Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
98
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
FROM ULTRO CITROQUE OBLIGATIO TO PRINCIPLE OF CONSENSUALISM
Por Mónica Villagra
Resumen: Nos proponemos trazar un recorrido diacrónico desde la época clásica romana partiendo de la
concepción restrictiva objetivista del contrato en Labeón, como sinalagma recíproco y bilateral, hasta la
instauración formal del Principio de Consensualismo contractual en la novel legislación civil y comercial
unificada que, finalmente, recepta en nuestro país una corriente jurídica ‘antirealista’, ya propiciada desde
albores del s. XIX como corolario del lento tamiz que, durante las edades Media y Moderna, hizo decantar
en forma preferente la concepción subjetivista de Gayo en su categorización de la obligatio solo consensu
contrahitur. A partir de este análisis, intentaremos extraer nuestras conclusiones en la presente sincronía a los
fines de verificar si, el actual sistema jurídico argentino, postula un consensualismo contractual puro, si sólo
lo es en ‘teoría’ y si aún quedan resabios ‘realistas’ y cuáles consecuencias podría ello tener.
Palabras clave: Consensualismo contractual, Contratos, Abolición de Contratos reales, Labeón.
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin
Derivar. © Universidad Católica de Córdoba
http://dx.doi.org/10.22529/rdr.2019(1)07
Abogada (UNC); miembro del “Instituto de Derecho Romano ‘Agustín Díaz Bialet’ de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba (UCC); Profesora de Derecho Romano,
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. (UNC); Doctoranda en Derecho en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba; miembro de ADRA, AIDROM y CENTRO
MICHELS; Est. Av. de la Licenciatura y Profesorado de Letras Clásicas en la Facultad de Filosofía y
Humanidades de la Universidad Nacional de Córdoba. [email protected].
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
99
Abstract: We intend to draw a diachronic route since Roman Classic period starting from restrictive
objectivist conception of contract in Labeón, as reciprocal and bilateral sinalagma, until the formal
establishment of Contractual Consensualism Principle in the novel civil and commercial unified legislation
that, finally, in our country, incorporates ‘antirealist’ legal trend, that was already propitiated since the dawn
of nineteenth century corollary of slow sieve that, during the middle and modern ages, preferentially made
decant Gaius subjective conception in his ‘obligatio solo consensus contrahitur’ categorization.
From this analysis, we’ll try to extract our conclusions in present synchrony in order to verify if, the current
Argentine legal system, postulates a pure contractual consensualism; if it is only in 'theory' and if there are
still remnants 'realistic' and what consequences it could have.
Key words: Contractual consensualism, Contracts, Abolition of real contracts, Labeo
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
100
El contrato es uno de los conceptos más fundamentales del derecho. Como negocio
jurídico patrimonial inter vivos es el centro neurálgico de la circulación de bienes y
servicios. Al rastrear en su génesis romana, no encontramos registro del uso del término
“contractus” en la mayoría de los escritores - jurídicos o no - ni en época arcaica ni
republicana y tan sólo aparece en forma muy genérica y vaga en autores del s. I. Quizás en
su origen, “solo significaba el acto vinculante por el que una obligación quedaba
contraída”, según enseña Fernández de Buján
1
, sin identificarse con el “acuerdo de
voluntades con eficacia jurídica, generador de obligaciones”, tal como es comprendido el
concepto en la actualidad.
Nos resultaría atractivo poder afirmar que existió en Roma un sistema romano de
los contratos, pero reconocemos que ello, innegablemente, es muy dudoso, pues, siendo las
generalizaciones y sistematizaciones, en general, ajenas al mundo clásico, sus
jurisprudentes sólo se habrían conformado con discutir los tipos singulares de contrato, tal
como bien reseñara Schulz
2
al afirmar que “los juristas clásicos no desarrollaron una
teoría sistemática de lo que en la actualidad se denomina ‘contrato’” y que, si bien se
acepta que las escuelas post-clásicas de Derecho habrían mostrado un mayor interés en un
intento de sistematización, “fue la jurisprudencia del Derecho Romano común, la
verdadera creadora de una teoría general del contrato”. Sobre esta base, agrega Di
Pietro
3
, “se iría gestando la sistematización generalizadora en el pensamiento jurídico
moderno”.
De este modo y, pese a haber titulado su libro como “Sistema Contractual
romano”, Fernández de Buján
4
reconoce que, prescindiendo de su aparición cronológica, el
ordenamiento sistemático de los conceptos en: actus, negotium, conventio, pactum y
contractus, proviene de una concepción sistemática y conceptual atribuida especialmente a
1
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Sistema Contractual Romano – 2° Edic. aum. y corr. , Dykinson,
Madrid, 2004, p. 109.
2
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico– Tit. Orig.: Classical Roman Law - Trad. directa de la edición
inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 445 y ss.
3
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 55.
4
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Sistema Contractual Romano – 2° Edic. aum. y corr. , Dykinson,
Madrid, 2004, p. 103.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
101
la Escuela Histórica Alemana, particularmente, a la Pandectística, “quienes, desde el
análisis de los textos contenidos en la compilación justinianea, han formulado
dogmáticamente las categorías jurídicas que hoy utilizamos y las han ordenado y
sistematizado respondiendo a un esquema lógico y estructural”.
Coincide al respecto Guzmán Brito
5
en que “el consensualismo, como principio
general, es algo más bien moderno. Los romanos, que inventaron los contratos
consensuales, desconocidos en otros pueblos de la Antigüedad, y particularmente en el
mundo helenístico, no pensaron en elevar el canon que los rige a la categoría de tal
principio; lo propio hicieron los medievales. La generalización del consensualismo fue
obra del derecho natural moderno”.
Precisando la cuestión con respecto a la utilización del vocablo contractus, Di
Pietro
6
-quien, en “Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho
Romano”, realiza un exhaustivo análisis que seguiremos en forma preferente en el decurso
del presente trabajo- reseña que, hacia el s. I, “salvo el caso especial de Labeón”, citado en
D.50.16.19, era muy genérica e imprecisa. Hacia el s. II - época clásica de jurisprudencia
romana, en que lo ubicamos tentativamente-, Gayo, sin brindar concepto ni definición, sólo
alude al término tangencialmente cuando expone sobre las fuentes de las obligaciones y,
así, en Inst. III, 88, dice: “omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto”.
Guzmán Brito
7
explica al respecto, a su vez, que, aunque Gayo “utilizó una
noción amplia y unificadora de contractus, que estaba en desacuerdo con el uso más
restringido que hacía de esta palabra la jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo
cierto es que no formó una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano,
que siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propias
Instituciones”. Fue, entonces, aquella síntesis gayana, la puntada inicial para que, la
5
GUZMÁN BRITO, Alejandro. “La consensualización de los contratos reales”, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n° 29, Valparaíso, jul. 2007, p. 35-60.
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512007000100001 c: 12-10-18.
6
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 9, 60.
7
GUZMÁN BRITO, “Para la historia de la formación de la Teoría General de Acto o Negocio Jurídico y del
contrato,III: los orígenes históricos de la Teoría General del Contrato”, Rev. estud. hist. –jurid n° 22
Valparaíso 2000 http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552000002200003 c: 12-10-18.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
102
mayoría de los romanistas, formáramos una noción o idea de contrato en la época clásica,
prescindiendo de la definición labeoniana y tan sólo partiendo de aquella clasificación
fontal.
Para el jurista Labeón
8
, “solamente hay contractus en aquellos negocios
jurídicos en los cuales exista un synállagma, es decir, que sean capaces de producir la
reciprocidad de las obligaciones nacidas para los contrayentes (lo que él denomina ultro
citroque obligatio)”, considerando como típicos: la compraventa, la locación y la sociedad.
Por el contrario, los demás negocios jurídicos patrimoniales capaces de ser fuente de
obligaciones, o bien son actos, v.g. los préstamos crediticios; o bien, promesas de pago, tal
como es la stipulatio; pero no revisten categoría de contratos. Tampoco, las gestiones (ej.
negotiorum gestio, o la gestio del tutor), en las cuales no existe un acuerdo previo, a
diferencia de los que, propiamente, son los contratos.
Entonces, frente al estado de las fuentes del Derecho Clásico a las que podemos
acceder, como bien resalta Di Pietro
9
, “hay pues dos conceptos de contratos: el que se
origina en Gayo, que es muy amplio, pues todo negocio patrimonial que produzca
obligaciones sería contractus y otro, mucho más ceñido, el de Labeón, que sólo reserva el
vocablo para los negocios sinalagmáticos.”. Esta diferencia, en la evolución romana
posterior -colige este autor- ha permitido dos líneas conceptuales distintas: la concepción
subjetivista o consensualista, que tiende “a resaltar la importancia que tiene la voluntad
de las partes establecida en el consentimiento (consensus) de tal modo que se valora en
primer término la conventio a que han llegado las partes”; y la concepción objetivista, en
la cual, si bien admitida la conventio previa, “se da la preminencia al contenido de las
prestaciones, la cual es entendida al modo de Labeón, es decir, en la existencia de su
reciprocidad sinalagmática”. Como se advierte del epígrafe, la concepción consensualista
es la que terminó prevaleciendo en la época clásica y, si bien dejó oculta la otra corriente,
8
JUSTINIANO, D. 50.16.19 Ulpiano 11 ad Ed. “Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam
"agantur", quaedam "gerantur", quaedam "contrahantur": et actum quidem generale verbum esse, sive verbis
sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod
graeci sunallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem
significare sine verbis factam.”.
9
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.10-11.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
103
no logró destruirla completamente ya que subsistió la objetivista en la cita de Labeón en las
Pandectas.
