LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL
DERECHO ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
1
THE CIVIL LIABILITY OF LAWYERS IN ROMAN LAW, IN THE CIVIL CODE AND
THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE OF THE NATION
Por Rosa Luz Casen.
Resumen: Tema central en el ejercicio profesional es la responsabilidad civil del abogado para lo cual
hemos partido de los antecedentes de esta profesión en las diferentes épocas de Roma. También se verán
las normas aplicables a la responsabilidad civil de las profesiones en el romanista Código Civil de Vélez.
Por último, las novedades del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en lo concerniente a la
responsabilidad civil, y en particular, a la responsabilidad de las profesiones liberales serán la última escala.
Palabras claves: Responsabilidad Civil Abogado – Roma – Código Civil de Velez – Código Civil y
Comercial de la Nación
Abstract: Central issue in professional practice is the civil liability of the lawyer for which we have started
from the background of this profession in the different periods of Rome. The rules applicable to the civil
liability of the professions in the Romanist Civil Code of Vélez will also be seen. Finally, the novelties of
the Civil and Commercial Code of the Nation (CCCN), with regard to civil liability, and in particular, the
responsibility of the liberal professions will be the last scale.
Keywords: Civil – Liability – Attorneys – Rome – Civil Codeo of Velez – Civil and Commercial Codeo
of the Nation
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin
Derivar. © Universidad Católica de Córdoba
https://doi.org/10.22529/rdr.2022 (4)02.
1
Artículo recibido el 30 de Abril de 2022 y aprobado para su publicación el 22 de Mayo de 2022.
Abogada. Especialista en Derecho de Daños. Prof. Asociado Derecho Romano Fac. Der. y Cs Soc. UNT.
Profesor invitado en Universidad La Sorbonne Paris año 2012. Correo electrónico: rlcasen@hotmail.com
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II. INTRODUCCIÓN.
En este trabajo, nos proponemos analizar la responsabilidad civil del abogado
partiendo de los antecedentes de esta profesión en las diferentes épocas del Derecho
Romano, indicando las funciones que se consideraban le cabía a los advocati de acuerdo
a los distintos procedimientos civiles que rigieron en Roma. Se verá a continuación, la
regulación de la responsabilidad civil en el romanista Código Civil de Vélez, indicando
las normas que podrían ser de aplicación a la responsabilidad del abogado originada en el
ejercicio de su profesión.
Por último abordaremos las novedades del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCCN), en lo concerniente a la responsabilidad civil, y en particular, a la responsabilidad
de las profesiones liberales. Analizando las modificaciones relevantes previstas en
materia de responsabilidad civil y, además, de qué modo ellas inciden en las cuestiones
que conciernen a la responsabilidad civil del abogado. El nuevo código contiene una
norma expresa referida a las profesiones liberales, entre los que se encuentran
comprendidos los abogados.
Sin perjuicio que prefiero que cada lector saque sus propias conclusiones,
esbozaremos algunas al final.
III. EL ROL DEL ABOGADO EN ROMA.
IV. 1 ANTECEDENTES. LA RESPONSABILIDAD.
Siguiendo a Cuenca
2
, diremos que desde la época de Rómulo, las partes para
asistir al tribunal debían estar acompañadas de patroni o advocati. Estos tenían por
función asesorar y aconsejar a las partes, pero no ejercían la representación de los mismos,
ya que, como sabemos, la representación judicial no llegó a aceptarse en Roma sino recién
en el Bajo Imperio. Hasta entonces prevalecían las normas del mandato civil. La figura
del mandato judicial durante el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario no
tuvo reglas claras, “acusa falta de método”.
2
CUENCA, Humberto; PROCESO CIVIL ROMANO, Pag. 95, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires,1957.-
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El principio de la personalización de los actos en el derecho Romano, impedía que
la acción pudiera ser ejercida por una persona distinta de su titular, quien debía ejecutarla
por sí mismo, durante todo el proceso. No podía gestionarla un tercero en nombre del
titular. Cuenca afirma que el ejercicio de los actos procesales se consideraban “casi
intuitu personae”
3
(97).
La doctrina romanística es unánime en el sentido de que, en ambas etapas del
procedimiento de las acciones de la ley, las partes debían concurrir personalmente, tanto
ante el magistrado como ante el juez.
Sostiene Agudo Ruiz que “Gayo, único jurista que nos ha explicado
detalladamente la representación, reconoce en sus Instituciones que tal posibilidad de
litigar nomine alieno no era lícita en tiempo de las viejas acciones”
4
..-
Esto se observa en Gayo 4.82: “Cum olim, quo temporis legis actiones in uso
fuissent, alieno nomine agere non liceret...”
No obstante, señala Agudo Ruiz, que en las Institutas de Justiniano, en un pasaje
seguramente referido a las legis actiones, se hace referencia a excepciones a aquélla
imposibilidad de representación. Estas excepciones son las siguientes: pro populo, pro
libertate, pro tutela y ex lege Hostilia
5
.
Con el crecimiento gegográfico de Roma, cuando ésta comienza a recibir la
afluencia de peregrinos,por una parte; y por la otra, con la salida de los ciudadanos a todas
las provincias del Imperio, se hace necesario recurrir a quienes pudieran representar a los
ausentes. Es así que aparecen las figuras del procurator y el cognitor.
Cuenca realiza una magnífica distinción a este respecto señalando que:
“REPRESENTANTES LEGALES Y CONVENCIONALES: Antes de seguir
adelante es necesario aclarar, con las reservas y restricciones que en seguida se
expondrán, que es posible, distinguir entre mandato judicial ejercido por un procurator y
el ejercido por un cognitor y mandatario civil, cuyas facultades y atribuciones estaban
3
CUENCA, op. Cit. Pag. 97.
4
AGUDO RUIZ, Alfonso. La Representación Procesal en el Sistema de las Legis Actiones. Iberia. Año
2000. Pág. 304. Recuperado en Dialnet.-LaRepresentacionProcesalEnElSistemaDeLasLegisActio-
201009.pdf. Ultima fecha de consulta 19.4.22.
5
AGUDO RUIZ, op. Cit. Pag. 305).
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reguladas por el contrato de mandato, cuyo estudio por ser de derecho sustancial escapa
al propósito de este libro.
Por otra parte, dentro del terreno inseguro del mandato judicial también es posible,
aún cuando en forma no muy clara, repetimos, distinguir como se acostumbra en el
derecho moderno, entre el mandato judicial convencional, que es el resultado de la
procuratio in rem suam, del mandato legal, o sea de los representantes por imperio de la
ley, especialmente de aquellos que tienen el deber de cuidar la persona y de atender los
bienes de los incapaces, tales como hijos, pupilos, menores, mujeres, locos, etc......
La referencia al mandato judicial se concreta pues, en forma general a la llamada
representación judicial convencional.”
6
Más gráfica distinción no es posible pensar.
En el sistema de las acciones de la ley el procurator sustituía a la persona de uno
de los litigantes, pero obrando en nombre propio, por lo cual, conforme a las reglas de la
representación indirecta, se obligaba y comprometía personalmente con relación a las
consecuencias del litigio. Mediante un acuerdo privado con el litigante al que sustituía,
debía entregarle lo que obtuviera como beneficio del litigio.
En el sistema formulario, a esta figura del procurator, se le suma la figura del
cognitor, otro mandatario judicial. Como sostienen Peña Guzmán y Arguello “el cognitor
era el agente o representante judicial de alguna de las partes que podía actuar en nombre
de ellas en determinados asuntos, siempre que fuera designado dentro del pleito mediante
formas orales un tanto solemnes debiendo estar presente la parte contraria (coram
adversario)”
7
.
