5
* Licenciada en Ciencias de la Comunicación por la Universidad de Buenos Aires
(UBA). Becaria del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONI-
CET). Magíster y doctoranda en Ciencias Sociales y Humanas por la Universidad Na-
cional de Quilmes (UNQ).
Nadia Sabrina Koziner
*
Resumen
El 10 de octubre de 2009 fue sancionada la Ley N° 26.522 de Servicios
de Comunicación Audiovisual con un amplio apoyo en el Congreso na-
cional. El hecho implicó un cambio radical en la política comunicacional
argentina, pues el texto se inspiró en las teorías que conciben la comuni-
cación como derecho humano. Entre otros aspectos, establece límites a
la multiplicidad y propiedad cruzada de licencias así como a su transfe-
La judicialización de la Ley de
Servicios de Comunicación
Audiovisual.
Derrotero del conflicto entre el
Gobierno argentino y el Grupo
Clarín por la adecuación a la norma
STUDIA POLITICÆ Número 41 otoño 2017
Publicada por la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales,
de la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, República Argentina.
Código de Referato: SP.214.XLI/17
http://dx.doi.org/10.22529/sp.2017.41.01
41 otoño 2017
6
STUDIA POLITICÆ
ribilidad. La adecuación del holding de medios más importante del país,
el Grupo Clarín, a esas disposiciones lo obligaba desprenderse de las li-
cencias que excedieran el máximo permitido en un plazo no mayor a un
año. Por esa razón, acudió a la Justicia e inició un arduo proceso de judi-
cialización de la Ley. Este involucró a los tres poderes del Estado y se
desenvolvió simultáneamente en dos niveles. Por una parte, obtuvo una
medida cautelar que lo eximió de iniciar la adecuación a la Ley; esta des-
embocó en el tramo más álgido del proceso, denominado “7D” en alu-
sión al 7 de diciembre de 2012, fecha señalada por la Corte Suprema de
Justicia como límite para la vigencia de la cautelar. Por otro lado, llevó
adelante una demanda en la cual reclamó la inconstitucionalidad de los
artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161 de la norma. Aunque la ju-
dicialización no se agota allí, pues ha cobrado renovadas formas que ex-
tendieron su duración hasta la actualidad, en este artículo se examinan
los distintos aspectos de ambos frentes de la batalla judicial. Se reseñan
las características centrales del proceso, se periodizan los hechos más re-
levantes y se detallan los fallos de las distintas instancias hasta la senten-
cia de la Corte Suprema, que cerró el debate por la constitucionalidad de
la Ley —aunque no el de las medidas cautelares— en octubre de 2013.
Palabras clave: Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual – con-
flicto judicial – 7D – Gobierno argentino – Grupo Clarín.
Abstract
On October 10
th
, 2009 the national Congress passed the Law Nº 26,522 of
Audiovisual Communication Services with a broad support. This fact
implied a radical change in Argentine communications policy, as the text
was inspired by the theories that conceive communication as a human
right. Among other things, it establishes limits to multiplicity and cross-
ownership of licenses, as well as their intransferability. The adjustment to
these provisions would force the most important media holding in the
country, Clarín Group, to sell the large amount of licenses that exceeded
the maximum allowed in a period not longer than one year. For that
reason, Clarín Group started an arduous process of judicialization of the
Law (i.e. a process to declare unconstitutional several articles of the Law
and stop their application). This involved the three branches of the
national State and developed simultaneously in two levels: On one hand,
Clarín obtained an injunction that protected itself from starting the
adjustment to the Law. This led to the peak stage of the process, called
“7D”, referring to the December 7
th
, 2012. That was the date set by the
National Supreme Court as the deadline for the validity of the injunction.
On the other hand, the holding claimed the unconstitu-tionality of articles
41, 45, 48 (second paragraph) and 161 of the Law. Although the
judicialization does not end there, as it has gained new characteristics that
extended its length until today, in this article we examine the different
aspects of both legal battle fronts, outline the central features of the
process, periodize the most relevant facts and describe in detail the
sentences from the different stages, up to the decision of the Supreme
Court, which closed the debate about the constitutionality of the Law –but
not the about the injunctions– in October 2013.
7
Keywords: Audiovisual Communication Services Law – legal conflict –
7D – Argentine Government – Clarín Group
Introducción
D
URANTE los veintinueve años que precedieron a la aprobación de
la Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual
(LSCA) en octubre de 2009, la norma más importante para la regu-
lación del sistema audiovisual de medios de comunicación argentino había
sido la Ley de Radiodifusión N° 22.285, sancionada por la dictadura mili-
tar que gobernó el país entre 1976-1983. Si bien se habían registrado inten-
tos de reemplazar la centralista y autoritaria norma (Mastrini, 2009) por
otra nacida en el seno del sistema democrático, los distintos gobiernos que
habían conquistado el poder mediante elecciones no solo mantuvieron ese
marco regulatorio sino que tendieron a acentuar sus características más le-
sivas para el acceso y la participación ciudadanas.
Las medidas políticas más relevantes en materia de comunicación entre
1980 y 2009, todas ellas integradas en políticas públicas de mayor alcan-
ce, han sido desarrolladas en detalle por Mastrini (2009, 2014), Becerra
(2010), Marino, Mastrini & Becerra (2012) y Marino (2013). En términos
globales, puede afirmarse que durante ese período el mapa de medios au-
diovisuales se orientó progresivamente hacia la concentración y extranjeri-
zación de la propiedad en pocos pero grandes grupos —algunos de los
cuales se asociaron a capitales financieros—, la tercerización de las pro-
ducciones audiovisuales, la centralización alrededor de la zona metropoli-
tana de Buenos Aires y la prohibición de la posibilidad de ofrecer servi-
cios de radiodifusión a organizaciones sin fines de lucro. Sobre este
último punto, recién en 2005 se introdujo, mediante la Ley N° 26.053, una
modificación que permitió al sector no comercial acceder a licencias, aun-
que con restricciones.
1
En suma, el entramado legal tejido hasta 2009 se caracterizó fundamental-
mente por su adecuación a las necesidades de los actores económicamente
más poderosos del sector regulado (Mastrini, 2009). En palabras de Fox &
Waisbord, “la trinidad de la privatización, liberalización y desregulación
(había sido) el mantra de los hacedores de políticas públicas de medios”
(Fox & Waisbord, 2002), lo cual fue en perjuicio de la pluralidad de voces
en la esfera pública.
NADIA SABRINA KOZINER
1
Para más información sobre el tema, puede consultarse CALIFANO, 2009 y MARINO et
al., 2012.
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STUDIA POLITICÆ
2
Se trata de la disputa originada el 11 de marzo de 2008 a partir de la aplicación, me-
diante la Resolución N° 125, de retenciones móviles a la exportación de granos y oleagi-
nosas. La medida provocó una reacción inusitada de los sectores rurales nucleados en
las entidades agropecuarias más importantes del país e incluyó manifestaciones, cortes
de ruta y desabastecimiento en los principales centros urbanos.
3
De modo resumido, los 21 puntos incluyen: el derecho a buscar, recibir y difundir in-
formaciones, opiniones e ideas sin censura previa; el derecho a la información y la cul-
tura; la comprensión de las frecuencias como patrimonio de la humanidad; la promoción
de la diversidad y el pluralismo; la sujeción de los servicios de radiodifusión a normas
antimonopólicas; la creación de regulaciones que promuevan el pluralismo y los dere-
chos intelectuales de artistas y trabajadores del sector; la existencia de tres tipos de pres-
tadores de servicios audiovisuales: públicos, comerciales y sin fines de lucro (con reser-
Diversos trabajos (Bizberge, Mastrini, & Becerra, 2011; Córdoba, 2011;
Loreti & Lozano, 2014; Marino et al., 2012; Mochkofsky, 2011; Ruiz,
2014; Sivak, 2013) coinciden en señalar el conflicto desatado en 2008 en-
tre las principales corporaciones agrarias del país y el gobierno de Cristi-
na Fernández (2007-2011)
2
como origen de la coyuntura política que deri-
vó en la propuesta de una nueva norma para regular los medios de
comunicación.
El tratamiento que buena parte de la prensa de mayor circulación —espe-
cialmente el Grupo Clarín— le otorgó a la controversia alrededor de la Re-
solución N° 125 abrió un nuevo frente de batalla para el Gobierno, que
hasta entonces mantenía una buena relación con el conglomerado más im-
portante del país. Líder en los mercados de prensa escrita, televisión por
cable, televisión abierta, radio y agencias noticiosas (Becerra & Mastrini,
2009), el Grupo Clarín sería el primero en verse afectado por la creación
de un nuevo marco regulatorio para el sector. En consecuencia, la iniciativa
presidencial dirigida a darle forma a la propuesta de modificar la vieja Ley
de Radiodifusión intensificó el enfrentamiento público entre el Gobierno y
el Grupo Clarín, que llegó a su punto más álgido con la aprobación de la
LSCA (Marino, 2014; Vommaro & Schuliaquer, 2014).
Para un sector de la sociedad civil, la demanda de una “ley de la democra-
cia” se remontaba a 1983 y había atravesado distintas fases de lucha, aun-
que sin lograr instalarse con la suficiente fuerza en la agenda política. En
2004, más de dos mil entidades conformadas por organismos de Derechos
Humanos, centrales sindicales, universidades nacionales, organizaciones
sociales, integrantes del movimiento cooperativo y pequeñas y medianas
empresas de la comunicación, se habían agrupado en la autodenominada
“Coalición por una Radiodifusión Democrática”. Ese mismo año, presenta-
ron los “21 puntos básicos por el derecho a la comunicación”,
3
una síntesis
9
de los principios considerados imprescindibles en una normativa que pro-
curará democratizar el sistema de medios y asegurar su pluralismo informa-
tivo y cultural (Busso & Jaimes, 2011).
En marzo de 2009, la presidenta de la Nación presentó públicamente una
propuesta de proyecto de ley que recogía las demandas de la Coalición. El
documento fue sometido durante varios meses a consideración y debate de
la ciudadanía en foros de consulta regional llevados a cabo en todo el país.
Por otra parte, se realizaron audiencias públicas en el Congreso nacional.
En ellas participaron, entre otros, representantes de medios de comunica-
ción, organizaciones de la sociedad civil, gremios y especialistas en la ma-
teria, quienes expusieron sus argumentos sobre la iniciativa regulatoria.
Durante el proceso de discusión, se acordaron varias modificaciones en tor-
no al espacio legal destinado a los Pueblos Originarios, a la protección de
la niñez y a la conformación de la autoridad de aplicación (Rodríguez Usé,
2011). La modificación con mayor impacto para el mercado audiovisual se
introdujo en el Congreso: con la intención de lograr el apoyo de las fuerzas
de centroizquierda, el Gobierno excluyó a las empresas de telecomunica-
ciones de la posibilidad de acceder a licencias de servicios de comunica-
ción audiovisual, desconociendo —según algunos especialistas— el princi-
pio de convergencia tecnológica (Fontanals, 2013).
