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*
Doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales y Maestranda en Derecho y Argumenta-
ción Jurídica, Secretaría de Posgrado de la FDSC de la UNC. Integrante del Programa
de Derechos Sexuales y Reproductivos de la FDCS de la UNC.
Código de referato: SP.206.XXXVIII/16
Una retrospectiva crítica de los
derechos sexuales como derechos
humanos en Naciones Unidas
Laura Natalia Milisenda
*
Resumen:
El presente artículo realiza una reconstrucción analítica y crítica de los de-
rechos sexuales como derechos humanos en la órbita de Naciones Unidas.
Para llevar a cabo dicha tarea se elabora una retrospectiva de dichos dere-
chos, desde las conferencias mundiales de los años 90 hasta la actualidad,
a partir de documentos y hechos concretos que se organizan temporal y
conceptualmente. Luego, se realiza una lectura crítica de este proceso des-
de la idea de gubernamentalidad de Foucault para enfocarse en el funcio-
namiento de los derechos sexuales como una técnica jurídico-legal de dis-
positivos de seguridad y la inmanencia de los límites de gobierno.
Palabras clave: Derechos humanos – Derechos sexuales – Naciones
Unidas – Beijing – Foucault
Abstract:
This article presents an analytic and critic reconstruction of sexual rights
as human rights in the United Nations. In order to complete this task, a
STUDIA POLITICÆ Número 38 ~ otoño 2016
Publicada por la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales,
de la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, República Argentina.
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retrospective of sexual rights has been made from the ’90s international
conferences to present time, and the particular facts and documents
are analyzed and organized in four different periods of time with the
same concepts. This retrospective is later criticized with the
gubernamentability idea of Foucault, focusing on the sexual rights as a
legal and juridical tool of the security dispositive and the immanence of
government limits.
Key words: Human Rights – Sexual Rights – United Nations – Beijing
– Foucault.
Mientras que el individuo y sus derechos se convierten
en religión universal, la imaginación colectiva parece haberse
extinguido, y el principio de la esperanza parece haberse
realizado o extinguido en el capitalismo liberal (Costas Douzinas).
I. Introducción
L
OS derechos sexuales como derechos humanos tienen su punto de
partida en los años 90, esto es en el marco de las conferencias mun-
diales: la Conferencia Mundial de Derechos Humanos del año 1993
llevada a cabo en Viena; la Conferencia Internacional sobre la Población y
el Desarrollo del año 1994 que tuvo lugar en El Cairo y la Cuarta Confe-
rencia Mundial sobre la Mujer del año 1995 con sede en Beijing. Además,
concomitante a la conferencia de El Cairo, el Comité de Derechos Huma-
nos emite un dictamen en Toonen vs. Australia, en el cual reconoce como
violación a los derechos humanos las leyes que penalizan la conducta
sexual privada entre personas del mismo sexo.
La conferencia de Beijing es clave para asentar lo que luego se convierte
en la base de los derechos sexuales, es decir el libre ejercicio de la sexuali-
dad sin coerción, violencia o discriminación. De ahí que nos interesa captu-
rar el modo en que los derechos sexuales se concretizan y se insertan en
determinados documentos de Naciones Unidas (ONU) en estos últimos
veinte años para, primero, explicitar distintos momentos que modulan su
contenido así como sus variaciones, ampliaciones y giros; y segundo, ensa-
yar una lectura crítica de ese recorrido.
Por lo que nos proponemos realizar dos tareas. La primera es una recons-
trucción del modo en que los derechos sexuales surgieron como derechos
humanos y el camino transitado durante estos últimos veinte años en la ór-
bita de ONU. Con la finalidad de abordar este propósito, hemos elaborado
29
un apartado en el nos enfocamos en las conferencias mundiales como con-
diciones de posibilidad del surgimiento de los derechos sexuales como de-
rechos humanos. Luego, en otro apartado, ordenamos los documentos y he-
chos concretos que se sucedieron en ONU, desde el año 1994 hasta el
2015, en una cronología de distintos hitos que modulan el discurso de los
derechos sexuales.