Al decir de estos autores, existe unanimidad de pareceres en los tratadistas en
reconocer que el cognitor era un verdadero apoderado judicial.
II.2 LOS ADVOCATI
6
CUENCA, op. Cit. Pág. 98.
7
PEÑA GUZMAN, Luis Alberto y ARGUELLO, Luis Rodolfo. DERECHO ROMANO. Tipográfica
Editora Argentina. 2A Edición. Buenos Aires 1966 pág. 454.
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A la par de estos mandatarios, en el proceso formulario comienzan a participar los
oradores y los abogados. Estos no eran representantes de las partes, sino que el objeto de
su intervención era ayudar o defender a una de las partes en juicio, en cualquiera de las
instancias. El orador (patronus) ayudaba a las partes con sus solemnes alegaciones. Al
decir de Peña Guzmán- Arguello “tenía la misión de perorar la causa a favor de la parte
a quien asistía”
8
. Acompañaba a la parte o a su representante y era el encargado de
exponer las razones y convencer de ellas al juez.
En cuanto a los abogados (advocati), eran las personas que debían asesorar a las
partes, ya que se destacaban por sus conocimientos jurídicos. Ellos no participaban en
el debate, sino que su tarea se limitaba al asesoramiento a las partes o sus representantes,
en su caso.
Los patroni, que actuaron durante el sistema de las acciones de la ley, fueron
reemplazados por los advocati
9
. Y la gratuidad propia de la tarea de los patroni, fue
reemplazada por el pago de una remuneración a estos jurisconsultos transformándose esta
tarea en una verdadera profesión remunerada. Pero la tarea en sí no había sufrido
cambios, ya que seguía siendo la se asesorar a las partes ante en tribunal pero sin
intervenir en el debate ni representar a las partes. La representación seguía siendo función
de los procuratores y cognitores.
Cuenca describe los servicios del abogado ante el pretor del siguiente modo::
“ayudan a seleccionar y redactar la fórmula, aconsejan las excepciones , defensas y
prescripciones que deben oponerse, ante el juez, asesoran en la presentación de la prueba,
conforme a los hechos expuestos en la fórmula y lo que es más importante, exponen
verbalmente las conclusiones de hecho y de derecho en favor de la parte (postulare).Por
ello, con razón dice Bonjean, que la actuación in iure es más de jurisconsulto que de
orador (orator), al contrario, la actuación in iudicio es más de orador que de jurisconsulto;
pero ambas pueden ser confiadas a una misma persona”
10
.
8
PEÑA GUZMAN-ARGUELLO, op cit pág 455.
9
CUENCA, op. Cit. Pág 100.
10
CUENCA, op cit. Pág101
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En el Bajo Imperio cobra singular relieve la persona del advocatus, cuya profesión
es minuciosamente reglamentada en el Código Theodosiano, en el Código (2,6,7) y el
Digesto (especialmente 3,1)
11
.
A instancias del tribuno de la plebe Marco Cincio Alimento (Marcus Cincius
Alimentus), se promulga como plebiscito en el 204 a.C. La Lex Cincia. Esta ley, además
de regular las donaciones (por lo que también se conoce como Lex Cincia de donis et
muneribus), prescribía, en relación a los honorarios de abogados, que a ningún abogado
se le podrían otorgar obsequios antes de defender un caso, con el objeto, se cree, de evitar
que el costo de los servicios judiciales se volviera excesivo para las clases más pobres. Si
bien los pequeños obsequios se podían dar libremente, los obsequios grandes requerían
ciertas formalidades. Incluso la In Jure Cessio, era una formalidad para entregar esos
obsequios. En época de Augusto, la lex Cincia de donis et muneribus fue confirmada por
un senatusconsultus y se introdujo una sanción para el abogado, equivalente a cuatro
veces la suma recibida como regalo. Esto fue parte del intento de Augusto por restaurar
las antiguas virtudes de la República. La ley fue cambiada nuevamente bajo Claudio,
introduciendo la autorización, para el abogado, para recibir 10.000 sestercios; si se
excediera esta suma, el abogado podría ser juzgado por extorsión (repetundarum).
La ley Cincia fue abolida hacia mediados del siglo V, aunque mucho antes había
caído en desuso
12
.
En épocas de Nerón se tornó obligatorio el pago de honorarios a los abogados, aún
cuando previamente no hubiera sido convenido.
Cuenca agrega que, a partir de Diocleciano, los honorarios son regulados mediante
tarifas tan objetivas que no toman en cuenta ni la calidad de los servicios, la cuantía, ni la
duración del pleito. Para las gestiones in postulatione se fijan doscientos cincuenta
denarios y para las in cognitione, mil denarios, tarifa ésta muy reducida, pero que en la
época de Ulpiano fue muy elevada
13
.
11
CUENCA, op. Cit. Pág.101
12
Lex Cincia de donis et muneribus recuperado en https://www.tesaurohistoriaymitologia.com/es/63769-
lex-cincia-de-donis-et-muneribus . Última consulta realizada el 20.04.22).
13
CUENCA, op. Cit. Pág.183.
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Cuando los abogados dejaban de ejercer la abogacía se les designaba “condes de
primer orden”
14
En época de la decadencia del imperio (Bajo Imperio) se distinguieron los
abogados por la función eminente que se le otorgaba a la profesión del derecho. Pero
también les impusieron derechos y obligaciones.
II.3. LA RESPONSABILIDAD.
El abogado es responsable civil y penalmente de sus actos y hasta puede verse
afectado por la tacha de infamia si falta a los deberes de fidelidad y honestidad.
Entre las prohibiciones que se realizaban a los abogados, REMIREZ GONZALEZ
refiere que por una constitución de los emperadores Valente y Valentiniano, se prohibía
a los abogados prolongar maliciosamente los pleitos, lucrar indignamente y dejarse llevar
del afán de dinero. Este autor efectúa la siguiente cita:
C.J. 2. 6. 6. 4 (Impp. Valentinianus et en salens AA. Olybrium P.U. a. 368): Nemo
ex industria protrabat iugium
15
.
Cuenca agrega que se les prohibía también utilizar frases injuriosas, lucrar
indignamente y dejarse llevar del afán del dinero
16
Si se me permite la disgresión, esas son conductas que hoy están previstas en los
códigos de ética de los Colegios de Abogados.
Continuando con las obligaciones del abogado, Cuenca sostiene que “el abogado debe
rendir cuenta, no sólo de lo que ejecutó sino también de lo que se obligó a ejecutar y de
las cantidades recibidas, y responde del dolo y la culpa (C.4, 35, 11 y 21). No debe
encargarse de un pleito cuyo éxito le parezca incierto. Entre las más graves prohibiciones
14
C. 2,8,1.
15
REMÍREZ GONZÁLEZ, Sergio. LA ABOGACÍA EN ROMA. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA
ABOGACÍA CONTEMPORANEA. ABRIL 2021, Alcalá. Recuperado en
https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/49730/TFM_Remirez_Gonzalez_2021..pdf?sequence
=1&isAllowed=y Ultima consulta 15.04.22.
16
CUENCA, Op. Cit. Pág 180.
