TOKENS CRIPTOGRAFICOS Criptoactivos, evolución conceptual, naturaleza jurídica y medio de pago
TOKENS CRIPTOGRAFICOS
Criptoactivos, evolución conceptual, naturaleza jurídica y medio de pago 1
CRYPTOGRAPHIC TOKENS
Cryptoassets, conceptual evolution, legal nature and means of payment.
Por Walter C. SCHMIDT ( )
RESUMEN: En los últimos diez años la doctrina ha ido evolucionando en los conceptos y la clasificación que se hacía de criptoactivos. Así se ha pasado del concepto de criptomonedas al de tokens de pago. Se ha generado una clasificación general de tokens. Alcanzar la naturaleza jurídica del criptoactivo es uno de los desafíos doctrinarios para poder luego aplicar las normas del ordenamiento jurídico. En el trabajo se determina que el token de pago es un bien inmaterial, que es un medio de pago. En el caso del bitcoin se lo debe considerar como una divisa al igual que el dólar estadounidense.
PALABRAS CLAVES: Criptoactivos. Token. Divisa. Dinero. Medio de pago. Naturaleza jurídica. Bien inmaterial.
ABSTRACT: In the last ten years, the doctrine has been evolving in the concepts and classification of cryptoassets. Thus, the concept of cryptocurrencies has evolved to that of payment tokens. A general classification of tokens has been generated. Reaching the legal nature of the cryptoasset is one of the doctrinal challenges to be able to then apply the rules of the legal system. In the work it is determined that the payment token is an intangible asset, which is a means of payment. In the case of bitcoin, it should be considered as a currency like the U.S. dollar.
KEY WORDS: Cryptoassets. Token. Currency. Money. Means of payment. Legal nature. Intangible asset.
1 Artículo recibido el 01 de agosto de 2024 y aprobado para su publicación el 30 de agosto de 2024. El presente trabajo fue presentado para las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Pilar en septiembre de 2024.
() Magister en Abogacía Digital y Nuevas Tecnologías (Salamanca, España). Abogado y Escribano por la Universidad Nacional de La Plata. Notario en ejercicio en Vedia, Provincia de Buenos Aires. Maestrando en Inteligencia Artificial y Legaltech en la Universidad de Salamanca. Estudiante de Licenciatura en sistemas en la Universidad del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires.
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Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar. © Universidad Católica de Córdoba
DOI http://dx.doi.org/10.22529/rdm.2024(5)0 3
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I. INTRODUCCIÓN
A casi diez años de la puesta en marcha de la red Ethereum y el nacimiento de una enorme cantidad de tokens criptográficos, es preciso señalar cómo han ido evolucionando ciertos conceptos, acompañando el progreso y desarrollo tecnológico.
En este imparable proceso de digitalización del ordenamiento jurídico que nos impone una reconceptualización de varios institutos y nos invita a analizarlos a la luz de la evolución tecnológica y su inserción en la vida diaria, sin olvidar que el código civil y comercial de la nación, es un ordenamiento de principios, valores donde los usos y costumbres tienen una consideración especial como fuentes del derecho.
Por ello, para poder analizarlo previamente debemos mencionar cuál es el criterio interpretativo que hemos de adoptar, para pasar a desarrollar la evolución conceptual de los criptoactivos, determinar la naturaleza jurídica y estudiar la posibilidad que puedan ser medios de pago.
II. MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA EN VIRTUD DEL IMPACTO TECNOLÓGICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO3 .
Enseña Ricardo Lorenzetti que el Título Preliminar es concebido como una puerta de entrada al Código Civil y Comercial y también al resto del sistema jurídico4. Todos sus artículos presentan un gran significado valorativo; por ello un título preliminar presenta una notable utilidad en el campo de la interpretación jurídica –o criterio de argumentación jurídica razonable- .
El nuevo cuerpo legal “distingue el derecho de la ley”, y es este un cambio esencial respecto de toda la tradición jurídica anterior5. De ahí entonces que desde los fundamentos esgrimidos por la comisión redactora se asuma que “hay que distinguir entre derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no la única”6 .
3 Para ampliar este tema: Cosola, Sebastian J., El título preliminar del Código Civil y Comercial de La Nación y la función notarial (tesis sobre la argumentación notarial del derecho), RN n° 982, La Plata, 2016, p. 745- 782.
4 Cfr. Lorenzetti, Ricardo L., Título preliminar, en Lorenzetti, Ricardo L. (Director), Código Civil y Comercial de La Nación Comentado, t° I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 25.
5 Ibídem.
6 Ibídem.
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Es posible interpretar algún vocablo que ofrezca dudas en razón de su vaguedad, de su ambigüedad, de la textura abierta que el mismo proyecta. Lo que no es posible de ninguna manera es hacer decir a la ley lo que la ley no dice. La coherencia (Art. 2), la razonabilidad (Art. 3), la prudencia (Art. 1.725) y la responsabilidad (Art 1.708) el deber de información (Art. 1100) y el consentimiento informado (Arts. 58 y 59) son las características esenciales del derecho en la actualidad, normativizadas en el Código Civil y Comercial de La Nación y sobr e estas bases se deberá interpretar la viabilidad o no de la aplicación de nuevas herramientas tecnológicas en el ordenamiento jurídico, pero en todos los casos, además, la interpretación del lenguaje tiene que ser pro homine, porque no puede utilizarse la excusa de la interpretación para generar instituciones que ya consolidadas en la ley, son claras tanto en sus definiciones como en sus alcances7 .
El cambio de modelo del nuevo derecho privado es innegable y absolutamente trascendente, de manera que este tema no puede no tener la importancia que merece.
El jurista que pretenda comprender este nuevo sistema de interpretación normativa debe necesariamente recurrir y conocer las reglas del título preliminar para poder determinar, en cada caso «lo justo de cada cual», en un amplio «diálogo de fuentes». De aquí entonces que hablemos de la constitucionalización del derecho privado, precisamente porque ese amplio dialogo de fuentes se inicia desde la Constitución Nacional, y de allí que existan autores que se refieran, al hablar del alcance normativo de la constitucionalización del derecho privado, a que necesariamente haya que analizar básicamente, dos dimensiones: la normativa y la dikelógica (o axiológica)8 .
