INFLUENCERS, PERFILAMIENTO ALGORÍTMICO E HIPERVULNERABLES DIGITALES: UN “CALL TO ACTION” A LOS CONSUMIDORES
INFLUENCERS, PERFILAMIENTO ALGORÍTMICO E HIPERVULNERABLES DIGITALES: UN “CALL TO ACTION” A LOS CONSUMIDORES 1
INFLUENCERS, ALGORITHMIC PROFILING AND DIGITAL HYPERVULNERABLES: A CALL TO ACTION FOR CONSUMERS
Por María Raquel Burgueño ( )
Mariela Paola del Río (**)
RESUMEN: Nuestro ordenamiento jurídico requiere de una urgente revisión en cuanto a la necesidad de incorporar normas que aseguren el debido cuidado de la salud mental de niños, niñas y adolescentes frente a la irrupción de algoritmos que conducen silenciosamente la actividad de aquellos en las redes sociales, videojuegos y otras plataformas o aplicaciones de entretenimiento. En tal sentido se está conformando consenso en la comunidad jurídica para considerar la adjudicación de responsabilidad civil a los influencers y personalidades de la cultura por la producción de contenido con publicidad subliminal, implícita y dirigida que publiquen en redes sociales y otros medios digitales. Visibilizar este fenómeno y consignarlo en la agenda jurídica de los profesionales del derecho es la propuesta que compartiremos con este trabajo.
PALABRAS CLAVES: INFLUENCERS; PERFILAMIENTO; ALGORÍTMICO; HIPERVULNERABLES; DIGITALES; CONSUMIDORES; SALUD MENTAL; NIÑOS; ADOLESCENTES; REDES SOCIALES; VIDEOJUEGOS; PLATAFORMAS; ENTRETENIMIENTO; RESPONSABILIDAD CIVIL; PUBLICIDAD SUBLIMINAL; CONTENIDO; VISIBILIZAR; AGENDA JURÍDICA; DERECHO; PROTECCIÓN; PRIVACIDAD; DATOS PERSONALES; MARKETING ANALÍTICO; CONSENTIMIENTO,
GEOLOCALIZACIÓN; PRIVACIDAD; SEGURIDAD; INTELIGENCIA ARTIFIC IAL;
DESINFORMACIÓN; DERECHOS HUMANOS.
ABSTRACT: Our legal system urgently requires a review to incorporate regulations that ensure the proper care of the mental health of children and adolescents in the face of the silent influence of algorithms that guide their
1 Artículo aprobado para su publicación el 15 de diciembre de 2024. Este trabajo es una adaptación actualizada de
la presentación realizada en las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil DE 2024. Universidad Austral.(Comisión 4).
() Abogada, Escribana Titular del Registro 803 CABA. Especialización en Derecho Informático (UBA). Diplomada en Blockchain y Smart Contracts (UCC); Fintech y Blockchain (ITBA); Gestión de la Ciberseguridad (UCEMA); Dataprivacy e Infosec (DATALAB UBA). IA y Derecho y Web 3, Gaming y Metaverso (UBA IALAB). Maestranda Escuela de Economía y Negocios (UNSAM) en la Maestría Gestión y Diseño de la Tecnología y la Innovación. Consultora de Empresa Familiar Certificada (IADEF). Profesora Adjunta Seminario de Nuevas Tecnologías y Notariado en Postítulo Notariado (USAL). Prof. Adjunta Catedra Teoría y Práctica del Derecho Registral. (USAL). Docente Auxiliar CPO (UBA DERECHO).
(**) Abogada, Escribana Titular de Registro 325 CABA, Profesora Universitaria. Titular de Catedra Teoría y Práctica del Derecho Notarial. (USAL) Prof. Asociada Catedra Teoría y Práctica del Derecho Registral. (USAL) Especialista en Derecho Notarial y Registral. (UCA) Derecho y Tecnologías. (UBA) Derecho e Inteligencia Artificial. (Univ. De Salamanca y UBA).
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activities on social networks, video games, and other entertainment platforms or applications. In this regard, there is a growing consensus within the legal community to consider assigning civil liability to influencers and cultural personalities for producing content with subliminal, implicit, and targeted advertising that they publish on social networks and other digital media. Highlighting this phenomenon and including it in the legal agenda of legal professionals is the proposal we will share in this work.
KEY WORDS: INFLUENCERS; PROFILING; ALGORITHMIC; HYPERVULNERABLE; DIGITAL; CONSUMERS; MENTAL HEALTH; CHILDREN; ADOLESCENTS; SOCIAL NETWORKS; VIDEO GAMES; PLATFORMS; ENTERTAINMENT; CIVIL LIABILITY; SUBLIMINAL ADVERTISING; CONTENT; VISIBILITY; LEGAL AGENDA; LAW; PROTECTION; PRIVACY; PERSONAL DATA; ANALYTICAL MARKETING; CONSENT; GEOLOCATION; PRIVACY; SECURITY; ARTIFICIAL
INTELLIGENCE; MISINFORMATION; HUMAN RIGHTS.
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin D erivar. © Universidad Católica de Córdoba
DOI: https://doi.org/10.22529/rbia.2025(6)0 5
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INTRODUCCIÓN :
Los observadores de las ciencias jurídicas nos encontramos atravesando una etapa de revisión sobre los impactos de las redes sociales y plataformas digitales en la vida de los seres humanos y cómo se han visto modificadas muchas conductas sociales, en general y, en los vínculos interpersonales en particular. Por su parte, las ciencias médicas se encuentran con nuevos fenómenos relativos a la salud mental de las personas producto de su vinculación con las tecnologías. Resultan innegables los cuadros de alteración en la atención, el tiempo dispensado en la conexión, la dispersión de la concentración en las tareas cotidianas, los nuevos casos de adicción al celular y otras pantallas y en la materia que nos convoca en las relaciones de consumo.