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se encuentran las siguientes: a ) los abogados no pueden comprar el pleito haciéndose
ceder los derechos del cliente (redemptio D.17, 1 , 7); b) no pueden pactar como
honorarios todo o parte del producto del pleito (cuota-Litis, D. 17, 1, 6 , 7); c) igualmente
estaba prohibido, pero en favor del abogado, el pacto según el cual éste se encarga del
pleito, a todo riesgo, o sea , comprometiéndose a no cobrar sino en caso de éxito. La
prevaricación (defensa de una y otra parte), es castigada con el delito de infamia y con
pena extraordinaria (D.47, 15), lo mismo que el soborno, la depredación y la
concusión”
17
.
V. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ.
Siguiendo a Féliz A. TRIGO REPRESAS, situamos la responsabilidad civil del
abogado dentro de la responsabilidad de los profesionales latu sensu, y es un capítulo
dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general; que deriva del deber de
resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a
Derecho.
Es la responsabilidad, en palabras de este autor, en la que pueden incurrir quienes
ejercen la profesión de “abogado”, “al faltar a los deberes especiales que ella misma les
impone, o sea en suma, de una responsabilidad emergente de infracciones tipicas a ciertos
deberes propios de esa concreta actividad profesional; ya que es obvio que todo individuo
que ejercita una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de
ella y obrar, conforme con las reglas y métodos pertinentes, con la necesaria diligencia y
previsión”
18
.
Es importante tener en cuenta que durante la vigencia del Código Civil mantenía
su interés y trascendencia práctica, la distinción entre la responsabilidad civil contractual
y extracontractual, en razón de las diferencias de régimen existentes entre ambas. Trigo
Represas resume en dos las diferencias entre una y otra: la referida a la medida o extensión
17
CUENCA, op. Cit. Pág. 180.
18
TRIGO REPRESAS, Félix A. LECCIONES Y ENSAYOS. DOSSIER RESPONSABILIDAD CIVIL.
Pág. 88 disponible en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/72-73-74/responsabilidad-
civil-del-abogado.pdf última consulta 22.04.2022
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del resarcimiento y la atinente a la prescriptibilidad de las respectivas acciones
resarcitorias.
En este marco, el autor que seguimos -por cuanto consideramos muy práctico el
abordaje-, sostiene que en caso que la responsabilidad se originara en un incumplimiento
contractual, si además era de naturaleza culposa el deber de reparar se limitaba a los
daños que fuesen consecuencia inmediata y necesaria de aquél (art. 420 Cód. Civ). Por el
contrario si la fuente del incumplimiento era un acto de naturaleza dolosa, el deber de
resarcir es más grave y abarca también a las consecuencias mediatas (art. 521 Código
Civil).
Cuando la responsabilidad era por hechos ilícitos o extracontractual se respondía
siempre de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cód. Civ) y de las mediatas previsibles
(art. 904, Cód. Civ). En los casos en que se tratara de delitos (hechos ilícitos cometidos
con dolo o intención de dañar art. 1072, Cód. Civ) podría ampliarse la responsabilidad
por las consecuencias casuales para la generalidad de los individuos, pero que no lo fueron
para el autor del hecho, quien por sus especiales conocimientos las tuvo en sus miras, las
previó y las quiso al ejecutarlo (art. 905, Cód. Civ). Igual respuesta debía darse respecto
de “casos fortuitos" o consecuencias casuales, que no habrían llegado a producirse de no
haber mediado antes la realización del hecho ilícito (supuestos de los arts. 1091, 2435,
2436, etc., Cód. Civ)
19
.
La otra diferencia entre ambos regímenes -contractual y extracontractual-que
señala Trigo Represas, tiene que ver con la prescripción de las acciones de
responsabilidad y dice que cuando el incumplimiento en el que se incurre, es contractual,
la acción tiene un término de diez años, salvo casos especiales, de conformidad al artículo
4023 del Código Civil. Si el incumplimiento y consecuente responsabilidad civil se
hubiera generado en el ámbito extracontractual, la prescripción que le cabía era de dos
años, conforme al artículo 4037 del mismo Código luego de la reforma de la ley 17.711
20
.
Efectuada esta relevante distinción, se hacía necesario ubicar la responsabilidad
del abogado en uno u otro lado: contractual o extracontractual.
19
TRIGO REPRESAS, Félix A. op. Cit. Pág.88.
20
TRIGO REPRESAS, F. op. Cit. Pág. 89..
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Cuando el hecho generador de la responsabilidad se hubiera dado dentro de la
relación profesional entre el abogado y su cliente, que por ser tal se encontraba enmarcada
dentro de un contrato (expreso o implícito) entre ambos, la responsabilidad era de la
misma naturaleza: contractual.
Lo dicho sin perjuicio de que pueda considerarse que el contrato entre abogado y
cliente es un contrato atípico que puede encuadrar en distintos contratos.
No era posible pensar otro tipo de responsabilidad en ese caso, entre abogado y
cliente: era de naturaleza contractual.
Cómo se podía generar la responsabilidad en ese ámbito? Por un incumplimiento,
o mal cumplimiento de la obligación, por inejecución de la obligación encomendada por
el cliente.
Fuera de este caso, en que existía un contrato entre abogado y cliente, la
responsabilidad del abogado también podía darse en el ámbito extracontractual. Ello
ocurría en los casos en que el abogado, ejerciendo su profesión, había producido un daño
a alguien que no lo había contratado. Trigo Represas dá los siguiente ejemplos: “si no
media un contrato previo entre profesional y cliente, lo cual acaece por ejemplo en los
casos de nombramientos "de oficio" por el juez como tutor o curador especial —arts. 397,
471, 475 in fine, Cód. Cív.—, o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre —
art. 6°, inc. b), ley 23.187—, etcétera; y también si el damnificado es un tercero extraño
al contrato entre abogado y cliente, aunque el perjuicio provenga de su ejecución, tal
como ocurre verbigracia en los supuestos de embargo trabado por error contra un tercero
o abusivo contra el propio demandado —art. 208, CPCCN-—-, o de pedido doloso o con
culpa grave de una quiebra luego revocada por improcedente —art. 99, ley 24.522—;
etcétera.-)
21
”.
Fernando Alfredo Ubiría formula la siguiente reflexión: “El criterio de imputación
constituye el elemento axiológico en cuya virtud se le adjudican a determinada persona
consecuencias dañosas. Permite contestar la pregunta "¿por qué debe responder?": por
haber causado daños con culpa, porque los daños derivan de la creación de un riesgo,
etc”
22
.
21
TRIGO REPRESAS, F. op. Cit. Pág. 90.
22
UBIRIA, Fernando Alfredo. Criterios de atribución de responsabilidad civil. Razones de su evolución
desde Vélez Sarsfield hasta el Código Civil y Comercial. - El Derecho- 07/05/2018 nro 14.400. Disponible
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Para responder a la pregunta que formula Ubiría es necesario efectuar un análisis
de los pre-supuestos de la responsabilidad civil del abogado.
Es absolutamente claro el análisis que hace Trigo Represas, por lo cual lo seguiremos,
en un tema no exento de complicaciones.
Considera este autor, siguiendo a la doctrina dominante durante la vigencia del
Código Civil, que eran cuatro los presupuestos de la responsabilidad del abogado: 1)
antijuridicidad o ilicitud representada por un hecho que infringe un deber jurídico de
conducta impuesto por el ordenamiento jurídico; 2) un daño provocado por ese hecho; 3)
la relación de causalidad entre ese hecho y el daño causado; y un factor de atribución de
la responsabilidad
23
.
1) Al primer elemento -Antíjuridicidad- Trigo Represas lo refiere como un actuar
contrario a Derecho. Y distingue: Cuando la responsabilidad civil es contractual, la
antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio
previamente concluido entre el letrado y su cliente, que tiene fuerza de ley para ellos —
art. 1197, Cód. Civ.—. Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la
antijuridicidad se configura por la violación de la ley en sentido material, y en particular
de las normas de los artículos 1066 y siguientes, 1074 y siguientes, 1109 y siguientes y
concordantes del Código Civil.
