Revista de Derecho Romano – Número II – 2020
EL DERECHO ARGENTINO Y EL DERECHO REAL DE
SUPERFICIE (EVOLUCIÓN). LA INCLUSIÓN DEL DERECHO DE
REAL ENFITEUSIS
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ARGENTINE LAW AND SURFACE RIGHT (EVOLUTION) THE INCLUSIÓN OF THE
RIGHT OF REAL ENFITEUSIS
Por Ronald Alfredo Marmissolle Guarisco
()
Resumen: Con el presente trabajo, se propone, de lege ferenda, la limitación del derecho real de superficie a
las construcciones. A fin de canalizar los supuestos de plantaciones y forestación, se propone su inclusión dentro
del derecho real de enfiteusis, admitiendo el mismo en el derecho positivo vigente.
Palabras Claves: Derecho de Superficie – Derechos Reales – Derecho Civil
Abstract: With the present work, it is proposed, lege ferenda, the limitation of the real right of surface to the
constructions. In order to channel the assumptions of plantations and afforestation, it´s inclusion within the real
right of emphytheusis is proposed, admitting the same in the current positive law.
Keywords: Surface Right - Real Rights - Civil Law
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar.
© Universidad Católica de Córdoba
https://doi.org/10.22529/rdr.2020(2)05
1
Artículo recibido el 30 de Julio de 2020 y aprobado para su publicación el 20 de Agosto de 2020.
()
Profesor Adjunto por Concurso de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Córdoba. Profesor Asistente por Concurso en Derecho Privado V (Derechos Reales) en la
Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular Interino de Derecho Civil IV (Derechos Reales) en la
Universidad Católica de Córdoba. Mail: marmissolle@hotmail.com
EL DERECHO ARGENTINO Y EL DERECHO REAL DE
SUPERFICIE (EVOLUCIÓN). LA INCLUSIÓN DEL DERECHO DE
REAL ENFITEUSIS
I. INTRODUCCIÓN
Originalmente, existían dos derechos análogos: La enfiteusis y la superficie:
El derecho de enfiteusis en encuentra sus orígenes en “agervectigales”, que eran
aquellos fundos que dependían de “agerpublicus”, cuyo uso era concedido a particulares
sobre fundos provinciales mediante el pago de una renta cierta. En Siglo II (era cristiana) se
dio ese nombre a los fundos de tierra arrendados a perpetuidad por los Municipio, Colegios
Sacerdotales y otras Corporaciones
Vectigal: era el nombre de la renta a pagar y el colono no podía ser expulsado, tenía
acción posesoria y real por analogía (actioútilis in rem o actiovectigalis)
El emperador Zenon decidió que tenía naturaleza particular (ni contrato ni propiedad)
Luego los emperadores concedieron a los particulares sobre sus bienes de dominio
privado y se lo denomino agriemphyteutecari por oposición al agrivectigalis
2
.
1. Enfiteusis:
Derecho real en virtud del cual se puede cultivar el fundo de otro y gozar de él de la
manera más extensa, con la condición de pagar una determinada renta al propietario. Tiene
su origen en la palabra griega que significa propiamente plantación
3
o acción de plantar y
mejorar la tierra.
2. Superficie:
Es todo lo eleva sobre el suelo, adhiriéndose, especialmente a las construcciones y
plantaciones
4
, por los principios generales ello pertenece al propietario, pero si trata de
2
Conforme: Peña Guzmán, Luis Alberto en “Curso de Derecho Privado Romano”, p. 212 y 213, San Miguel de
Tucumán, 1952.
3
De acuerdo a lo relatado Arguello, Luis Rodolfo en “Manual de Derecho Romano”, 2da. Edición corregida –
3ra. Reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires. 1987, p. 234.
4
De acuerdo a la opinión de Andorno Luis O, aproximadamente en el Siglo IX se llegó a admitir lo que
seguramente no admitieron los juristas romanos, esto es, el derecho de superficie arbórea. Autor citado en “El
derecho de superficie en el Proyecto de Código Civil de 1998”, publicado en JA el 10-05-2000, p. 229.
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edificios, el derecho pretoriano admite que pueda concederse el uso como derecho real, con
tal que la concesión se haga a perpetuidad o, por lo menos, por un tiempo muy largo.
De allí que propietario del fundo es en verdad propietario de la superficie, pero el
concesionario tiene un derecho sobre el edificio concedido, un derecho tan extenso como el
enfiteuta sobre los terrenos laborables que le ha sido arrendados.
Este derecho puede ser concedido a título oneroso (pago de una sola vez llamado
emptio o renta anual llamada pensio o solarium) o a título gratuito
5
.
II. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA SOBRE ENFITEUSIS Y
SUPERFICIE:
1. Anterior al Código Civil:
En la legislación anterior al C.C. (La enfiteusis ha existido en nuestro país, cuando en
él imperaba la antigua legislación española, regulándolo de manera análoga al derecho
romano
6
)
La ley del 18 de mayo de 1926 en la Presidencia de Rivadavia, se ordenó que las
tierras de propiedad pública se diesen en enfiteusis, todo lo cual termino fracasando. (Vélez
Sarsfield refiere incidentalmente a tal cuestión cuando expresaba que: “… entre nosotros ha
existido, y la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se
mejoran con edificios
7
).