Concluye afirmando aquel investigador que, en Occidente, el desarrollo del
sistema contractual se volcó hacia la concepción subjetivista o consensualista, tal como fue
receptado en Savigny, fuente directa del Código Velezano en su arts. 1137, “de tal modo
que concorde con el fuerte voluntarismo que existió en la Pandectística alemana, se fue
afirmando el Willensdogma (dogma de la voluntad), aceptándose la vigencia de la
autonomía de la voluntad en materia contractual, que termina por identificar contrato con
convención. artículo 1197 CC.”.
No obstante ello, consideramos que el sistema de aquella codificación, pese a la
identificación primaria contrato-convención aludida, nunca sostuvo un consensualismo
puro, pues conservaba la diferenciación entre contratos consensuales y reales de raigambre
romanista. En nuestra exposición, nos proponemos trazar un recorrido, entonces, desde
aquella definición labeoneana hasta la instauración formal del principio del consensualismo
en la novel legislación civil y comercial unificada, que no es sino la recepción en nuestro
país de una corriente jurídica que venía siendo propiciada desde albores del s. XIX, para
exponer, finalmente, al efecto, nuestras conclusiones sobre el sistema actual, verificando si
se da aquella conceptualización en forma pura o si aún quedan resabios ‘realistas’.
La cuestión terminológica y etimológica:
Resalta Schulz
10
que el verbo contrahere es uno muy antiguo y que fue usado
literal y metafóricamente, según consta en el Thes.,L.L.IV,753 y ss., significando, en
general, ‘realizar’, ‘perpetrar’, ‘concitar’, de allí su uso en locuciones abstractas como
contrahere invidiam, offensionem, amicitiam,culpam, societatem, nuptias, etc., y, de este
modo, es usado en sentido amplio por los mismos juristas clásicos, por ello, aconseja a los
10
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico– Tit. Orig.: Classical Roman Law - Trad. directa de la edición
inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 445-446.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
104
romanistas evitar creer que en la lengua latina, la palabra contrahere significa
primariamente ‘celebrar un contrato’.
El verbo contrahere, en otro sentido de ‘constreñir’, ‘estrechar’, se encuentra
en giros no jurídicos como: Contrahere frontem (ceño fruncido); contrahere membra
(tensionar los músculos), Contrahere captivos (agrupar prisioneros); Contrahere copias
(concentrar las tropas). En el ámbito jurídico, se puede observar un campo semántico
metafórico: vg, contrahere obligationem, significando que se ha contraído una obligación,
pero, adviértase, sin llegar aún a configurar, como bien resalta Di Pietro
11
, el concepto de
‘celebrar un contrato’ tal como comprendemos a éste en la actualidad.
Asimismo, refiere, encontramos locuciones comunes como: contrahere
negotium
12
; Contrahere stipulationem
13
; Contrahere hipotecam
14
; Contrahere servitutem
15
;
Contrahere nuptias
16
o contrahere matrimonium
17
, donde contrahere podría significar
‘celebrar’ o ‘contraer’. Es recién en Gayo
18
, a propósito de un caso concreto de duda sobre
si locationem et conductionem contractam videre o si era, por contrario, una emptio
venditio, se estaría aplicando el verbo a verdaderos negocios contractuales.
Pero, más allá del uso verbal, en su forma sustantiva, según cita Schulz
19
como
censado en dicho Thesaurus, ‘contractus’, “no se remonta más allá de la época de
Cicerón”, y se halla ausente en César, Cicerón, Salustio, Livio, Tácito, Suetonio y los
Plinios (maior y minor), y si bien Cicerón habla alguna vez de res contracta (o
contrahenda), nunca usa el sustantivo contractus.
Refiere, asimismo, el citado romanista, que el primer texto no jurídico está en
Varrón
20
donde contractus acinorum alude al prensado de las uvas, pero que, incluso, en
11
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.57-58.
12
JUSTINIANO, D.44.7.16.
13
JUSTINIANO, D. 40.13.4.
14
JUSTINIANO, D. 20.2.0.
15
JUSTINIANO, D. 8.3.13.
16
JUSTINIANO, C.5.6.2.
17
JUSTINIANO, C.5.4.14.
18
GAYO, Institutas, III,146.
19
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico– Tit. Orig.: Classical Roman Law - Trad. directa de la edición
inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 445-446.
20
VARRÓN, De re rustica, 1,68.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
105
literatura no jurídica posterior y hasta el s IV, el término aparece raramente. A su entender,
no hay duda de que recién habría sido acuñado como término jurídico en el último período
de la República y, quizás, lo usara Servio Sulpicio con el sentido de ‘celebrar o realizar un
acto’, acompañándoselo de un complemento en genitivo, vg. contractus stipulationis (la
celebración de una estipulación); contractus emptionis (la celebración de una venta). A ello,
agrega Di Pietro
21
: “lo que resulta un dato más curioso y sorprendente es que el vocablo
contrato se encuentra absolutamente ausente del Edicto del Pretor”.
Ese primer texto jurídico donde aparece dicho sustantivo lo constituye el liber
de dotibus de Servio Sulpicio, citado por Aulo Gellio
22
al referirse a los esponsales, “is
contractus stipulationum sponsionumque dicebatur sponsalia”, donde el vocablo asume el
sentido de ‘declaración’, pues sabemos que jamás los esponsales fueron considerados un
contrato. Por eso siguiendo a Guzmán Brito, Di Pietro prefiere traducirlo como
“contraimiento” y no contrato, de modo que, expresiones tales como res contracta o
contrahenda, o negotium actum o contrahendum o res gesta o negotium gestum “servía
para expresar que un determinado asunto o negocio se había realizado o contraído”
23
.
El primer concepto de contractus - D. 50.16.19
Sostiene Schulz
24
que, como muchos otros textos parcialmente interpolados,
aquel párrafo atribuido a Labeón está corrupto y resulta imposible su restauración, no
obstante “es indudable que en él, se limitó la aplicación del indicado término
exclusivamente al contrato”. Por su parte, Di Pietro
25
, si bien reconoce que el tema ha sido
objeto de arduas controversias y que autores de la talla de Albanese, aun admitiendo la
legitimidad del texto, consideran que habría sido una nota marginal y que no habría dejado
huellas en el pensamiento jurídico posterior, le asigna importancia al texto y, siguiendo a
21
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.57-58.
22
GELLIO, AULO, Noctes atticae, 4, 4, 2.
23
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.59 y nota 6.
24
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico– Tit. Orig.: Classical Roman Law - Trad. directa de la edición
inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 446.
25
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 93- 96.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
106
Don Álvaro D’Ors, entre otros, aceptan la definición de Labeo como propia de un sólido y
respetado jurisprudente de la época clásica que representa prestándole la debida atención en
la génesis y posterior evolución del sistema contractual.
Lo cierto es que, objeto de controversia y de sendos eventos académicos, este
párrafo de Labeón nos proporciona una concepción del contractus que no se corresponde
con la que surgiría de los textos gayanos y, así también, la cuestión de la conventio como
esencia del contrato -tal como luego se asignara bajo el título De Pactis
26
- es
completamente ajena a la noción de Labeón.
Pero, por su ubicación en el Digesto, dentro del arduo diccionario de palabras
jurídicas, que era el Titulo 16 De verborum significatione¸ del libro 50, continúa
considerando Di Pietro, que “no se debía tratar de una simple curiosidad, por cuanto
mucho tiempo después, lo retuvo Ulpiano.”, aclarando que, “De no haber tenido
importancia a la fecha de la compilación, hubiere sido eliminado”, y, por lo tanto “
Podemos quizás conjeturar que formaba parte del material disponible en materia de
obligaciones y de contratos”, al punto que, dicho concepto labeoniano, se mantuvo aún en
la Paráfrasis de Teófilo
27
a la sazón, miembro de la comisión redactora.
En lo que concierne a su ubicación en el Edicto, agrega, no existe consenso y, si
bien Lenel intenta con su labor palingenética ubicarlo como aclaración de Labeón a
propósito del interdicto quod metus causa gestum erit, ratum non habebo - ya que Ulpiano
en su libro XI de su obra Ad Edictum, se ocupaba del tema-, éste no puede asegurarlo y
aconseja mantener cautela al respecto.
El párrafo principal de D. 50. 16.19 Ulpianus (libro XI ad edictum, Labeo libro
primo: expresa: “Labeón define, en el libro primero del (comentario del Edicto del) Pretor
urbano que unas cosas (asuntos) a veces ‘se hacen’, a veces ‘se gestionan’, y otras veces
‘se contraen’. Y, ciertamente, que lo actuado (actum) es una palabra general, ya sea que
alguna cosa (asunto) se haga (agatur) de manera verbal (verbis), ya sea mediante la
entrega de una cosa (re), como sucede (respectivamente) en la estipulación, o en la entrega
de dinero; pero “lo contraído” (contractum) significa la obligación de una y de otra
26
JUSTINIANO, D. 2.14.
27
THEÓFILO ANTECESSOR, Paráphrasis., III, 13, 2.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
107
parte, lo que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, locación-conducción y
sociedad; lo “gestionado” (gestum) significa alguna cosa (asunto) hecho sin palabras.”
Labeón – explica nuestro insigne romanista- hace, aquí, una diferenciación
entre contractum, es decir, lo considerado como ultro citroque obligatio (obligación con
efectos recíprocos), respecto del actum (re o verbis, numeratio o stipulatio), así como,
también, del gestum. Se está refiriendo aquí al tema de la obligationes y, en el caso del
contractum, específicamente, a negocios bilaterales y consensuales, mientras que, en los
otros casos, lo está haciendo respecto de actos que crean obligaciones unilaterales, sin
pretender una mera distinción escolástica de las figuras en sí mismas sino buscando poner
de relieve el diferente comportamiento jurídico procesal de cada uno de esos negocios.