Así es entonces que puede afirmarse sin temor a equivocación alguna, que en gran medida, el reconocimiento de la Constitución como fuente del derecho es un reconocimiento que en definitiva, dirige al jurista preparado a captar de su seno los principios, valores y derechos humanos que tienen capacidad de generar en él mismo, las respuestas y los interrogantes frente a los casos que se le planteen9 .
7 COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. El Derecho y la Tecnología, Tomo I, Parte General, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. p. 177
8 Cfr. Rivera, Julio C. y Crovi, Luis D., Derecho Civil-Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.016, p. 8.
9 Cfr. Vigo, Rodolfo L., Interpretación (Argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 28.
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El paradigma jurídico al que hemos estado hasta ahora acostumbrados a tener como guía o faro frente a los casos complejos (aplicación de la ley luego de la interpretación y de haber encontrado en ella “la respuesta adecuada”) debe entonces mutar absolutamente hacia un criterio argumentativo de ejercicio jurídico (estudiar el “caso” con su variedad de fuentes, donde habrá siempre más que una respuesta y en el cual la delicada tarea jurídica es la de escoger de todas ellas cual es la que se pretende que prospere o consienta)10 11 .
III. DIFERENTES CRITERIOS, DEFINICIONES, PERSPECTIVAS Y ALCANCES .
En los inicios de la temática, el Grupo de Acción Financiera Internacional (e n adelante, GAFI)12 planteaba la existencia de una gran disparidad de criterios en cuanto a las definiciones de este tema. La falta de un vocabulario común había llevado al organismo a dar distintos conceptos para que los lectores de dicho informe entiendan a que se refería cuando se mencionaba moneda virtual, moneda digital, dinero electrónico, criptomonedas, etc. Es de destacar que el informe de aquel año 2015 decía que “…este vocabulario puede cambiar a medida que la moneda virtual evoluciona…”, lo que nos hablaba de la temporalidad de dichos conceptos.
Actualmente el GAFI13 ha englobado las distintas definiciones de moneda virtual, moneda digital, dinero electrónico, criptomonedas, en una conceptualización superadora y abarcativa de todas como la de “activo virtual” mencionando que “un activo virtual es una representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones
10 Ibídem.
11 COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. El Derecho y la Tecnología, Tomo I, Parte General, Th omson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. p. 177
12 Informe FAFT-GAFI de Junio de 2015. Puede verse en http://www.fatf -
gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-basada-en-riesgo-Monedas-virtuales.pdf Último acceso 23/05/2024.
13 GAFI (2021), Guía actualizada para un enfoque basado en el riesgo a los activos virtuales y proveedores de
servicios de activos virtuales,GAFI, París. p. 108
https://gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes- 17/traducciones/4213-guia -
actualizada-para-un-enfoque-basado-en-el-riesgo-av-psav/file Último acceso 28/05/2024
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digitales de moneda fiduciaria, valores y otros activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones del GAFI.”
IV. CONCEPTOS Y DEFINICIONES EN NUESTRO PAÍS .
En la República Argentina la Unidad de Información Financiera (en adelante, UIF) distingue el dinero electrónico de las monedas virtuales y menciona que “…las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción” 14. Por su parte, la ley nacional 27.430/2017, referente al impuesto a las ganancias, hace referencia a las “monedas digitales”.
La Administración Federal de Impuestos en Argentina (en adelante, AFIP), de una manera poco clara y confusa, define a las “monedas digitales” mencionadas en la ley de ganancias aludidas, como «una representación digital de valor que pueden ser objeto de comercio digital, cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio y/o una unidad de cuenta y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción». En definitiva, sería coincidente con el concepto de monedas virtuales de la Unidad de Información Financiera.
Recientemente la ley 27.739, modificatoria de la ley 25.246 incorpora el concepto de activo virtual y establece que es la “representación digital de valor que se puede comercializar y/o transferir digitalmente y utilizar para pagos o inversiones. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional y las monedas emitidas por otros países o jurisdicciones (moneda fiduciaria).” En igual sentido, la Unidad de Información Financiera dicta el 22 de marzo de 2024, la resolución 49 donde adopta también la denominación de activo virtual, pero mantiene la denominación de monedas virtuales ya que la resolución 300/2014 no ha sido derogada ni modificada en sus términos.
14 Resolución 300/2014 de la Unidad de Información Financiera de Argentina.
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En consecuencia, en la legislación nacional, la referencia o alusión a las “monedas digitales”, “monedas virtuales” y “activos virtuales” son denominaciones vigentes con un alcance conceptual diferente que evidencian la transformación conceptual del tema, siendo la denominación actual de “activos virtuales” no solamente la más reciente sino la más abarcativa de todas.
V. NUESTRA POSICIÓN – TOKENS CRIPTOGRÁFICOS .
En oportunidad anterior, contemporánea con las definiciones de los organismos internacionales, autores nacionales y extranjeros distinguíamos el dinero electrónico del dinero digital y dentro de este último, nosotros, reconocíamos a las criptomonedas, los tokens y las monedas virtuales15 .
Con la evolución tecnológica y doctrinaria, hemos avanzado en aquellos conceptos y consideramos16 que teniendo en cuenta la enorme cantidad de tokens con diferentes funcionalidades, con acceso a distintos y diversos derechos es necesario adoptar una clasificación integral para luego comenzar a desgranar cada uno de los conceptos a los efectos de un análisis pormenorizado.
El cuadro clasificatorio es el siguiente:
15 COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. El Derecho y la Tecnología, Tomo II, Parte General, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. p. 59
16 Siguiendo a HEREDIA QUERRO, Juan Sebastián, BERTONI, Martín y SANTAMARIA, Milagros, “Fideicomiso” de Gilberto León Santamaría y Manuel Gómez de la Lastra, 3ra edición, Thomson Reuters – La Ley, 2021 p. 583
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*Cuadro realizado por HEREDIA QUERRO, Juan Sebastián, BERTONI, Martín y SANTAMARIA, Milagros, “Fideicomiso” de Gilberto León Santamaría y Manuel Gómez de la Lastra, 3ra edición, Thomson Reuters – La Ley, 2021 p.583.