2. Vélez Sarsfield y los derechos referidos:
Al redactar el Código Civil, Vélez Sarsfield manifestaba que: “…el Derecho romano
no reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales,
especialmente determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos
5
Según Peña Guzmán, Luis A, en obra citada, p. 217.
6
Según la opinión de Salvat Raymundo M. en “Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales”, Tomo
II. Librería y Casa Editora de Jesús Méndez, Buenos Aires. 1932. Número 2005, p. 261.
7
Nota al art. 2503 del C.C. noveno párrafo.
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derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los estados de Europa
crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua,
y por mil otros medios…”
8
. Continuaba exponiendo en otra parte de su obra que: “…Hemos
juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las
resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de
superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los
propietarios de los terrenos…” y además agregaba, “…Suprimimos también el derecho
enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico…”
9
. Seguidamente aseveraba
que: “…No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este código
no pueden tener lugar…”
10
La supresión de tales derechos ha sido una razón de orden práctico y económico, dado
sus expresiones que manifestaban que: “… suprimiendo la enfiteusis, evitamos los continuos
y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de
sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento
será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario
suficiente…”
11
.
Tal como se pudo apreciar las críticas fueron demoledoras, por parte del Gran
Codificador, para la regulación del derecho real enfiteusis y del derecho real de superficie en
aquella época.
No obstante, las condiciones de ese contexto histórico, cultural y principalmente,
económico, no son las mimas que en la época actual que los acontecidas en el Siglo XIX,
pues entre los argumentos que se expusieron en la sanción de la Ley 25.509
12
, en el Senado
8
Nota al art. 2502, segundo párrafo.
9
Nota al art. 2503, quinto párrafo.
10
Nota al art. 2503, primer párrafo.
11
Nota al art. 2503, noveno párrafo
12
La que consagrara la creación del derecho real de Superficie Forestal, pero superficie al fin.
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de la Nación
13
se manifestó que el negocio de los productos forestales superaba al mercado
de cereales y de oleaginosas juntos y, como si eso fuera poco, el negocio iba in crescendo
14
.
Se apuntó también que por la Ley 25.080
15
, se daban beneficios a los productores
16
sobre todo, numerosos subsidios los que tardaban veinte meses en llegar a los mismos, con
el agravante que las entidades bancarias exigían una hipoteca sobre el dominio del terreno.
Por ende, si se aprobaba el nuevo derecho real, la garantía podría recaer sobre la parte
forestada
17
y no sobre todo el terreno
18
, abaratando de esa manera los costos, por ello se
argumentaba que: “… el tema en tratamiento versaba sobre un sector económico
importantísimo…”
19
;
3. La Ley 25.509:
Admite la figura (bajo el nombre de superficie forestal), modificando del art. 2614,
pero la limita a la actividad forestal y correlacionando su funcionamiento con la ley 25.080
sobre Bosques Cultivados. Lo hace admitiéndola en ambas modalidades.
Critica:
Fue criticado por referir solo actividad forestal. Según Marina Mariani de Vidal, el
nuevo derecho real que ingresaba a la constelación de los derechos reales autorizados, no
podría ser constituido sino el marco de las previsiones de la Ley de Inversiones para bosques
Cultivados y sobre inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura, cabiendo además
13
Según versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación. 71° Reunión – 23° Sesión ordinaria –
14 de noviembre de 2001 del señor vicepresidente del H. Senado, doctor Eduardo Menen, Secretarios: señor
Juan Carlos Oyarzum, señor José D. Canata y señor Miguel J. Mamy. Prosecretarios: señor Juan J. Canais,
doctor Miguel Augusto Fernández y señor Rodolfo Barnardini.
14
Textual de la versión taquigráfica.
15
Ley de Bosques Cultivados.
16
Los que se estimaban en entre diez y doce mil productores.
17
Es de tener presente que de los bosques de eucalipto se extrae la pasta base para fabricar papel –celulosa- la
que según el Diccionario de la Rea Academia Española, en su primera acepción expresa: “Polisacárido que
forma la pared de las células vegetales. Es el componente fundamental del papel”.
18
Todo lo que puede verse reflejado en la parte final del art. 1 de la citada Ley 25.509 al expresar: “…pudiendo
gravarla con derecho real de garantía…”
19
En el año 2001, sostenía el Senador Emilio Marcelo Cantarero (Senador por Salta), la balanza comercial
había tenido un déficit de 819 millones de pesos.