Dice Trigo Represas que la iIicitud podía producirse también por infracción a
específicas normas que además de estar prohibidas en el ordenamiento jurídico en
general, están previstas como normas éticas propias del ejercicio de la profesión de
abogado, ej el de no abandonar intempestivamente la intervención en el juicio , el de no
patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente a ambos litigantes en un mismo pleito
o aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado, etc, contenidas muchas de ellas
en los Códigos de Etica de los Colegios de Abogados.
2) el daño provocado por la actividad del profesional.
Cuál era el daño por el cual el profesional debía responder?. Desde ya me adelanto
a decir, que no cualquier perjuicio sufrido por el cliente debía ser resarcido por el abogado.
Era de suma importancia definir cuál era el daño que el profesional estaba
en https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/8437/1/criterios-atribucion-responsabilidad-
civil.pdf. última consulta: 27.04.2022.
23
TRIGO REPRESAS, op cit. Pág.90.
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obligado a resarcir en caso de una deficiente actuación.
Una vez demostrado que el abogado era responsable civilmente por un hecho que
podía imputársele a título de dolo, culpa o de modo objetivo, debía indagarse acerca de
los daños que debía, aquél, indeminzar.
Seguiremos una vez más a Trigo Represas que con su capacidad de hacer fácil lo
difícil, y simple lo complejo, dice que:
“Un aspecto peculiar de la responsabilidad del abogado lo constituye la
determinación del daño indemnizable, ya que si bien la frustración de un negocio juridico
debida a un deficiente asesoramiento, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores
imputables al abogado, configuran un daño cierto, lo real es que en estos casos la
indemnización no puede consistir en el importe total de la operación no concretada o en
el de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que de
todas formas eran inciertos y dependían de otras circunstancias ajenas al profesional, y
por cuanto además ya nunca se podrá saber si en otras condiciones el negocio se habría o
no concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial. Por ello es que el
resarcimiento sólo puede consistir entonces en la pérdida de la chance o posibilidad de
éxito cuyo mayor o menor grado de probabilidad habrá de depender en cada caso de sus
particulares circunstancias fácticas, que tiene precio por sí misma pero que nunca se
identifica con el perjuicio económico perseguido en el juicio frustrado”
24
.-
De acuerdo a ello, lo determinante será la pérdida de chance, que implica la
imposibilidad de poder reeditar la acción perdida por responsabilidad del abogado, por
dolo o culpa.
Si es posible volver a intentar la misma acción, la responsabilidad del abogado
será pagar los gastos de juicio, honorarios, etc que hubieran quedado a cargo del cliente.
Ejemplo simple es el del juicio que caduca por inactividad del profesional. En ese caso,
si la acción puede volver a intentarse, el abogado sólo estaría obligado a pagar los gastos
del juicio caduco (daño emergente).
Ahora si ya no es posible intentar la acción nuevamente por que está prescripta,
allí, a los anteriores daños producidos por el juicio caduco, debia el abogado además
acarrear con el daño concreto que le produjo al cliente perder el juicio (daño emergente).
Aún así, no en todos los casos debe responder el abogado de cualquier frustración
24
TRIGO REPRESAS, op. Cit. Pág 102.
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del cliente. Como lo señala Trigo Represas la responsabilidad del abogado no se
identifica con la pretensión del cliente en el juicio perdido. Debe analizarse las
probabilidades que el cliente tenía de haber triunfado en el juicio, si el mismo no hubiera
caducado. Si las probabilidades eran bajas, pues entonces el abogado no responderá por
la frustración en el resultado, ya que existían muchas posibilidades que, de no haber
caducado, el juicio de igual modo se hubiera perdido.
Diferente era el caso en que la responsabilidad del abogado se hubiera generado
por caducidad de un juicio que tenía muchas probabilidades de ser ganado. Por ejemplo,
si se hubiera tratado de un juicio de cobro de cheques y éste reunía todas las calidades
para ser ejecutado, la acción era totalmente viable. Al producirse la caducidad del juicio,
y la acción estuviera prescripta, la misma ya no hubiera podido ser reeditada. El abogado
debía responder entonces por los daños directos (pérdida de chance) que ello representaba
al cliente que podía, aquí sí, identificarse con lo que el cliente debería haber cobrado de
no haber perimido la instancia, es decir, el abogado debería responder por daños
emergentes y pérdida de chance.
3) En cuanto a la relación de causalidad, el autor que seguimos la describe como
“la existencia de una vinculación causal “adecuada entre el proceder del profesional y el
perjuicio sufrido por el damnificado, de forma tal que el abogado no sería responsable
pese a la conducta antijuridica, si el perjuicio igualmente se habría producido; tal como
sucede por ejemplo si pese a no haberse contestado una demanda, la condenación del
cliente era de todas formas inevitable”
25
.
Si bien durante la vigencia del CC se aceptaba que la prueba de la existencia de
una relación causal quedaba a cargo del damnificado, ya se reconocía la existencia de
presunciones en contra del profesional, que era quien, ante el daño producido, debía
acreditar que el mismo provino de otra causa ajena con relación a él: un caso fortuito, el
hecho de un tercero extraño, el comportamiento de la propia víctima. Si el profesional
acreditaba esta circunstancia, se producía el quiebre del nexo causal entre la actividad del
profesional y el daño sufrido. Trigo Represas dice que esto es lo que sucede en los casos
donde la atribución de responsabilidad, que veremos seguidamente, es objetiva, y en los
casos en donde el abogado asume una obligación de resultado
26
, ejemplo, caso en que el
25
TRIGO REPRESAS, op cit. Pág.92.
26
TRIGO REPRESAS, op. Cit. Pág. 92.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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32
abogado se comprometiera a la realización de un contrato de sociedad. En ese caso, se
compromete a un resultado concreto que es la confección de ese contrato.
4) En relación al factor de atribución de la responsabilidad, es un presupuesto
que alude a la razón por la cual la ley considera que el autor material de un daño, deba
responder por él.
En ese sentido, según se respondiera por realizar un hecho propio o personal, con
dolo o culpa, o, por la realización de un hecho en el cual el dolo o la culpa eran
irrelevantes, estábamos en presencia de un factor de atribución subjetiva, en el primer
caso, u objetiva, en el segundo.
Al decir de Bustamante Alsina, “en este aspecto la noción de responsabilidad es
netamente jurídica, pues se trata de los "fundamentos", y varían al compás de las
circunstancias del medio social que inspiran la política legislativa de cada país en una
determinada época”
27
.
Ubiría sostiene que “La adscripción subjetiva u objetiva del sistema de
responsabilidad civil, las fortalezas y debilidades de uno y otro, fueron expuestas
largamente, al ser uno de los tópicos que mayor interés y polémica despertó entre los
juristas, y es entendible, ya que, en definitiva, constituye su fundamento iusfilosófico,
revela su justicia intrínseca, encarna cierta cosmovisión”
28
.
Cuando el factor de atribución de la responsabilidad era subjetivo, debía indagarse
en la actividad del responsable, si la misma se había llevado a cabo con culpa o con dolo.
Para definir la culpa, nada más claro y concreto que la definición que daba el
artículo 512 del Código Civil:
Artículo 512: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en
la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
En ese artículo no se hablaba de intención por lo que de esa definición surgía que
la omisión a la que hacía referencia el artículo, era sin intención.