Refiere el romanista, de este modo. citando las posturas de Sargenti y D’Ors,
que “la construcción labeoniana, por lo menos respecto de dos de sus elementos (actum-
contractum) no surge de improviso, sino que vendrá a corresponderse con el estado de la
cuestión en la jurisprudencia de la época tardo-republicana, conocida por Q. Mucio
Escévola. Esto se puede ver en la lectura de algunas obras de Cicerón principalmente en
su Oratio pro Quincto Roscio commoedo y también en su De officiis.”
28
, pues el orator en
su Pro Roscio, distingue entre los casos de las que, luego, se llamarán actiones stricti iuris
(acciones de derecho estricto), a las cuales él denomina iudicia (cuyo singular es iudicium),
contraponiéndolos a lo que sucede en lo que él llama el arbitrium (que más adelante se
reconocerá bonae fidei iudicia)”. De este modo se ve que, ya para el siglo I a C., surgía
una distinción entre ambos modos de ser del proceso.
El iudicium es estricto, derectum, asperum, simplex, como en el caso de la actio
certae creditae pecunia, que persigue una suma de dinero: si se comprueba lo demandado,
la sentencia será favorable y ganará el juicio; de lo contrario, perderá. Inversamente, si se
trata de un arbitrium, el mismo tramita mite, moderatum, y, ante situaciones complejas, vg.
una societas, cualesquiera que sean las peticiones de las partes, el iudex tiene el arbitrium
de decidir las distintas cuestiones ex fide bona, debiendo en su sentencia “statuere…quid
quemque cuique praestare oporteret” ( qué es aquello que una de las partes estaba obligada
28
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 98-100.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
108
a pagar a la otra). Por ello, resalta aquél, como evidente, la vinculación, por lo menos en lo
esencial, entre los pasos ciceronianos que hemos citado y lo que estableció Labeón.
Continúa refiriendo más adelante que, las obligaciones que dan lugar a
iudicium, son aquellas que nacen de los casos que el jurista augusteo denomina actum -en
los que menciona la numeratio y la stipulatio-, mientras que, diferenciándose de ellos,
existen casos de contractum, con la mención de la emptio venditio, la locatio-conductio y la
societas, que, debido a la presencia de la ultro citroque obligatio, no tramitaban por la vía
de un iudicium, sino por la de arbitrium
Hay, entonces, una contraposición entre los casos que allí presenta como actum
(la numeratio y la stipulatio) y gestum, respecto de lo que habla de contractum. Si bien
todos ellos son negocios que provocan obligationes, aclara el romanista que, mientras
respecto a los actos y las gestiones, Labeón refiere al modo de contraimiento, por el
contrario, en cuanto a contractum, no se refiere al modo de contraimiento, sino que centra
su atención en la bilateralidad y reciprocidad de obligaciones siendo este efecto especial el
que se producía este tipo negocial. De allí que la originalidad de su clasificación y la fuerza
de la doctrina del contrato estaban construidas sobre la idea de la ultro citroque obligatio,
que es un concepto mucho más restrictivo que en Gayo.
29
Precisamente, Ultra et citra significa ‘de una parte hacia la otra’, noción de
intercambio y, por tanto, alude a la reciprocidad, pero no queda reducido a la existencia del
consensus, como si se tratara de una bilateralidad genética, sino a una bilateralidad
funcional, basada en la existencia de reciprocidad
30
; de allí que, si bien en la emptio-
venditio, en la locatio-conductio y en la societas, se encuentra implícita la existencia del
consensus, por su esencia de bilateralidad, lo trascendente para Labeón es, no cualquier
efecto obligacional, sino la ultro citroque obligatio, que resalta dicha reciprocidad.
Repárese que Labeón no menciona allí el mandatum, no obstante lo cual, es
evidente que la enumeración que realiza guarda armonía con lo expresado por Gayo
31
29
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.107.
30
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.109.
31
GAYO, Institutas, III, 135 y ss.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
109
respecto de los contratos consensuales, todos ellos tramitando en iudicia bonae fidei
(emptio venditio, locatio et conductio, societas, mandatum).
Gayo
32
, más adelante, en cuanto al mandato, refiere en: “Si te mando que hagas
un negocio, bien mío, bien de otro, se contrae la obligación de mandato y quedamos
obligados, uno y otro recíprocamente (invicem alter alteri) en lo que cada uno deba hacer
al otro, según la buena fe.”, por ello se lo considera como bilateral imperfecto. Y, aun
cuando Labeón lo omita, resulta “un verdadero contrato, conteniendo ultro citroque
obligatio”.
33
El sinalagma griego según la Ethica nicomaquea
Labeón concluye con una comparación referida al derecho griego cuando dice
que el “contractum…est quod Graeci synallagma vocant”. Queda pues vinculada la ultro
citroque obligatio con el vocablo griego synallagma, que, derivado del verbo synallatein
que significa ‘tener relaciones’ y aludiría, específicamente a encontrarse en una relación
contractual (negocial) con alguien. Al respecto, refiere Di Pietro
34
que, para desentrañar la
referencia, se ha recurrido a la noción que, acerca de los synallagmata, nos da Aristóteles
en su doctrina de Lo Justo
35
en la Etica a Nicómaco, y, teniendo en cuenta que el propio
Aulo Gelio
36
reconoce la erudición de Labeón, no podemos descartar que éste conociera la
obra del filósofo.
Recordemos que, según cuenta Pomponio
37
,eran contemporáneos a Augusto,
tanto Ateyo Capitón como Antísteo Labeón, los que, con el tiempo, dieron origen a las dos
grandes escuelas de Sabinianos y Proculeyanos (nombres derivados de sus distinguidos
discípulos, Masurio Sabino y Próculo, respectivamente), siendo más apegada a la tradición,
32
GAYO, Institutas, III, 155.
33
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p.110.
34
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 112.
35
ARISTÓTELES, Éthica nicomachea, cap.V.
36
GELLIO, AULO, Noctes atticae, 13.10.
37
JUSTINIANO, D. 1.2.2.47.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
110
la primera, y más innovadora, la segunda. Capitón, en lo político, fue seguidor y
favorecido por Octavio Augusto; en tanto, Labeón, se mantuvo como opositor, y aprovechó
para alternarse entre Roma y Atenas, publicando cerca de 400 volúmenes.
38
Dentro de la Justicia en general, Aristóteles observa dos formas de justicia
particular: a- la justicia distributiva, en la distribución de honores, riquezas u otras ventajas,
que sigue un criterio de proporción geométrica, correspondiendo a cada uno como justo
aquello que hace a su posición y función respectiva dentro de la constitución de la pólis; y
b- la justicia correctiva, cuyo objeto son todos los actos interhumanos vinculados con el
intercambio o conmutación de bienes, de modo que, para ser justo, se tiene que restablecer
la igualdad, la cual ha sido rota como consecuencia de una ventaja injusta, ya sea que, ésta,
haya sido previamente aceptada o haya sido impuesta, en ambos casos, por una persona
respecto de otra. A diferencia de la justicia distributiva, aquí el tratamiento se hace con el
criterio de proporción aritmética sin distinguir el honor y la dignidad que puede tener cada
una.
Cabe aclarar que, en lo referente al derecho, lo justo correctivo se ubica al lado
de lo justo distributivo. Al referirse a lo justo correctivo, Aristóteles menciona el
synallagma como “otra especie” que “regula o corrige los modos de trato interhumano”,
en los que se distingue los tratos voluntarios (ekousía) y los involuntarios (akousía), según
supongan, o no, el acuerdo de partes. Así considera, voluntarios, “actos tales como una
venta, una compra, un préstamo, un consumo, una caución, un préstamo de uso, un
depósito, una locación”; involuntarios, dos tipos de actos, tanto los que son “clandestinos,
como el hurto, adulterio, envenenamiento, prostitución, corrupción de un esclavo,
homicidio con astucia, falso testimonio”, como los “violentos, tales como el ultraje,
secuestro, homicidio, robo, mutilación, difamación y el insulto”
.
39
Como se puede advertir, la amplitud del término synallagma parece abarcar no
sólo a los llamados symbolai, es decir, contratos o convenciones, sino también a los
adykémata, es decir, delitos, refiere Di Pietro. Pero, al punto, nos resulta interesante
38
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 113.
39
ARISTÓTELES, Éthica nicomachea, V, Bekker 1131.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
111
ponderar igualmente las observaciones de Vinnio
40
al respecto, cuando al comentar I. III.13
De Obligationibus que correlaciona a D.44.7 y C. 4.10, respecto de la Divisio Posterior,
refiere que, si la palabra griega sinalagma en verdad correspondiera a la palabra latina de
comercio o de contrato, sería extremo incluir allí también al delito, pues el mismo
Aristóteles, más adelante, en el mismo cap. V, “niega que la reparación de los delitos ante
la justicia corresponda al sinalagmático (gr.)”
En la sociedad política, Aristóteles recalca la importancia de un principio
funcional a toda sociedad que es la reciprocidad: antipéponthos
41
En cada una de estas
situaciones, “hay un cambio esencial en la situación de una de las dos personas entre las
cuales se realiza y, al mismo tiempo un cambio esencial en sentido inverso en la situación
respectiva de la otra persona”
42
. En la justicia correctiva, importa la reparación
indemnizatoria que debe pagar quien ha cometido el acto respecto de quien lo ha sufrido,
para lo cual se debe recurrir al Juez, quien ejerciendo la Justicia viviente
43
, con su
sentencia, restablece la igualdad entre las partes, es decir, lo que es justo.