La plataformización de nuestros hábitos de consumo han generado nuevas realidades sobre las cuales el derecho se ha abocado a mermar el desequilibrio estructural en la relación de consumo entre la plataforma, perteneciente a las grandes empresas tecnológicas, y el consumidor. Migramos como consumidores a un nuevo espacio, el digital, donde las reglas no fueron claras, donde las obligaciones legales de estos medios de consumo se escondieron tras los discursos sobre los beneficios para el consumidor, como el ahorro de tiempo, la gran oferta de productos, promociones especiales y la practicidad a la que accedía el consumidor al utilizar estos canales digitales. Por otra parte, el deber de información y la educación al consumidor han sido escasos, por no decir nulos, en épocas donde la economía de la atención había logrado ser la nueva estrella de los modelos de negocio imperante entre las empresas.
La utilización de medios tecnológicos como el scrapping, utilizado en el marketing digital para invadir la privacidad del consumidor, entrando en su esfera íntima, en sus gustos, sus elecciones y el análisis de tiempo y modalidad de navegación en internet y redes sociales, todo esto sin advertencia previa y sin obtener su consentimiento, es otro de los aspectos negativos que han resultado en violaciones flagrantes a todo el conjunto de principios protectorios en materia de Derecho consumeril.
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Por otra parte, el acceso a la justicia en materia de consumo y sus principales temáticas como son la determinación de la jurisdicción internacional competente como de la ley aplicable, también han traído gran consternación en el ámbito jurídico redundando en una sensación de desprotección al consumidor frente a la dificultad de notificación a las empresas GAFAM en los procesos judiciales y la falta de arraigo de estas empresas en el ámbito de la jurisdicción nacional.
La extensión y complejidad de los términos y condiciones en cada una de estas plataformas 3 facilita una aceptación masiva por parte de los consumidores, un modo extorsivo de su utilización, la imposibilidad de acordar contractualmente su uso nos devuelve a la discusión de la falta de libertad contractual de la parte más débil - el consumidor- que claramente queda inmerso en esta práctica asimétrica en la defensa de sus derechos. Coincidimos con Feldstein de Cárdenas, (2006), que la accesibilidad y la facilidad en la realización de las transacciones electrónicas precisa de un entorno que asegure la protección de la información y brinde seguridad jurídica a los usuarios.
REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL PERFILAMIENTO DE CONSUMIDORES.
Veremos que las maneras en la que nuestros dispositivos electrónicos se encuentran diseñados y los términos y condiciones que brindan las plataformas de internet como canales de consumo facilitan el escenario para reforzar la noción de desequilibrio entre proveedores y consumidores. El derecho aún no puede estabilizar esa desproporción en la relación de consumo como tampoco ha logrado una efectiva protección, prevención y reparación integral. Por otra parte, los principios de progresividad, Información y transparencia, No discriminación y trato equitativo y digno tampoco han podido garantizarlos en lo inmediato, a pesar de ser
3 La lectura de los términos y condiciones a título de ejemplo implica el insumo de: Las de Microsoft, 63,5 minutos para ser leídos. La de Spotify, 35,8; la de Tik Tok 31,24, la de Apple (Media Services), 30,5; la de Zoom, 30,12; la de Uber 23,36; la de Facebook, 17,12; La de Amazon 14,12 minutos. Ver cuadro 1 en el anexo de imágenes del presente trabajo .
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garantías constitucionales para los consumidores. Con respecto al principio de educación del consumidor, más allá de los esfuerzos de organizaciones de defensa del consumidor, existe un dejo de indolencia en los usuarios donde resulta más importante el acceso a la plataforma que la protección de sí mismo como sujeto más débil en la relación de consumo.
PERFILAMIENTO, MODALIDADES, CONSUMIDORES PROACTIVOS:
Dentro de los elementos que conforman la identidad digital de los usuarios - consumidores podemos hablar de una fase integrada por lo que se ha dado en llamar la “Huella Digital”. Esta Huella requiere de dos elementos para configurarse: la cantidad y calidad de actividad que un individuo desarrolle en el ámbito digital y la acumulación en el tiempo de estas actividades. Por eso decimos que la huella digital son los datos que genera la actividad de una persona en Internet.
Desde el aspecto técnico, al ingresar a sitios web y redes sociales se instalan en el dispositivo electrónico que se encuentra navegando una serie de archivos llamados “cookies ” que van registrando la actividad del usuario mientras accede a estos sitios, detectan el tiempo de navegación, la clase de contenidos a los que accede y de acuerdo a la manera en que se hayan organizado estos archivos, el sitio de navegación contará con mayor o menor información dependiendo si sus políticas en el uso de cookies están formuladas -o no- en base a una conducta ética por parte del sitio web o red social. Hacer clic en la opción “aceptar todas ” implica desconocer que se ha habilitado a que todos los datos de navegación sean entregados al desarrollador o a sus “partners” para utilizarse en el marketing analítico 4 de los usuarios y sus
4 Cuando hacemos referencia a las cookies de marketing analítico utilizamos este término para resumir una cantidad de acciones que el sitio web desea obtener de los usuarios, a saber: Almacenar o acceder a información en un dispositivo; Seleccionar anuncios básicos; Crear un perfil publicitario personalizado; Seleccionar anuncios personalizados; Crear un perfil para la personalización de contenidos; Seleccionar contenido personalizado; Medir el rendimiento de los anuncios; Medir el rendimiento del contenido; Utilizar estudios de mercado a fin de generar información con el público; Desarrollar y mejorar productos; Compartir datos y perfiles no vinculados a su identidad; Analizar activamente las características del dispositivo para su identificación; Utilizar datos de localización geográfica precisa, etc.