En efecto, la acción gubernamental, la participación de la sociedad civil y
la actuación de las empresas mediáticas revistieron sumo interés en el pro-
ceso de debate por una nueva ley. Por primera vez, el rol de los medios de
comunicación y sus intereses políticos y económicos pasaron a formar par-
te de la discusión pública, poniendo en cuestión el poder que las grandes
empresas mediáticas habían afirmado durante las últimas décadas.
Finalmente, el proyecto obtuvo un amplio apoyo en el Congreso nacional
y fue convertido en Ley en la Cámara de Senadores durante la madrugada
del 10 de octubre de 2009.
4
Su aprobación implicó un cambio radical en
la política comunicacional argentina, por cuanto el texto se inspiró en las
teorías que vinculan la libertad de expresión con los derechos humanos
expresadas en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Naciones
NADIA SABRINA KOZINER
va del 33 % de frecuencias para ese actor); cuotas de contenidos de producción local,
nacional y propia; control de la publicidad y regulación de la distribución de señales
(B
USSO y JAIMES, 2011).
4
El proyecto había obtenido media sanción en la Cámara Baja el 17 de septiembre, con
147 votos afirmativos, 3 negativos y 3 abstenciones. En el Senado obtuvo 44 votos afir-
mativos, 24 negativos y ninguna abstención.
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10
STUDIA POLITICÆ
Unidas, 1948), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(OEA, 1969), en el en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (OEA, 1976), así como en el abundante trabajo en la materia por
parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) a través
de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.
5
Estos instrumen-
tos, tal como sostiene Becerra (2014b), les reconocen a todos los ciuda-
danos, y no solamente a quienes cuentan con los recursos económicos y
simbólicos para hacerlo, el derecho de acceder a los medios de comunica-
ción. Ello implica, también y necesariamente, la obligación de los estados
de construir sistemas de medios que garanticen el derecho del público a
recibir la mayor diversidad posible de información y protejan a la socie-
dad tanto de la intervención gubernamental como de los intereses comer-
ciales de las empresas del sector. Para esto, resulta fundamental “el con-
trol de los niveles de concentración y la legislación en contra de los
monopolios y oligopolios de la información y la comunicación” (Loreti y
Lozano, 2010, p. 43).
En ese sentido, la norma contempla una serie de mecanismos dirigidos a
fomentar el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la informa-
ción, a reducir la brecha tecnológica y a aumentar los niveles de diversi-
dad y pluralismo, apoyada en estándares y recomendaciones de organis-
mos internacionales especialistas en la materia (Loreti, 2011).
Uno de los ejes centrales de la LSCA, y el que mayor oposición despertó
por su impacto en los intereses de los actores económicos más poderosos
del espacio de la comunicación audiovisual masiva, es aquel destinado a
regular los elevados niveles de concentración. La norma se despliega en
cuatro sentidos. En primer término, establece límites precisos a la multi-
plicidad y propiedad cruzada de licencias así como a su transferibilidad.
En segundo lugar, estipula medidas de fomento de la diversidad, mediante
la entrada de nuevos actores, la regulación en el establecimiento de redes
de transmisión, las cuotas de producción y la reserva de licencias. Un ter-
cer prevé obligaciones respecto de la transparencia de la información para
favorecer la identificación de la concentración. Por último, se le otorga a
la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA)
la atribución de dar intervención a los tribunales de Defensa de la Compe-
tencia para evaluar y dictaminar sobre casos en conflicto con la Ley N°
25.156 sobre este tema.
5
Información sobre la labor de la Relatoría para la Libertad de Expresión, incluyendo
los informes que producen anualmente, está disponible en http://www.oas.org/es/cidh/
expresion/index.asp
11
En este marco, las acciones de resistencia no se hicieron esperar. Antes de
la sanción de la Ley, el Grupo Clarín solicitó una medida cautelar
6
que
suspendiera el tratamiento legislativo del proyecto. Si bien no lo consiguió,
este hecho marcó el inicio de lo que se convertiría en un largo proceso de
judicialización de la aplicación de la norma, que involucró a varios actores
de los tres poderes del Estado y del sector de los medios de comunicación
audiovisual. Dicho proceso se desenvolvió simultáneamente en dos niveles:
por una parte, sostuvo una disputa con el Gobierno en torno a la obtención
de una medida cautelar que lo eximió de iniciar la adecuación a la LSCA;
por la otra, llevó adelante una demanda en la cual reclamó la inconstitucio-
nalidad de los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161.
Sin perder de vista que el proceso de judicialización no se agota en aquellos
dos niveles, pues ha cobrado renovadas formas que lo extendieron hasta la
fecha de cierre de este trabajo, el objetivo general del artículo consiste en re-
correr los principales aspectos de dicho proceso que culminó en el reconoci-
miento de la plena constitucionalidad de la norma por parte de la Corte Su-
prema de Justicia Nacional (CSJN). Con la sentencia del máximo tribunal, la
Ley N° 26.522 completó un largo recorrido por los tres poderes del Estado.
A fin de concretar dicho propósito, se recolectó y analizó la totalidad de los
fallos emitidos por las distintas instancias judiciales que intervinieron en
las dos causas mencionadas. Se recurrió además a literatura especializada
en el derecho a la información y las políticas de comunicación. Por último,
el análisis se nutrió también de un corpus de resoluciones de la autoridad
de aplicación de la Ley, de los comunicados de prensa emitidos por el Gru-
po Clarín durante el conflicto y de distintas piezas comunicacionales pro-
ducidas por los protagonistas de la contienda judicial.
Se examinan distintos aspectos de la disputa judicial que el Grupo Clarín y
el Gobierno nacional sostuvieron alrededor de la medida cautelar y de la
causa por la inconstitucionalidad de la norma. Se presta especial atención a
aquel tramo del proceso que se denominó “7D” en alusión al 7 de diciem-
bre de 2012, fecha señalada por la CSJN como límite para la vigencia de la
medida que suspendió el plazo de adecuación. La decisión obedece a que
ese fue el punto de mayor tensión entre ambos actores en conflicto y el que
mayor relevancia adquirió en las agendas mediática, política y pública lue-
go de la sanción de la Ley (Koziner, 2015).
NADIA SABRINA KOZINER
6
En el derecho procesal, las medidas cautelares son las que los tribunales adoptan antes
o durante un proceso, a fin de evitar que el estado de las cosas se modifique en perjuicio
de la eficacia final de la sentencia (Unión Postal Universal. Naciones Unidas, 2014).
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STUDIA POLITICÆ
En efecto, se reseñan las características centrales del proceso judicial, se
periodizan los hechos más relevantes de las vísperas y días posteriores al
“7D”. Por último, se hace mención del fallo de la CSJN, que cerró el deba-
te por la constitucionalidad de la LSCA —aunque no el de las medidas
cautelares—, en octubre de 2013, y del nuevo proceso de judicialización
iniciado a partir de entonces. Este último hecho excede el objetivo del artí-
culo, pero se lo menciona con el propósito de ofrecer un panorama amplio
del caso.
La suspensión cautelar de carácter general. Correlato judicial del
debate parlamentario
La aprobación de la LSCA significó la cristalización de un amplio consen-
so entre distintos sectores políticos y sociales acerca de los principios que
deben orientar el funcionamiento de la radio y de la televisión abierta, por
cable y por satélite. Por primera vez en cincuenta y seis años, un proyecto
de ley para los medios de comunicación lograba ser tratado y aprobado en
el Congreso bajo un régimen democrático.
En ese contexto, resultaba previsible que el fuerte rechazo que el proyecto
generó entre los integrantes de la oposición política, especialmente de cen-
troderecha, en ambas cámaras del Poder Legislativo y en un grupo de gran-
des medios de comunicación, especialmente en el Grupo Clarín, tuviera un
correlato en sede judicial (Marino et al., 2012; De Charras y Baladrón,
2013). En efecto, durante los meses posteriores al 10 de octubre de 2009,
dos tipos de actores —funcionarios públicos y particulares— llevaron a
cabo una serie de presentaciones en juzgados de distintos puntos del país
con el objetivo de suspender la aplicación total o parcial de la Ley que aca-
baba de ser sancionada.
No es pretensión de este trabajo dar cuenta de todas aquellas demandas.
Sin embargo, se considerará la causa iniciada por el diputado nacional por
la provincia de Mendoza, Enrique Thomas, por el antecedente que repre-
sentó para otras iniciativas del mismo tipo, puesto que mantuvo suspendida
la aplicación de la totalidad de la LSCA durante más de seis meses y origi-
nó la primera intervención de la CSJN en un expediente relacionado con la
Ley (Loreti & Lozano, 2014).
A fines de diciembre de 2009, la jueza Olga Pura de Arrabal, a cargo del
Juzgado Federal Nº 2 de Mendoza, hizo lugar al pedido del diputado inte-
grante del bloque del Peronismo Federal y dictó una medida cautelar que
frenó la vigencia de la LSCA, por entender que el trámite legislativo que
culminó en su aprobación había incurrido en irregularidades.
13
En marzo de 2010, la Sala I de la Cámara Federal provincial ratificó la
medida cautelar, lo cual motivó la interposición de un recurso extraordi-
nario
7
por parte del Estado nacional. Previo dictamen del entonces pro-
curador general de la Nación, Esteban Righi, la CSJN resolvió el 15 de
junio, por unanimidad, revocar la sentencia. Entre sus argumentos, los
ministros de la Corte consideraron que “un legislador no tendría legitima-
ción activa cuando lo que trae a consideración de un tribunal de justicia
es la reedición de un debate que ha perdido en el seno del Poder Legisla-
tivo por el juego de las mayorías y minorías respectivas”. Además, enten-
dieron que la justicia no tiene la potestad para aplicar medidas cautelares
que suspendan leyes de modo general, pues “la dispersión de una potes-
tad contralegislativa de semejante magnitud (...) abriría el camino hacia la
anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes” (CSJN,
2010, p. 5).
El fallo tuvo, según el jurista Gustavo Arballo (2010), un doble significa-
do para el derrotero judicial que seguiría la LSCA: en primer lugar, dejó
en claro que la resolución no se expedía en cuanto al contenido de la Ley
sino particularmente sobre la validez de una medida cautelar que suspen-
día la totalidad de sus efectos fundada en supuestas irregularidades en el
trámite parlamentario; en segundo término, adelantó un futuro de litigios
específicos alrededor de determinados artículos de la norma y para casos
concretos.
Con todo, la decisión de la CSJN operó como una advertencia para otras
presentaciones que, de modo similar, buscaran detener mediante medidas
cautelares la aplicación de la LSCA o algunos de sus artículos de forma ge-
neral.
8
Por otra parte, puso finalmente en vigencia la Ley aprobada en
2009: su suspensión había provocado que la vieja Ley N° 22.285 recobrara
su validez automáticamente, colocando a la nueva autoridad de aplicación
en una situación de inseguridad jurídica (Loreti y Lozano, 2014).