La palabra “token”, dependiendo el campo de acción del cual estemos hablando, tiene varios significados. En programación informática es un elemento del lenguaje de programación. En el campo de la seguridad informática es una aplicación móvil (token de los bancos) que permite realizar operaciones de manera segura con una entidad determinada pero también es un dispositivo físico electrónico que permite almacenar claves criptográficas como la firma digital o datos biométricos. En el campo de las finanzas se entiende por token a la representación digital de cualquier bien que pueda estar en el comercio17, es un término para una unidad de valor emitida por una entidad privada o pública18. El token es una nueva herramienta de inversión a través de la Blockchain. Puede tener funciones de medio de pago, pero además puede ser la representación de una acción o de los títulos valores, un producto,
17 En igual sentido se han pronunciados las 41 Jornadas Notariales Bonaerenses en Argentina. Sitio web: http://www.jnb.org.ar/41/images/41-despachos/41JNB-DESPACHO-T3.pdf (Fecha de consulta 29/05/2023)
18 Hasta hace unos años no involucrábamos a las entidades públicas, pero el surgimiento de las CDBC, así como la posibilidad de una tokenización inmobiliaria como puede darse en Liechtenstein, se incorporan las entidades públicas. A lo mencionado debemos sumar también a los tokens que no son criptoactivos, conforme la clasificación mencionada, ya que existen en el mundo desarrollos estatales donde se generan tokens por parte de organismos públicos
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una casa, puntos en la tarjeta o en un comercio, kilogramos de soja19, kilovatios de electricidad, un litro de vino18, entre otras cosas. Permite que todo pueda ser comercializable. 20
Un criptoactivo, según el GAFI es “la representación digital del valor de bienes físicos, derechos, otros bienes digitales o servicios generados con el uso de herramientas criptográficas”21 .
El Reglamento de Mercados de Criptoactivos (MiCA) de la Unión Europea define al criptoactivo como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar". 22
Como es posible observar del propio cuadro, no todo token criptográfico es un criptoactivo, pero sí todo criptoactivo es un token criptográfico23. Lo que nos interesa en el presente aporte es el estudio de una parte de los denominados payment tokens o tokens de pago, excluyendo a las CBDC y a aquellos tokens híbridos que posean características de tokens de pago. Con el cuadro, el lector podrá apreciar, los enormes y diversos escenarios que podemos afrontar en el momento de un asesoramiento preventivo.
El escenario que nos plantea el mundo digital, las tecnologías emergentes que avizoran cada vez cambios más disruptivos, y la segura adopción del cambio de paradigma de parte de los Estados y Organismos Internacionales - principalmente el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial , el Banco Central Europeo y el GAFI-, desde donde se proyecta a los criptoactivos y su reconocimiento como medio de pago, nos auguran un uso casi cotidiano de los tokens de pago (antes denominados criptomonedas) sobre las cuales debemos reflexionar, conceptualizar y clasificar. Recordemos además que esta orientación ha sido reconocida inclusive, por la Unión Europea, mediante la Directiva 2018/84. 24
19 Como el caso de Agrotoken.
20 Como el caso del actual token MTB23 de la bodega Costaflores. https://vco.costa flores.com/
21 Administración General de Ingresos Públicos de la ciudad Autónoma de Buenos Aires. “Criptoactivos y economía digital. Marco normativo internacional y argentino”. Abril 2022. p. 3.
22 Aprobado el 20 de abril de 2023. Artículo 3. De la propia definición se advierte las diferencias de tokens de pago de otras clases de tokens.
23 Para ampliar el tema de tokenización puede verse HEREDIA QUERRO, Juan Sebastián, BERTONI, Martín y SANTAMARIA, Milagros, “Fideicomiso” de Gilberto León Santamaría y Manuel Gómez de la Lastra, 3ra edición, Thomson Reuters La Ley, 2021 p. 580. COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. “El derecho y la tecnología”, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2021, T.II p. 243
24 Considerando 10 de la mencionada normativa. https://eur-lex.europa.eu/legal -
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018L0843&from=ES Último acceso 23/05/2024.
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VI. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TOKENS DE PAGO «CRIPTOMONEDA» EN NUESTRO PAÍS .
Para analizar la naturaleza jurídica de los tokens de pago previamente debemos mencionar que, en los inicios de la temática, una parte de los tokens de pago eran denominados como “criptomonedas”25. Es por ello, que si uno va a la bibliografía o a los fallos judiciales de antaño el término utilizado es criptomoneda. De nuestra parte, habiendo evolucionado26, consideramos apropiado hablar de tokens de pago y no de criptomonedas puesto que, tal como se menciona en el cuadro clasificatorio de los criptoactivos, los tokens de pago son una clase de criptoactivos y además existen tokens híbridos que en su naturaleza poseen la representación de un derecho, pero también la representación de un valor, como tokens de pago. En consecuencia, cada vez que hablemos de tokens de pago no nos referimos solamente a los tokens de pago sino también a aquellos tokens híbridos que puedan tener incorporados la representación de un valor como tokens de pago.
La irrupción y disrupción de los tokens de pago en el último decenio junto a las primeras reacciones adversas a su admisión desde los ámbitos financieros, internacionales, jurídicos y la falta de aprehensión de los mismos lleva a considerar que la naturaleza jurídica de estos no es un tema pacífico, no sólo por las diferentes consideraciones aludidas, sino además porque lo novedoso del tema, junto a la permanente evolución tecnológica, genera cambios de criterios en los autores y hasta en los propios organismos internacionales.
La doctrina nacional ha tratado este tema y, como es razonable, no hay opinión unánime en el tema. A nivel jurisprudencial nacional, no existen desde nuestro conocimiento, fallos que analicen la cuestión.
En este sentido, distintas son las posturas para tratar la naturaleza jurídica de los tokens de pago27 :
25 Decimos una parte porque en los inicios nacieron los tokens de pago no estables, luego surgieron los tokens de pagos estables algorítmicos y colateralizados y por último los CDBC. Por ello habría que situar cada opinión en el tiempo y espacio, discriminando también la existencias de los diferentes tokens en ese momento.
26 Decimos que hemos evolucionado pues en la obra desarrollada junto a Sebastián Cosola El Derecho y la Tecnología, Tomo II, Parte General, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021, hablábamos de criptomonedas y no de tokens de pago como identificatorio de los mismos.
27 Hijas Cid, Eduardo, Bitcoins, algunas cuestiones jurídicas. Revista el Notario del siglo XXI. Marzo -Abril 2014. Madrid. España.