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datos. El equivalente a esta acción en el mundo analógico sería encontrarnos navegando en el living de nuestro hogar y de repente abrir la puerta de calle e invitar a extraños desconocidos a sentarse a nuestro lado a que observen qué es lo que estamos viendo, durante cuánto tiempo y a qué circunstancias brindamos atención cuando navegamos por internet. Desde el aspecto técnico, existen softwares que bloquean el rastreo de datos denominados “Anti Track” que pueden ser utilizados por los consumidores a los fines de resguardar su privacidad.
Imaginamos que, después de haber dado lectura a este segmento, se entiende por qué a nuestros celulares llegan las sugerencias de productos que hemos estado buscando tan sólo minutos atrás, o información de un comercio que se encuentra a metros de donde estemos quizás tomando un café, pues ocurre que también hemos dado sin querer nuestros datos de geolocalización. Como hemos visto y seguramente también hemos experimentado, las empresas suelen utilizar toda esta información para poder después mostrar publicidad personalizada en función a los historiales de búsqueda o visita a sitios. Como consumidores proactivos debemos saber que existen también programas que facilitan borrar perfiles digitales que ya no usemos. 5
No obstante, lo importante aquí es entender que nuestra identidad digital puede ser accedida por otras personas que toman estos datos con fines de ingeniería social o maniobras ciberdelictivas. Es por ello por lo que necesitamos tomar conciencia sobre acciones concretas de cómo cuidar nuestros datos y nuestro patrimonio digital al navegar.
La configuración de la privacidad del celular y demás dispositivos, es otro de los factores atinentes a trabajar desde una postura proactiva como consumidores. Sabemos por la experiencia de usuarios que los dispositivos móviles no suelen elegir la privacidad por defecto y es por ello por lo que esa tarea quedará irremediablemente en manos de los consumidores. También se requiere chequear la verificación de los permisos que otorgamos en nuestros dispositivos sobre el uso de micrófono y cámara a cada una de las aplicaciones descargadas. Muchas veces debemos activar su uso pues sin cámara o micrófono las mismas no funcionan,
5 Ejemplo de estos programas son: “accountkiller.com” o “justdelete.me”.
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más lo ideal es después de usarlas, volver a restringir el uso de aquellos. Como vemos, estas son cuestiones incómodas más necesarias para prevenir los ataques a la privacidad y a la seguridad de los consumidores, todos estos aspectos no son legales sino técnicos y no se encuentran vinculados con el derecho, pues las normativas legales no logran llegar a la faz comercial del desarrollo de aplicaciones ex ante.
PERFILAMIENTO Y GÉNERO .
Las plataformas de comercio electrónico se infiltran en el consumo cotidiano como salvadoras de las necesidades de las mujeres como consumidoras, sin que detecten que detrás de ese servicio personalizado se encubre una pérdida del libre albedrío en la elección que caracteriza a la naturaleza humana a través de conductas comerciales netamente dirigidas por las plataformas para inducir sigilosamente a determinada pauta de consumo, todo ello basado en el conocimiento previo de las consumidoras a través del seguimiento algorítmico que realizan a sus espaldas perfilando acciones, conductas digitales y preferencias y confe ccionando un historial de las mismas so pretexto de facilitarles la vida a través del extraccionismo de datos personales sensibles, de aspectos de sus vidas vinculados a lo más íntimo y sagrado del ser. Estas acciones pueden ser totalmente identificadas como violencia simbólica y conforman una herramienta de reproducción social de la estructura patriarcal que utiliza y manipula a las mujeres para asegurar su continuidad y hegemonía. Por eso expresa Bourdieu (2018), que la violencia simbólica termina convirtiéndose en efectiva y eficaz pues dada la imperceptibilidad de su naturaleza se acepta y se normaliza. Es por ello por lo que encontramos a muchas mujeres que frente a la posibilidad de defender sus derechos a la intimidad y a la privacidad optan por un proceso de deculturación entregándose vencidas al perfilamiento como una realidad que no puede ser cambiada, permitiendo así, la reproducción de violencias simbólicas en sus vidas. Este es el principal peligro: la falta de cuestionamiento, la silenciosa e imperceptible pérdida de libertad y libre albedrío como consumidoras, el control e hipervigilancia implícito que ejercen las plataformas comerciales en las elecciones de consumo en mujeres
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(i) Perfilamiento de datos sensibles: Aplicaciones de seguimiento del ciclo de las mujeres y productos de higiene “inteligentes” .
Existen aplicaciones creadas para que las mujeres puedan registrar y calcular el ciclo menstrual y registrar allí su peso, estado de ánimo, etc. Esto implica que la aplicación puede obtener detalles sobre su ciclo vital que le permite inferir patrones de conducta de las usuarias y anticipar sus futuros comportamientos. En estas aplicaciones los datos personales pueden ser doblemente inferidos si el onboarding se realiza a través de métodos de autenticación por la asociación a las cuentas en redes sociales. Es relevante entender que toda esa información de carácter netamente sensible se encuentra perfilada por herramientas de marketing analítico en donde, dependiendo el momento del ciclo vital de la usuaria, aparecerá publicidad dirigida y personalizada acorde a satisfacer sus necesidades específicas para ese momento, pero todo ello sin el conocimiento y el consentimiento de la usuaria perfilada. Otra manera de perfilar datos sensibles de las mujeres es a través del publicitado tampón digital que calcula la capacidad de absorción del algodón higiénico y avisa a la portadora de cuándo ha llegado el momento de cambiarlo a través de un sensor que se conecta por Bluetooth y que se engancha al hilo del artefacto. Este sensor intercambia información con la App, para que la mujer pueda consultar en cualquier momento qué porcentaje del algodón está ya empapado y calcular el tiempo hasta su recambio. Toda esta información resulta recopilada por la plataforma y su tratamiento como datos sensibles y el destino de dichos datos, pues, se desconoce.