El synallagma voluntario no se produce sino después de que se haya efectuado
la prestación de una de las dos partes “pues es solamente aquí que sobreviene el cambio en
la situación mutua de las dos partes contratantes, la cual es condición constitutiva de todo
synallagma”
44
. El solo hecho de la declaración de voluntad de ambas partes, expresada en
el consentimiento, es decir, la conclusión del contrato o de la convención, no parece tener
una importancia decisiva para la existencia del synallagma respectivo.
Para la época de aquella iurisprudentia elegans holandesa (s. XVI), Vinnio
45
,
colocándose en las antípodas de una postura restrictiva que solo considere la bilateralidad y
40
VINNIO, Arnold. “Comentario académico y forense del célebre jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro
libros de las Institutas Imperiales de Justiniano anotado por el jurisconsulto J. Gottlieb Heinnecio, L. III. Tit.
14, p. 593.
41
ARISTÓTELES, Éthica nicomachea, V, Bekker 1132 b 21.
42
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 118-120.
43
ARISTÓTELES, Éthica nicomachea, V, Bekker, 1132 a 20 y ss.
44
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 119.
45
VINNIO, Arnold. “Comentario académico y forense del célebre jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro
libros de las Institutas Imperiales de Justiniano anotado por el jurisconsulto J. Gottlieb Heinnecio, L. III. Tit.
14, p. 594 y ss.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
112
reciprocidad como configurativas del contrato, no considera que Labeón esté definiendo al
contrato en sí, sino que sólo está aclarando ciertos términos de uso pretorio, y, frente a ello,
advierte “ que Labeón en su posición no define en general qué es el contrato, o cuál es el
significado propio de esta palabra, sino qué enuncia el pretor con esta palabra, cuando
conjuga en el edicto estas tres significaciones semejantes, acto, contrato, gestión. Pues,
como estas cosas particulares han sido puestas por sí mismas y sus generalidades por la
fuerza, parece que Labeón no las relaciona a partir de su significado propio, sino que
relaciona a ciertas clases diferenciándolas de las recogidas de la sentencia del pretor, y
que la palabra de “contrato” se traslada a esas clases de contratos, que generan
obligación mutua. Pero nosotros, ciertamente, consideraremos que la sustancia del
contrato no consiste en eso, para que obligue recíprocamente: sino que, por igual, se llama
propiamente obligación contractual, tanto si uno sólo de los dos, cuanto si ambos
contrayentes, se obligaran recíprocamente entre sí por la convención; no sólo al mismo
negocio se llama así, sino que también es un contrato”.
Cabe resaltar que, esta noción genérica de synallagma – equivalente al término
latino conmutatio en la tradición escolástica-, perpetuó desde Aristóteles hasta la Summa
Theológica de Santo Tomás de Aquino, representando lo justo correctivo (o conmutativo)
frente a los desequilibrios en el orden social. Por ello, admitido que Labeón conociese al
filósofo griego, cuyas obras circulaban en Roma en el s. I d C., Di Pietro considera “que no
se puede negar que el concepto labeoniano de contractus (contractum) resulte inspirado en
Aristóteles”, siendo la mención del synallagma como ultro citroque obligatio y (la
expresión) quod graeci synallagma vocant”, una locución elíptica de la implícita: “quod
Graeci quidam (non omnes) duce Aristoteles synallagma vocant”.
46
La reconocida clasificación de los contratos en Gayo y la ubicación de los consensuales
46
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 121.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
113
El participio verbal ‘contractae’ utilizado en Gayo cuando dice: “incorporales
res sunt quae tangi non possunt qualia sunt…obligationes quoquo modo contractae”
47
, nos
demuestra que aquí, indudablemente, Gaius noster está pensando tanto en las obligationes
que provienen ex delicto como en aquellas ex contractu. Pero el párrafo que nos interesa es
cuando, en forma abrupta y luego de tratar sobre herencias de los libertos, súbitamente,
pasa -sin más- a tratar las obligaciones: “Nunc transeamus ad obligationes…”, sin definir o
conceptualizar la obligatio, y mucho menos, el contractus; y nos dice: omnis obligatio vel
ex contractu nascitur vel ex delicto”
48
.
Esta es la primera clasificación “que encontramos en la historia jurídica
romana”, y que se puede conjeturar que -al igual que Labeón- Gayo la habría tomado
directa o indirectamente, de la Ética aristotélica y que los ‘Synallágmata ekousía’ y
‘synallágmata akousía’ corresponderían a ‘ex contractu vel ex delicto’, quedando
circunscripto el binomio contractus-delictum.
Luego
49
, considerará las distintas maneras como se contrae una obligación,
discriminando cuatro únicas especies de fuentes de obligaciones contractuales, a las que
refiere como: re contrahitur (mutuum, depositum, commodatum, pignus); verbis
contrahitur (stipulatio, la dotis dictio, y prommissio iurata liberti); litteris
contrahitur(nomen transcripticium, syngrapha y quirógrapha); y, por último, consensu
contrahitur obligatio, aludiendo esta última a que la obligación se produce por el nudo
consenso (emptio venditio, locatio conductio, societas, mandatum). La diferencia de
géneros está, entonces, en que pueden ser contraídas: por la entrega de la cosa; por la
pronunciación de las palabras solemnes; por los documentos escritos o por el
consentimiento.
Lo que debemos tener bien presente es que esta clasificación gayana, se refería
a las ‘obligaciones que se contraen’ y no a los contratos mismos. Cabe recordar que los
juristas romanos clásicos empleaban el vocablo obligatio limitado al ius civile, y, por ello,
en el edicto se evita el su uso; por el contrario, si una persona aparece vinculada
47
GAYO, Institutas, II, 14.
48
GAYO, Institutas, III, 88.
49
GAYO, Institutas, III, 89.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
114
jurídicamente con otra iure praetorio para dar o hacer algo a favor de otra, según refiere Di
Pietro
50
siguiendo a Schulz, se referían a ‘actione tenetur’, o bien, usaban los verbos debere
o adstringere, palabras cuyo significado abarcaba deberes de todo género.
Concluye aquel autor en que, Gayo, habría sido el “precursor en la tarea de
fusión del concepto de obligatio englobando tanto las acciones que corresponden al ius
civile como las que pertenecen al ius praetorium”, pero que “al desconocer la existencia de
cualquier mención anterior por parte de algún autor conocido, corresponde atribuir a
Gayo esta forma cuatripartita del origen jurídico de las obligaciones. Los comentaristas
posteriores, y principalmente los modernos, considerarán con toda certeza que esta
clasificación gayana fue la empleada en la época clásica por los iurisprudentes romanos y
luego mantenida, como veremos en la doctrina postclásica y justinianea. Pese a ello
algunos autores (D’Ors “Re et verbis”) no se mostraron tan admiradores de ella”.
51
Con posterioridad en Res cottidianae sive aurea -obra no ha llegado hasta
nosotros, salvo ciertos párrafos diseminados en el Digesto, y que pudo ser revisada por
Gayo o por otros autores posteriores en época postclásica-, al referir a las fuentes de las
obligaciones, se agrega a aquel binomio, como tertius genus: “…o por cierto derecho
propio, en virtud de varias figuras de causas (variae causarum figurae)”, quedando una
tripartición.
52
Respecto a las obligaciones contractuales, el párrafo siguiente refiere las que se
contraen: re, verbis aut consensu, omitiéndose las litterae, virtualmente caídas en desuso.
53
En cuanto a las obligationes re, agrega al mutuo (único que había tratado Gayo en Inst.) el
comodato, depósito y pignus; después de las obligationes verbis, en las que, a diferencia de
Institutas, solo menciona la stipulatio, finalmente, se refiere a las obligationes consensu,
reiterándonos los casos que había ejemplificado en las Instituciones: la compraventa,
locación, sociedad y mandato.
54
Posteriormente, tratará de las variae causarum figurae, que
50
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 64.
51
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 88.
52
JUSTINIANO, D. 44.7.1.pr.
53
JUSTINIANO, D. 44.7.1.1.
54
JUSTINIANO, D. 44.7.2.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
115
no se confunden ni con los contractus ni con los maleficia, vg.: el caso de la gestión de
negocios de un ausente; de la tutela; del heredero de cumplir un legado; de la solutio
indebiti; en los cuales no existe una convención previa que acordaran las partes. A
contrario sensu, en las otras formas, existiría ‘consenso’.
Estima Di Pietro que, de este modo, “podemos advertir que aquí se establece la
noción de que el contractus involucra la contracción de un negocio que es bilateral y
convencional, y del cual nacen obligaciones”, avanzando en la comprensión del término y
distinguiendo si se estableció en forma convencional o si, pese a no existir consenso, se
puede seguir hablando de ‘contraimiento de obligaciones’, configurándose como “quasi ex
contractu teneri videntur”, pero sin que por ello podamos considerar que se ha acercado a
nuestra concepción actual y moderna de contrato.
55
Aquella tricotomía que surge de Res cottidianae, aparecerá confirmada en
Justiniano, distinguiéndose dentro de estas variae causarum figurae, entre las que se
aproximan más a los contratos denominándolas quasi ex contractu o, más al delito, quasi ex
delicto
Los llamados ‘contratos consensuales’
“Los contratos consensuales constituyen una obra notable de la jurisprudencia
clásica y son un noble engendro de la fides romana”, señala al efecto Schulz
56
,
enseñándonos que bajo la denominación ‘contratos consensuales’ se incluye a los
concluidos nudo consensu, mediante ‘consentimiento no formal’, siendo reconocidos iure
civile solamente cuatro tipos: emptio venditio, locatio conductio (arrendamiento), societas,
y mandatum. Para ello no se requerían simbólios, al estilo griego; ninguna fórmula ni
entrega de cosas, como en los contratos reales; podían celebrarse inter absentes, ya fuera
mediante carta o nuncio; y, en el orden procesal, el pretor concedía fórmulas formulae in
ius conceptae con cláusula ex fide bona, de la que ya hemos hablado.