NADIA SABRINA KOZINER
7
El recurso extraordinario es un reclamo que se lleva adelante ante la Corte Suprema
cuando mediante una ley, decreto, resolución o autoridad se ha atacado alguna de las ga-
rantías establecidas en la Constitución, buscando la ejecución absoluta de sus disposi-
ciones e impidiendo sea desconocida o adulterada su letra. La admisibilidad de este tipo
de recursos se funda en que deben interponerse ante una sentencia definitiva del tribunal
superior de la cámara (Unión Postal Universal. Naciones Unidas, 2014).
8
Un ejemplo casi idéntico al de Thomas fue el caso de la demanda iniciada por Zule-
ma Daher, diputada nacional por la provincia de Salta, ante el Juzgado Federal N° 2
de esa provincia. El juez de primera instancia, Dr. Miguel Medina, dictó en marzo de
2010 una medida cautelar que suspendía toda la LSCA. Luego de la apelación, la Cá-
mara Federal provincial dejó sin efecto la medida en un fallo basado en de la CSJN
para el caso Thomas.
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STUDIA POLITICÆ
El reclamo judicial del Grupo Clarín
Poco más de un mes después de la aprobación del proyecto de LSCA en la
Cámara de Diputados, el Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argenti-
no, Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Ca-
ble S.A. —empresas todas vinculadas a dicho Grupo— solicitaron una me-
dida cautelar con el propósito de suspender su tratamiento en el Senado de
la Nación. Además de argumentar “irregularidades y transgresiones parla-
mentarias” (CSJN, 2012, p. 1) en el trámite cumplido en la Cámara Alta,
declararon que la norma en vías de ser aprobada era inconstitucional, por
cuanto vulneraba derechos de propiedad, de industria lícita, de igualdad, de
competitividad y de libertad de expresión.
La presentación fue realizada en el Juzgado Nacional Civil y Comercial
N° 1, a cargo del Dr. Edmundo Carbone. Ese mismo día, este se declaró
incompetente, por considerar que la denuncia debía haber sido radicada en
el fuero contencioso administrativo. El debate acerca del fuero en el cual
correspondía desarrollarse la causa no es menor y se reeditaría en futuras
discusiones, puesto que la doctrina judicial argentina reconoce la falta de
definición precisa acerca de cuándo una causa debe ser considerada con-
tencioso-administrativa (Valle, 2012). Según Luis Lozano,
9
la decisión
que el Grupo Clarín tomó de iniciar la demanda en el fuero civil y comer-
cial respondió a motivos de conveniencia política, puesto que consideraba
que las resoluciones allí emitidas serían más afines a sus pretensiones.
Clarín apeló ante la Cámara Federal Civil y Comercial, la cual revocó lo
resuelto por Carbone y le ordenó resolver el tema. La decisión habilitó la
instancia en el fuero civil y comercial federal, en un “plazo récord de seis
días hábiles” (Valle, 2012, p. 4). Finalmente, el juez rechazó la medida cau-
telar solicitada, esta vez con el argumento de que, de haber hecho lugar al
pedido, habría tomado parte en una controversia que estaba teniendo lugar
en el Congreso e invadido así las potestades de otra autoridad de la Nación.
Sin embargo, recién sancionada la norma, el 13 de octubre, el holding se
dirigió nuevamente al juez de primera instancia y solicitó reformular la me-
dida cautelar. El pedido fue rechazado por tratarse de una cuestión que ha-
bía devenido abstracta. Como producto de una nueva apelación del Grupo
Clarín, la Cámara consideró que Carbone había incurrido en un “innecesa-
rio rigor formal” (Cámara Civil y Comercial Federal. Sala I, 2010. En Va-
lle, 2012, p. 4) y le ordenó pronunciarse sobre la mencionada solicitud.
9
Entrevista concedida a la autora en julio de 2014.
15
Concretamente, la modificación reclamada por el Grupo Clarín consistía en
que se dictara una medida cautelar de no innovar que suspendiera la aplica-
ción de dos artículos de la Ley N° 26.522: el 41 y el 161. En cuanto al pri-
mero, que determina que las licencias de comunicación audiovisual son in-
transferibles —salvo para los casos de adecuación a la norma—, adujo que
se las quitaría del comercio con carácter retroactivo. El segundo otorgaba
un plazo no mayor a un año, a partir de que la autoridad de aplicación esta-
bleciera los mecanismos de transición, para desprenderse de las licencias
que excedieran la cantidad autorizada. Para Clarín, era un plazo exiguo que
causaría un perjuicio patrimonial irreparable.
El 7 de diciembre de 2009, el juez Carbone hizo lugar al pedido y otorgó la
medida cautelar que daría origen al denominado “7D” como fecha clave
para la aplicación de la LSCA. No obstante, la cautelar terminaría luego
protegiendo al Grupo Clarín de iniciar el proceso de adecuación durante
los cuatro años que transcurrieron hasta que la CSJN se expidió sobre su
constitucionalidad, el 29 de octubre de 2013. A lo largo de ese período, di-
cha medida fue objeto de una disputa sin precedentes, tanto en las distintas
instancias judiciales como en el escenario mediático (De Charras y Bala-
drón, 2014; Loreti y Lozano, 2014).
Con la medida cautelar vigente, el Grupo Clarín inició un segundo nivel de
litigio que buscaba, ya no suspender provisionalmente la adecuación a la
Ley, sino una resolución de fondo sobre la cuestión. Así, presentó una de-
manda judicial contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ante el juzgado
de Carbone a principios de febrero de 2010. Allí solicitaba la declaración
de inconstitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161
de la LSCA y, adicionalmente, la imposibilidad de aplicar esas disposicio-
nes a las licencias cuya titularidad poseía el conglomerado al momento de
la promulgación de la norma.
Como se ha mencionado, el artículo 41 establece que las autorizaciones y
licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles. Si
bien contempla una excepción para las licencias de gestión privada con fi-
nes de lucro —la transferencia de un porcentaje menor al 50 por ciento del
capital o de la voluntad social de los titulares—, esta solo puede llevarse a
cabo luego de cinco años de transcurrido el plazo de la licencia y debe con-
tar con la previa aprobación de la autoridad de aplicación.
El artículo 45, por su parte, se refiere a los límites en la propiedad de licen-
cias mediante un doble mecanismo de control: por un lado, la cantidad de
licencias y sus características; por otro, la inserción de esas licencias en el
mercado total (Loreti, 2011). Con respecto al primero, limita en el orden
nacional a 10 la cantidad de licencias de radiodifusión —radio y televisión
NADIA SABRINA KOZINER
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con uso del espectro radioeléctrico— más una señal de contenidos y a 24 la
cantidad de licencias de televisión por cable en diferentes localizaciones.
Además, prohíbe ciertas concentraciones cruzadas que podrían desembocar
en posiciones dominantes en el mercado. En cuanto al segundo mecanis-
mo, ningún licenciatario puede disponer de más del 35 por ciento del mer-
cado potencial del servicio que presta y, para el caso del cable o los servi-
cios de televisión satelital, el límite es sobre el 35 por ciento de los
abonados. A nivel local, establece un tope máximo de tres licencias, aun-
que también con límites a la propiedad cruzada.
Con el objetivo de evitar prácticas de concentración indebida, el artículo 48
dispone que, antes de adjudicar licencias o de autorizar la cesión de accio-
nes o cuotas partes, la autoridad de aplicación debe verificar que los licen-
ciatarios no tengan vínculos que impliquen procesos de integración vertical
u horizontal. El segundo párrafo, litigado por Clarín, determina que la mul-
tiplicidad de licencias no podrá alegarse como derecho adquirido. La vin-
culación de los licenciatarios con el Estado nacional es la de un contrato
administrativo sujeto al interés público, puesto que la información es un
bien de carácter social. En consecuencia, se les impide la posibilidad de in-
vocar situaciones que, obtenidas o no al amparo de la norma anterior, vio-
len el derecho a la libertad de expresión mediante la concentración de la
propiedad o el abuso de posición dominante (Loreti y Lozano, 2014).
Por último, el artículo 161 refiere un aspecto procedimental de la LSCA,
aplicable por una única vez. Éste dispone un plazo máximo de un año, a
partir del establecimiento de los mecanismos de transición, para que los li-
cenciatarios que se encuentren en una situación distinta a la prevista por la
norma se ajusten a sus disposiciones.
El ritmo de desarrollo de la causa por inconstitucionalidad, precisamente
en sus primeros pasos, fue lógicamente más lento que el de la medida cau-
telar: el Grupo Clarín amplió la demanda el 6 de mayo de ese año, dio in-
tervención al Ministerio Público Fiscal recién el 21 de octubre y notificó la
demanda al PEN el 17 de noviembre, casi un año después de haber logrado
la eximición temporaria de cumplir con dos de los artículos de la LSCA.
El Estado apeló la decisión del juez Carbone respecto de la medida caute-
lar y el 13 de mayo de 2010 la Sala I de la Cámara Federal resolvió confir-
mar parcialmente el pronunciamiento: revocó la vigencia de la medida cau-
telar para el artículo 41 —por entender que se trataba de una regla vigente
en el régimen anterior— y la mantuvo únicamente en referencia a la sus-
pensión del artículo 161, pues valoró “sorpresivo, breve y fatal” el plazo de
transición establecido en un año. Consideró además que este afectaba dere-
chos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, en especial el
17
NADIA SABRINA KOZINER
derecho de propiedad, el de prensa y el de informar (Cámara Nacional en
lo Civil y Comercial Federal. Sala I, 2010, p. 6). De allí en más, la disputa
por la vigencia de la medida cautelar se focalizaría en este único artículo.
Unos días después, el Estado nacional interpuso un recurso extraordinario
ante CSJN. Ésta desestimó la solicitud porque no estaba dirigida a una sen-
tencia definitiva y resolvió mantener la medida cautelar.
10
Aunque cinco
de los siete ministros advirtieron que era conveniente fijar un límite para la
vigencia de la suspensión del artículo 161, decidieron trasladar la responsa-
bilidad a las instancias inferiores (Krakowiak, 2012), sugiriendo que esta-
blecieran un plazo “razonable” con el propósito de que la medida no antici-
para la cuestión de fondo.
Mientras tanto, el 31 de agosto de 2010, mediante el Decreto N° 1225, el
PEN reglamentó la LSCA. Allí quedaron determinados los criterios a los
cuales deberían ajustarse los mecanismos de adecuación previstos en el ar-
tículo 161: los titulares de una cantidad mayor de licencias o con una com-
posición societaria diferente a la permitida podrían iniciar el trámite de
adecuación mediante una declaración jurada en la cual propusieran la regu-
larización de su situación; sin perjuicio de ello, la autoridad de aplicación
podría intervenir de oficio para constatar la efectiva ejecución del proceso.
En ese marco, la transferencia de licencias podría llevarse a cabo de forma
voluntaria, cuando se vendieran a un tercero que cumpliera con los requisi-
tos legales o se le otorgara a la AFSCA esa facultad para que llamara a lici-
tación, o de oficio, en aquellos casos en los cuales los licenciatarios no
cumplieran con la adecuación en los plazos previstos por la Ley (PEN,
2010).
En efecto, el plazo de un año establecido en la LSCA comenzó a transcu-
rrir recién el 8 de septiembre de 2010, una vez que la autoridad de aplica-
ción dictó la Resolución 297/2010, en cuyo texto detalló los mecanismos
de transición conforme a los criterios establecidos por el mencionado De-
creto reglamentario (AFSCA, 2010).