(ii)
Uso de IAG para generar imágenes con contenido sexual explícito .
Los peligros sobre la salud mental de niños, niñas y adolescentes que exponemos en el
presente trabajo han visto su materialización en los casos ocurridos en dos escuelas secundarias en La Plata y CABA, en donde un grupo de alumnos procesaron imágenes digitales de sus compañeras y docentes a través de aplicaciones que utilizan herramientas de inteligencia artificial generando fotos y videos falsos de éstas en situaciones sexuales explícitas y viralizándolas en redes sociales. La situación de exposición de las víctimas ha dejado secuelas en ellas a nivel individual como así también para la comunidad educativa.
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EL CONSUMO DE INFORMACIÓN. DESINFORMACIÓN E IMÁGENES FALSAS: LOS PELIGROS DE LA IAG.
La alteración de la realidad imperante a través del uso de aplicaciones de Inteligencia Artificial Generativa ha despertado una alerta a toda la comunidad internacional. En tal sentido el secretario general de Naciones Unidas presentó un informe6 para contrarrestar la desinformación en el cual ha resaltado la necesidad de facilitar al máximo el acceso a la información, fomentar la alfabetización digital, mediática e informacional y desarrollar la resiliencia social. También dejó plasmada la tensión entre las sanciones normativas a quienes distribuyan noticias falsas y el derecho a la libertad de expresión, ponderando la verificación de contenidos y la alfabetización digital en vez de una penalización que pueda contribuir a la restricción del derecho a la libertad de expresión. La transparencia y mejores mecanismos de control en las operaciones de las plataformas que brindan información se presentan en est e informe como una de las claves para combatir la desinformación contribuyendo a la defensa de los Derechos Humanos y de los procesos democráticos. La técnica de clickbait o clic de anzuelo también repercute en el derecho del usuario consumidor de información y en muchos casos los titulares que atrapan la atención del lector y su clic no terminan satisfaciendo su necesidad de información, siendo la brindada por el sitio irrelevante y disociada del hipertexto ofrecido.
PERFILAMIENTO EN EL CONSUMO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
En el año 2004 y con motivo de la celebración del Día de la Internet Segura, UNICEF publicó un decálogo como lineamiento para el tratamiento de los derechos de las infancias y adolescencias en el mundo digital: Los e-derechos. Dentro de ellos queremos resaltar los siguientes:
▪ Derecho a la intimidad de las comunicaciones por medios electrónicos.
Derecho a no proporcionar datos personales por la Red, a preservar su identidad y su imagen
6 Informe A/77/287 del 12 de agosto de 2022.
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de posibles usos ilícitos. Sabemos que este derecho es avasallado toda vez que cada menor accede a internet sin que nuestra legislación actual impida tal avasallamiento. 7
▪ Derecho a la protección contra la explotación, el comercio ilegal, los
abusos y la violencia de todo tipo que se produzcan utilizando Internet. Los niños y niñas tendrán el derecho de utilizar Internet para protegerse de esos abusos, para dar a conocer y defender sus derechos.
▪ Los padres y madres tendrán el derecho y la responsabilidad de orientar,
educar y acordar con sus hijos e hijas un uso responsable de Internet: establecer tiempos de utilización, páginas que no se deben visitar o información que no deben proporcionar para protegerlos de mensajes y situaciones peligrosas, etc. Para ello los padres y madres también deben poder formarse en el uso de Internet e informarse de sus contenidos. Este último punto se encuentra relacionado con el concepto en el que se encuentra trabajando Brasil de “Abandonodigital”, buscando la penalización de aquellos progenitores que no cumplan con este e-d erecho.
(i) Influencers y apuestas on line. 8
Nos encontramos hoy ante un problema extremadamente grave, que afecta la salud de los menores de edad y la tranquilidad de sus familias. La ludopatía infantil se ha expandido de forma vertiginosa, escapando al control de todos los actores encargados de velar por los
7 La ley 25.326 de Protección de Datos Personales no contempla el caso de los menores de edad. El proyecto del año 2022 que emulaba la normativa del RGPD de la Unión Europea e introducía la temática de menores, ha perdido estado parlamentario. España se encuentra recientemente trabajando con un proyecto de restricción de contenidos de internet de acuerdo con la edad del usuario. Las redes sociales y plataformas sólo requieren que se indique una fecha de nacimiento para la apertura de una cuenta.
8 Además de los casos de influencers en las apuestas on-line, existen otros fenómenos que no queremos dejar de mencionar pero que por respeto a las pautas del presente trabajo no nos permite extendernos en su desarrollo: Uno de ellos es el fenómeno “SephoraKids” mediante el cual se incentiva el consumo de niñas y adolescentes de cremas y serum - de allí el nombre de la famosa perfumería francesa- en pieles que aún no requieren la intensidad de los químicos publicitados. A esto debe agregársele el uso de filtros que desnaturalizan la real apariencia de la influencer elevando su imagen a estereotipos de belleza inalcanzables para las adolescentes, generando esto conductas de ansiedad y frustración en éstas. Otro de estos fenómenos es la inserción de malware a través de juegos en línea como el caso “VALORANT” a través del cual se infectaban con código malicioso las computadoras de los menores extrayendo datos. Finalmente queda para una próxima discusión toda la temática relativa al perfilamiento y gaming en donde no queda claro como las empresas se hacen del consentimiento de los menores o como en muchos casos directamente estamos en presencia de la omisión de consentimiento.