55
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.90 y ss.
56
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico– Tit. Orig.: Classical Roman Law - Trad. directa de la edición
inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 60 y ss.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
116
Cita Di Pietro a D’Ors
57
refiriendo que, el gran logro de los juristas romanos
para occidente, fue el hallazgo de un principio que hoy nos parece natural pero que era
“desconocido en los derechos de la antigüedad”, que es el “de la obligación de fidelidad a
la palabra dada, entiéndase bien, a la simple palabra dada y no el juramento que era una
forma”, evolución que se dio desde la sponsio, puramente sacral, pasando por la
stipulatio, ya laica, que permitía que, “cuando dos personas querían obligarse
recíprocamente debían acudir a dos estipulaciones que se cruzaban en sentido contrario. Y
así habría sido la forma originaria, por ej. de la compraventa. Pero quizás en los inicios
del s. I a C nos encontramos con un nuevo expediente procesal por el que la doble
obligación, nacida ya sin necesidad de fórmula estipulatoria, puede hacerse valer por su
misma interdependencia causal. …cada promesa…funcionaba como causa de la
recíproca…fue esa misma racionalidad causal la que permitió la caída de la forma
estipulatoria… de este modo se terminó concibiendo el contrato puramente consensual,
cuya unidad se apoyaba en el nexo de causalidad entre las recíprocas promesas ahora
totalmente informales y sustentadas, en cuanto a su cumplimiento, en el principio
fundamental de la bona fides, que es el que dota de vitalidad al negocio”.
Como una típica consecuencia de ser consensuales, aquellas obligaciones
recíprocas podían ser extinguidas por un contrarius consensus –siguiendo la regla gayana
de que “todo lo que se contrae por un ius determinado, se extingue por un ius
contrario”(Omnia, quae iure contrahuntur, contrario iure pereunt).
58
-, pero siempre bajo
un límite: que no hubiere principio de ejecución, es decir, que no hubieren cumplido las
conductas a las que se hubieren obligado, pues, en tal caso, se consideraba re secuta y no
producía aquel efecto extintivo.
Cabe, entonces, que destaquemos las dos líneas que involucra esta idea de
contrato: por un lado, la bilateralidad, por medio de la cual dos o más partes convienen en
algo, establecen el consenso; y, por otro, como segundo elemento, la finalidad a la cual
dicho consenso va dirigido. De este modo, coincidimos con Di Pietro en que: “Al
57
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.194.
58
JUSTINIANO, D. 50.17.100.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
117
establecer en consecuencia que, para expresar la idea de contrato se torna necesaria la
existencia de un negocio bilateral, en el que intervenga el consentimiento, dirigido a una
finalidad obligaciones, no hacemos otra cosa que presentar la noción elemental del
contrato”. De allí que, retomando aquella primigenia distinción que había hecho Sargenti
de las dos posiciones, subjetivista o consensualistica, y objetivista, observamos como
ambos, Labeón y Gayo, habrían hecho referencia a los synallagma voluntarios, pero
mientras Gayo adoptó, con fines didácticos, la posición soggetivistica o consensualística;
Labeón, por el contrario, se valió de la objetiva; pero, será la consensualista la que irá, con
el tiempo, adquiriendo nueva fuerza y se impondrá, finalmente, en la obra de Justiniano.
59
¿Cuál fue, efectivamente la noción vigente entre los juristas de la época clásica?
Un indicio de que la que predominó fue la idea de contrato tal como la entendía
Labeón, - refiere Di Pietro, siguiendo el razonamiento de Guzmán Brito, podemos
encontrarlo en el Edictum Perpetuum, en el cual, reiteramos: no aparece la palabra
contractus. Resulta característico en el Edicto que, el tratamiento de las acciones que
provienen de obligaciones voluntariamente contraídas, no tengan un orden unitario sino que
esté diseminado en distintos lugares. Así, por un lado, tenemos el Tít. XVII, De rebus
creditis y, por otro, De bonae fidei iudiciis, concluyendo el romanista en que “ha sido un
gran mérito de Alvaro D’Ors “haber puesto de máximo relieve la diferencia dogmática
existente entre las figuras del Titulo XVII y las del XIX y siguientes del Edicto del pretor
urbano, la importancia de la definición labeoniana de contractus y la novedad de los
conceptos gayanos, no seguidos por los juristas metropolitanos”, y que, el éxito de la
cuatripartición y clasificación Gayana, refrendada por la autoridad de Justiniano, provocó
que “durante generaciones, ha sido repetida incesantemente y desde todas las ópticas –
59
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.207.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
118
didáctica, legislativa, doctrinal, etc- la consabida clasificación de contratos reales,
verbales, literales y consensuales”.
60
De aquél Edicto, refiere allí Di Pietro, tomó Alvaro D’Ors la diferenciación
entre el creditum y el contractus. En efecto, por un lado están los negocios creditorios, es
decir, aquellos que hacen a los préstamos (Edicto, Tít. XVII, De rebus creditis) con
acciones in personam, en especial la condictio; y, por el otro, las acciones contractuales de
buena fe, que corresponden al concepto de Labeón sobre contractus, que figuran en el título
XIX (De bonae fidei iudiciis). Es decir, el pretor distingue, por un lado, los negocios
crediticios que dan origen a obligaciones unilaterales -otorgando acciones, ergo, iudicia,
stricti iuris-, mientras que, por otro, los negocios que generan obligación recíproca
bilateral, es decir, la ultro citroque obligatio –correspondiente a las aludidas por Labeón
como iudicia bonae fidei.
De este modo, aun cuando no podamos conocer con precisión cuál es el alcance
que los los juristas clásicos daban a la palabra contractus, todo parece apuntar en dirección
a los contratos consensuales. Así, cuando Gayo nos menciona que son bonae fidei iudicia
61
:
el que resulta de la compraventa; de la locación; de la gestión de negocios; del mandato; de
la fiducia; el que promueve el socio; el que nace de la tutela y el de las res uxoriae. En
estos procesos, el iudex tiene mayor discrecionalidad y una libre potestad de estimar el
monto de lo que se debe restituir al actor ex bono et aequo; de modo tal que, tomada cuenta
de la prestación que debiera el actor al contrario ex eadem causam, se condene al
demandado por el resto.
62
Queda librado al arbitrium del iudex por esa libre potestad, vg.: compensar los
reclamos del actor y del demandado, pudiendo determinar ex fide bona cuáles son los
reclamos que corresponde admitir y cuáles los que no; tener en cuenta los pacta conventa,
que funcionaban como leges privatae; examinar con mayor flexibilidad la responsabilidad
de las partes, según el deber de diligencia y apreciándose el concepto de culpa, desde la
60
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.130.
61
GAYO, Institutas, IV, 62.
62
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho, Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.176.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
119
bona fides recíproca que debía existir entre partes; incluir en la sentencia el damnum
emergens y el lucrum cesans; aplicar intereses desde la mora; etc.; considerar todas las
circunstancias excepcionantes así como las actuaciones asumidas por las partes: vg.
comportamiento doloso, presencia de vis coactiva sin necesidad una cláusula doli, ni
planteo de exceptio, pues se consideraban ya implícitas; y, por último, podemos resaltar el
hecho de que, para juzgar el pleito siempre estará a la situación existente al tiempo de la
sentencia y no al tiempo de la Litis contestatio, como en los stricti iuris.
63
La recepción del concepto en Ulpiano y su repercusión en el corpus justinianeo
Cuando refiere a la conventio en su libro IV de su Comentario al Edicto,
Ulpiano expresa: “Pero de tal modo es genérica la palabra convención que, como
elegantemente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación (producida por él)
que, en sí, no contenga una convención, ya sea que se trate de la entrega de una cosa, ya
sea que se haga por medio de palabras, porque aún la stipulatio, que se perfecciona con
palabras, si no contiene un consentimiento, es nula”.
64
Aquí se refiere al binomio re-verbis, que son contraimientos –utilizando el
término preferido por Guzmán Brito, y que sigue Di Pietro- unilaterales de obligación; pero
no incluye allí a otras formas, ni mucho menos a los consensuales, en los cuales, la
convención nacida del consenso, estaría siempre presente. Como vemos, Ulpiano, tampoco
identifica al contrato con la convención, ya que, dicho consenso, no es considerado como el
basamento que otorgue en todas las figuras contractuales, la eficacia para la producción de
obligaciones. Luego, agrega Ulpiano
65
: “Pero la mayor parte de las convenciones pasan a
tener otro nombre, como por ej. de compra (emptio), locación (locatio), prenda (pignus), o
63
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.177.
64
JUSTINIANO, D. 2.14.1.3.
65
JUSTINIANO, D. 2.14.1.4.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
120
estipulación (stipulatio)”, mencionando convenciones negociales pero que no son todas
contratos.
66
En las Institutas de Justiniano, el tratamiento de las obligaciones comienza en
I.3.13 estableciendo aquí que, por obligationes, se entienden no solamente las civiles -que
son las que han sido establecidas por leyes o reconocidas por el ius civile-, sino también las
praetoriae u honorarias. Luego, procede a la conocida cuatripartición de las fuentes de
obligaciones: “aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu, aute ex maleficio, aut
quasi ex maleficio”. Pero, como ya hemos referenciado supra, continúa, no obstante, sin
definir el contrato, y mantiene la clasificación Gayana en cuanto a las obligaciones que de
él nacen en re, verbis, litteris o consensu.