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a) Son una divisa o medio de pago: Esta es la postura adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea28 en una sentencia referente a la aplicación del IVA a las operaciones de cambio de dinero por tokens de pago (criptomonedas), en este caso bitcoin (ubicado en nuestra clasificación como un token de pago no estable). El Tribunal sostuvo “…que la divisa virtual de flujo bidireccional «bitcoin», que se intercambiará por divisas tradicionales en las operaciones de cambio, no puede calificarse de «bien corporal» -en el sentido del artículo 14 de la Directiva del IVA-, puesto que… no tiene ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago compraventa(…)29. En consecuencia, las operaciones controvertidas en el litigio principal, que consisten en un intercambio de distintos medios de pago, no se encuentran comprendidas en el concepto de «entrega de bienes»30. Considera al bitcoin una divisa no tradicional y en virtud de ello se obliga a hacer una nueva clasificación de divisas entre divisas tradicionales -que son aquellas que se encuentran respaldadas por algún Estado- y divisas no tradicionales –que son aquellas “divisas distintas a las monedas que son medios legales de pago en uno o varios países"31-. Si bien esta postura fue criticable y criticada, a raíz del reconocimiento estatal de la República de El Salvador y de la República Centroafricana al bitcoin como moneda de curso legal, sería un argumento válido para el bitcoin, aunque no para el resto de los demás criptoactivo s.
b) Son títulos valores: Algunas agencias tributarias internacionales32 han asimilado los tokens de pago (criptomonedas) a los títulos valores33. Javier Núñez
28 Caso “Skatteverket v. David Hedqvist”. Sentencia del 22 de octubre de 2015.
29 Punto 24 y 52 de la cuestión prejudicial a resolver de la sentencia del 22/10/2015 cit.
30 Punto 26 de la cuestión prejudicial a resolver de la sentencia del 22/10/2015 cit.
31 Punto 49 de la cuestión prejudicial a resolver de la sentencia del 22/10/2015 cit.
32 Como es el caso de la Agencia Tributaria Española en la consulta V1029 2015. Sin embargo la propia Agencia en la consulta V1149 18 cambia el criterio y menciona que “ las monedas virtuales son bienes inmateriales, computables por unidades o fracciones de unidades, que no son moneda de curso legal, que pueden ser intercambiados por otros bienes, incluyendo otras monedas virtuales, derechos o servicios, si se aceptan por la persona o entidad que transmite el bien o derecho o presta
el servicio, y que pueden adquirirse o transmitirse generalmente a cambio de moneda de curso legal”. Aunque más abajo continúa diciendo “El intercambio de una moneda virtual por otra moneda virtual diferente constituye una permuta, conforme a la definición contenida en el artículo 1.538 del Código Civil, que dispone: “La permuta es un
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considera que la naturaleza del bitcoin “no sin ciertos esfuerzos interpretativos, lo acerca más al valor negociable (como un título digital representativo de un crédito o bien un contrato de inversión) que a la moneda o al activo intangible”34 .
En nuestro país la Administración Federal de Ingresos Públicos sigue este criterio al admitir en el dictamen 2/2022 que “se puede caracterizar a las criptomonedas como una nueva clase de activo financiero, no tradicional y basado en la tecnología blockchain el cual versa, en definitiva, acerca de una anotación electrónica que incorpora el derecho a una cantidad de dinero determinada. Cabe añadir que tal definición importa la utilización de un código binario que vincula las transacciones que tienen lugar entre los usuarios, y que se conserva en una base de datos que funciona como registro de todas las transacciones producidas, así como de las cuentas de los usuarios que han participado en esas transacciones.
En el contexto descripto, las criptomonedas pueden tipificarse como títulos valores, toda vez que participan de las características principales que poseen estos últimos, es decir, son valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta –la blockchain-; resultan bienes homogéneos y fungibles en los términos del artículo 232 del Código Civil y Comercial; su emisión o agrupación es efectuada en serie –conformada ésta por cada bloque que integra la cadena- y; pueden ser susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros”.
Desde nuestra posición, considerarla un título valor admitiría que la posesión del token de pago implicaría reconocer que su poseedor tiene el derecho a una cantidad de dinero cuando en realidad ante la inexistencia de un emisor determinado (como en el caso del bitcoin) y la voluntariedad del sistema, dicho derecho no es exigible ante nadie. Solo se podrá obtener una cantidad de dinero en el caso que alguien quiera adquirir dicho token de pago, pero si nadie quisiera hacerlo no hay a quien exigir. Por otro lado, conforme el artículo 1815 del CCCN los títulos valores “incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una
contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”, por lo que parecería considerarla una cosa. Ver en https://petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas/ Último acceso 10 /0 6 /202 4
33 En este caso también se hablaba del bitcoin, que en nuestra clasificación se encuentra en los tokens de pago no estables.
34 Núñez, Javier F., Implicancias legales del bitcoin, SJA 02/05/2018. Cita Online: AR/DOC/256/2018.
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prestación” escenario que tampoco se da totalmente en los tokens de pago no estables como el bitcoin.
En el orden nacional, Carlos Esteban Paramidani, sostiene que “se trata de un instrumento financiero, valor negociable, valor mobiliario, título valor, contrato valor, una combinación de ellos, o como quiera llamársele.” 35
c) Son cosas: Johanna Faliero manifiesta que las criptomonedas pueden ser consideradas como dinero que se utiliza para cancelación de deudas y obligaciones, y agrega, además, que el bitcoin puede ser considerado una cosa36 . Marcelo Loprete también sostiene que “parecería que es una cosa”37 .
Víctor Castillejo Arias sostiene que son cosas. Expresa que no debe darse relevancia a la corporeidad, sino a la perceptibilidad, abandonando el con cepto de “materialidad” y argumentando que la materialidad o no de un objeto estará dada por su perceptibilidad. 38
Nicolás Negri sostiene que desde una concepción amplia como cosa (asimilable) cabría admitirla como ocurre con la energía. 39
Esta postura, si bien razonable, deja ciertas dudas en torno al propio análisis del concepto de cosa. Si las cosas son, definitivamente, «bienes materiales», la alusión a los tokens de pago nos haría visualizar, al menos en el imaginario, una cierta idea de “corporalidad” que no se alcanza a cumplir con el criptoactivo.
d) Son bienes inmateriales: La mayor parte de los autores que trataron el tema se ubican en esta posición.