El Estado nacional se presentó ante el Juzgado de primera instancia y soli-
citó el levantamiento de la medida cautelar o la fijación de un límite razo-
nable para su vigencia, tal como lo había recomendado la CSJN. Carbone
10
Según LORETI y LOZANO (2014), la CSJN podría haber analizado el recurso si habie-
ra considerado que la medida cautelar revestía gravedad institucional —del mismo modo
que sucedió con el caso “Thomas”— o que los efectos de la misma eran equiparables a
una sentencia definitiva. Ambos fundamentos estuvieron ausentes en la presentación de
la Procuración del Tesoro. Estas omisiones fueron consideradas antecedente directo de
la remoción del entonces procurador del Tesoro, Joaquín Da Rocha.
41 otoño 2017
18
STUDIA POLITICÆ
desestimó ambas pretensiones argumentando que “las medidas cautelares
no están sujetas a un plazo de vigencia, pues, de lo contrario, se desnatura-
lizaría su finalidad” (Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N°
1, 2010).
La decisión del juez de primera instancia fue apelada por el Estado ante la
Cámara Civil y Comercial Federal, que se expidió sobre la cuestión el 12
de mayo de 2011 y, si bien denegó el levantamiento de la medida cautelar,
estableció un límite para su vigencia: treinta y seis meses, contados desde
la notificación de la demanda —el 17 de noviembre de 2010—. En otras
palabras, la suspensión del artículo 161 de la LSCA caería para el Grupo
Clarín el 17 de noviembre de 2013. Disconforme con el fallo, el Estado re-
currió a la CSJN por tercera vez desde la aprobación de la Ley. Esta dio in-
tervención al entonces procurador general de la Nación, Esteban Righi.
Entretanto, se extinguió el plazo de adecuación establecido por la AFSCA
en la Resolución N° 297/2010. Aunque solo el Grupo Clarín estaba excep-
tuado de cumplir con el artículo 161, la autoridad de aplicación había asu-
mido una actitud pasiva para con el resto de los grupos mediáticos que de-
bían iniciar procesos de transición que les permitieran ajustarse a lo
dispuesto por la LSCA. De modo que el 28 de septiembre dictó la Resolu-
ción N° 1295/2011, la cual dispuso prorrogar el plazo por sesenta días
contados a partir del día siguiente a la publicación de la misma. Al respec-
to, argumentó que “determinados artículos” que componen la LSCA “fue-
ron objeto de cuestionamientos judiciales, lo que pudo haber ocasionado
confusión respecto del plazo indicado en la Resolución Nº 297/2010”
(AFSCA, 2011).
El dictamen del procurador se conoció el 19 de diciembre de 2011, casi dos
meses después de las elecciones nacionales en las cuales la presidenta Cris-
tina Fernández había resultado reelecta con más del 54 % de los votos. En
su escrito, Righi sostuvo que la medida cautelar había sido ilegítimamente
concedida por la falta de verosimilitud del derecho invocado para solicitar-
la y por la incorrecta evaluación del plazo dispuesto por el artículo. En
efecto, la medida había sido dictada cuando aún se desconocía cuál sería la
duración de dicho plazo, que debía comenzar a computarse a partir de que
la autoridad de aplicación estableciera los mecanismos de transición. La
AFSCA estableció los mecanismos recién un año después de sancionada la
LSCA, mediante la Resolución 297/2010, y el plazo fue prorrogado por la
1295/2011.
Por otra parte, Righi argumentó que, si el reclamo de inconstitucionalidad
se resolviera a favor del Grupo Clarín y se diera por probado que la LSCA
había afectado sus derechos, la empresa siempre podría exigir una repara-
19
ción económica. No obstante, no ocurriría lo mismo con el perjuicio colec-
tivo ocasionado por la medida, que imposibilitaría “diversificar” la oferta
informativa y ampliar la posibilidad de ejercer la libertad de expresión a la
mayor cantidad posible de medios de comunicación” (Procuración General
de la Nación - PGN, 2011, p. 7). En consecuencia, el procurador recomen-
daba a la Corte hacer lugar al recurso extraordinario solicitado por el Esta-
do y levantar la medida cautelar.
La CSJN (2012) emitió su decisión en un fallo de 22 fojas con fecha 22 de
mayo de 2012. Allí dispuso, por unanimidad, mantener la medida cautelar
que había dejado en suspenso la aplicación del artículo 161 de la LSCA para
el Grupo Clarín y reconocer como válido el plazo de treinta y seis meses fija-
do por la instancia judicial anterior. No obstante, modificó el modo de com-
putarlo: en lugar de iniciar la cuenta regresiva el día en el cual había sido no-
tificada la demanda, consideró que correspondía hacerlo cuando el juez de
primera instancia otorgó la medida, el 7 de diciembre de 2009. Con este cál-
culo, adelantó casi once meses la fecha de vencimiento de la cautelar.
En efecto, los magistrados determinaron que a partir del 7 de diciembre de
2012 vencería la suspensión del artículo 161 para el grupo empresario,
siempre y cuando no se resolviera antes la cuestión de fondo. Las lecturas
del fallo divergieron en su interpretación acerca de si luego de esa fecha
habría vencido el plazo de un año o si éste empezaría a correr recién enton-
ces. El Gobierno expresó que el período de adecuación se había extinguido
el 28 de diciembre de 2011 —de acuerdo con los sesenta días de prórroga
otorgados mediante la Resolución 1295/2011—, por lo cual el levantamien-
to de la medida cautelar dejaría a Clarín en situación de trasgresión de la
Ley y habilitaría a la AFSCA a iniciar el procedimiento de constatación de
oficio previsto en la Resolución 297/2010. El Grupo Clarín, por su parte,
aseguró que el 7 de diciembre no podría suceder nada, dado que recién en
ese momento comenzaría a contarse el año previsto por el artículo 161 para
la adecuación a la LSCA.
En cuanto a los argumentos esgrimidos por el máximo tribunal para funda-
mentar la decisión de establecer el 7 de diciembre como fecha de venci-
miento de la medida cautelar, estos incluyeron críticas a una y otra de las
partes enfrentadas. Por un lado, observó que “la propia autoridad de aplica-
ción no se ha mostrado demasiado apresurada en el proceso de implemen-
tación de la normativa en cuestión o ha prorrogado los plazos o suspendido
las licitaciones, lo cual contradice en gran medida la afectación que dice
sufrir”, razón por la cual el plazo de treinta y seis meses no le pareció irra-
zonable (CSJN, 2012a, p. 12). Por otra parte, indicó que el período de casi
un año transcurrido entre el dictado de la medida cautelar y la notificación
de la demanda sucedió “por la sola voluntad de las peticionarias, lo cual re-
NADIA SABRINA KOZINER
41 otoño 2017
20
STUDIA POLITICÆ
sultaría demostrativo de un interés más centrado en lo provisional que en la
resolución definitiva del pleito” (p. 14).
Sin embargo, la Corte dejó una puerta abierta para una extensión de la cau-
telar en el futuro, al señalar que “lo aquí decidido en cuanto al plazo de vi-
gencia de la medida cautelar podrá ser revisado en caso de que se verifica-
sen conductas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del
pleito” (CSJN, 2012, p. 19).
Por último, más allá de las determinaciones tomadas acerca de la vigencia
de la cautelar y de su fecha de vencimiento, la CSJN afirmó que el interés
en juego en el proceso judicial era de carácter patrimonial, por cuanto las
demandantes habían reconocido afectados sus derechos de propiedad; pero
no se demostraba afectación alguna a la libertad de expresión (Loreti &
Lozano, 2014). En cuanto a los escritos presentados por Clarín aseveró:
No existen argumentos que relacionen directamente la norma de desin-
versión con la libertad de expresión. Ello resulta necesario, porque en
todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado
en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionali-
dad haya sido cuestionada de modo genérico. Debe existir una afectación
concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regula-
ción de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos
en el campo de la medida cautelar (CSJN, 2012, p. 19).
Este último señalamiento resulta relevante, fundamentalmente, a la luz del
debate que se desarrollaría en el marco de la causa de fondo. Allí, la con-
ceptualización de la libertad de expresión como garantía vinculada al dere-
cho de propiedad sería uno de los ejes centrales de la argumentación soste-
nida por Clarín. Según el holding, la obligación de desinvertir pondría en
riesgo su sustentabilidad económica —y también su independencia políti-
ca—, lesionando su derecho a la libertad de expresión. En última instancia,
lo que estaba en discusión en ese punto era el alcance de la libertad de ex-
presión: si debía considerársela en su faz individual, tal como lo planteaba
la doctrina clásica, o si debía contemplarse también su dimensión social y
la intervención estatal para regularla (Loreti y Lozano, 2014; Loreti, 2014).
Todo al “7D”
A partir del fallo de la CSJN y durante los meses subsiguientes, el 7 de di-
ciembre de 2012 se instaló como una fecha clave en la aplicación de la
LSCA. Si bien el único artículo suspendido a esta altura era el 161 y, ade-
más, lo estaba solo para el Grupo Clarín, la atención del Gobierno, de la opo-
21
NADIA SABRINA KOZINER
sición política y de la mayoría de los medios de comunicación masivos en
torno al proceso de implementación de la Ley se centró, a grandes rasgos, en
la disputa judicial con el Grupo Clarín, relegando otros aspectos importantes
de la norma (Becerra, 2012; Marino, 2014; Mastrini, 2012; Segura, 2013).
Al momento del fallo de la Corte, la Ley llevaba más de dos años y medio
sancionada y dos años de vigencia plena. Sin embargo, se registraban va-
rias cuestiones pendientes, más allá de las relativas a la desconcentración
del mercado audiovisual trabadas por la medida cautelar.
A modo de ejemplo, había habido muy pocos avances en el estímulo al sec-
tor social para la ocupación del tercio del espectro radioeléctrico que la
norma le reservaba (Segura, 2013). Por otra parte, aún no estaba plenamen-
te conformada la Comisión Bicameral Permanente de Promoción y Segui-
miento de la Comunicación Audiovisual,
11
ni se habían elegido los direc-
tores de la autoridad de aplicación por la segunda y tercera minorías
parlamentarias, así como tampoco se había asignado el defensor del públi-
co, figura prevista en los artículos 19 y 20 de la LSCA.
El plazo de adecuación para el resto de los grupos mediáticos que no cum-
plieran con los requisitos previstos por la Ley se encontraba vencido. No
obstante, la autoridad de aplicación consideraba que hasta tanto no se re-
solviera la situación del Grupo Clarín, un avance en ese sentido habría pro-
fundizado la posición dominante del holding más importante del país. En
efecto, mediante la Resolución N° 901/2012, dictada en el mes de julio,
dispuso la creación de una Comisión de Análisis, Asesoramiento y Segui-
miento de los Procesos de Adecuación que daría inicio al proceso de cons-
tatación de oficio con el objeto de determinar la situación de presuntas in-
fracciones a la LSCA que no se hubieran presentado de manera espontánea
una vez finalizada la medida cautelar (AFSCA, 2012). Así, el 7 de diciem-
bre se convertía en el límite, también, para que todas aquellas empresas de
medios que se encontraran en presunta infracción a la Ley presentaran a la
AFSCA sus propuestas de adecuación.