La segunda tarea que nos proponemos realizar es una lectura crítica desde
una mirada foucaultiana de la reconstrucción efectuada en los dos aparta-
dos ya descriptos. Este autor nos permite cambiar de lupa para partir de la
siguiente premisa: la transformación en las formas de regulación tiene que
ver más con mecanismos y estrategias de poder que con una evolución ha-
cia la libertad y la igualdad. En este sentido, consideramos que después de
veinte años es necesario realizar un acercamiento crítico al desarrollo de
estos derechos con la finalidad de dar cuenta de la forma en que participan
de los dispositivos de poder actuales.
En concreto, partimos de la idea de gubernamentalidad como un “conjunto
constituido por las instituciones, los procedimientos, análisis y reflexiones,
los cálculos y las tácticas que permiten ejercer esa forma bien específica,
aunque muy compleja, de poder que tiene por blanco principal la pobla-
ción, por forma mayor de saber la economía política y por instrumento téc-
nico esencial los dispositivos de seguridad” (Foucault, 2006:136). La selec-
ción de esta perspectiva está motivada en las condiciones de posibilidad del
surgimiento de los derechos sexuales, es decir como parte de las políticas
de población y desarrollo que se conectan, también, con las políticas sobre
la condición social de la mujer.
Así, en el combo entre ambos cimientos y el cambio que opera de políticas
coercitivas al reconocimiento de la salud y derechos sexuales y reproducti-
vos, vimos la clave para articular una lectura de los derechos sexuales
como instrumentos jurídico-legales de dispositivos de seguridad que cola-
boran para alcanzar determinados objetivos poblacionales. Cabe señalar
que desde este punto de vista la crítica puede tomar muchos puntos de an-
claje, por ello nos hemos enfocado en el funcionamiento de los dispositivos
de seguridad y la inmanencia de los límites de gobierno.
En síntesis, en el artículo se condensa una mirada interna de los derechos
sexuales dada por la retrospectiva de estos últimos veinte años en la que se
explicitan las formas en que se concretizan dichos derechos; con una mira-
da externa de ese recorrido que se vuelca en la crítica foucaultiana. Con-
viene aclarar que ambas facetas se implican mutuamente, por lo que debe-
mos considerar que la ampliación y el reconocimiento de nuevos derechos
forman parte de dispositivos de poder, de ahí que la intención está puesta
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en comenzar a reflexionar sobre los efectos que se advierten cuando toma-
mos en cuenta las dos caras de la moneda.
II. La chispa que enciende los derechos sexuales
El surgimiento de los derechos sexuales en el plano internacional de los
derechos humanos está ligado, necesariamente, a las conferencias mundia-
les que se realizaron en los años 90 en la órbita de Naciones Unidas (Gi-
rard, 2008; Ortiz Ortega, 2008; Petchesky, 2000). Estas conferencias son:
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos del año 1993 llevada a
cabo en Viena; la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desa-
rrollo del año 1994 que tuvo lugar en El Cairo y la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer del año 1995 con sede en Beijing.
Antes de continuar, es necesario aclarar que estas conferencias no son la
primera vez que la sexualidad o algunos de sus aspectos son tomados en
cuenta por el sistema internacional de derechos humanos ya que, desde sus
inicios, este se ocupó del tráfico de mujeres y niños con fines de explota-
ción sexual, de los matrimonios forzados o serviles, el derecho a casarse y
formar una familia y la reproducción
1
(Miller, 2000). Sin embargo, es a
partir de estos años que cambia el modo de aproximarse y de regular la
sexualidad puesto que se crean derechos específicos con sujetos individua-
lizados y se focaliza en el libre ejercicio de la sexualidad más que en su
control y la protección contra la explotación y el abuso sexual.