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derechos de los niños, niñas y adolescentes. El gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, preocupado por el vuelo que ha tomado esta nociva actividad, intimó a varios influencers y personas del espectáculo a no producir contenido publicitario que fomente la realización de apuestas on-line. Las intimaciones cursadas se basan en la prohibición de formar parte de alguno de los eslabones que fomentan la captación para realizar apuestas en los juegos de a zar sin contar con las autorizaciones del organismo autorizado, en este caso Lotería Nacional. El delito se encuentra establecido en el artículo 301 bis del Código Penal de la Nación: “ Será reprimido con prisión de tres a seis años el que explotare, administrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional”. Es en este contexto, que nos preguntamos ¿Cuál es la responsabilidad de los “influencers” al expandir estas prácticas tan nocivas para los menores? Podemos definir a los influencers como “personas físicas que, actuando bajo su nombre o un pseudónimo, de forma habitual y en una red social, ostentando un grupo de seguidores directos e indirectos; realizan recomendaciones sobre el consumo de bienes, servicios, tendencias, moda y estilo de vida. Su espectro de influencia es en las redes sociales y sus destinatarios son sus seguidores.” 9
Extraemos de dicha definición que los influencers realizan recomendaciones de consumo en su entorno de influencia. El fenómeno que se genera a través de estas nuevas formas de publicidad es sorprendente, ya que en estas interacciones se conjuga la habilidad y destreza de la persona que influencia a sus seguidores, combinado esto de manera explosiva con los algoritmos de la plataforma que utiliza para desarrollar su actividad. Todos estos mecanismos, generados en un contexto donde el tiempo y la cultura de lo inmediato se ha instaurado, hacen de estos comunicadores unos actores que no utilizan reglas para la producción de contenido, razón por la cual se encuentran dotados de mayor responsabilidad
9 MATTERI Juan Ignacio Cruz “Influencers y relación de consumo: Su responsabilidad en el Derecho del Consumidor”. XXXII Jornadas Académicas de la Abogacía Joven de Colproba, Comisión de Derecho Civil y Comercial, 2021. www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF210224
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que cualquier otra publicidad desarrollada por estudios especializados que tienen en cuenta cada detalle y cada palabra e imagen utilizada.
Cuando hablamos del contexto social y cultural, hacemos referencia a que los nuevos consumidores priorizan el consejo de un tercero a invertir un bien tan preciado como es el “tiempo” en investigar, leer, comparar e informarse sobre los productos o servicios a consumir. Es por lo que estos “influencers” pueden llegar de forma más inmediata a los usuarios, aconsejarlos sobre un uso de un producto o servicio, contar su experiencia y mostrarse sumamente satisfecho para así ganarse la confianza de los consumidores. Es aquí donde la responsabilidad aumenta, cuando la responsabilidad subjetiva aflora de manera clara, cuando es notorio que la persona que aconseja es un eslabón necesario para que el consumo se produzca y no es un mero intermediario que no obtiene beneficio directo del consumo generado.
(ii) La responsabilidad legal de los influencers.
La ley de defensa al consumidor establece ciertos principios fundamentales para proteger los derechos de los consumidores, como el derecho a la información veraz y el derecho a no ser engañados. Los influencers, al recomendar productos o servicios, están incidiendo directamente en las decisiones de compra de sus seguidores, por lo que pueden incurrir en responsabilidad legal si no cumplen con estos principios. En las últimas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Pilar, respecto a las plataformas digitales se concluyó que en cuanto las mismas proveen bienes de manera directa a los consumidores su responsabilidad por sus propios incumplimientos es objetiva. (art. 10 bis, ley 24.240). Cabe ahora analizar específicamente la responsabilidad de los influencers y su participación en la cadena de consumo.
Ahora bien, en qué circunstancias nacería la responsabilidad de los influenciadores de redes sociales. Si un influencer promociona un producto sin identificarlo claramente como publicidad, está incurriendo en publicidad engañosa. Es por ello por lo que muchas legislaciones, como Chile y España, han incorporado la obligatoriedad para estos actores de
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manifestar en forma expresa que los productos o servicios que están recomendando han abonado honorarios por publicidad directa.
Otra situación para tener en cuenta es cuando proporcionan información falsa o inexacta sobre un producto, entendiendo que debe ser considerado responsable por los daños causados a los consumidores. Esta situación ha cobrado gran magnitud con el ya mencionado y conocido caso “Sephora” donde proveedores de productos cosméticos utilizaron estos mecanismos de publicidad para llegar a numerosas niñas y adolescentes, induciéndolas a utilizar cremas, maquillajes y otros elementos de bellezas sobre pieles que no se encuentran aptas para los mismos. El daño en la salud es otro tema que aborda nuestra ley de Defensa a los consumidores.
La responsabilidad de un influencer puede variar según el caso concreto y la legislación de cada país. En general, se puede afirmar que los influencers son responsables de los daños causados a los consumidores como consecuencia de sus recomendaciones, del aprovechamiento y el abuso de confianza que depositan sus seguidores. Parte de la doctrina reciente sostiene que será responsable siempre y cuando exista un vínculo causal entre la acción del influencer y el daño sufrido por el consumidor.
A título de una primera aproximación adelantaremos que somos en un todo coincidente con lo concluido en las XXIX Jornadas de Derecho Civil llevadas a cabo en el corriente año, en tanto se estableció por mayoría que: “La responsabilidad civil del influencer por el contenido del mensaje publicitario es, por regla general, subjetiva y en la medida que se pruebe su culpa o dolo y se verifiquen el resto de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por excepción, la responsabilidad es objetiva cuando haya actuado como proveedor o haya generado una especial confianza en el consumidor, considerando las circunstancias del caso, o promocione actividades manifiestamente ilícitas o conductas ostensiblemente riesgosas o peligrosas para el consumidor .”