35 Paramidani, Carlos Esteban. Los criptoactivos son valores negociables. Las cosas como son. elDIAL DC3173 .
36 Faliero, Johanna C., Criptomonedas: La nueva frontera regulatoria del derecho informático, AD-HOC, Buenos Aires, 2017. Pág. 91- 92.
37 Loprete, Marcelo R., Los bitcoins y el derecho argentino en http://www.abogados.com.ar/los-bitcoins-y-el - derecho-argentino/15796. Citado por Rubin, Miguel E., Las criptomonedas vistas desde el derecho, ED. 07/06/2019.
38 Castillejos Arias, Victor A. Bitcoin y el derecho de propiedad: ¿cosa o bien inmaterial? TR LALEY AR/DOC/4056/2019.
39 Negri, Nicolás J. ¿Las criptomonedas pueden erigirse en los elementos de la compraventa? TR LALEY AR/DOC/2578/2022
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Santiago Eraso Lomaquiz40 sostiene que los bitcoins son bienes inmateriales, aunque aclara que considera que ello es un primer paso para determinar la verdadera naturaleza jurídica de las criptomonedas41 .
Santiago Mora encuadra a los bitcoins como documentos digitales con firma electrónica o como “bienes que no son cosas”42 .
Alejandra Fellner también considera al bitcoin como bien inmaterial43 .
Miguel Eduardo Rubín considera a las criptomonedas como bienes intangibles e inmateriales44 .
Milton Hernán Kees y Tomás Kamerbeek, también consideran a la criptomoneda como un bien mueble digital. 45
Andrés Chomczyk hablando de bitcoins considera que son un bien inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria 46
Robertino Lopetegui lo considera como bien inmaterial suceptible de tener valor económico que integra el patrimonio de una persona humana o jurídica47 .
Gabriel De las Morenas, los considera bienes incorpóreos, de composición digital y por ende etérea. 48
40 Eraso Lomaquiz, Santiago E., Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los Bitcoins, La Ley 31/12/2015. Cita Online AR/DOC/4070/2015.
41 Ibídem. Eraso Lomaquiz habla de monedas virtuales pues se enrola en la consideración amplia ya mencionada. Si bien este autor menciona que las monedas virtuales se pueden clasificar según dos criterios: 1)- en cuanto a su organización y administración las divide entre centralizadas y descentralizadas; y 2)- En cuando a su convertibilidad en monedas convertibles y no convertibles. En este tema específicamente se refiere a las monedas virtuales descentralizadas y convertibles, lo que nosotros denominamos “tokens de pago”, excluyendo a las CDBC.
42 Mora, Santiago J., Monedas virtuales. Una aproximación al Bitcoin. La Ley 31/12/2015. Cita Online AR/DOC/3860/2015. En igual sentido Tschieder, Vanina G., Derecho & Criptoactivos, Colección Derecho & Tecnología. La Ley. Buenos Aires. 2020. p. 4 8
43 Fellner, Alejandra, Aspectos regulatorios e impositivos ante el surgimiento de monedas virtuales como Bitcoin, La Ley. Enfoques 2016 (diciembre). Cita Online: AR/DOC/3342/2016.
44 Rubin, Miguel Eduardo, Las criptomonedas vista desde el derecho. El Derecho. 282 del 07/06/2019.
45 Kees, Milton Hernán - Kamerbeek, Tomás A., Sobre la naturaleza jurídica de las operaciones con criptomonedas, SJA 13/06/2018, 13/06/2018, Cita Online: AP/DOC/216/2018
46 Chomczyk, Andrés, Status legal actual de los bitcoins en Argentina, elDial.com DC1D79.
Chomczyk, Andrés y Palazzi, Pablo A. Primer caso sobre “apropiación” de criptomonedas, La Ley, edición especial del 10/04/2019. Cita on line: AR/DOC/833/2019.
47 Lopetegui, Robertino D., Monedas virtuales: naturaleza jurídica, tratamiento tributario y posibles encuadres en sede penal. Doctrina Penal Tributaria y Económica. Errepar. Diciembre 2022.
48 De las Morenas, Gabriel. La obligación de transferir criptomoneda. Nuevas dudas, algunas respuestas. TR LALEY AR/DOC/2503/2022
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Valeria Moreno, sostiene que los criptoactivos son bienes muebles inmateriales. 49
María Belén Gallardo sostiene que la criptomoneda constituye un bien en sentido jurídico, la que es aceptada como medida de valor económico en el comercio por voluntad de los particulares. 50
Bielli Gastón y Carlos Ordoñez sostienen que son bienes inmateriales (que no son cosas), susceptibles de valor económico el cual es dado por el mercado. 51
e) Son moneda sin curso legal: Favier Dubois sostiene que debieran considerarse “monedas sin curso legal”, asimilables a la moneda extranjera.52 En este sentido, se acerca a la posición adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aunque nosotros estamos de acuerdo con esta postura para el caso del bitcoin, no compartimos la misma para el resto de los tokens de pago.
f) Tercera categoría que no son cosas ni bienes: Villanustre y Rodriguez Villanustre sostienen una solución sería que “así como se consideró a la energía una nueva categoría, hacer lo mismo con las criptomonedas” 53
VII. NUESTRA POSICIÓN54 .
Teniendo en cuenta:
a) El objeto de los derechos reales comprendido en el tratamiento de las cosas y bienes en el Código Civil y Comercial de La Nación;
49 Valeria Moreno. Los criptoactivos y el derecho privado.La novedosa normativa de la Unión Europea: el Reglamento MiCA. Los principios de derecho flexible establecidos por la UNIDROIT. TR LALEY AR/DOC/1025/2024.