67
La evolución hacia el consensualismo en la Edad Media
Sabemos que en la Constitución “Deo Auctore o De conceptione Digestorum”
(530), Justiniano impedía que cualquier jurisconsulto agregare comentarios al futuro
Digesto, de modo tal que, luego de publicarse en latín con una primera traducción en griego
(Pandectas), sólo se permitiría la confección de una Paratitlas (lista de pasajes paralelos) o
reproducciones textuales. No obstante ello, vemos que es el propio Teófilo, miembro
selecto de la comisión compiladora, quien hará una Paráfrasis en lengua griega, y nos
brindará, en pleno s. VI, una definición del contrato con evidentes ecos de Labeón, pues
“contractus (synallagma) es la convención y el consenso de dos o más sobre el mismo
asunto, de manera que se constituya una obligación y uno se halle obligado respecto de
otro”
68
. Como vemos, en su literalidad, la definición del comentador oriental abarca
aquella bilateralidad genética y funcional de reciprocidad obligacional aludida por Labeón,
dejando excluidos, así, a los contratos unilaterales.
Retomando este sentido, entre los post-glosadores comentaristas del Corpus,
Hugues Doneau (Donellus) (1527-1591) “considera al contrato como el consentimiento de
66
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.201.
67
JUSTINIANO, I. 13.2.
68
TEÓPHILO ANTECESSOR, Paráphrasis, III, 13.2.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
121
dos o más en estos que uno de ellos dé o haga algo respecto del otro (o de los otros) con la
aprobación del ius respecto de esta obligación y prestación”, reemplazando la expresión
por “unus alteri quid det aut faciat”
69
. Y esto tiene importancia, por cuanto, en la
Paráfrasis, el acuerdo produce un efecto doble: crea la obligación y hace que las partes
queden recíprocamente obligadas; pero esta duplicidad no se mantiene en Donello, quien se
centra en el consenso y para quien basta que el acuerdo cree la obligación por la que, al
menos, un solo contrayente quede obligado respecto a otro. En su análisis, el contractus
coexiste con las otras dos formas que menciona Labeón, es decir, con el actus y con el
gestus. Por ello es que advierte que, cuando se contraen obligaciones recíprocas, existe un
contrato.
70
Por su parte, Cuiacius (1522-1590) se refiere a la comprensión del contractus,
respecto al cual distingue dos conceptos: uno de ellos, en sentido propio, cuando se produce
una mutua obligatio, es decir, una obligación recíproca, acercándose al pensamiento de
Labeón respecto a ultro citroque obligatio, siendo propiamente contratos llamados
synallagmata, aquellos a partir de los cuales nacen obligaciones mutuas, es decir, nacen
recíprocamente uno respecto del otro. Un concepto más amplio, el de contrato en sentido
impropio, son actos cualesquiera realizados para hacer nacer obligaciones por una sola
parte, concordando así con el sistema del corpus justinianeo.
71
El iusnaturalismo de Grocio
Tal como afirma Di Pietro
72
la Escuela iusracionalista del derecho natural,
“tendrá una importancia muy decisiva en el desarrollo de la concepción del
consensualismo en materia contractual”, pues lo define como “el acto voluntario por el
cual una persona promete alguna cosa a otra con la intención de que ésta, como
69
DONELO, HUGO, Opera Omnia, T. III, De iure civili, Libro XII, Cap. VI, Fr. III .
70
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.336.
71
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.336.
72
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 342.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
122
consecuencia de ello, pueda adquirir un derecho contra el promitente”, poniendo énfasis
en que, el elemento principal, es la unión de la voluntades que reposa en la libertad de
disposición que tiene el hombre.
Reconoce aquél romanista que, aunque, en muchos aspectos, la doctrina
iusnaturalista es más confusa, en “De iure belli ac pacis” de Hugo Grocio, “el
consensualismo le es doblemente práctico ya que le sirve para construir su sistema de
derecho internacional donde no existía aún nada disponible conceptualmente, como para
explicar su idea de contrato en el ámbito del derecho privado. Lo podemos considerar un
precursor determinante del consentimiento moderno” y, afirma, su influencia fue inmensa
entre los juristas de los siglos XVI y XVII.
El pensamiento liberal francés y la autonomía de la voluntad
Tanto Domat (1625-1696) como Pothier (1699-1772), conforme reseña Di
Pietro, tratan la cuestión del contrato de manera genérica. Para el primero, los contratos son
convenciones, bajo el perfil de la causa, pues “son manifestaciones de voluntad que tienen
por objeto crear o extinguir obligaciones”. Podemos observar cómo este pensamiento
quedó asentado para nuestro derecho civil argentino en la nota de Vélez Sársfield al artículo
1137 del CC, citando a Maynz coincidente con Domat
73
. Este divide las convenciones en
cuatro clases, de las cuales las tres primeras, están caracterizadas por la reciprocidad: do ut
des, facio ut facias, Facio ut des, resultando la cuarta clase, la que engloba donaciones y
otras formas de liberalidades. Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, da una definición
muy amplia de lo que entiende por contrato, considerándolo “la convención por la cual las
dos partes recíprocamente o solamente una de ellas promete y se obliga respecto a la otra
a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna cosa”, con lo que se logra, finalmente,
una definición contractual abarcativa de todas las convenciones que engendren, por lo
menos, una obligación. La causa, queda reducida al elemento subjetivo, como común
denominador: “la intención manifestada por las partes en el consentimiento”, y, con esta
73
DOMAT, JEAN, L. I,T. 1, párr.1 – cfr. nota de Vélez Sársfield a art. 1137 CC.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
123
definición, Pothier logra el triunfo del consensualismo, considerando que “toda convención
obligacional es contrato”. Este criterio será el adoptado en el Code Civil cuyo artículo
1101 establece: “el contrato es una convención por la cual una o varias personas se
obligan, respecto a una o varias otras, a dar, hacer o a no hacer alguna cosa.”
74
La amplitud de la noción en Savigny que repercutirá en la pandectística
Nos enseña Di Pietro
75
que, para comienzos del s. XIX, se tenía la noción
precisa del contrato (Vertrag) como “acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones” y era tratado, en consecuencia, primero, en la parte general, como
subcategoría del acto jurídico y, luego, en el derecho de las obligaciones. Pero una novedad
importante se produce cuando Savigny vuelca sus reflexiones en Sistema de Derecho
Romano Actual, partiendo desde la idea de hechos jurídicos; desde lo general a lo
particular, hacia el acto libre; luego de éste, a la manifestación de la voluntad; para llegar,
por último, al estudio del contrato, en el que coloca de relieve el elemento de la voluntad,
plasmado en su definición: “contrato es el acuerdo de varias personas sobre una
manifestación común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas.”
Fácil es reconocer, casi literalmente, la seguida por Velez Sársfield en el
artículo 1137 CC: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”, que en su nota destaca
también la concepción de Freitas, otra fuente innegable del eximio codificador, quien
considera “habrá contrato cuando dos o más personas acordasen entre sí alguna
obligación u obligaciones recíprocas a que correspondan derechos creditorios”, lo que
implicaría una recepción de la ultro citroque obligatio de Labeón, con la bilateralidad
funcional, con un concepto contractual, entonces, restrictivo.
Por el contrario, en Savigny, supra relacionada, la noción de contrato se ha
extendido más allá de lo que decían los romanos para abarcar el concepto general de
74
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.344.
75
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho., Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.345 y ss.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
124
‘convención’ que, entonces, por sí, siempre genera efectos jurídicos. Pero, coincidimos con
Di Pietro en que, esto, no es lo que consideraban los romanos. Savigny dice que del
contrato romano “parece que no haya sino una sola especie, el obligatorio”, pero con ellos,
“se restringe la idea de contrato y se excluyen muchas de sus aplicaciones”, razón por la
cual, recurre a un concepto más amplio, asentándose en la definición de pacto de Ulpiano:
pactio est duorum pluriemve in unum placitum consensus (el pacto es el consentimiento al
que han aceptado dos o varios más sobre una cosa)
76
. Al efecto aclara, “yo no pretendo
que los romanos hayan aplicado a otros contratos que los obligacionales las expresiones,
pactio, pactum y conventio…pero no hay ninguna razón para no dar mayor extensión al
concepto y buscar las analogías que el matrimonio, la tradición, etc. tienen con los
contratos obligacionales”.
77
El contractualismo, entonces, a partir de Savigny, se ve extendido a esferas
inusitadas. En este sentido muy amplio de convención se pueden encontrar los contratos
tanto en el derecho público como en el derecho privado. Reflexiona Di Pietro que en cuanto
al derecho privado, los contratos son de lo más variados y numerosos, incluyendo no sólo,
los que hacen surgir obligaciones, vg. compraventa, sino también los que se refieren a la
modificación o extinción de dichas obligaciones. Extiende la doctrina contractual, incluso,
a los derechos reales, vg. la tradición, la hipoteca, las servidumbres, etc. ; también al ámbito
del derecho de familia: al matrimonio, la adopción, la emancipación, etc., con lo cual es una
postura criticable, pero muy valiosa como esfuerzo por extender la noción de contrato para
transformarlo en un concepto universal.
78
El voluntarismo contractual y su recepción en Vélez Sársfield
El Código Civil Alemán BGB fue sancionado en 1900, pero, hasta esa fecha, los
juristas abordaron el estudio de las Pandectas, vg. Puchta, Brinz, Winscheid, Maynz,
76
JUSTINIANO, D. 2.14.1.2.
77
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.346.
78
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p. 347.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
125
Regelsberger, etc, con un espíritu netamente modernista y alejado de los juristas romanos.