12
11
El artículo 18 de la LSCA establece que la Comisión Bicameral debe estar integrada
por 16 miembros —ocho de cada cámara—, de acuerdo con la representación parlamen-
taria. Entre sus tareas, tiene a cargo la nominación de tres representantes en el directorio
de la AFSCA y otros tres en el directorio de Radio y Televisión Argentina (RTA). Ade-
más, es responsable del proceso de selección del defensor del público —previsto en el
artículo 19—.
12
Según fue publicado en el sitio de la AFSCA tras el 7 de diciembre, antes de esa fe-
cha se habían recibido 37 planes de adecuación (disponible en http://www.afsca.gob.ar/
2013/03/planes-de-adecuacion/).
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22
STUDIA POLITICÆ
A aquella medida normativa le sucedieron otras que aumentaron las expec-
tativas en torno a la fecha clave. A mediados de septiembre, el PEN propu-
so como presidente del Directorio de la AFSCA a Martín Sabbatella, por
entonces diputado nacional por el partido Nuevo Encuentro, afín al oficia-
lismo. Sabbatella reemplazó a Santiago Aragón, quien había ocupado el
cargo durante siete meses, y le imprimió desde el principio un alto perfil a
la actuación del organismo.
Casi paralelamente a la designación del nuevo presidente, formalizada el 1°
de octubre mediante el Decreto N° 1764/2012, la Presidencia de la Nación,
a través de la AFSCA, lanzó una importante campaña que bautizó con el
mote bélico “7D”.
13
Esta incluyó la difusión de un spot televisivo
14
de
casi cuatro minutos y medio de duración que planteó que el “7D” —de
“Diciembre, Diversidad y Democracia”— entraría en vigencia el artículo
161 de la LSCA, que “ordena la adecuación para los grupos que tengan
muchas licencias y garantiza más pluralidad de voces y más libertad de ex-
presión” (AFSCA, 2012b, 00:33).
En el spot se acusaba al Grupo Clarín de ignorar a los tres poderes del Es-
tado: al Ejecutivo, por desconocer a la AFSCA como autoridad de control
del sector y de aplicación de la Ley; al Legislativo, por no reconocer una
ley aprobada en el Congreso nacional; y al Judicial, por negarse a acatar el
fallo que la Corte Suprema había emitido el 22 de mayo de ese año. Así,
luego del “7D”, el Estado se vería obligado a “llamar a concurso público,
garantizando las fuentes de trabajo, para adjudicar aquellas licencias que
excedan el máximo autorizado por la Ley a nuevos titulares quienes, obvia-
mente, deberán cumplir con todos los requisitos legales como cualquier
hijo de vecino” (03:32). Se le adjudican a Clarín 240 licencias de cable,
nueve radios AM, una radio FM y cuatro canales de televisión abierta: “una
verdadera cadena nacional ilegal” (02:14).
Con un diseño, una paleta de colores y un logo similares aunque no idénti-
cos, fueron lanzados un sitio web (www.7d12.com.ar), un canal en YouTu-
be (youtube.com/7D2012), y cuentas en las redes sociales Facebook
13
En referencia al llamado “Día D” de la Segunda Guerra Mundial —el 6 de junio de
1944—, cuando las tropas aliadas desembarcaron en las costas de Normandía. (B
EEVOR,
2009).
14
El spot fue presentado durante el entretiempo de los partidos de fútbol de primera
división en el marco de “Fútbol para Todos”, el fin de semana del 22 y 23 de septiem-
bre. En noviembre, la AFSCA lanzó otro spot que sostenía que en caso de no contar con
un plan de adecuación voluntario, el Estado podría licitar las licencias del Grupo para
que las adquirieran otras empresas privadas (AFSCA, 2012b).
23
(www.facebook.com/7Diciembre2012) y Twitter, (twitter.com/7Diciem-
bre2012).
15
Si bien la arquitectura de cada uno de estos espacios se cons-
truyó en base a los principios centrales del spot televisivo, ninguno de ellos
incorporaba las firmas de organismos públicos ni expresó un perfil institu-
cional (Ver Imágenes 1 y 2).
Imagen 1. Logo y diseños utilizados en el spot institucional del “7D”.
Presidencia de la Nación.
15
El primer video publicado en el canal de YouTube tiene fecha del 5 de octubre de
2012. La página de Facebook fue creada el 2 de octubre, mientras que el primer tweet
publicado tiene fecha del 2 de noviembre del mismo año.
16
Disponible en https://www.youtube.com/casarosada
17
Disponible en http://www.afsca.gob.ar/materiales/#123
Fuente: www.7d12.com.ar
A diferencia de la pieza audiovisual difundida por televisión abierta y por
cable, así como a través del canal oficial de Casa Rosada en YouTube
16
y
del sitio Web institucional de la AFSCA,
17
los materiales publicados en la
Web del “7D” y en los perfiles en redes sociales tuvieron un tono informal
y emparentado con la retórica militante. Del mismo modo, se distribuyó un
volante impreso que colocaba al “7D” como momento clave en la imple-
NADIA SABRINA KOZINER
Fuente: spot institucional de Presidencia de la Nación argentina.
Imagen 2. Logo y encabezado utilizados en sitio web y redes sociales
de la campaña del “7D”.
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24
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mentación de la LSCA y en la democratización de las comunicaciones, al
tiempo que convocaba a apoyar a la presidenta bajo el lema “Unidos y Or-
ganizados”.
18
(Ver Imagen 3).
Imagen 3. Material impreso de difusión del “7D”.
18
El frente partidario “Unidos y Organizados” nació en 2012. Entre los principales
partidos y agrupaciones políticas que lo conformaron se encontraban La Cámpora,
Movimiento Evita, el Partido Comunista (Argentina y Congreso Extraordinario), Ju-
ventud Peronista, Nuevo Encuentro —liderado por el entonces presidente de la AFS-
CA, Martín Sabbatella—, Frente Transversal y Kolina, además de otras fuerzas inte-
gradas en el Frente para la Victoria, alianza política anterior, también identificada con
el kirchnerismo.
25
NADIA SABRINA KOZINER
Fuente: www.7D12.com.ar
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Por su parte, el Grupo Clarín (2012) lanzó su propia campaña audiovisual
diseñada sobre la base de que, “aunque el Gobierno quiera instalar otra
cosa, el 7 de diciembre no debe suceder nada, ni jurídica ni fácticamente
con los medios del Grupo Clarín” (00:02), pues mientras el juicio por in-
constitucionalidad de la LSCA no hubiera sido resuelto, la medida cautelar
podría prolongarse, tal como había sido sugerido por la Corte Suprema. De
no suceder esto último, se mencionaba que recién entonces comenzaría a
transcurrir el plazo de un año previsto por el artículo 161. El spot televisi-
vo, de casi un minuto y medio de duración, culminaba preguntando: “¿Qué
se busca con el relato oficial? ¿Preparar el terreno para otra cosa? ¿Termi-
nar con el Estado de Derecho en Argentina?” (01:07).
Asimismo, en el portal web denominado “La Escalada Oficial”,
19
de acce-
so a través del sitio institucional del Grupo Clarín, se actualizaba diaria-
mente una periodización de acontecimientos organizados como partes de
un ataque sistemático del Gobierno contra los medios de comunicación.
Estos eran ilustrados con noticias y fotografías tomadas de la versión im-
presa del diario Clarín.
Cronología del “7D”
Mientras transcurrían los plazos fijados por la Corte Suprema para la vi-
gencia de la medida cautelar que suspendía el artículo 161, avanzaba tam-
bién, aunque a un ritmo más lento, la causa por la constitucionalidad de los
artículos de la LSCA cuestionados por el Grupo Clarín, más precisamente,
los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161. A medida que se acercaba
el 7 de diciembre, se ramificaban las vinculaciones entre los desarrollos de
ambos expedientes, que serían examinadas por los mismos magistrados.
El juez Carbone se había retirado de su cargo en septiembre de 2011. La
Cámara Civil y Comercial Federal había dispuesto un régimen temporario
de sustituciones semanales, pero era necesario nombrar a un juez que lo re-
emplazara definitivamente. Las acciones desplegadas en ese sentido desata-
ron una serie de conflictos y enfrentamientos en el Consejo de la Magistra-
tura (De Charras y Baladrón, 2013; Loreti y Lozano, 2014) y la
designación quedó a cargo de la Cámara, que nombró como subrogante al
jubilado Raúl Tettamanti.
19
Disponible en http://grupoclarin.com/escalada/. La exposición de hechos se inicia en
2008 —en el marco del conflicto entre el Gobierno nacional y las principales entidades
agropecuarias—. Al momento del cierre de este trabajo, el portal continuaba siendo ac-
tualizado.
27
Durante su breve paso por el cargo, Tettamanti rechazó un pedido de exten-
sión de la medida cautelar realizado por el Grupo Clarín, que este apeló el
9 de octubre de 2012. Así, la decisión de prolongar o no la medida quedó
en manos de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial, integrada por Fran-
cisco de las Carreras, Martín Farrell y María Susana Najurieta.
El procedimiento de designación de Tettamanti como subrogante fue de-
nunciado por el ministro de Justicia, Julio Alak. Intervino la Comisión de
Disciplina del Consejo de la Magistratura y el juez renunció al cargo adu-
ciendo que “el tono de las declaraciones de los funcionarios referidos”
—en alusión al ministro Alak y a miembros del Consejo de la Magistratu-
ra— había generado en él “una violencia moral y un grado de intranquili-
dad personal y familiar”
20
que volvían inconveniente su continuidad en el
cargo. El juzgado fue puesto luego bajo la autoridad de Raúl Torti, titular
del Juzgado N°3 del mismo fuero, quien permaneció allí solo una semana,
pues también fue recusado por el Gobierno.
Finalmente, el presidente de la Cámara y cuatro de sus integrantes designa-
ron al juez Horacio Alfonso, quien se desempeñaba a cargo del Juzgado Nº
2. Faltaban pocos días para el “7D” y se presumía que su fallo sobre la
cuestión de fondo no se conocería antes de esa fecha, de modo que la aten-
ción estuvo centrada en el comportamiento de la Cámara, que debía expe-
dirse acerca de la apelación del Grupo Clarín sobre la extensión de la me-
dida cautelar. Entretanto, el ya jubilado camarista Martín Farrell, se retiró
del cargo.
El 2 de noviembre, el Estado nacional recusó a otro de los miembros de la
Sala I, Francisco de las Carreras,
21
por haber viajado —en mayo de ese
año— a un congreso en la ciudad de Miami invitado por CERTAL, una
ONG que nuclea a empresas de telecomunicaciones y de la industria de
medios audiovisuales y que tenía vinculaciones con el Grupo Clarín.
22
20
La Nación, 10 de octubre de 2012.