50 Gallardo, María Belén. Las criptomonedas: naturaleza jurídica. Encuadre jurídico. ED-MDCCLXXI- 753
51 Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J., Introducción: los criptoactivos como bienes y su inclusión en la sucesión. Suplemento La Ley, Criptoactivos y derecho sucesorio. 27 de junio de 2023. Tomo La Ley 2023- C
52 Favier Dubois, Eduardo M. Criptomonedas, patrimonio y derecho de los acreedores. Sobre la ineficacia de ciertas operaciones con activos posmodernos. TR LALEY AR/DOC/3092/2021. Ver también Naturaleza jurídica de las “criptomonedas” y sus consecuencias. elDial.com – DC2F05. Publicado el 29/10/2021
53 Villanustre, Cecilia A. y Rodriguez Villanustre, Eugenia C. El objeto de los derechos reales y las criptomonedas. TR LALEY AR/DOC/1021/2022
54 Un extenso análisis de la postura adoptada junto con la argumentación que se esgrime se puede ver en COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. El Derecho y la Tecnología, Tomo II, Parte Especial, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. p. 71- 91
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b) Que la relación jurídica desde la parte general del derecho privado, deja en claro que existen bienes materiales con valor económico y bienes inmateriales sin esa característica o cualidad;
c) La importancia social y económica de la relación jurídica desde la teoría de las obligaciones, a los efectos de la circulación de la riqueza.
Si bien nuestro código no trae una definición de bienes materiales, entendemos que hace alusión a la “materia” o a la “corporalidad” por lo cual las cosas pueden ser pesadas, contadas y medidas. Aun cuando se puede argumentar que la materialidad de un documento electrónico está dado por los distintos soportes donde se puede alojar55, la referencia normativa actual del depósito a la vista (Art. 1391 CCCN) hace referencia a que el mismo “debe estar representado en un documento material o electrónico…” lo cual demuestra que tiene un concepto de “materialidad” distinto cuando habla de bienes materiales o inmateriales, acercando este último concepto a los bienes digitales.
Existe una relación indudable, de género a especie, entre los bienes y las cosas. Los bienes pueden ser materiales o inmateriales, y a los primeros, se los denomina cosas.
Con todo lo expuesto, podemos arriesgar a decir que los criptoactivos pueden integrar la categoría de bienes muebles, inmateriales, susceptibles de tener valor, siendo principales, absolutamente divisibles y lógicamente, fungibles, pero no podemos avanzar más profundamente por las diferentes características de cada uno de los criptoactivos.
Teniendo en cuenta la evolución doctrinaria, jurisprudencial, tecnológica, junto a la clasificación de tokens criptográficos efectuada y advirtiendo que los criptoactivos poseen la representación de un derecho, la representación de un valor como tokens de pago, pero que además existen tokens híbridos que poseen características de uno u otro, consideramos que es no es posible alcanzar la naturaleza jurídica de los criptoactivos en su conjunto en virtud de su diferente esencia.
A ello hay que sumarle que el bitcoin no solamente ha sido el primer criptoactivo sino que además es esencialmente diferente al resto, ya que ninguna empresa, persona, organización o Estado lo controla, como ocurre con el resto de los tokens. En este sentido, coincidimos con
55 Rodríguez Adrados, Antonio, Firma electrónica y documento electrónico, Consejo General del Notariad o. Madrid. 2004; pág. 16
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Lopetegui que, si uno quisiera ubicar la naturaleza jurídica de los criptoactivos debería tratarse como una nueva clase de activo con naturaleza sui generis.
En este escenario podríamos decir que la naturaleza jurídica de algunos criptoactivos están claros. Así, estamos seguros que:
• Los security tokens que se comercialicen en oferta pública son valores negociables a los cuales se le ha de aplicar la ley de mercado de capitales.
• El bitcoin y los CBDC entran en la categoría de divisas.
VIII. EL TOKEN DE PAGO COMO MEDIO DE PAGO
El derecho monetario encuentra, en la obra de Arthur Nussbaum, su teoría general y completa56. Un verdadero análisis de la cuestión monetaria digna de toda atención en los tiempos presentes.
Para poder determinar si los tokens de pago pueden servir jurídicamente como medio de pago con los efectos cancelatorios que el ordenamiento jurídico le asigna al pago, debemos adentrarnos en el derecho monetario a los efectos de visualizar las características de la moneda y el dinero, y analizar la viabilidad de asignarles a los tokens las mismas cualidades, concluyendo si son o no medio de pago.
Dentro de la teoría general de la moneda expuesta por Nussbaum se pueden clasificar las siguientes teorías:
a) En la primera postura se enrolan aquellos autores que sostienen que la m oneda se la podría asimilar a un commodity, un bien económico, es decir, considerarla como una mercancía básica. En esta postura, con sus matices y críticas internas se enrolan, Messner y Samuelson57 .
b) En la segunda postura, la normativista, se considera moneda sólo aquella que tiene reconocimiento estatal como tal. En esta postura, con sus matices y críticas internas se enrolan, Mitchell Innes, Knapp, Keynes y Mann58 .
56 Cfr. Nussbaum, Arthur, Derecho monetario nacional e internacional, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954.
57 La opinión de todos estos autores con sus obras pueden verse in extenso en Sacristán, Estela B. “Una aproximación al concepto de moneda… ob. cit.
58 Ibídem
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c) La tercera postura es aquella que, apuntando a las funcionalidades, considera a la moneda como una medida de valor, unidad de cuenta y medio de pago. La posición ecléctica, a la cual adherimos y como ya lo hemos expresado anteriormente59, sostiene que “la moneda es todo bien –tanto material como inmaterial- susceptible de actuar como una medida de valor, unidad de cuenta y medio de pago que, a su vez, sea utilizado habitualmente como tal y cuya finalidad no sea complementaria –o secundaria- respecto de otra distinta sobre la cual se fundamente un régimen específico60 ”.
Sin perjuicio de la postura que adoptamos respecto de la conceptualización de la moneda no podemos dejar de advertir que nuestro ordenamiento jurídico se enrola claramente en la postura normativista. El artículo 30 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina expresa que: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina y ningún otro órgano del gobierno nacional, ni los gobiernos provinciales, ni las municipalidades, bancos u otras autoridades cualesquiera, podrán e mitir billetes ni monedas metálicas ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda. Se entenderá que son susceptibles de circular como moneda, cualesquiera fueran las condiciones y características de los instrumentos, cuando:
• El emisor imponga o induzca en forma directa o indirecta, su aceptación forzosa para la cancelación de cualquier tipo de obligación; o
• Se emitan por valores nominales inferiores o iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nominación que se encuentre en circulación.” 61
En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse al concepto de dinero, sostuvo lo siguiente: “…Como lo ha señalado el Tribunal Supremo de España, la
59 COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C. El Derecho y la Tecnología, Tomo II, Parte Especial, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. p. 54
60 Eraso Lomaquiz, Santiago E., Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los Bitcoins, La Ley 31/12/2015. AR/DOC/4070/2015
61 Artículo 30 de la ley 24.144. Texto según artículo 18 de la ley 25.780 B.O. 8/09/2003. Ver también Eraso Lomaquiz, Santiago E. Las monedas virtuales en el Derecho argentino… ob. cit
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palabra "dinero", en su acepción gramatical y jurídica, significa usualmente "moneda corriente62 ".