Ahora, respecto de la conferencia de Viena (1993), varias autoras señalan
que allí tuvo lugar un quiebre en lo que respecta a la concepción de la
sexualidad en el ámbito internacional de los derechos humanos ya que en
su Declaración y Programa de Acción, por primera vez, se reconoce a la
violencia sexual contra las mujeres como una violación a los derechos hu-
manos (Lottes, 2013; Petchesky, 2000; Parker, 1997). Así, en el párrafo 18
se afirma que “[L]os derechos humanos de la mujer y de la niña son parte
inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales.
La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida
política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional
1
Por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (CEDAW) del año 1979 aborda el tráfico de mujeres y la explota-
ción sexual y el control de su rol en la reproducción; la Convención de los Derechos del
Niño (CDN) del año 1989 también plantea la protección contra el tráfico de niños y su
explotación sexual.
31
e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación ba-
sadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
[...] La violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en
particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional
de personas son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona hu-
mana y deben ser eliminadas” (Naciones Unidas, 2013). La importancia de
esta conferencia radica en que “lo sexual” ingresó en el lenguaje de los de-
rechos humanos, las mujeres fueron construidas como sujetos de derechos
y la violación a sus derechos como un atentado a los derechos humanos
(Petchesky, 2000; Ortiz Ortega, 2008).
Luego, en la conferencia de El Cairo de 1994, la sexualidad ingresa de
modo positivo, es decir sin el velo del abuso, la violencia o escondida en
el matrimonio heterosexual. Aquí es necesario hacer un paréntesis para
comprender el cambio de enfoque que se produce respecto de las confe-
rencias previas sobre población, esto es, la mutación de medidas coerciti-
vas de control poblacional a planteos sobre salud reproductiva o, dicho de
otro modo, de medidas “negativas” a medidas “positivas”. Anteriormente,
en los años 50 y 60, cuando se identificó el crecimiento demográfico
como un problema mundial, los grupos antinatalistas buscaron implemen-
tar procesos coercitivos de control de la natalidad, tales como la anticon-
cepción forzada o métodos anticonceptivos de larga duración sin consenti-
miento. Por otro lado, los grupos pro-natalistas pugnaron por la restricción
de métodos anticonceptivos y la penalización u obstaculización del aborto
(Brown, 2008). Estas disputas entre pro y anti natalistas encontraron “su
principio de resolución cuando se lo introdujo dentro del paradigma de los
derechos humanos, como derechos de las parejas y las familias” (Brown,
2008:279). Por ello, en la Conferencia Internacional de Derechos Huma-
nos de Teherán de 1968, se asentó la planificación familiar como un dere-
cho de las parejas y las familias. Este planteo se mantuvo en la Conferen-
cia Internacional de Población en Bucarest (1974) con la diferencia de que
la planificación familiar se tornó un derecho de los individuos (Brown,
2008; Lottes, 2013).
En la conferencia sobre población que se realiza en México en el año
1984, se continúa con la idea de planificación familiar acordada en Buca-
rest, pero Estados Unidos implementa la “política americana de México”
que significa el recorte de recursos al Fondo de Población de ONU y la pa-
ralización de todo lo relacionado al aborto (Correa, 2003). Paralelamente,
los grupos por los derechos humanos de las mujeres que venían trabajando
y creando redes, pujan por el reconocimiento del derecho a la salud y los
derechos reproductivos de las mujeres. De este modo, la planificación fa-
miliar comienza a ser desplazada por la concepción de salud reproductiva
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que pretende oponerse a las políticas antinatalistas coercitivas, al resaltar a
las mujeres como sujetos de derechos (Brown, 2008).