21
Según la denuncia, cinco de los nueve jueces que integraban la Cámara habían parti-
cipado del evento en Miami, aunque solo De las Carreras era miembro de la sala por
donde pasó la causa de Clarín desde un principio. Por otra parte, dos de los jueces que
debían expedirse sobre la recusación de De las Carreras, Ricardo Recondo y Graciela
Medina, eran señalados por sus vinculaciones con el Grupo Clarín: la hija de Recondo,
Ana, era la coordinadora general de CERTAL para la Argentina; el marido de Medina,
Julio César Riviera, había asesorado al Grupo Clarín.
22
El Gobierno apuntaba a que Alejandro Harrison, ex gerente de negocios corporati-
vos del Grupo Clarín, era miembro del Consejo Directivo de CERTAL y que el gerente
de Asuntos Regulatorios, Hernán Verdaguer, era uno de los directores. En respuesta a
41 otoño 2017
28
STUDIA POLITICÆ
Más tarde, recusó a otros cuatro jueces de la Cámara por el mismo motivo.
Con Farrell jubilado, la Sala I de la Cámara solo contaba un miembro no
recusado —Najurieta—, por lo cual se encontraba paralizada.
Paralelamente, en el Congreso de la Nación se debatía el proyecto de ley
de Recurso Extraordinario por salto de Instancia. Iniciativa del bloque ofi-
cialista de senadores, buscaba incorporar al Código Procesal Civil y Co-
mercial nacional dos artículos que establecerían la posibilidad de presen-
tar un recurso extraordinario por salto de instancia de un tribunal inferior
para recurrir ante la CSJN en las “causas de competencia federal en las
que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional”
y cuya solicitud debería ser previamente aceptada por los magistrados
(Congreso de la Nación Argentina, 2012, p. 1). El proyecto recibió media
sanción en la Cámara de Senadores el 31 de octubre; el 14 de noviembre,
la Cámara de Diputados
23
lo convirtió en la Ley N° 26.790.
El debate por la aprobación de la llamada “Ley per saltum” estuvo atra-
vesado por la función que ésta tendría en la disputa judicial entre el Go-
bierno y el Grupo Clarín. Los legisladores de la oposición que rechaza-
ron el proyecto argumentaron que se trataba de “un traje a medida en la
pelea del Gobierno contra Clarín (...) traído a la discusión con fines opor-
tunistas”.
24
Sus defensores lo caracterizaron como un “instrumento de
defensa democrática”, que podría utilizarse tanto para avanzar en la im-
plementación de la LSCA como en otros casos y que otorgaría “a la Cor-
te Suprema de Justicia el suficiente poder para evitar presiones de grupos
económicos”.
25
Lo cierto es que el recurso sería requerido por el Estado
luego del fracaso del “7D”, aunque, como se verá, con resultados desfa-
vorables.
El mismo día que se aprobó la Ley N° 26.790 de Recurso Extraordinario
por Salto de Instancia, Sabbatella ofreció una conferencia de prensa en la
cual presentó un informe elaborado por la autoridad de aplicación acerca
del estado de situación de los grupos de medios. Allí presentó una evalua-
esa acusación, la ONG emitió un comunicado de prensa en el cual se declaró como una
organización sin fines de lucro e “independiente de cualquier interés empresario”, aun-
que su financiamiento provenía del “aporte de más de 50 empresas vinculadas a la in-
dustria de la comunicación”. El texto está disponible en http://www.certal.org/2012/11/
02/a-la-opinion-publica-y-medios/
23
La Ley recibió media sanción por 43 votos a favor y 26 en contra y fue aprobada por
135 afirmativos y 95 negativos.
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Página/12, 15 de noviembre de 2012.
25
La Nación, 14 de noviembre de 2012.
29
ción de las incompatibilidades en las que incurrían veinte grupos mediáti-
cos, entre ellos, el Grupo Clarín, tanto en lo concerniente a las condicio-
nes de admisibilidad de los licenciatarios de servicios de comunicación
audiovisual como en cuanto a la cuota de mercado y a la multiplicidad de
licencias (AFSCA, 2012b).
Como la Cámara Civil y Comercial Federal no estaba en condiciones de
expedirse sobre la extensión de la cautelar, debido a recusaciones y renun-
cias de algunos de sus miembros, el Grupo Clarín acudió a la CSJN por
“privación de justicia”. En respuesta a esa presentación, el 27 de noviem-
bre la Corte le exigió al juez de primera instancia “el inmediato dictado de
la sentencia definitiva (para una) rápida finalización del proceso” (CSJN,
2012a, p. 1). Por otro lado, ordenó a la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal que procediera “con carácter ur-
gente” al sorteo de subrogantes necesarios para suplir los cargos que ha-
bían sido recusados o renunciados y permitir que la Sala I pudiera retomar
su funcionamiento.
Los jueces contenciosos designados por sorteo, Marcelo Duffy y Jorge Mo-
rán, determinaron que eran sus pares de Cámara, Ricardo Antelo —cuya
excusación rechazaron por extemporánea— y Ricardo Guarinoni —cuya
recusación también fue desestimada—, quienes debían resolver, junto con
Susana Najurieta, la recusación presentada por el Estado nacional contra
Francisco de las Carreras. El Gobierno decidió volver a presentar recusa-
ciones contra el pleno de los jueces de la Cámara, las cuales fueron recha-
zadas. Así fue que, solo 48 horas antes del “7D”, la Sala I quedó conforma-
da por los magistrados Francisco de las Carreras y Susana Najurieta y
finalmente habilitada para funcionar.
Entretanto, el fondo Fintech Advisory Inc., propietario del 40 % del paque-
te accionario de Cablevisión, presentó un escrito ante la AFSCA el 5 de di-
ciembre. En el texto reconocía que dicha empresa infringía la Ley y expre-
saba su voluntad de adecuarse a la norma. No obstante, su carácter de
socio minoritario frente al Grupo Clarín le impedía iniciar las acciones ne-
cesarias para hacerlo. Por ese motivo, el escrito ponía a consideración del
organismo de aplicación un posible plan de adecuación basado en la venta
de la totalidad de las acciones del Grupo Clarín a terceros no relacionados
con la empresa Cablevisión. De considerar viable la propuesta, Fintech la
elevaría a su socio para solicitarle su concreción.
Un día después, el 6 de diciembre, se expidieron los camaristas de la Sala
I. Allí dispusieron, por un lado, rechazar in limine el cuestionamiento al ca-
marista Francisco de las Carreras para intervenir en el caso y, por otro, ex-
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STUDIA POLITICÆ
tender la medida cautelar que vencería al día siguiente.
26
Según los jueces,
un levantamiento de la medida cautelar “causaría un perjuicio irreparable”
al Grupo Clarín “pues frustraría los efectos de una eventual decisión futura
en la hipótesis de resultar esta favorable a las pretensiones de las deman-
dantes”. Por ese motivo, se estimaba correspondiente “admitir lo solicitado
prorrogando la vigencia de la medida cautelar hasta que se dicte la senten-
cia definitiva en la causa” (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Fede-
ral. Sala I, 2012, p. 6).
De acuerdo con el jurista Gustavo Arballo (2012), la extensión de la caute-
lar no contradecía el fallo en el cual la CSJN había fijado el 7 de diciembre
como fecha límite para su vigencia. Dos razones fundamentan esa afirma-
ción: primero, en la sentencia del 22 de mayo el máximo tribunal había de-
jado abierta la posibilidad de requerir una extensión de la medida; segundo,
en el fallo del 27 de noviembre la Corte había exhortado al juez de primera
instancia a dictar sentencia definitiva, así como a habilitar los días y horas
necesarios para resolver la causa. En otras palabras, podía preverse una
pronta resolución de la cuestión de fondo, por lo que una nueva extensión
de la cautelar no prolongaría indefinidamente su duración.
El fallo de la Sala I desmoronó el “7D” un día antes de su llegada. A partir
de entonces, la validez de la cautelar estaría enlazada a la resolución de la
causa por la constitucionalidad de los artículos impugnados por el Grupo
Clarín.
Hacia el final de 2012. Avances y retrocesos en el proceso judicial
El dictamen que repuso la cautelar dio por tierra con el “7D”, pero no
clausuró la disputa alrededor de la legitimidad de la medida. A poco de
conocida la decisión, el Estado presentó un recurso extraordinario por
salto de instancia ante la CSJN. El 10 de diciembre, el tribunal resolvió
unánimemente rechazar el pedido, aunque el fallo fue dividido en sus
análisis. Con la firma de la mayoría,
27
calificó el pedido de “improceden-
26
Ese mismo día, la cotización de las acciones del Grupo Clarín se disparó un 10 %
(de $ 7,50 a $ 8,25). Se trató de una de las mayores subas experimentadas en un solo día
por Clarín. Curiosamente, su mayor alza había sido el día siguiente al del fallecimiento
del ex presidente Néstor Kirchner, cuando había ascendido un 40,85 % (El Cronista Co-
mercial, 7 de diciembre de 2012).
27
Se trató de Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y
Raúl Zaffaroni.
31
te”, puesto que el recurso no fue interpuesto contra una decisión de pri-
mera instancia tal como lo preveía la Ley recientemente aprobada. Pero
agregó que habría otra oportunidad de revisar la extensión de la medida
cautelar a través de un recurso extraordinario. Los tres jueces restantes
28
rechazaron in limine el recurso de per saltum, por entender que este esta-
ba mal planteado.
En consecuencia, el Estado Nacional interpuso un recurso extraordinario
que fue concedido por la Cámara. Argumentó que el fallo del 6 de di-
ciembre incurría en una contradicción con lo dispuesto por la CSJN cuan-
do le puso fecha de vencimiento a la medida cautelar. Objetó además la
constitución de la Sala I, uno de cuyos magistrados, De las Carreras, ha-
bía sido recusado por el viaje que había realizado invitado por CERTAL.
Luego, la causa fue derivada a la PGN para que se expidiera sobre la
cuestión.
El 11 de diciembre, el fiscal Fernando Uriarte emitió su dictamen a favor
de la constitucionalidad de la LSCA en la causa de fondo. Expresó que en
la demanda del Grupo Clarín no se habían expuesto “argumentos relevan-
tes para invalidar las normas cuestionadas en virtud de la afectación de los
derechos constitucionales de libertad de expresión y de prensa” (p. 11). En
relación con ello, sostuvo que, “bajo la apariencia de un planteo de in-
constitucionalidad”, la demandante procuraba avanzar sobre una norma
diseñada por el Congreso nacional “en el ámbito de sus atribuciones cons-
titucionales” (p. 34).
En conclusión, el fiscal culpó a la parte demandante de pretender que el
poder judicial actuara “en reemplazo de uno de los poderes políticos, cuya
gestión no les satisface” (Fiscalía Nacional en lo Civil y Comercial N° 5,
2012, p. 35) y consideró que “la normativa impugnada no conculca los de-
rechos constitucionales de propiedad y de comercio de los actores” (p.
50), por lo cual consideró que debía desestimarse el planteo del Grupo
Clarín.