Trigo Represas distingue gráficamente las distintas formas que asumía la culpa en
el Código Civil:
27
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, pág. 323. )
28
UBIRIA, op. Cit.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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“Como negligencia, que es en verdad lo específicamente contemplado en la
mencionada definición del artículo 512 del Código Civil, la que consiste en la omisión de
cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso; es decir: no se hace o se hace
menos de lo debido. Como imprudencia, cuando por el contrario se obra
precipitadamente, sin prever cabalmente las consecuencias que podían derivarse de ese
cbrar irreflexivo: se hace lo que no se debe, o en todo caso más de lo debido. Y,
específicamente con relación a los profesionales, se presenta como impericia o
desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión de que se trate”
29
.
La responsabilidad del abogado también debía evaluarse de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 902 y 909:
ARTICULO 902.- Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos.
ARTICULO 909.- Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman
en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos
se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes.
En orden a determinar el factor de atribución de la responsabilidad, es menester
determinar si la obligación del abogado es de medios o de resultado.
Podríamos decir, que el abogado que tiene una relación profesional con el cliente
para la atención de un pleito, que es el ámbito en donde mayormente se desempeña, -
procuración y atención de juicios- asume una obligación de medios. En este marco, el
abogado no promete un resultado, sino que se compromete a poner todos sus
conocimientos teóricos y prácticos en la atención del pleito, es decir, a poner todo su arte
y condición especial al servicio del cliente. El abogado, como sabemos, no puede
prometer ni comprometerse a obtener determinado resultado en un juicio. Si así fuera,
incurriría en una falta ética que está prevista en la mayoría de los reglamentos y códigos
de ética de los colegios profesionales. Consecuencia de ello, es que el abogado puede
“esperar” un resultado pero no puede asegurarlo. Eso convierte su responsabilidad en
una obligación de medios.
Si bien esta obligación de medios que asume era la mayor parte de la tarea del
29
TRIGO REPRESAS, op. Cit. Pág. 94.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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abogado que ejerce la profesión libremente, también puede asumir, por caso, obligaciones
de resultado. En este caso, el abogado se compromete a obtener y asegurar un resultado.
Por ejemplo: a diligenciar un oficio; a redactar un contrato; a hacer un convenio de
disolución de bienes privado; etc. También son obligaciones de resultado cumplir con
todas las obligaciones relativas al encargo de un juicio y que de no hacerlo se incurre en
una conducta antijurídica y debe responder. Me refiero a que deben realizar la
procuración del juicio en debida forma: no dejarse vencer un plazo, no dejar de interponer
un recurso en los casos en que es obligación hacerlo que por lo general es el caso de los
recursos ordinarios, etc.
Y por qué era importante en el Código Civil Velezano esta distinción de obligación
de medios o de resultado? Por qué el factor de atribución era diferente. En el caso de la
obligación de medios, en donde el abogado no comprometía un resultado, sino que
esperaba uno que no se dio, para que incurriera en responsabilidad, hubiera tenido que
acreditarse que el profesional había actuado con dolo o culpa. Es decir, el factor de
atribución era subjetivo.
Podía haber incurrido en culpa el abogado que había elegido mal el procedimiento
a seguir, que había interpuesto un recurso que no correspondía, que había iniciado una
acción en lugar de otra, que no había acompañado la documentación en la etapa procesal
oportuna, cuando estaba la documentación en su poder, etc.
El dolo, en menor número, estaba presente cuando el abogado maquinaba una
estrategia legal regida con las normas éticas y con el ordenamiento jurídico. Por ejemplo,
aconsejar al cliente que saque sus bienes de su patrimonio y los coloque a nombre de
otros; que simule un contrato de venta para defraudar a la esposa; aconsejar a la madre de
un menor que denuncie al padre de éste por abuso sexual para impedir el contacto entre
el padre y el menor, etc.
Si la obligación asumida comprometía un resultado determinado, indagar sobre si
el abogado había actuado con dolo o culpa, era irrelevante, ya que el factor de atribución
era objetivo. Se demostraba que el resultado prometido no había ocurrido y por ese solo
hecho, el profesional debía responder.
Ahora, a fin de acreditar el factor de atribución de la responsabilidad del abogado,
sobre quién recaía la carga de la prueba?
Tanto en el caso de la obligación de medios y de resultado, dijimos que el
reclamante debía acreditar que el abogado había actuado con dolo o culpa, en el primer
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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caso, o la frustración del resultado, en el segundo. La base de esto eran ciertas máximas
tradicionales (onus probandi incumbit actoris; reus in excipiendo fit actor; ei incumbit
protatio qui dicit, non qui negat). Durante largo tiempo en el derecho moderno, estuvo
arraigado el principio en cuya virtud la carga de la prueba incumbía a la parte que
afirmaba, de modo tal que el actor debía probar su pretensión y el demandado sus
defensas. Este principio muchas veces obstaculizaba la prueba para el actor.
Sin embargo, ya durante la vigencia del Código Civil, un importante sector de la
doctrina civilista, y algunos precedentes judiciales, se orientaba en el sentido de que,
cuando la responsabilidad se fundaba en la culpa, la carga respectiva recaía con mayor
intensidad sobre quien se halle en mejor situación de probar, constituyendo la génesis del
principio de la carga probatoria dinámica. Este principio en épocas del Código Civil fue
receptado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de
Buenos Aires.
Por aplicación de este principio, se invertía la carga de la prueba, y era el
profesional el que debía probar que no había actuado con dolo o culpa, o que sí se había
dado el resultado. Ello por cuanto era la parte que se encontraba en mejores condiciones
de probar.
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
La responsabilidad civil en el NCCCNestá normada en el Libro III (Derechos
personales), Título V (Obras fuentes de las obligaciones), Capítulo I (Responsabilidad
civil).
Como una primera novedad, este ordenamiento contiene un artículo referido a los
profesionales liberales -por lo cual se encuentran comprendidos en él los profesionales
del derecho-, el 1768.
Si de la responsabilidad del abogado se trata, el CCCN establece la
responsabilidad subjetiva (si se trata de obligaciones de medio), salvo que se haya
comprometido un resultado concreto (obligaciones de resultado).
Cabe destacar que, a diferencia del Código Civil, el CCCN consagra, en forma
explícita, el principio alterum nom laedere en el artículo 1716, referido al "Deber de
reparar":
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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Artículo 1716: La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones
de este Código.
En el ámbito de la responsabilidad civil, el CCCNmodifica lo relativo a la dual
responsabilidad contractual o extracontractual, ya que del artículo antes referido -1716-,
surge que la reparación opera tanto en el caso de que se trate de una obligación
preexistente (contractual) y en el caso de la oblligación genérica de no dañar a otro
(extracontractual). Se ha unificado el ámbito de la responsabilidad civil.
Así lo expresa Fumarola:
“Por consiguiente, existe unicidad en el régimen de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual en el CCCN; pero, como lo expresan sus Fundamentos, la
homogeneidad radica en lo relativo a los aspectos generales que determinan la
responsabilidad por daños; mientras que, la problemática del incumplimiento y su
ejecución es regulada en el campo de las obligaciones y contratos”
30
.
En la Sección 9° del Título V del Libro Tercero, el CCCN legisla sobre la
responsabilidad de los profesionales liberales, en el art. 1768, en los siguientes términos:
Artículo 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está
sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste
con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo
1757.
Este artículo es una innovación en cuanto se refiere específicamente a las
profesiones liberales y las encuadra dentro de las actividades que generan obligaciones
de hacer; establece que la regla es el factor de atribución subjetivo, y la excepción lo
configura el caso en que el profesional haya asumido una oblicación de resultados.