(iii) Algunas métricas en materia de apuestas on line de menores :
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De acuerdo con un informe efectuado por la Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires en el mes de octubre del corriente año materia de apuestas on line de menores se ha rev elado que:
▪ 1 de cada 4 estudiantes participó en apuestas online al menos una vez, con una
mayor prevalencia entre los varones (34%) en comparación con las mujeres (13%). Además, la participación en apuestas online aumenta a medida que los/as estudiantes avanzan en su trayectoria escolar, alcanzando un 30% entre los/as alumnos/as del último año de secundaria;
▪ El 39% de los/as estudiantes no sabe si las plataformas en las que apuestan son
legales o no. Entre quienes sí lo saben, el 60% utiliza plataformas oficiales, mientras que el 40% apuesta en sitios ilegales;
▪ Casi la mitad de los/as estudiantes encuestados/as (48%) realiza sus apuestas
online principalmente desde su casa, lo que señala al entorno doméstico como el lugar más común para esta actividad, seguido por "cualquier lugar". Aunque la escuela ha funcionado como un ámbito de alerta temprana sobre esta problemática, menos del 10% indicó apostar allí;
▪ En cuanto a las preferencias de juego, los casinos virtuales son los más elegidos
(48%), seguidos por las apuestas deportivas (32%). También se observó un fuerte componente social en esta actividad: el 39% de los/as estudiantes prefiere apostar en grupo;
▪ En cuanto a los medios de pago, el uso de billeteras virtuales es predominante,
con un 90% de los/as encuestados/as eligiendo esta opción para realizar sus apuestas. Este alto porcentaje refleja la digitalización de las transacciones entre los/as adolescentes y la facilidad de acceso que ofrecen estos medios para participar en las apuestas online;
▪ El 25% de los/as encuestados/as tienen dificultades para dejar de apostar
cuando están ganando, y el 29% reporta la misma dificultad cuando están perdiendo, lo que podría señalar un riesgo de prácticas compulsivas;
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▪ Ante la consulta sobre cómo conocieron las plataformas de apuestas online, el
60% de los/as encuestados/as accedió a través de amigos/as o conocidos/as, mientras que solo el 19% lo hizo por influencers. Agrupando las respuestas, el 73% de los/as jóvenes descubrieron estas plataformas mediante amigos/as, conocidos/as o familiares, y solo el 26% a través de influencers o publicidad;
Creemos que es necesario una acción proactiva por quienes se encuentran al frente de los equipos de compliance y legales de las empresas fintech y de sus billeteras virtuales, dado que deberían poder detectar cuáles billeteras pertenecen o son operadas por menores de edad y de esa manera verificar con herramientas de inteligencia artificial los movimientos o patrones de transferencia y/ o pagos inusuales en el comportamiento de los usuarios con el fin de lograr realizar un stop de transacciones que se dirigen a cuentas que operan finalmente como “cajeros virtuales”. Esto permitiría proteger a los menores e impedirles continuar financiándose y acrecentando deudas cuyo reclamo han terminado trágicamente en suicidios de estos adolescentes por no encontrar la manera de afrontar el pago de las sumas adeudadas. Resulta, pues necesario implementar este tipo de herramientas de mitigación e investigar y proponer otras herramientas tecnológicas que puedan ayudar a mitigar los efectos negativos de los algoritmos en la salud mental de las infancias, adolescencias y jóvenes, como aplicaciones de control parental y software de bloqueo de contenido.
Sabemos que una de las principales barreras para ello es el impacto económico de estas medidas en las empresas. Sería conveniente abrir una mesa de diálogo y analizar el impacto económico de la implementación de estas regulaciones tanto para las plataformas digitales como para los influencers. Esto puede ayudar a trabajar las posibles resistencias y beneficios económicos de las propuestas en miras de la protección de la salud mental de los menores de edad.
El Estado por su parte, deberá también facilitar un ámbito de apertura de “Propuestas de Políticas Públicas”, donde los diferentes espacios de la Sociedad Civil puedan articular soluciones que necesariamente requieren del armado de esta clase de políticas públicas que podrían implementarse para proteger la salud mental de la población. Podrían incluirse en su
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tratamiento recomendaciones para la regulación de algoritmos, la educación digital y la responsabilidad de los influencers y la ética de los profesionales que pertenecen al ecosistema de la economía del conocimiento y la industria del software.
Desde la regencia del derecho penal podremos apreciar que si se lograra establecer un análisis serio de la ruta del dinero en las apuestas on line de plataformas ilegales veremos que detrás de este flagelo a la salud mental de infancias y adolescencias se suman otro tipo de delitos de carácter trasnacional en donde la publicidad de las operadoras de estos juegos se financia con dinero manchado proveniente de ciberataques, trata de personas y delitos de abuso sexual infantil.10 Los debates éticos deben ser planteados sin dilación alguna, no sólo dentro de la comunidad jurídica, sino en los hogares, la escuela, los clubes deportivos y sobre todo los influencers o personas que posean una voz importante en la cultura de los niños, niñas y adolescentes. La tecnología también puede utilizarse con finalidades nobles, no hay duda de ello.
ESTADO DEL ARTE EN MATERIA REGULATORIA.
(i)
Convenio 108 y 108 +. Proyecto de Ley de Protección de datos personales.