El viernes 14 de diciembre por la tarde se conoció el fallo de primera ins-
tancia en la misma causa, el cual resolvía los dos niveles del litigio: el cau-
telar y, desde luego, el de la cuestión de fondo. El juez rechazó la acción
declarativa de inconstitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 (segundo pá-
rrafo) y 161, que había promovido el Grupo Clarín y ordenó el “inmediato
levantamiento de toda medida cautelar dictada” en la causa (Juzgado Na-
cional en lo Civil y Comercial Federal N°1, 2012, p. 58).
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Enrique Petracchi, Carmen Argibay y Carlos Fayt.
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STUDIA POLITICÆ
La sentencia de Alfonso retomó jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos y directivas de la Comisión Interamericana y se refi-
rió al vínculo entre la libre competencia y el ejercicio de la libertad de ex-
presión, por cuanto entendió que esta garantía
... no concede una absoluta inmunidad frente a la responsabilidad por ex-
cesiva concentración de propiedad a los operadores de las telecomunica-
ciones, de modo que la existencia de un régimen que articula los dere-
chos de los operadores en esta materia no limita la libertad de expresión,
sino por el contrario la promueve (Juzgado Nacional en lo Civil y Co-
mercial Federal N°1, 2012, p. 44).
En síntesis, el juez consideró que la regulación de la multiplicidad de licen-
cias y las restricciones a la concentración dispuestas por el artículo 45 no
permiten “vislumbrar la afectación a la libertad de expresión” (p. 45).
El domingo 16 de diciembre, el Grupo Clarín publicó una solicitada sobre
el tema a página completa. Allí alegó que el fallo de primera instancia ha-
bía sido dictado en pocas horas, sin haber considerado “numerosas y con-
tundentes pruebas” por él aportadas, y se basaba en cuestiones “dogmáti-
cas, políticas y autocontradictorias”. Añadió que la norma en cuestión
consagraba un régimen de desigualdad “donde los grupos beneficiados
son los estatales, paraestatales y extranjeros”; y los perjudicados, aquellos
“independientes que se dedican al periodismo y la comunicación”. Con el
objetivo de volver los medios “vulnerables y dependientes del dinero o los
subsidios estatales para que todas las voces dependan del poder político”,
se avasallaban la libertad de expresión, los derechos de propiedad y de co-
mercio y la libre competencia (Grupo Clarín, 2012b, p. 27).
Un día más tarde, el Grupo Clarín apeló el fallo de Alfonso. Casi simultá-
neamente, un equipo de funcionarios de la AFSCA encabezado por su titu-
lar, Martín Sabbatella, se dirigió a las oficinas del holding con una notifica-
ción que anunciaba el inicio del proceso de transferencia de oficio a los
efectos de cumplir con el proceso de adecuación a la LSCA. El aconteci-
miento, que obtuvo una amplia cobertura de numerosos medios gráficos,
radiales y televisivos, culminó con la firma del abogado de Clarín, Damián
Cassino, rechazando el contenido de la notificación por considerarla “im-
procedente e ilegal” (Grupo Clarín, 2012a), pues entendía que la apelación
presentada reponía automáticamente la cautelar.
Sin embargo, los dos expedientes judiciales que integraban la contienda
volvieron a separarse por unos días: en manos de la CSJN estaba el recurso
extraordinario interpuesto por el Estado en relación con la extensión de la
cautelar; por otro lado, debido a que el juez Alfonso hizo lugar a la apela-
33
ción presentada por Clarín, la Cámara recibió la causa en la cual se dispu-
taba la cuestión de la inconstitucionalidad.
Aunque la sentencia de primera instancia en el juicio de fondo había sido
favorable al planteo del Estado Nacional, este decidió presentar un recurso
extraordinario por salto de instancia ante la CSJN. La apuesta consistía,
primero, en sortear a la Cámara, cuestionada por sus decisiones; segundo,
en poner a consideración de la Corte los dos expedientes y adelantar la re-
solución definitiva de la contienda.
El 27 de diciembre fue el último día clave de 2012 para el desarrollo de
ambas causas. Tras el fallo de la Procuradora General de la Nación, Alejan-
dra Gils Carbó, que recomendaba admitir el recurso extraordinario inter-
puesto por el Estado Nacional y revocar la sentencia que había extendido la
medida cautelar, la CSJN se expidió en dos dictámenes.
El primero de ellos, sumamente breve, declaraba inadmisible el recurso de
per saltum presentado por el Estado Nacional a partir del fallo del juez Al-
fonso, puesto que había sido solicitado a partir de una sentencia favorable.
Con esa decisión, la causa quedaba definitivamente en manos de los cama-
ristas pertenecientes a la Sala I.
En el segundo dictamen el máximo tribunal respaldaba, con la disidencia
parcial del juez Zaffaroni, la extensión de la medida cautelar dispuesta por
la Cámara el 6 de diciembre. Al igual que la Sala I, entendía que ante la in-
minente resolución de la causa de fondo, quedaba “disipado el riesgo de
una excesiva prolongación del proceso” (CSJN, 2012b, p. 21). No obstan-
te, consideró erróneo el cómputo que dicha Sala había hecho del plazo de
adecuación y aclaró que este se había consumido por completo durante la
vigencia de la cautelar. En otras palabras, en caso de validarse la constitu-
cionalidad de la LSCA, la medida cautelar quedaría extinguida y, con ella,
la posibilidad de cualquier dilación en los plazos que el Grupo Clarín ten-
dría para adecuarse a la norma. Por último, requería a la Cámara que se ex-
pidiera a la brevedad, aunque no habilitaba el funcionamiento de días ni
horas inhábiles.
Así, el comienzo de la feria judicial, el fallo de la Corte dio por terminado
el ciclo de intensa disputa en ese campo para el año 2012. Si bien había ha-
bido una sentencia favorable a la constitucionalidad de la Ley en primera
instancia, la medida cautelar que protegía al Grupo Clarín de ajustarse a lo
dispuesto por la norma gozaba de plena vigencia, a la espera de la resolu-
ción final de la causa principal. Quedaban dos instancias por recorrer, lo
que anunciaba un verano apacible en el tema y una posible definición para
2013.
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STUDIA POLITICÆ
El año de la constitucionalidad de la LSCA
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal se
expidió recién el 17 de abril de 2013, con la firma de los jueces Fran-
cisco de las Carreras, Ricardo Guarinoni y María Susana Najurieta,
quienes expresaron sus argumentos por separado. De los cuatro artícu-
los en disputa, declararon constitucionales el 41 y el 161, parcialmente
constitucional el 45 —régimen de multiplicidad de licencias— e in-
constitucional el segundo párrafo del 48 —los derechos adquiridos so-
bre las licencias—.
Una descripción sucinta del fallo de segunda instancia permite afirmar
que, en términos generales, este conservó la orientación de los argumentos
que la Cámara había sostenido a lo largo de todo el proceso, favorables a
los reclamos del Grupo Clarín (Marino, 2014). Sin embargo, introdujo una
novedad al modificar el eje del debate. El acento ya no estuvo puesto en
la constitucionalidad de los plazos previstos para el proceso de adecuación
a la Ley, sino en el vínculo entre los límites a la concentración y su in-
fluencia en la protección de la libertad de expresión (Becerra, 2013; Lore-
ti y Lozano, 2014; Mastrini y Loreti, 2013).
Los camaristas establecieron una diferencia entre los servicios de comu-
nicación audiovisual que utilizan el espectro radioeléctrico, recurso esca-
so que es patrimonio común de la humanidad, y los que no lo usan,
como el cable. Para el primer caso, reconocían que es facultad constitu-
cional del Estado regular la concentración, mientras que “ni el PEN que
propuso el proyecto, ni el Congreso que sancionó la ley, ni la AFSCA en
las normas de aplicación, ni el Estado en este juicio han producido prue-
ba alguna que justifique la razonabilidad de las regulaciones para los ca-
bleoperadores” (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal. Sala
I, 2013, p. 42).
Otro de los argumentos centrales consistió en que la limitación en la can-
tidad de licencias que el Grupo Clarín podía poseer y la consecuente obli-
gación de desprenderse de algunas de ellas para adecuarse a la Ley redu-
ciría enormemente sus ingresos y su participación en el mercado
publicitario, colocándolo en situación de desventaja respecto de otros ac-
tores, como los prestadores de servicios de televisión satelital. Así, se asu-
mía que un alto nivel de concentración —que en el caso Clarín ascendía
al 60 por ciento del mercado del cable (Mastrini y Loreti, 2013)— era ne-
cesario para garantizar la subsistencia económica del conglomerado y su
independencia política, permitiéndole ofrecer servicios de mejor calidad a
precios más competitivos (Becerra, 2013).
35
En efecto, los jueces consideraron que el impacto que la Ley tendría sobre
la situación patrimonial y de competitividad económica del Grupo Clarín
podría proyectarse a la competitividad general del mercado que se propo-
nía regular. En otras palabras, entendieron que el modelo de negocios de-
sarrollado por el conglomerado podía ser utilizado por los magistrados
como parámetro para controlar la constitucionalidad de la Ley (Arballo,
2013).
Si bien el fallo reconoció la libertad de expresión como un bien funda-
mental a proteger, no aportó pruebas cuantitativas ni cualitativas de cuáles
serían las razones por las cuales ésta se vería afectada por la limitación de
la concentración. Por otra parte, planteó que, de producirse prácticas anti-
competitivas en el sector audiovisual, estas debían someterse a los tribuna-
les de defensa de la competencia. En palabras de Mastrini & Loreti
(2013),
Si todo el fallo hace hincapié en la importancia especial de la libertad de
expresión y su carácter constitutivo de las sociedades libres y democráti-
cas, a la hora de resolver sus problemas de abusos de posición dominan-
te y prácticas anticompetitivas, la equipara a cualquier sector industrial
que no tiene una dimensión estrictamente simbólica, ni se relaciona con
la libertad de expresión (p. 18).
Luego de la apelación de todas las partes involucradas en la disputa, la cau-
sa fue elevada a la Corte Suprema. Antes de hacerlo, esta giró el expedien-
te a la PGN.
La procuradora Gils Carbó emitió su dictamen el 12 de julio, diez días des-
pués de haber sido notificada. Al cabo de 64 fojas en las que desplegó un
resumen de la causa y de sus argumentos al respecto, recomendó revocar la
resolución de la Cámara en lo que se refería a la inconstitucionalidad par-
cial del artículo 45 y del segundo párrafo del artículo 48, por entender que
los cuatro artículos cuestionados, y la norma en su totalidad, eran comple-
tamente constitucionales.
El fallo cuestionó la concepción decimonónica que la Cámara le había
asignado a la libertad de expresión, la cual se limitaba “a prohibir la inter-
vención del Estado en la esfera privada del individuo” y relegaba así “la
contracara de ese derecho que demanda una protección activa del Estado”
(PGN, 2013, p. 17), que le asegura a la ciudadanía el acceso a una mayor
pluralidad informativa, de ideas y de contenidos. Consideró que los cama-
ristas habían analizado los artículos cuestionados a partir de una valoración
desequilibrada de los derechos en juego, omitiendo la ponderación de los
intereses colectivos para centrarse “en el interés patrimonial de las actoras”
NADIA SABRINA KOZINER
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STUDIA POLITICÆ
(p. 42). Al respecto, objetó el peritaje de sustentabilidad económica en el
cual se basó el fallo de la Cámara, puesto que el mismo se había expedido
acerca de los beneficios económicos de la concentración horizontal y verti-
cal para el Grupo Clarín, pero no había tomado en cuenta su impacto nega-
tivo sobre el acceso de la ciudadanía a información diversa y sobre su par-
ticipación en el debate público.