En orden a determinar cuáles son las profesiones liberales, Silvia Y. Tanzi sostiene
que “La doctrina calificada ha puesto el acento en determinar que se trata de un sector
30
FUMAROLA, Luis Alejandro. Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil
y Comercial. Pág.3.Thomson La Ley disponible en https:// www.scba.gov.ar/leyorganica/ccyc30/pdfley/
Fumarola_Configuracion_de_la_responsabilidad_civil_medica.pdf . Última consulta 23.04.2022.
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limitado cuya actividad se enmarca en ciertos requisitos, a saber: autonomía técnica;
sometimiento a un régimen disciplinario conformes normas éticas y colegiación”
31
.
Esto nos lleva casi directamente, entiendo, a las profesionales que tienen un título
universitario expedido por universidades del país, debidamente acreditadas en los
organismos pertinentes. Entre los cuales, obviamente, se encuentran los abogados
matriculados en los respectivos colegios.
En cuanto a los presupuestos o elementos de la responsabilidad, el CCCN,
menciona a los cuatro elementos que ya vimos al analizar los elementos de la
responsabilidad en el Código Civil. Ellos son: daño, antijuridicidad, factores de atribución
y relación de causalidad.
1)El daño:
El CCCN, en forma expresa, formula un "Concepto de daño", en su art. 1.737, al
exponer:
Artículo 1737: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva.
El CCCN formula en este artículo una noción moderna de daño, que alcanza
consagración legislativa, lo que no había hecho el Código Civil. De este artículo surge
claro que el daño puede consistir en una lesión a un derecho o un interés de tipo individual
(persona o patrimonio) o un derecho o interés colectivo.
También con CCCN innova en lo referido a los rubros que deben ser indemnizados
al disponer en el art. 1738:
Artículo 1738: La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo
a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad corporal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
31
TANZI, Silvia Y. Reflexiones sobre la responsabilidad profesional en el Código Civil y Comercial de la
Nación. 7 de Octubre de 2015 Id SAIJ: NV12958 2015. recuperado en http://www.saij.gob.ar/reflexiones-
sobre-responsabilidad-profesional-codigo-civil-comercial-nacion-reflexiones-sobre-responsabilidad-
profesional-codigo-civil-comercial-nacion-nv12958-2015-10-07/123456789-0abc-859-21ti-lpssedadevon
. última consulta 23.4.2022.
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ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Como Fumarola lo señala, “la norma precitada constituye una novedad; por
cuanto, se mencionan partidas o rubros resarcibles que no contenía el Código Civil, tales
como, la pérdida de chances, la cual ya era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, o
la afectación al proyecto de vida”
32
.
Los rubros a los que hace referencia el artículo comprenden tanto daños
patrimoniales y no patrimoniales. Entre los primeros están el daño emergente, el lucro
cesante y pérdida de chance. Entre los no patrimoniales hace referencia, sin nombrarlo,
al daño moral.
2) Los Factores de Atribución:
Conforme Fumarola, “de acuerdo a los Fundamentos del Proyecto del Código, el
factor de atribución es el segundo presupuesto de la responsabilidad civil, y señala que,
en el supuesto donde no hubiere ninguna previsión legal, el factor atributivo a aplicar es
la culpa, manifestando, al respecto, que, "cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna
ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa. En este sentido, es conveniente
proyectar una norma que consagre la culpa como factor de atribución residual.
De modo que, resulta inexistente una relación de jerarquía entre los factores de
atribución subjetivos y objetivos, evidenciándose una paridad, desde el punto de vista
cualitativo entre los diversos criterios de imputación. Asimismo, en los Fundamentos del
Proyecto, se explica que los factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser
mayoritarios en cantidad. Con ello, se ha suprimido la regla y la excepción en la
materia”
33
..
Consecuente con ello el art. 1721 establece:
ARTICULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa,
el factor de atribución es la culpa.
La doctrina entiende que hay paridad entre ambos factores de atribución y que no
hay uno que predomine sobre el otro, sino que “cada uno tiene su propia área de
incumbencia” (ALTERINI, Atilio A., Soluciones del Proyecto de Código en materia de
32
FUMAROLA, Luis Alejandro. Op cit. Pág 9
33
FUMAROLA, Luis , op. Cit. Pág. 10.
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ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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responsabilidad civil, LL, 2012-D-1154; ídem, LL, online, punto VI).
Del artículo 1768 surge que la regla en orden al factor de atribución de la
responsabilidad profesional, es el subjetivo por lo que, para determinar si el abogado ha
incurrido en responsabilidad, habrá que indagar si actuó con dolo o culpa.
La excepción la configura el caso en que el abogado haya prometido un resultado.
Los factores subjetivos de atribución están contemplados en los siguientes
artículos:
Artículo 1724: Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa
y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por
la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos.
Artículo 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente
y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad,
por la condición especial del agente.
Tanzi reflexiona en el sentido que “La culpa es apreciada en concreto, lo que
conlleva a comparar la conducta obrada con la debida respecto de las particularidades del
caso. Tanto la jurisprudencia nacional y provincial como la doctrina enfatizan esta
posición y así se manifiestan día a día en distintos pronunciamientos; tal el caso de Alberto
J. Bueres, quien ha destacado el término “diligencia debida”
34
.
3)La antijuridicidad:
El CCCN reconoce, en forma expresa, a la antijuridicidad como presupuesto de la
responsabilidad civil en su art. 1717, el cual establece que:
34
TAZNI, Silvia Y. op. Cit. Pág. 112.
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Artículo 1717: Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada.
A continuación, en el artículo 1718 el CCCN enuncia cada una de las causales de
justificación:
Artículo 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho.
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero
que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en
legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso,
el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Estas previsiones reeditan las contempladas en el art. 34 del Código Penal, pero
ahora previstas expresamente en el CCCN y que no se encontraban formuladas en el
Código Civil de Vélez.
4) La relación de causalidad.
En relación a este factor de atribución, el CCCN refiere en su art. 1736 que:
Artículo 1736: Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la
relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento,
recae sobre quien la invoca.
Fumarola, en relación a este factor de atribución considera que “El CCCN al
referirse a la relación de causalidad mantiene la clasificación de las consecuencias
inmediatas, mediatas y causales que se encuentran en el Código Civil; pero, suprime la
categoría de las consecuencias necesarias. Sobre esta cuestión, resulta acertada la
simplificación, puesto que la precitada categoría ha generado, en nuestro país, diversas
confusiones y se han impulsado varios criterios de interpretación; además, al mantenerse
el criterio de la causalidad adecuada, se podrá aprovechar todo el aporte doctrinal que se
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
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ha realizado para determina si la adecuación es objetiva, subjetiva o matizada; e,
inclusive, si con la referida adecuación podrían convivir algunos postulados
complementarios, como los provenientes de la teoría de la imputación objetiva”
35
La carga probatoria dinámica.
El CCCN, ha avanzado en la incorporación de normas que reglan la carga
probatoria y receptan el principio de la carga dinámica de la prueba. Principios que
jurisprudencia y doctrina ya venían aplicando. El fundamento de este principio, según la
jurisprudencia, es el deber de colaboración de las partes en el proceso.
36
Esta incorporación que hace el código unificado es congruente con la
constitucionalización del derecho privado, que tiende a borrar la línea que separa lo
público de lo privado. Justamente, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene
reconocimiento constitucional e impone comprender que en los procesos judiciales es
imperioso arribar a la verdad real.