El Estado argentino mediante la Ley 27.483 aprobó el Convenio para la Protección de
las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal suscripto en la ciudad de Estrasburgo, Francia, el 28 de enero de 1981, así como también el protocolo adicional al Convenio. El Convenio 108 posteriormente fue modificado en el mes de mayo de 2018 resultando en su continuador, el Convenio 108 +, aguardando a que nuestro país hiciera nuevamente adhesión a esta modificación.
Finalmente, la República Argentina adhirió al Convenio 108 + a través de la Ley 27.699 sancionada con fecha 10 de noviembre de 2022. Si bien nuestro país ya era un Estado - Parte
10 https://www.clarin.com/tecnologia/exponen-conexiones-crimen-organizado-chino-sitios-apuestas-online -
firmaron-contratos-afa-premier- league_0_7E8BdqwkAh.html
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de este convenio aún quedaba pendiente ratificar su modificación que respondía, según así surge del mismo convenio, a razones de “diversificación, intensificación, globalización del tratamiento de datos y el flujo de los datos personales”.
Este es el único convenio multilateral que protege a los individuos contra el abuso en el tratamiento de sus datos por parte de sistemas automatizados, dentro de los cuales encontramos a los diferentes algoritmos utilizados para capturar la atención en las redes sociales como el scroll de las pantallas del feed de redes como Instagram, Facebook o Tik Tok. El Convenio 108 + incluyó en la categoría de datos sensibles a los datos genéticos y biométricos, como así también estableció nuevos mecanismos de transferencia de datos transfronterizos.
Esta aprobación de parte de Argentina conlleva la protección de los datos de todas las personas sean o no nacionales que se encuentren en su territorio por aplicación del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
La ley 25.326 de Protección de Datos Personales se sancionó el 4 de octubre de 2000. La República Argentina fue pionera en la región en materia de Protección de Datos Personales en la región, si bien contaba con una normativa robusta y completa, sus ya más de veinte años de entrada en vigencia requerían una revisión y actualización de su articulado la que se intentó infructuosamente con un anteproyecto del año 2016 y el proyecto de 2018.
En agosto de 2022 la actual directora de la Agencia de Acceso a la Información Pública, inició el proceso de debate público, participativo y transparente para su actualización. La ciudadanía presentó un total de 173 trabajos colaborativos, entre los que se encuentran trabajos del Notariado de la Ciudad de Buenos Aires. De los debates y de los proyectos presentados se generó un nuevo Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales presentado al Congreso Nacional en febrero de 2023, modifica las características del consentimiento, el tratamiento de datos en el sector público y la protección especial de datos personales en el caso de niñas, niños y adolescentes. El capítulo 3 refiere a las transferencias internacionales y establece en sus artículos 23°, 24°, 25° y 26° tres mecanismos con distinto nivel de jerarquía para realizar el
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flujo transfronterizo de datos personales con confianza. Incorpora además el derecho sobre las decisiones automatizadas y la elaboración de perfiles. El capítulo 9 reglamenta específicamente la acción judicial de habeas data. La mayor innovación consiste en la ampliación de la legitimación activa para acciones colectivas con jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 42 de nuestra Carta Magna. Se crea un Consejo Federal para la Transparencia y Protección de Datos Personales, como espacio federal para la cooperación técnica y concertación de políticas públicas de transparencia y protección de datos personales. A la fecha el proyecto de Ley no ha sido tratado en el Congreso Nacional y ha perdido estado parlamentario.
(ii) Proyectos de Ley en Argentina. (apuestas on-line e influencers).
El proyecto de Ley para regular la actividad realizada por los influencer establece como su principal objetivo “proteger a los consumidores de la publicidad engañosa en sus diferentes modalidades, que la publicidad contenga información adecuada y veraz y que los contenidos publicitarios difundidos por los influencers se identifiquen claramente como tales en las publicaciones.” En este proyecto, el que fue desarrollado incorporando otros proyectos presentados por diputados y basándose en normativa de la CE se establece que en su actividad los influencers deben cumplir con las obligaciones específicas establecidas en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061 y en la Ley de Defensa del Consumidor N.º 24.240.
Es notable ponderar que los propios fundamentos establecen la importancia de desta car la inclusión de las prohibiciones de promoción por redes de productos farmacéuticos y de tratamientos estéticos o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud y alimentación, ya que muchos influencers publicitan productos y servicios sin tener conocimiento profundo sobre ellos y sin asumir las consecuencias que esto podría traer al consumidor o usuario.
(iii) España, EEUU y Chile. Regulación de influencers.
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España, ha dictado la Ley 17/2022 -ley General de Comunicación Audiovisual- que contiene el concepto de “usuarios de especial relevancia”. Esta ley busca proteger a los consumidores, sobre todo, los más vulnerables, de toda publicación y contenido nocivo.
Para ser considerado influencer se establecen tres criterios específicos: 1) Ganar más de 300.000 euros anuales; 2) Poseer más de 1 millón de seguidores en una aplicación de video o 2 millones de seguidores en más de una aplicación; y 3) Realizar publicaciones periódicas, por lo menos 24 videos al año.
Las obligaciones de los influencers que se encuentran dentro de la categoría mencionada en la ley son: realizar publicidades claras etiquetando el contenido, evitar las publicaciones de productos nocivos tales como el alcohol, tabaco, medicamentos, juegos de azar y apuestas dirigidas a menores de edad. Se regula la publicidad y promoción de bebidas alcohólicas en determinados horarios según la graduación alcohólica de las mismas.
La norma crea un registro de influencers para realizar un control más exhaustivo de sus actividades. Deberán inscribirse en el Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales como "usuarios de especial relevancia ".