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observar las prescripciones de Ley de Defensa Forestal 13.273
20
, conformándose la
denominada concepción restrictiva
21
. No obstante, existía otra posición doctrinaria, sostenida
por Jorge H. Alterini, quien afirmaba que no solo era aplacable a los bosques, sino a cualquier
plantación aunque no fuese actividad forestal
22
. El destacado jurista trataba de persuadir de
que era razonable sostener una compresión amplia del ámbito de la ley, y en ese sentido que
el nuevo derecho real pueda aplicarse a las plantas en general. Basaba su postura, en que el
vocablo “forestal” apunta, según se acepción gramatical captada por la Real Academia
Española, a lo relativo a los bosques y, en tanto que el término “bosque” alude al sitio
poblado de árboles y matas. Los “árboles”, son plantas de cierto porte, pero las “matas”
refieren a cualquier planta de poca alzada o tamaño, así una mata de tomates o de claveles
(según ejemplo brindado por la Real Academia Española). Desde otro costado, también
puede arribarse a la misma conclusión, es decir abarcar toda especie de “planta”
(independientemente de su porte o tamaño), al analizar la palabra “silvicultura”, pues ella
importa el cultivo de bosques o montes, entendiéndose por este último a la tierra inculta
cubierta de árboles, arbustos o matas, de allí que exprese Alterini, que la palabra silvicultura
nos lleve a la compresión de diversas plantas.
23
Otra crítica, fue la realizada por el Profesor Gabriel B Ventura
24
en ponencia del XIX
Jornadas Nacionales de D. Civil.
25
, en el año 2003, quien sostenía que el derecho real nacido
con motivo de la ley que estamos analizando, no constituía en rigor de verdad un derecho de
“superficie”, sino un derecho realidad “enfiteusis”, ya que si se utilizarán las expresiones
técnicas del derecho romano, aquel consistía en la cesión del derecho a edificar, mientras
que este radicaba fundamentalmente en conceder el derecho a sembrar o plantar, lo que es
20
Conforme MARIANI de VIDAL, Marina en “Derechos Reales”, 7ma edición, editorial Zavalia, Buenos
Aires. 2004, tomo III, pag. 120.
21
Según MARIANI de VIDAL, Marina obra citada, tomo III, p. 120.
22
Alterini, Jorge H. en “Superficie Forestal”, en Revista del Notariado, Año CVI, nro. 87, Buenos Aires. 2003,
p. 125, 126 y 127.
23
ALTERINI, Jorge H. “Superficie Forestal”, en Revista del Notariado Nro. 873, Año CVI. Buenos. Aires.
2003, p. 121 a 126.
24
Profesor Titular de Derecho Privado V en la U.N.C. y Derecho Notarial en la U.C.C.
25
VENTURA Gabriel, en “Ponencia en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2003) sobre “Derecho
Real de Superficie Forestal”.
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motivo la ley en cuestión. Agregaba también, que en esta variante (forestar) poco podía
interesarle al legislador y al propietario las facultades que el propietario mantenía sobre el
subsuelo, lo que es característico en el derecho de superficie, porque en la forestación el
subsuelo excepcionalmente podría ser explotado
26
, persiguiéndose fundamentalmente, con la
figura en el ámbito en forestal, la seguridad del retorno a la propiedad plena.
4. El Código Civil y Comercial de la Nación:
Regula la superficie en el Título VII del Libro IV, en los CCN 2114 al 2128.
Admite también: a) Plantaciones, b) Forestación y, c) Construcciones (en ambas
modalidades)
5. La legislación comparada:
En Alemania, Suiza e Italia, se aplica en la modalidad más pura, esto es solo a
construcciones.
Otros países como Francia, España, Portugal, Japón, y Holanda incluye las
plantaciones
27
.
Otros casos como en Bolivia, diferencia el derecho del “derecho de edificar” de la
propiedad superficiaria, regulando separadamente
28
.
6. Sugerencias
26
Es que en la forestación, entiende el suscripto y corre por su cuenta, no solo debe mirarse lo que aparezca
sobre el suelo en cuanto a su extensión (copa del árbol), sino también lo que está debajo del suelo (raíces) que
también tiene una extensión considerable, lo que torna inutilizable para el propietario no solo el suelo y espacio
aéreo, sino también el subsuelo.
27
Conforme: Alterini, Jorge H. en trabajo citado, p. 122.
28
Así lo hace saber Andorno Luis O al expresar: “… pensamos así que ante una eventual reforma de nuestro
Código Civil resultaría conveniente incorporar dos institutos en esta materia en forma similar a los dispuesto
en los arts. 201, 203 y 209 del Código Civil de Bolivia de 1976; debería regularse una suerte de “concesión ad
edificandi” o “derecho de construir”, en cuanto verdadero real inmobiliario, en cuya virtud el propietario de un
terreno pueda conceder a una persona el derecho de construir sobre suelo adquiriendo así el concesionario la
propiedad de la construcción. Dicho acto de concesión podrá efectuarse en testamento o contrato oneroso o
gratuito celebrado en forma escrita. Luego debería disciplinarse el derecho real de superficie tanto sobre el
sobresuelo como respecto del subsuelo, con los caracteres que hemos visto en los puntos precedentes…”. Autor
citado en “El Derecho de Superficie” en JA 1885-III, p. 659.
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Mantener el derecho de superficie, pero solo limitado a las construcciones (en ambas
modalidades)
Todo lo referente a las plantaciones o forestaciones deberían canalizar por el derecho
real de Enfiteusis.