En la doctrina nacional, Llambías lo define en términos similares, como la "moneda autorizada por el Estado63", expresión que concuerda con el concepto estricto del dinero que exponen Enneccerus -"signo de valor reconocido por disposición del derecho"- y Von Tuhr - "medios cambiarios reconocidos por el Estado64"- Dicho con otras palabras, se trata de aquellas cosas que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe el valor de un objeto, propiedad que los autores denominan "curso forzoso" o "curso legal" 65 .
Es dable admitir también un concepto lato del dinero, que consistiría así en las cosas muebles (metal o papel) que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes; tales serían los signos monetarios extranjeros y los billetes de banco extranjeros y del país, en la medida en que sean aceptados por el comercio65. Este concepto amplio se veía reflejado en el art. 617 del Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield (Conf. ley 23.928/1991), según el cual las obligaciones de dar moneda extranjera -que son dinero en sentido estricto en sus países de origen, pero carecen de curso legal en el nuestro- deben considerarse como de dar sumas de dinero…”. 66
Sin embargo, este concepto amplio de dinero no es el receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en su artículo 765 establece la misma solución que establecía Vélez en su articulado original diciendo: “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
62 Sentencia del 5 de julio de 1893, citada por Blas Pérez González y José Alguer en sus adiciones al "Tratado de Derecho Civil" de Ludwig Enneccerus, Parte General, Barcelona, 1953, vol. I, pág. 550; en idéntico sentido: Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, primera acepción de la voz "dinero"). Citado por CSJN, Punte, Roberto Antonio c/Provincia de Neuquén s/ cumplimiento de contrato. Fallos 324:606 de fecha 03/03/2001. Ver en
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?i dAnalisis=499250&cache =1539529828630. Último acceso 20/06/2024
63 "Tratado de derecho civil- Obligaciones", T. II-A, pág. 170
64 confr. L. Enneccerus, ob. cit., pág. 546 y Andreas Von Tuhr, "Tratado de las obligaciones", Madrid, 1934, t. I, pág. 46
65 confr. Enneccerus, ob. cit., pág. 546; Von Tuhr, ob. cit., pág. 46; Francesco Vito, "Curso de economía política", Madrid, 1961, pág. 506; Eduardo Busso, "Código Civil Anotado", Bs. As., 1958, t. IV, pág. 211; Jorge Bustamante Alsina, "Las obligaciones de dar sumas de dinero después de la ley 23.928", LL 1991-C- 1027).
66 (Enneccerus, ob. cit., págs. 545/546; Von Tuhr, ob. cit., pág. 45/46)
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equivalente en moneda de curso legal.” En consecuencia, dinero será toda aquella moneda de curso legal.
La relación jurídica, entendida como conexión entre sujetos regulada por el derecho67, se advierte clara desde otra perspectiva diferente de tratamiento como es la «teoría de la obligación», ya que, en las relaciones obligacionales se profundizan las relaciones de cooperación o reparación –hoy, prevención primero y reparación después-, en los casos de responsabilidad civil68 .
Consecuentemente, la relación jurídica obligacional no presta atención tanto al objeto material como a los bienes que la integran, sino que prioriza su atención, por sobre todas las cosas, en los derechos y deberes que las personas se comprometen a cumplir, adquiriendo, cada una, el derecho a exigir a la otra «determinadas prestaciones»69. En este sentido, el Código Civil y Comercial de La Nación se refiere a la obligación como «una relación jurídica por la cual el acreedor adquiere el derecho de exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés licito, y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción del mencionado interés» (Art. 724 CCCN)70 .
Como muy bien se ha dicho, las obligaciones cumplen una finalidad esencial: son el medio jurídico que tutela la circulación de la riqueza71. La conexión del derecho con el mundo de la economía y de los negocios, lleva a considerar al derecho de las obligaciones como un derecho que presenta «carácter universal72». Teniendo en mira las obligaciones monetarias o de dar sumas de dinero los hermanos Alterini presentan una sencilla clasificación para comprender este tipo de obligaciones: las deudas dinerarias pueden ser pecuniarias (deudas de
67 CSJN, Punte, Roberto Antonio c/Provincia de Neuquén s/ cumplimiento de contrato. Fallos 324:606 de fecha 03/03/2001. Ver en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=499250&cache =1539529828630. Citado también por Santiago E. Eraso Lomaquiz, Las monedas virtuales en el Derecho Argentino. Los Bitcoins LL. 31/12/2015. Cita Online AR/DOC/4070/2015. Actualmente el art. 617 (modificado por la ley 23.928) está reflejado en el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación pero siguiendo la redacción original del Código Velezano.
68 Cfr. Moisset de Espanés, Luis y Márquez, José F., Curso de derecho civil. Obligaciones, t° 1, Zavalía, Buenos Aires, 2018, p. 17
69 Cfr. Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, t° I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 3.
70 Cfr. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, t° I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 18.
71 V. Compagnucci de Caso, Rubén H., Derecho de las obligaciones, Thomson Reuters- La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 7.
72 Cfr. López Mesa, Marcelo, Curso de derecho de obligaciones, t° 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 43.
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dinero propiamente dichas) o monetarias (prestación a cumplir con determinadas cosas empleadas como monedas). Las deudas pecuniarias pueden ser en dinero (curso legal) o en moneda (sin curso legal). Mientras que las deudas monetarias pueden ser genéricas (tienen en cuenta la escasez de la moneda elegida o la necesidad de tener que recurrir a una casa de cambio para adquirirla) o específicas (moneda de similares características pero individualizada por encontrarse contenida, en el ejemplo, en una caja fuerte).73 Como se mencionara, la obligación de dar sumas de dinero se concreta desde el momento en que el deudor debe dar cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación (Art. 765 CCCN). Al hacer referencia indistintamente al dinero y a la moneda, el artículo debería integrarse con el siguiente, que alude a la especie, en este caso, de la moneda escogida74 (Art 766 CCCN)75 .