Mientras que, en Estados Unidos, país vastamente desarrollado en tecnologías, a través de la Federal Trade Commission (FTC) en un instrumento llamado “Disclosures 101 for Social Media Influencers” se ha establecido la obligatoriedad de los influencers que trabajan con marcas, realizando publicidades o intercambios, de dar a conocer qué vínculo tienen con esas empresas. De esta manera, los consumidores toman conocimiento de la verdadera relación del sujeto con la empresa promocionada y en consecuencia del real interés del influencer en el consumo de dichos productos o servicios.
En cuanto a países de nuestra región, recientemente Chile ha incorporado la obligación de los inluencers que realizan asesoramiento financiero de inscribirse en la Comisión para el Mercado Financiero. Esta normativa, atiende principalmente a la diferencia que existe entre realizar una simple publicidad, la educación financiera y un “consejo de inversión”.
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CONCLUSIONES .
Nuestro ordenamiento jurídico requiere de una urgente revisión en cuanto a la necesidad de incorporar normas que aseguren el debido cuidado de la salud mental de niños, niñas y adolescentes. En tal sentido se está conformando consenso en la comunidad jurídica para considerar la adjudicación de responsabilidad civil a los influencers y personalidades de la cultura por la producción de contenido con publicidad subliminal, implícita y dirigida que publiquen en redes sociales y otros medios digitales. La figura del influencer es la persona que ejerce una conducción silenciosa y solapada sobre el usuario a través de su consejo, asumiendo de esta manera un rol esencial, convirtiéndose en un eslabón necesario para que el consumo se produzca. Por ello entendemos que la figura del influencer no es un mero intermediario que no obtiene beneficio directo del consumo generado. En consecuencia, debe incorporarse al influencer como un actor más en la cadena de consumo. Los influencers ejercen su ámbito de acción en el marco de las redes sociales donde los algoritmos utilizados en esta clase de plataformas carecen de la capacidad de ser conocidos y auditados por los usuarios o por comités especializados en materia de ética algorítmica. Por ello la comunidad jurídica sostiene que estas aplicaciones y cualquier otra clase de sitio web que interactúe con los consumidores deben ser perfectamente auditables, transparentes y explicables. Como una primera conclusión entendemos que cabe adjudicar la responsabilidad a las empresas que infrinjan estos supuestos. Entendemos que el estatus jurídico de los influencers requiere de una regulación urgente en donde les pueda ser adjudicada responsabilidad por el contenido de sus publicaciones en tanto impliquen recomendaciones subjetivas con un actuar activo en la cadena de consumo. Esto como hemos dicho agravado con la aplicación de algoritmos adictivos para el cerebro humano en el diseño de las plataformas de redes sociales, videojuegos y otras aplicaciones. El influencer como actor de este ecosistema de consumo es un eslabón más en la cadena de intermediarios y
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por ende le compete el cabal cumplimiento de las normas de consumo. Sin ir más lejos la organización APTRA les ha generado una categoría especial respecto de la generación de contenido temático en redes sociales tal como si fueran actores profesionales.
En cuanto a la restricción de este tipo de publicaciones es necesario anteponer otra discusión planteada respecto al respeto del derecho fundamental de la Libertad de Expresión los organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas han sugerido que no correspondería la cancelación de publicaciones de manera previa, sino que correspondería asignar responsabilidad ex post. En virtud de este motivo exhorta para que los Estados aumenten y mejoren las herramientas de educación digital de los consumidores en general y de las infancias y adolescencias en particular. Por otra parte, los programas educativos escolares requieren la urgente incorporación de temáticas digitales, como las aquí abordadas, en todos sus niveles, inicial, primario, secundario y terciario con el fin de brindar a los futuros usuarios herramientas protectorias de sus derechos personalísimos digitales.
A su vez será fundamental la labor de los profesionales del ámbito de las ciencias jurídicas, sociales y técnicas en estas temáticas, ya que poseen el expertise necesario para conformar equipos de trabajo convocados a realizar evaluaciones de impacto sobre los riesg os generados para las personas, ya sean consumidores o titulares de datos personales. Por su parte, los profesionales en neurociencias y los especializados en salud mental son actores principales en el ecosistema digital, tanto en la construcción de plataformas, como en la auditoría de éstas. Estos equipos transdiciplinarios podrán emitir dictámenes respecto de los términos y condiciones de uso de plataformas y aplicaciones y velarán por el cumplimiento del requerimiento de estas del consentimiento expreso, cierto, actual, no inferido o presumido, de los usuarios – consumidores o de sus representantes legales cuando sean menores de edad. El incumplimiento ante la falta de consentimiento deberá acarrear la aplicación de sanciones agravadas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes que permitan inhabilitar el uso de la plataforma. Finalmente creemos que desde el ámbito regulador se requieren aún normativas que contemplen la inhabilitación de manera inmediata en el funcionamiento técnico de plataformas ilegales de apuestas on line, así como también la publicidad efectuada en ventanas emergentes – pop up- en otros juegos o aplicaciones.
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https://comercioyjusticia.info/opinion/nueva-ley-de-influencers-en-espana-y-su - impacto-potencial-en- argentina/
https://www.theclinic.cl/2024/06/10/cmf-recalca-que-influencers-no-pueden - recomendar-donde- invertir/
https://www.instagram.com/p/ C4axEU5OFJA/?igsh=MTc4MmM1YmI2Ng==
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Fallo: Castillo María Alejandra y otro c/ Mercado Libre S.R.L. y otro s/ordinario” dictado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. 25 de agosto de 2023
Fallo “Mercado Libre S.R.L c/ Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial - Recurso Apelación c/ Decisiones de Persona Jur. Pub. no Estatal - Recurso Directo - Expte. 6765134” dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba el 19/05/2020.
Fallo "B., D. R. c. M. L. SRL s/ sumarísimo" dictado por la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia el 27/05/2019.
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