Antes de elaborar su sentencia, la CSJN puso en marcha un novedoso me-
canismo, con el objetivo de escuchar los argumentos jurídicos de las partes
en litigio y de un grupo de amicus curiae (“amigos del tribunal”), y convo-
có a una audiencia pública. Si bien no fue la primera vez que la Corte rea-
lizó este tipo de eventos, en esta oportunidad estableció un reglamento ad
hoc para su ejecución (Loreti & Lozano, 2013). En lugar de proponer la lis-
ta de oradores, se requirió a las partes que presentaran cinco “amigos” cada
una y se les asignó un temario específico para sus exposiciones. Unos días
más tarde, ante los reclamos de algunos organismos que habían quedado
fuera de la convocatoria, se decidió integrar a otros participantes no involu-
crados directamente con ninguna de las partes.
La audiencia se llevó a cabo durante los días 28 y el 29 de agosto en el Pa-
lacio de Tribunales de la ciudad de Buenos Aires. El primer día estuvo de-
dicado a las exposiciones de los “amigos” de las partes, quienes desarrolla-
ron oralmente el escrito que habían entregado previamente a la Corte. Allí
desarrollaron antecedentes, argumentos y aportes doctrinarios, según el
caso. El segundo día fue el turno de las partes, cuyas exposiciones se arti-
cularon a partir de las preguntas del presidente de la CSJN, Ricardo Loren-
zetti.
La decisión definitiva de la Corte fue emitida el 29 de octubre de 2013, dos
días después de las elecciones legislativas nacionales. En un profundo y
extenso fallo de casi cuatrocientas fojas, la CSJN revocó la decisión de la
Cámara y seis de los siete magistrados determinaron que la norma era
constitucional. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Pe-
tracchi y Eugenio Raúl Zaffaroni —los dos últimos, cada cual con su
voto— se expidieron a favor de la constitucionalidad de todos los artículos
cuestionados. Por su parte, los ministros Carmen María Argibay y Juan
Carlos Maqueda, con votos separados, se pronunciaron en disidencia par-
cial, puesto que hicieron lugar a la demanda de inconstitucionalidad de los
artículos 48 y 161. Por último, Carlos S. Fayt votó en disidencia total: para
el magistrado, los cuatro artículos cuestionados eran inconstitucionales.
La Corte destacó la incidencia que la audiencia pública había tenido en su
decisión e, incluso, recuperó algunos fragmentos de la versión taquigráfica.
Entre los principales argumentos, sostuvo que la libertad de expresión es
37
una de las libertades constitucionales con mayor entidad y, tal como lo for-
muló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), deben
reconocérsele dos fases: una individual, basada en el derecho a difundir
ideas, la cual admite una mínima regulación estatal, y otra social o colecti-
va, que tiene por objeto proteger el debate público con oportunidades de
expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad y en la
que no pueden admitirse voces predominantes. Su resguardo por parte del
Estado es esencial para el desarrollo democrático (CSJN, 2013).
Reconociendo el rol de los medios de comunicación en la cultura y en la
formación del discurso público, la CSJN entendió que el interés del Estado
en su regulación es incuestionable. Por ese motivo, asumió que es legítima
una ley que fije límites generales a la concentración del mercado como
modo de favorecer la libertad de expresión. Contrariamente a lo planteado
por el Grupo Clarín, estableció que la LSCA no agravia su libertad de ex-
presión ni afecta su sustentabilidad económica. Afirmó, además, que dicho
grupo no consiguió demostrar la irrazonabilidad de los plazos establecidos
por el artículo 161, por lo que consideró que estaban vencidos. En palabras
de uno de los jueces:
Ningún dato de la realidad confirma que es la dimensión de un medio de
comunicación la que, por sí, determina la existencia de una voz crítica en
la sociedad, o bien, de una voz complaciente. Por el contrario, son sobra-
dos los ejemplos de estructuras mediáticas pequeñas o medianas que ejer-
cen su actividad en forma independiente y, a la inversa, de concentracio-
nes mediáticas de grandes dimensiones que son condescendientes con los
gobiernos de turno (CSJN, 2013, p. 110).
Los magistrados dejaron dicho que el rol que les correspondió desempeñar
con relación a la LSCA no tuvo que ver con evaluar si se trataba o no de la
mejor ley posible (De Charras & Baladrón, 2014) para regular el campo de
los medios audiovisuales, sino con verificar la correspondencia entre el
texto de la norma y los principios constitucionales:
Si se trata de una ley moderna o inadecuada a las circunstancias actuales,
si debió o no tener en cuenta el principio de convergencia tecnológica,
(...) si tendrá un impacto positivo o negativo en la calidad del servicio,
son todas cuestiones que quedan libradas al exclusivo ámbito de decisión
de los otros poderes y que de ningún modo pueden justificar la declara-
ción de inconstitucionalidad de la ley (CSJN, 2013, p. 60).
En cuanto al rol del Estado en la aplicación de la LSCA, el máximo tribu-
nal apuntó que el objetivo de la elaboración de normas para el funciona-
miento de los medios consiste en el robustecimiento del debate público.
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STUDIA POLITICÆ
Ello demanda regulación, equilibrio y razonabilidad por parte del Estado.
Se trata de una innovación de la Corte, pues colocó el interés público en un
lugar de privilegio (Becerra, 2014). Por otra parte, entendió que el Estado
podría afectar la libertad de expresión cuando actuara de modo discrecio-
nal, por caso, en la distribución de la pauta oficial de publicidad o en la
gestión de los medios públicos, que deben dar voz y satisfacer las necesida-
des de información de todos los sectores de la sociedad.
A cuatro años de su aprobación en el Congreso de la Nación, el fallo de la
CSJN cerró un ciclo central en la vida de la LSCA. Durante el largo perío-
do que transcurrió entre la elaboración del proyecto de ley y la sentencia
con la cual el tribunal supremo de justicia de la nación afirmó su constitu-
cionalidad, el texto de la norma recorrió distintas instancias en los tres po-
deres del Estado. Ello sucedió además en el marco de un fuerte debate pú-
blico acerca del rol de los medios de comunicación que involucró a buena
parte de la sociedad civil.
Algunas conclusiones y nueva etapa de judicialización. La historia
continúa
La vigencia plena de la LSCA no derivó necesariamente en su implementa-
ción integral. A partir de octubre de 2013 se abrió un proceso que Marino
denominó “de adecuación (y aplicación sesgada)” (2014, p. 80), el cual
continúa vigente al cierre de este trabajo. Al arduo proceso de judicializa-
ción de Ley, se le sumó la responsabilidad de la autoridad estatal por su
ejecución selectiva (Becerra, 2014a; Marino, 2014), pues esta tendió a cen-
trar su atención en aquellos aspectos que incidían en la configuración del
Grupo Clarín, rezagando otros de importancia para la reconfiguración del
sistema de medios audiovisuales. Cumplidos los cuatro años de la aproba-
ción de la norma, el saldo de su aplicación acumulaba, así, algunos logros
y una lista de pendientes.
Entre otros aspectos, aún se registraban pocos avances en el otorgamiento
de licencias al sector social sin fines de lucro —la reserva del 33 por cien-
to del espectro radioeléctrico a actores no lucrativos constituyó una de las
mayores innovaciones del texto de la LSCA—. Tampoco se había hecho
efectiva la elaboración de un plan técnico de frecuencias disponibles con el
objeto de ordenar y administrar la adjudicación de licencias, según lo dis-
puesto por la norma en sus artículos 88 y 89.
El proceso de adecuación que el Grupo Clarín se veía obligado a iniciar in-
mediatamente después del fallo de la CSJN, derivó en una nueva fase de
judicialización. El 4 de noviembre de 2013, el multimedios presentó ante la
39
AFSCA un plan
29
en el cual propuso dividirse en seis unidades empresa-
riales independientes. Según la propuesta, los accionistas actuales queda-
rían a cargo de las primeras dos, sin vínculos societarios entre ellas. Las
cuatro unidades restantes serían puestas a la venta para la adquisición de
terceros.
La autoridad de aplicación de la Ley se expidió en febrero de 2014 median-
te la Resolución N° 193 (AFSCA, 2014), declarando formalmente admisi-
ble la propuesta. Entretanto, el holding se reservó el derecho de accionar
en el fuero civil y comercial por los perjuicios patrimoniales que la norma
pudiera ocasionarle.
No obstante, ocho meses más tarde, el titular de la AFSCA, Martín Sa-
bbatella, anunció que se habían detectado irregularidades en el plan de
adecuación propuesto por el Grupo Clarín, como vinculaciones societa-
rias entre los titulares propuestos para las unidades 1 y 2. En consecuen-
cia, el organismo resolvió revocar la admisión del plan y emitió la Reso-
lución N° 1121 (AFSCA, 2014a), mediante la cual determinó dar inicio al
proceso de “adecuación de oficio”. La reacción del conglomerado reacti-
vó el proceso de judicialización. El juez de primera instancia Horacio Al-
fonso, el magistrado que había fallado a favor de la constitucionalidad de
la LSCA dos años antes, emitió el 9 de diciembre de 2014 una medida
cautelar que suspendió por seis meses la adecuación forzada dispuesta
por la AFSCA. La medida fue ratificada por la Sala I de la Cámara Civil
y Comercial Federal en febrero de 2015 y continúa vigente al cierre de
este trabajo.
Los hechos puntualizados en el presente artículo no pretenden abarcar por
completo la disputa judicial alrededor de la aplicación de la LSCA. En
efecto, se trata de un proceso que no ha culminado y que se ha mostrado
propenso a permanentes reediciones. A la vez, se producen cambios que
podrían impactar en los términos de dicha controversia. Por caso, la apro-
bación de la Ley N° Ley 27.078 “Argentina Digital”, en diciembre de
2014, modifica la LSCA, pues abre las puertas del sistema audiovisual a
las empresas de telecomunicaciones.
El vertiginoso ritmo de transformación del sector de la comunicación au-
diovisual, tanto en materia tecnológica y normativa como respecto de sus
usos y apropiaciones sociales, vuelve imprudente la intención de formular
afirmaciones concluyentes sobre estos procesos, así como sobre el correla-
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29
La propuesta de Clarín está disponible en http://www.afsca.gob.ar/Varios/pdf/ade-
cuaciones/Propuesta-Clarin.pdf
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STUDIA POLITICÆ
to discursivo que despliegan en los medios de comunicación. Aun así, es-
tudiarlos resulta imprescindible si se procura trazar un mapa completo y
actualizado del campo de la comunicación mediática y aportar a su demo-
cratización.
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