El núcleo de su análisis será el concepto de acto o negocio jurídico, estructurador de la
parte general respectiva, donde se resalta que el substractum del acto jurídico está
constituido por la voluntad, quedando definido el negocio jurídico como la “manifestación
de la voluntad de una o varias personas para producir efectos jurídicos” y se terminó
consagrando, de este modo, el Willensdogma o dogma de la voluntad, si bien se puede
reconocer como un derivado del pensamiento imperante en los s. XVIII y XIX en Francia:
el principio de la autonomie de la volonté. Considerándose que la “la libertad es el
régimen de las sociedades sanas”, el “ideal” es que los hombres mismos convengan lo
mejor por medio de un contrato. “El principio de la autonomía de la voluntad viene de este
modo a significar una aplicación del reconocimiento que se ha producido respecto de las
convenciones patrimoniales identificadas con los contratos”, resalta Di Pietro
79
, y así es
receptado en el artículo 1197 del código velezano: “las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma”, dando pie a la evolución de la teoría de la lex-contractus.
Quedó configurado, así, el contrato sobre cuatro caracteres: a) el
consensualismo; b) la autonomía de la voluntad; c) la fuera obligatoria de lo convenido; y
d) el efecto relativo, en el sentido de que sólo vincula a las partes y a sus herederos y
sucesores, que no pueden sufrir perjuicios por un contrato en el cual no han participado, es
decir: res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest.
Pero luego, la evolución del derecho contemporáneo ya necesitó ciertos límites:
a-la mera convención, establecida en forma oral o por escrito, productora de por sí de
efectos jurídicos, estuvo desde el inicio limitada en los contratos reales y también en los
formales; b-La autonomía de la voluntad quedó restringida por las teorías del abuso del
derecho (1071 CC), de la lesión (954 CC) y de la imprevisión (1098 cc); c-La fuerza
obligatoria de la convención que las partes deben cumplir como si se tratase de la ley
misma, también ha sido acotada, pues el ordenamiento suele proteger a una parte, la
79
DI PIETRO, Alfredo. Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el Derecho. Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004 p.351.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
126
sindicada como más débil en la relación jurídica; d- El efecto relativo también se extendió a
terceros que podían gozar de una ventaja, la cual es exigible.
El problema de la consensualización frente a la categoría de contratos reales
Un estudio prolijo de la temática fue el realizado por Guzmán Brito
80
a
propósito de la abolición del contrato real en el Código Civil peruano de 1984, donde se
asentó como regla general el tipo consensual de contratos y, por excepción, el tipo formal o
solemne. Reconoce este autor que con ello, este código, “adoptó cierta línea crítica
formada en contra de ese tipo a fines del siglo XIX, que sólo la legislación suiza se atrevió
a sancionar primero en 1883 y después en 1911, al conferir carácter consensual a los
contratos de comodato, mutuo y depósito”, pues el BGB solo había avanzado en la
conversión del comodato, pero sin tomar postura antirealista y, ni siquiera lo hizo en la
‘modernización del derecho de obligaciones’ en 2002, pues conservó el carácter real de
depósito.
Los códigos de segunda generación, continúa explicando dicho investigador,
tampoco se atrevieron a la consensualización absoluta: ni el italiano de 1942; ni el
portugués de 1966; ni el boliviano de 1975; ni el paraguayo de 1987; ni el quebequoise
de1991; ni el brasileño de 2001 y, solo el cubano de 1987, tornó consensuales al: mutuo,
comodato y depósito.
Al examinar la estructura de los contratos reales, este autor resalta que, si bien
tienen una estructura unitaria, “es un complejo integrado por la convención consensual y la
entrega es el que llamamos contrato real; cuyo efecto, a su vez, es servir de causa o fuente
a una obligación de carácter restitutorio”. Existen, entonces, en dicho contrato, dos
niveles: 1- una necesaria convención entre dos partes, acuerdo de dar y recibir: en mutuo,
cierta cantidad de cosas fungibles; en comodato, una especie no fungible en uso; en
depósito, una, en custodia. Pero si bien la convención obviamente es consensual no produce
80
GUZMÁN BRITO, A., “La consensualización de los contratos reales”, Revista de derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, n° 29, Valparaíso jul. 2007, pp. 35-60 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
68512007000100001 c: 12-10-18.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
127
efecto obligacional alguno, pues cada parte puede arrepentirse si no se ha efectuado aún la
entrega; y 2-la tradición de la propiedad de la cosa, en el mutuo; de la mera entrega para
uso o custodia, en el comodato o en el depósito. “si el anterior era un plano puramente
consensual, este, es un plano real, llamado así por el movimiento efectivo de una cosa”.
Refiere, además, que, para poder sustituir los contratos reales por consensuales,
hay que efectuar una doble conversión en el sistema: “1) por un lado, la conversión de la
causa…definidora de la futura operación, en contrato consensual (o solemne…); 2) por
otro, la conversión de la entrega causada y perfeccionadora del contrato real en
cumplimiento del contrato consensual”, y esto podría hacerse solo de dos maneras, creando
un contrato consensual ‘obligacionalmente sinalagmático o bilateral’, o uno
‘obligacionalmente unilateral’, con las consecuencias que ello implicaría.
De este modo, continúa más adelante, “los contratos consensuales sustitutivos
de los reales deben limitarse a prever la obligación de dar o entregar para una parte y la
de recibir para la otra, excepto el depósito, si se los construye como sinalagmáticos; o solo
la primera, y la de recibir en depósito, cuando se los conciba como unilaterales”, pero la
obligación de restituir, sólo nace de la entrega y recepción de la cosa, son fuente de una
obligación nueva y “constituyen un contrato, el cual es necesariamente real, porque existe
y es perfecto en cuanto haya habido entrega y recepción”.
El autor extrae, entonces, a partir de allí, una conclusión final: “que la creación
de los contratos consensuales no suprime a los contratos reales; sólo los posterga. …No se
economiza nada, pues igual hay dos contratos que celebrar, uno consensual y otro real”, y
el contrato consensual, entonces, solo equivale a una promesa de contrato real. Por ello, “lo
que aparenta ser principio general es, en la práctica excepcional, y queda relegado al
ámbito teórico”, agregando, al punto, su temor de “la conversión de los contratos reales en
consensuales en la práctica sea más bien una conversión de tales contratos en solemnes, de
los cuales hay un paso a los reales nuevamente”.
El principio del consensualismo en el Nuevo Código Civil y Comercial unificado
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
128
Metodológicamente, en el Libro III que trata de los Derechos Personales del
CCYCNA se ha distribuido en dos Títulos: I, correspondiente a Obligaciones en General y,
II, correspondiente a Contratos en General. Los Títulos subsiguientes, III y IV, refieren,
respectivamente, por un lado a los Contratos de consumo y, por otro, a los Contratos en
particular en los que se han sistematizado en forma unificada 30 tipos contractuales, que
van desde la Compraventa al Fideicomiso, receptándose figuras antes dispersas en la
legislación civil y comercial.
En esta nueva sistematización se emplaza al consentimiento como la esencia
propia de todo el bloque contractual, toda vez que se define al contrato en su artículo 957
como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Con ello, la antigua categoría de los contratos reales a que dio lugar la otrora clasificación
gayana y justinianea de las obligaciones, ha quedado –al menos, en los postulados teóricos-
completamente abolida.
Aquel consentimiento resulta ‘informal’ a tenor de lo dispuesto por el artículo
971 CCYCNA ya que, para su configuración -es decir, para su formación-, se ha
establecido que “Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una
oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de
un acuerdo”. El consensualismo, es decir, el subjetivismo pleno, entonces, ha triunfado
sobre cualquier postura objetivista.
Comenta, al efecto, Lorenzetti
81
, que “La definición legal requiere que las
partes alcancen un consentimiento y éste deberá serio en punto a crear, regular, modificar,
transmitir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Lo expresado evoca la definición
del acto jurídico bilateral en cuanto requiere el consentimiento unánime de dos o más
partes. En efecto, el nacimiento a la vida jurídica del contrato requiere el consentimiento, y
éste, a su vez, resulta de la "armoniosa integración de la oferta con la aceptación", no
bastando con que ambas declaraciones de voluntad se intercambien y lleguen al mutuo
81
LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo V, arts. 724 a
1020, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, p. 532.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
129
conocimiento de quienes las emitieron, siendo menester, además, que se combinen "en el
sentido de integrarse recíprocamente", de modo tal que se produzca "una coincidencia de
las voliciones de ambas partes con relación al objeto y a la causa del contrato”.
Para nuestra codificación vigente, el Consensualismo, se ha emplazado como
Principio de Derecho Contractual, siguiendo la tendencia antirealista que advertía Guzmán
Brito tuvo un largo curso desde el sistema francés del s. XIX hasta la codificación peruana
de 1984. Al menos desde el plano teórico, la ley argentina actualmente vigente no
contempla la otrora distinción, proveniente de las fuentes romanas, entre contratos
consensuales y reales, según disponía, al efecto, el sistema de los arts. 1141 y 1142 del
Código Civil derogado, en el cual, los efectos obligatorios nacían sólo de la datio rei, pues
explicaba Vélez Sársfield, “el consentimiento no basta por regla general para hacer una
convención civilmente obligatoria”.
Esta toma de postura de nuestro célebre codificador, mantenía, entonces, un
diametral distanciamiento frente a la amplitud del sistema francés, para el cual “las
convenciones son obligatorias por el solo efecto del consentimiento de las partes, sin
necesidad de la entrega de la cosa que forma el objeto, ni del cumplimiento del hecho por
una de las partes, al cual se hubiese obligado”, tal como lo refleja la nota al artículo 1141
CC.
Como refiere Raschetti
82
la supresión de los contratos reales ya estaba siendo
propiciada desde el Proyecto de 1998, por lo que, como se advierte, parte de la doctrina, vg.