Estas normas de carácter procesal que incorpora el digesto, reglan la carga
probatoria y receptan el principio de la prueba dinámica que, como dijimos al analizar la
responsabilidad civil en el Código Civil de Vélez, ya venía aplicándose por obra de la
jurisprudencia y la doctrina.
Alicia N. Santiago, citando a Lorenzetti, dice que “la introducción en un código
de fondo de reglas atinentes a la carga de la prueba no es novedosa (v. gr., en el código
derogado se refería a ellas en el art. 1113, segundo párrafo); sin embargo, el nuevo Código
Civil y Comercial se ocupa de la carga de la prueba, de los elementos de la
responsabilidad de manera más sistemática, y con vocación de generalidad”.
37
Encontramos, entonces, artículos de orden procesal que se refieren a la carga de
la prueba en este cuerpo normativo de fondo, cual es el caso de los artículos 1734, 1735,
1736 y 1744.
El art 1734 consigna que excepto disposición legal, la carga de la prueba de los
factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
Artículo 1734: -Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
35
FUMAROLA, Luis op. Cit. Pág. 17.
36
“Según el principio de las cargas probatorias dinámicas, el proceso no se desarrolla a la manera de una
lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el
tribunal, cabe requerir la prueba de mejores condiciones de probar” (SC Mendoza, causa 54.919, “Barroso”
, sent, del 02-VI-1995).
37
SANTIAGO, Alicia N.- Carga de la Prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación.- 2020.-
Revista Microiuris.com disponible en MJ-DOC-15344-AR | MJD15344 el día 1.7.2020.-
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disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
Si bien el artículo 1734 sienta el principio general de que la carga de la prueba del
factor de atribución pesa sobre quien lo alega, lo cual implica que será, en principio, el
actor en el proceso de daños (el damnificado) quien deberá acreditar los presupuestos
fácticos para la aplicación de cada factor, si el factor de atribución es la culpa, el artículo
1735 consagra una excepción al principio general, pues autoriza al juez a distribuir la
carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para probar.
Artículo 1735.-Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga
de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de
las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
El contenido de esta norma es consecuencia de la plena confianza en el papel que
el CCCN quiere que el juez desempeñe, cual es un rol protagónico en el juicio.
El hecho de que todo lo relativo a la prueba tenga naturaleza procesal, y se
encuentre inserta en un código de fondo, ha sido objeto de crítica de parte de algunos
autores, a lo que nos referiremos infra.
De la redacción del artículo vemos que esta facultad está destinada a ser operativa
únicamente cuando se impute un factor de atribución subjetivo, y dentro del mismo, se
menciona exclusivamente a la culpa omitiéndose el dolo y la mala fe.
Este principio de la carga dinámica de la prueba, también aparece en el CCCN, en
el artículo 710, referido a los procesos de familia, el cual, luego de sentar los principios
de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, establece que la carga de la prueba recae
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
Artículo 710: Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar.
Como dijimos, antes de la reforma, la jurisprudencia era uniforme en el sentido
de que el litigante que se encontraba en mejor posición procesal para acreditar los
extremos controvertidos, debía hacerlo acreditando los mismos. El código ha receptado
lo que ya la doctrina y jurisprudencia predicaban.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
ROMANO, EN EL CODIGO CIVIL Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
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43
La novedad es cómo regula el Código esta construcción. Es aquí donde se desatan
las críticas, ya que el Código en el art. 1735 antes citado, establece este principio “si el
juez lo considera pertinente”. Si así lo hace, debe informar a las partes que aplicará tal
criterio a efectos de que los litigantes ejerzan sus derechos.
Santiago, citando a Roland Arazi, dice que las dudas se originan porque la norma
no es categórica sino que establece una mera facultad del juzgador (.«puede» distribuir la
carga.). Además, el último párrafo del artículo, después de un punto, dispone la atribución
del juez de hacer saber a las partes que aplicará ese criterio, «si lo considera pertinente».
38
El juez entonces formará su convicción con base en las pruebas y en la conducta
de las partes. Según Roland Arazi, sólo en caso de dudas y si lo considera pertinente el
juez, comunicará a las partes quién está en mejores condiciones de aportar la prueba.
La doctrina también critica el hecho que el artículo 1735 no dice cuándo debe
efectuarse esta comunicación a las partes. Santiago entiende que el juez debe efectuar la
comunicación legislada, en el auto de apertura a prueba, ya que en caso de efectuarlo con
posterioridad, podría lesionarse el derecho constitucional de defensa en juicio, y de
igualdad ante la ley, entre otros.
39
En efecto, si las partes recién conocen esa decisión del juez al dictar la sentencia,
podría ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga
que no sabía que tenía.
Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones
probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatoria dinámicas, debe
comunicarlo a las partes antes del período de prueba para evitar la afectación de la defensa
en juicio. Incluso puede admitirse prueba adicional.
Palacios dice que el caso típico en que la carga de la prueba recae sobre quien se
encuentra en mejores condiciones de probar, es el caso de responsabilidad médica
40
.
Sin ninguna duda el principio es de aplicación en los casos en los que se discute
la responsabilidad civil de todos los profesionales liberales quienes deberán acreditar el
hecho positivo de su actuación acorde a las reglas de cada arte o profesión.
No nos parece una obviedad recalcar que no es lo mismo carga probatoria
38
SANTIAGO, Alicia N, Op. Cit.
39
SANTIAGO, Alicia N, op. Cit.
40
PALACIO, Lino E. 2009. Manual de Derecho Procesal Civil. Pág. 401. Decimonovena edición.
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dinámica que inversión de la carga probatoria. Esto último se da en supuestos especiales
de responsabilidad en los que existe una presunción en contra del demandado, que se ve
obligado a acreditar el hecho positivo de su actuación acorde a las reglas de
responsabilidad. Existen en el Código Civil y Comercial de la Nación, principios de
responsabilidad según los cuales el que pretende desligarse deberá demostrar con la
prueba en contrario, la carga presuncional que se le imputa. (art. 1757, 1758, 1759)
Cuando los Códigos procesales no prevean precisamente de qué modo se
instrumenta el procedimiento del art. 1735, corresponderá al juez, en uso de sus facultades
ordenatorias e instructorias, y en su carácter de director del proceso, tomar las medidas
necesarias para poner en práctica las disposiciones del artículo 1735 C.C.y C.
El juez no podrá acudir a esa herramienta en la sentencia, bajo pena de nulidad, si
previamente, en la etapa procesal pertinente no hubiera seguido un procedimiento que
resguarde el derecho antes dicho.
Calificada doctrina ha efectuado importantes observaciones, no obstante el
adelanto que representa en materia de prueba, este principio. En efecto, así aplicado, el
principio resulta un mecanismo de inversión sistemática o automática de la carga
probatoria de la culpabilidad en materia de responsabilidad de los profesionales liberales,
al considerar anómalamente que estos se encontrarían «de modo invariable» en mejores
condiciones técnicas o fácticas de producir la prueba de su diligencia. En realidad esta
carga probatoria dinámica según esta postura se convirtió en una presunción de carácter
general en los juicios de responsabilidad profesional. La aplicación del principio estaría
funcionando de modo automático siempre que se trata de este tipo de responsabilidad.
Consecuentemente, la facultad establecida por el art. 1735 del mismo
ordenamiento resultará aplicable a los casos de demandas de daños derivados de una
actividad profesional.