Álvarez Larrondo,76 realiza un extenso y minucioso estudio de la interpretación jurisprudencial de la obligación en moneda extranjera justificando que en una obligación de dar moneda extranjera el tratamiento que se le da es la de una obligación de dar dinero, sosteniendo que “…la moneda extranjera no está privada de su condición dineraria y, aun cuando se la encasille como cosa, ello no implica su desmonetización”.
En igual sentido se habían pronunciado las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil cuando, por mayoría, consideraron que “la obligación en moneda extranjera está encuadrada en la categoría de obligación de dar suma de dinero.”77 Todo el razonamiento efectuado para poder conceptualizar la moneda, el dinero y el encuadre jurídico a las obligaciones de dar suma de dinero, tienen su justificación para poder argumentar si puede considerarse a los tokens de pago como medio de pago con los efectos que el ordenamiento le asigna.
No desconocemos que existen opiniones que, basadas en la teoría normativista donde se sostiene que solo se considera moneda aquella que tiene reconocimiento estatal como tal. En
73 Cfr. Alterini, Ignacio E. y Alterini, Francisco J., Tratado de las obligaciones, t° I, Thomson Reuters-La Ley, B uenos Aires, 2020, p. 13.
74 Cfr. Alterini, Ignacio E. y Alterini, Francisco J., Tratado de las obligaciones, t° II, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2020, p. 71.
75 Ibídem, p. 71.
76 Art. 766 CCCN: Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
77 Alvarez Larrondo, Federico M. Entendiendo al Bitcoin y sus desafíos jurídicos y sociales, Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2022, p.
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virtud de ello, no aceptan la posibilidad de contratar con tokens de pago teniendo en cuenta la inexistencia de reconocimiento estatal a estos criptoactivos. Sin embargo, a partir del 08 de septiembre de 2021, el bitcoin ha sido reconocido como moneda de curso legal en la República de El Salvador78 con todos los efectos cancelatorios que el ordenamiento jurídico le otorga. Al igual que El Salvador, la República Centroafricana el 22 de abril de 2022 sancionó la ley 22.004 donde obliga a todos los agentes económicos a aceptar el bitcoin como moneda de pago. En consecuencia, con este reconocimiento no debiera haber duda en toda la doctrina que una contratación en bitcoin es igual a una contratación en cualquier moneda extranjera, siendo aplicable la normativa de las obligaciones de dar suma de dinero.
Mas allá que consideramos que es posible una contratación con cualquier clase de tokens de pago -con las variantes, dificultades y advertencias que uno debe hacer por la enorme diversidad de situaciones que puedan darse- entendemos que, en el caso de contratación en bitcoin, no podría haber duda alguna en cuanto al régimen aplicable. En este sentido, Favier Dubois, aun sin mencionar el reconocimiento de la República de El Salvador como moneda de curso legal, ya mencionaba que “las criptomonedas deben ser consideradas “monedas sin curso legal”, asimilables a la moneda extranjera, a las que se les aplican las reglas de las obligaciones dinerarias”. 79
Sin embargo, aceptamos aquellas opiniones que consideran que la falta de reconocimiento estatal por parte del resto de los tokens de pago es un valladar para la aceptación de los mismos, aunque no compartimos la idea puesto que estamos convencidos que es posible la realización de contratos con cualquier clase de token de pago. Nada obsta a que esta situación jurídica pueda en la realidad efectivamente concretarse por imperio del artículo 766 del CCCN y el principio de libertad y autonomía en la contratación (Arts. 959, 1061 y 2651 CCCN)80. Dados los efectos normales del contrato (cumplimiento) las partes habrán podido concretar sus preferencias en el ámbito de la referida voluntad.
78 https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES- 02.pdf
79 Decreto 57 publicado en Boletin Oficial del 06 de junio de 2021. La ley en su artículo 1 sostiene: “La presente ley tiene como objeto la regulación del bitcoin como moneda de curso legal, irrestricto con poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas públicas o privadas requieran realizar”.
80 Favier Dubois, Eduardo M. Criptomonedas, patrimonio y derecho de los acreedores. Sobre la ineficacia de ciertas operaciones con activos posmodernos. TR LALEY AR/DOC/3092/2021
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Debemos tener en cuenta también que la aceptación de los tokens de pago está dado por las funciones económicas que ellos tienen, de ahí es que es posible admitir análogamente a los tokens de pago como objeto de la obligación dineraria81. La tradición legislativa identifica a los bienes con su valor económico, independientemente que sean bienes materiales o inmateriales. Lo importante es que estos tokens tengan valor económico, sean realizables y tengan la aptitud necesaria para el intercambio con otros bienes82, sirviendo como medio de pago83, y en ello estamos convencidos que lo son.
IX. COROLARIO .
La preocupación de las autoridades políticas y financieras de una gran cantidad de países en el mundo respecto del impacto de los tokens criptográficos en la economía mundial, así como el efecto derrame en cada una de las operaciones comerciales de la vida diaria evidencian
81 Artículo 959: Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. Artículo 1061: Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
Artículo 2651: Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
82 Cfr Negri, Nicolás J. ¿Las criptomonedas pueden erigirse en los elementos de la compraventa? TR LALEY AR/DOC/2578/2022
83 Lorenzetti, Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014 t.I, p. 80
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que el problema no es meramente doctrinario, sino que la realidad social se impone y supera cualquier atisbo de regulación o concepción antigua de las cosas.
Hemos solo analizado una pequeña parte del universo de los tokens criptográficos y recién estamos dando los primeros pasos en la materia. El enorme campo de acción de los tokens criptográficos y el impacto que ha de generar en la economía mundial todavía no lo alcanzamos a dimensionar pero solo basta imaginar lo que significaría convertir en líquido todos los bienes actualmente ilíquidos mediante la tokenización de activos84, lo que nos llevaría luego al concepto de propiedad inteligente85, o si ingresamos en el mundo de los tokens no criptoactivos el impacto que generaría el concepto de identidad digital auto soberana e interoperable entre distintas plataformas. Estos temas ameritaran estudios más profundos y omnicomprensivos. Los tokens criptográficos han puesto al mundo de las finanzas y las obligaciones en revisión desde una arista tecnológica. Estamos dando los primeros pasos y esperamos que nuevas luces alumbren el camino.
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