Bueres, considera que ha sido un acierto del nuevo código acabar con la diferenciación
entre reales y consensuales, considerando a los primeros como un mero residuo histórico
impuesto por la tradición y que “no existe ninguna razón fundada en la lógica que
justifique el mantenimiento de esta categoría”. Desde esta perspectiva, la entrega de la cosa
“no tiene preponderancia en orden al perfeccionamiento del contrato, sino que ingresa en
la etapa de ejecución, de eficacia, de cumplimiento del plan prestacional de un negocio ya
perfeccionado y concluido mediante la manifestación de voluntad de los contratantes”.
82
RASCHETTI, Franco, “La clasificación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Análisis y crítica de las modificaciones introducidas”, en MicroIuris, MJ-DOC-12257
https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/04/17/la-clasificacion-de-los-contratos-en-el-codigo-civil-y-
comercial-de-la-nacion-analisis-y-critica-de-las-modificaciones-introducidas/ c: 12-10-18.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
130
Conclusiones:
Frente a la que podríamos conjeturar como una primigenia concepción -
restrictiva y objetivista- de contractum en la época clásica romana, caracterizada por la
bilateralidad, conmutatividad y reciprocidad en esa fórmula condensada en Labeón como
‘ultro citroque obligatio’ (equivalente al synallagma griego y como posible recepción de la
doctrina aristotélica de la justicia correctiva) y que solo buscaba diferenciarla, en cuanto a
su alcance procesal en el Edicto Pretorio, del actum o el gestum (ambos caracterizados
por la unilateralidad); comenzó, a partir de Gayo, una incipiente evolución hacia una
concepción subjetivista o consensualista más amplia, que ya no apuntaba hacia lo procesal
sino hacia lo fontal de la ‘obligatio contrahere’, vislumbrándose un -aún no definido-
contractus, como generatriz obligacional.
No obstante esta tendencia consensualista, esbozada en la noción que Ulpiano
vuelca de contractus
83
colocándose el énfasis en la conventio en un sentido amplio, hemos
visto que, la primigenia objetivista, se mantuvo aún en esa época Justinianea tal como se
refleja, no solo en la aludida cita de Labeón
84
dentro de la compleja y variopinta miscelánea
en de De verborum significatione, sino también, en la Paráphrasis de Teófilo
85
,
comentador privilegiado que define al contractus-synallagma, como el consenso del cual
surge una bilateralidad no sólo genética, sino también funcional.
En su evolución medieval observamos cómo esta dualidad genético-funcional
de la bilateralidad no se mantiene en Donellus y se va ampliando la noción restrictiva hacia
un consensualismo que puede generar obligación unilateral o bilateral, al punto que,
Cuiacius distingue claramente dos conceptos: uno en sentido propio y estricto, de mutua
obligatio, es decir, generador de obligaciones recíprocas –cercano a la noción labeoneana-
; y un sentido impropio y amplio, que contempla también la unilateralidad, receptando así
la noción más abarcativa de Ulpiano, siguiendo la línea de Gayo y de Pedio.
83
JUSTINIANO, D.2.14.1.3.
84
JUSTINIANO, D.50.16.19.
85
THEOPHILO ANTECESSOR, III,13.2.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
131
Bajo esta influencia llegará el punto de inflexión más claro hacia el
consensualismo en materia contractual con Grotius, donde se resalta el consensus en un
sentido moderno, como acto voluntario, es decir, como expresión de la libre disposición del
hombre, que tendrá su corolario en el pensamiento liberal francés promotor de la máxima
de la autonomía de la voluntad y la ponderación de la intención de las partes, vg. Domat,
Pothier, noción amplísima que se radica definitivamente en el Code Civil Français como el
‘solo consensus obligat’ y la teoría de la lex-contractus.
Pese a la reticencia de Savigny a aceptar esta codificación foránea y la
revalorización del derecho romano como derecho vivo, hemos visto como aquella tendencia
consensualista influye en la concepción de aquél, pues, aprovechando la noción de pactum
de Ulpiano
86
y pese a reconocer que no era esa la concepción romana de contractus,
propicia dar una mayor amplitud al concepto e, incluso, extiende el contractualismo al
derecho público y privado, con un alcance universal. Consagrados, de este modo, tanto en
Francia la autonomie de la volonté como en Alemania el Willensdogma, queda configurada
la noción moderna de contrato y es receptada de este modo por Vélez Sársfield en nuestro,
hoy derogado, Código Civil.
Discernimos, entonces, una doble virtud del consensus: por un lado, su sentido
propio o esencial, referido al acuerdo de voluntades ínsito en toda convención, es decir, el
acto voluntario del hombre que decide vincularse contractualmente con su par; por otro, su
eficacia fontal, es decir, de ser fuente de obligaciones, por el hecho de que, ese mero
consenso -sin formalidad, aditamento o acto posterior alguno- resulte, por sí mismo,
plenamente eficaz para generarlas entre las partes y que, a partir de la mera manifestación
de voluntad concorde, resulten exigibles. Bajo esta última perspectiva, podemos distinguir
entre bilateralidad o unilateralidad, según nazcan, o no, obligaciones para ambas partes o
para una sola de ellas desde el mismo momento de prestar, ambas, su consentimiento. De
allí que, si bien todos los contratos presumen la existencia de un consenso, hasta que entró
en vigencia el nuevo código, aquel efecto fontal - generador de obligaciones- se encontraba
86
D.2.14.1.2.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
132
circunscripto a ciertos contratos a los que se añadía el epíteto de ‘consensuales’,
manteniéndose la categoría de los contratos reales frente a los consensuales.
La novel legislación ha modificado completamente dicho sistema. Pero, aun así,
no se había llegado al extremo subjetivismo, pues se mantuvo -incluso en los códigos más
liberales- la dicotomía entre contratos reales y consensuales, derivada de la antigua
clasificación gayana - expurgados desde antaño, ya en época romana imperial, los verbales
y literales. La tendencia antirealista hacia un mero consensualismo ha tardado muchísimo
tiempo en llegar a los códigos de segunda generación como hemos podido apreciar.
El debate de la doctrina que aconsejaba definir la cuestión del mantenimiento, o
no, de los contratos reales era la disparidad de criterios jurisprudenciales frente a la
‘promesa de contrato real’, bajo aquél sistema antes imperante en nuestro país, situación
que, bajo el actual sistema unificado civil y comercial vigente, consideramos que -sin
necesidad de abolir absolutamente a aquellos contratos- con la expresa recepción normativa
en el artículo 994-996 del CCYCNA de los ‘contratos preliminares’, toda discusión
hubiera quedado debidamente zanjada. La promesa de contrato real, sería, entonces, aquél
contrato consensual preparatorio y causa de la entrega subsiguiente que generaría, recién,
luego de llevada a cabo, la obligación de restitución por parte del receptor.
Pero, peligrosamente, a nuestro criterio, la innovación del sistema avanzó aún
más y, directamente, se abolió –al menos literalmente- la categoría de contratos reales, con
lo que quedó finalmente sellado, para el sistema argentino, la tesis subjetivista ‘pura’ que
había iniciado su recorrido a partir de la incipiente recepción en Gayo de las consensu
contrahitur obligationes, como uno de las cuatro fuentes contractuales, hasta llegar, por
sucesivos tamices, hasta la cumbre de la doctrina francesa y alemana del solo consensus y
la autonomía de la voluntad como principio general. Así es como, en nuestros días, se ha
estructurado todo el sistema, sentándose el ‘Principio de la Consensualidad’ en materia
contractual.
No obstante, consideramos que nuestro derecho argentino mantiene,
contradictoriamente, cierto resabio del contrato real en la donación de muebles no
registrables o de títulos al portador, ya que, el actual artículo 1554, establece expresamente
que “deben hacerse por la tradición del objeto donado”. Incluso, creemos que, en algunos
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
133
aspectos, se trata de un consensualismo más bien teórico y que, en la práctica, seguirá
requiriendo el perfeccionamiento ‘real’ efectivo, para que puedan nacer, y surtir efecto, las
obligaciones para ambas partes.
En efecto, si tomamos en cuenta, por ej. la definición del mutuo en el artículo
1525 CCYCNA que establece que “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y
especie”, puede observarse que se lo configura, liminarmente, como un contrato
consensual, bilateral, con obligaciones recíprocas para ambas partes; pero, nos
preguntamos: si no se efectivizó la entrega de las cosas fungibles, ¿podría, en los hechos,
frente a un ávido acreedor, obligarse al mutuario a devolver igual cantidad de cosas de la
misma calidad y especie tan sólo porque, según la literalidad del artículo habría quedado
obligado el mutuario desde el mismo momento del consenso?
No lo creemos factible. A nuestro entender, siempre se requerirá de la efectiva
entrega de las cosas fungibles para que pueda recién nacer la subsiguiente obligación
restitutoria por parte del mutuario. Lo contrario, sería abusivo y un absoluto contrasentido.
Recordemos, al punto, las razones que otrora, en épocas romanas (aprox. s. III), frente a un
inescrupuloso “acreedor”, ameritaron la concesión extraordinaria de la querella y de la
exceptio non numeratae pecuniae, a las que se debió recurrir para proteger al deudor de un
‘mutuo aparente’ realizado por escrito, trasladando en la persona del supuesto mutuante la
carga de la prueba de que el dinero fue efectivamente entregado, para que pudieran, recién,
quedar expeditas, a su favor, las acciones propias del contrato (cfr. C. 4 .30.3, rescripto de
Caracalla del 215)
87
.
En aquel supuesto, de darse en la práctica, una vez más, el bimilenario Derecho
Romano, vendría en auxilio de nuestro derecho.
87
ARIAS BONET, Juan Antonio. “Sobre la Querela y la Exceptio non numeratae pecuniae. Derecho Romano
y vicisitudes medievales “en Dialnet.unirioja.es , https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/134449.pdf - c:
12-10-18.
DE LA ULTRO CITROQUE OBLIGATIO AL PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO
Revista de Derecho Romano – Número I – (2019)
134