No todas son voces a favor del CCCN en este punto. Sostiene Boragina, Juan C.
y Meza, Jorge A: “De este modo, lo que aparece normado como una simple «facultad
judicial» se convertirá, en la práctica, en una «sistemática y arbitraria inversión» de la
carga de la prueba de la culpa en contra de los profesionales liberales...Por tales razones,
el precepto resulta inconstitucional, por violación de lo normado en los arts. 17, 18, 75 -
inc. 2-, y 121 de la de la CN”.
41
41
BORAGINA, Juan C. – Meza, Jorge A. Fecha: 17-may-2016 Cita: MJ-DOC-9864-AR | MJD9864.-
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También esta norma del artículo 1735, podría ser contraria al principio del derecho
constitucional de defensa ya que se estaría cargando a una de las partes con la obligación
de probar los extremos que debería acreditar la otra.
Sostiene Peyrano, citado por Analía Victoria ROMERO
42
que:
“No es acertado incluir como facultad judicial que se podrá hacer saber a una de
las partes que deberá soportar el mayor esfuerzo probatorio.Varias razones nos han
persuadido en tal sentido a) nos preguntamos acerca de cuándo debe producirse tal
comunicación y respecto, también de cómo será el formato de ella . Conforme el tenor
del art. 1735 parecería que la realización de dicha comunicación debería ser anterior a
que se produzca la prueba porque de lo contrario no tendría explicación el contenido de
su último párrafo. Acontece que, en dicha oportunidad, muy difícilmente él pues podrá
estar en condiciones de valorar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones
para probar, salvo la concurrencia de casos muy estándares como sería el supuesto de una
pretensión resarcitoria de una mala praxis quirúrgica. Empero, son plurales los casos
imaginables de reclamos en materia de responsabilidad civil que no son susceptibles de
un sencillo juicio a priori acerca de a quién le incumbe el peso probatorio, b) de seguro,
la comunicación deberá concretarse en una resolución judicial que , muy posiblemente
sea objeto de impugnaciones de toda taya (tachas de prejuzgamientos, cuestionamiento
acerca de si la parte sindicada como que está en mejores condiciones de probar
verdaderamente es merecedora de dicho emplazamiento etc), que favorecerían a litigantes
maliciosos en su afán de entorpecer la marcha de los procedimientos.
Y, además, debe destacarse que está por verse si la trascendencia de una solución
que influye sobre el onus probandi no legítima, inclusive, su apelabilidad, con los
consiguientes trastornos que ello acarrearía para la tramitación de la causa ; Por nuestra
parte, siempre nos hemos pronunciado de manera desfavorable respecto de la práctica del
aviso en cuestión. No nos parece censurable la inclusión de normas procesales dentro del
texto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación porque no ha sido excesivo
en número y por añadidura, se ha producido en sectores donde correspondía. Aplaudimos,
entonces, la incorporación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en los arts.
42
ROMERO, Analía Victoria. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA y CARGAS
PROBATORIAS DINÁMICAS (ART. 1735 DEL C. C Y COMERCIAL). Revista Jurídica AMFJN,
disponible en https://www.amfjn.org.ar/wp-content/uploads/2018/08/3-Cargas-probatorias-
dina%CC%81micas-Anali%CC%81a-ROMERO.pdf – el día 3.8.2020.-
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710 y 1735 del proyecto. En cambio, no nos parece acertada la redacción de esta última
norma en cuanto otorga al Juez la facultad de comunicar a una de las partes acerca de que
sobre ella recaerá el mayor esfuerzo probatorio. Dicha alerta puede suscitar una compleja
problemática procedimental y darle oportunidad al litigante malicioso para que concrete
sus designios”.
43
Romero cita el fallo dictado por la Corte Suprema de la Nación en el caso “Plá”,
en el cual el Máximo Tribunal dejó sin efecto una sentencia de Cámara que había
desestimado una pretensión por mala praxis médica por ausencia de pruebas de la
negligencia profesional. Consideró el Máximo Tribunal que el decisorio de grado
resultaba arbitrario por desconocer la influencia que habían tenido en el caso las
irregularidades de la historia clínica oportunamente elaborada por los galenos accionados.
Se trataba, así, de una hipótesis de ocultamiento o tergiversación de información
relevante, que puede ser considerado sin mayores esfuerzos como una hipótesis de
infracción al principio de colaboración. Ahora bien, al fundamentar la decisión, el
Procurador General (seguido por mayoría por la C.S.N.), luego de describir los diversos
indicios extraídos de la conducta del demandado contraria al referido postulado de
cooperación, se expidió aplicando en la especie la doctrina de las cargas dinámicas, del
siguiente modo: “En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que
no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la
“carga dinámica de la prueba‟ o “prueba compartida”, que hace recaer en quien se halla
en mejor situación (CSJN, “Fallos” 324:2689, sent. del 4 -IX-2001 in re “Plá, Silvio
Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”).
44
Cita también Romero como ejemplo de utilización indistinta de las cargas
dinámicas y de los indicios derivados de la ausencia de colaboración en el esclarecimiento
de la verdad, a la causa “Pinheiro”
45
.
Resulta, por último, interesante y esclarecedor recurrir a las Conclusiones de las
XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 28, 29 y 30 de septiembre de
2017. En el panel de la Comisión 12: Interdisciplinaria: donde se discutieron las
43
PEYRANO, Jorge W. “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación” Revista de Derecho Procesal, 2013-1 Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2013. pag.
80/81
44
ROMERO, Analía Victoria. Op. Cit.
45
(CSJN, “Fallos” 320:2715, sent. del 10-XII-1997 in re “Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de
Servicios Sociales para el Personal Ferroviario”).
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"Relaciones entre el Código Civil y Comercial y el Derecho Procesal", el despacho de la
mayoría, respecto a las cargas dinámicas, sostuvo que "no ha sido acompañada de la
necesaria claridad acerca de sus alcances concretos: supuestos y condiciones de
aplicación, entre otros temas. El despacho de la minoría (Dres. Calvinho y Padilla):
Sostuvo que "la doctrina de la carga dinámica de la prueba es inconstitucional y no debió
estar incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación, por lesionar la garantía del
debido proceso"(XXVI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL La Plata,
2017 Comisión 12: “Relaciones entre el CCCN y el Derecho Procesal” .- Disponible en
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-
content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-12.pdf el 24.8.20).-
VI. CONCLUSIONES
Con este recorrido efectuado desde el Derecho Romano, pasando por el romanista
Código de Veléz para arribar al vigente CCCN, también de corte romanista, hemos
analizado los principios aplicables a la responsabilidad de los profesionales del derecho,
citando las normas que resultaban y resultan aplicables a los casos en que se encuentra en
discusión la responsabilidad civil de este profesional por el ejercicio de su actividad.
Vimos que tanto en el derecho romano, como en el Código de Vélez y el CCCN
el factor de atribución subjetivo siempre estuvo presente.
En la actualidad el factor objetivo y subjetivo sirven para atribuir la
responsabilidad al abogado si se encuentra presente la relación de causalidad. No hay
predominio del factor objetivo ni del subjetivo. Actúan en casos diferentes.
Se ha unificado la esfera contractual y la extracontractual en términos generales.
Es sin duda aplicable a la responsabilidad de los abogados, el principio de la carga
probatoria dinámica, de expresa consagración en el CCCN, y que en el régimen anterior
era creación de la doctrina y la jurisprudencia.
En fin, siempre fue y será un tema pilar en el derecho, el de la responsabilidad
civil, en este caso del abogado, que interese y demande la investigación de la doctrina y
donde el papel del juez es activo, como se lo demanda e impone el nuevo Código Civil y
Comercial.
VI. BIBLIOGRAFIA:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS EN EL DERECHO
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