Precisamente, es en la conferencia de El Cairo que los Estados Unidos de-
jan de lado su “política americana de México” y se habilitan las discusio-
nes sobre aborto y salud reproductiva. De ahí que en el preámbulo del Plan
de Acción se advierte el cambio que ha operado a nivel internacional con la
inclusión de la salud sexual y reproductiva en las políticas de población y
desarrollo, cuando expresa que “[E]l mundo entero ha cambiado de una
manera que genera importantes oportunidades de abordar las cuestiones de
población y desarrollo. Entre las más significativas cabe mencionar los
grandes cambios de actitud de la población del mundo y de sus dirigentes
por lo que hace a la salud reproductiva, la planificación de la familia y el
crecimiento de la población, que, entre otras cosas, han dado como resulta-
do el nuevo concepto amplio de la salud reproductiva, que incluye la plani-
ficación de la familia y la salud sexual, tal como se definen en el presente
Programa de Acción” (Naciones Unidas, 1995a).
La nueva visión positiva sobre sexualidad se trasluce en otras cuestiones.
En primer lugar, se establece una conexión entre el mejoramiento de las
condiciones sociales de las mujeres, las posibilidades de que puedan con-
trolar y decidir sobre su sexualidad, con el éxito de las políticas de pobla-
ción y desarrollo. Así en el párrafo 4.1 se puede leer que “el mejoramiento
de la condición de la mujer también favorece su capacidad de adopción de
decisiones a todos los niveles en todas las esferas de la vida, especialmente
en el terreno de la sexualidad y la reproducción [...] La experiencia de-
muestra que los programas de población y desarrollo tienen la máxima efi-
cacia cuando, al mismo tiempo, se adoptan medidas para mejorar la condi-
ción de la mujer” (Naciones Unidas, 1995a).
En segundo lugar, este cambio respecto a la sexualidad se hace manifiesto,
principalmente, en la definición de los derechos y salud reproductiva, don-
de aparece la salud sexual como parte de aquellos y no se la relaciona ne-
cesariamente a las enfermedades de transmisión sexual o a la violencia y/o
abusos. En ese sentido, en el párrafo 7.2 se define que la salud reproducti-
va —en la que se incluye la salud sexual— tiene como “objetivo el desa-
rrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesora-
miento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de
transmisión sexual” (Naciones Unidas, 1995a).
En conclusión, se puede observar que en la conferencia de El Cairo de
1994 se hace evidente el cambio que opera en las políticas poblacionales
anteriores ya que las medidas toman un cáliz positivo que se articula en los
términos de salud y derechos reproductivos; es decir que las políticas que
33
antes se implementaban de forma coercitiva ahora se introducen como de-
rechos. En este cambio se comienza a valorar la situación particular de las
mujeres y la necesidad de mejorar las condiciones sociales de desigualdad
para hacer posibles la implementación de los programas de salud reproduc-
tiva y sexual; en consecuencia, las mujeres son tomadas en cuenta como
sujetos de derechos.
Sobre los derechos sexuales, podemos advertir que surge el término de sa-
lud sexual englobado dentro de la salud y los derechos reproductivos. Acer-
ca de los derechos sexuales, Girard (2008) relata que los “derechos sexua-
les” se utilizaron como carta de cambio por los “derechos reproductivos”
por parte de la mayoría de los gobiernos. Sin embargo, la “salud sexual”
fue más difícil de excluir debido a la pandemia del HIV/SIDA, no obstante
se la mantuvo en el campo de la salud reproductiva y de la heterosexuali-
dad. Otro aspecto que releva Girard (2008) de la conversación con Gloria
Careaga —activista feminista de la delegación mexicana— es que antes de
esta conferencia los derechos sexuales no eran discutidos ni comprendidos
por las mismas delegaciones de activistas feministas por el derecho a la sa-
lud de las mujeres, la mayoría los relacionaba con los derechos de lesbia-
nas, gays, transgéneros. A pesar de estas confusiones, los derechos sexuales
fueron incorporados a las discusiones por estos grupos.
Además, concomitante a esta conferencia, esto es en el año 1994, el Comi-
té de Derechos Humanos —CDH— emite el dictamen en la comunicación
particular de Toonen vs. Australia, el que constituye la primera decisión en
el marco de ONU que versa directamente sobre los derechos sexuales
cuando reconoce que la penalización de la actividad sexual entre personas
del mismo sexo constituye una violación de derechos humanos
2
. Acerca de
estos dos antecedentes, la conferencia de El Cairo y el dictamen en Toonen,
LAURA NATALIA MILISENDA
2
El Comité de Derechos Humanos monitorea la aplicación del Tratado de Derechos Ci-
viles y Políticos. Las tareas que desempeñan los comités comprenden “recibir y exami-
nar informes presentados periódicamente por los Estados partes en que los Estados deta-
llan la manera en que aplican las disposiciones de los tratados. Además emiten
directrices para ayudar a los Estados a preparar sus informes, formulan observaciones
generales sobre la interpretación de las disposiciones de los tratados y organizan debates
sobre temas relacionados con los tratados. Algunos órganos, no todos, desempeñan tam-
bién otras funciones con miras a fortalecer la aplicación de los tratados por los Estados
partes. La mayoría de los órganos pueden examinar denuncias o comunicaciones de par-
ticulares en que se alegue la violación de sus derechos por un Estado parte, siempre y
cuando el Estado haya reconocido este procedimiento. Algunos también pueden realizar
investigaciones y examinar denuncias entre Estados” (Naciones Unidas, 2012:24). La
totalidad de los Comités así como sus tareas se puede encontrar en el siguiente link:
http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/TreatyBodies.aspx (visitada 03/12/15).
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34
STUDIA POLITICÆ
Saiz (2005) indica que dieron una señal de cambio en el acercamiento de
derechos humanos a la sexualidad en ONU, esto es, desde una perspectiva
que la entiende como un aspecto fundamental y positivo para el desarrollo
humano.
Un año después de El Cairo y Toonen, tiene lugar en la ciudad de Beijing
la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en 1995. La Santa Sede y
sus aliados persistieron en su estrategia de oposición a cualquier inclusión
del término “derechos sexuales” u “orientación sexual”. No obstante, la in-
clusión del párrafo 96 se consideró un logro al contemplar el derecho de
las mujeres a controlar los asuntos relacionados con su sexualidad libre de
coerción, violencia o discriminación (Girard, 2008; Petchesky, 2000). Al-
gunas activistas consideran que este párrafo “tiene implicaciones más ex-
tensas que las referencias a la orientación sexual” (Girard, 2008:380) aun-
que otras lo criticaron por interpelar a las mujeres en cuanto madres y
heterosexuales (Lottes, 2013; Parker, 1997).
En dicho párrafo se reconoce como derecho humano de las mujeres el te-
ner control sobre su sexualidad libres de coerción, discriminación o violen-
cia; es decir que se acentúa a las mujeres como sujetos de estos derechos
desde una perspectiva que toma en cuenta la situación particular de las mis-
mas. Aquí debemos destacar que la salud sexual ya no se subsume en la re-
productiva como en El Cairo, y aparece la salud reproductiva como un as-
pecto de la sexualidad de las mujeres y no como el eje principal. En el
apartado de “La mujer y la salud” de la Declaración y Plataforma de Ac-
ción (Naciones Unidas, 1995b) se repiten los conceptos de salud y dere-
chos reproductivos ya elaborados en El Cairo (párrafos 94 y 95). En el pá-
rrafo 96 se lee: “[L]os derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a
tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su sa-
lud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones,
sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relacio-
nes igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexua-
les y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la perso-
na, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de
asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del compor-
tamiento sexual” (Naciones Unidas, 1995b).
Finalmente, la conferencia de Beijing retoma y profundiza aspectos que ya
se habían trabajado en El Cairo: retoma los conceptos de salud y derechos
reproductivos y los inserta como un aspecto de la sexualidad por lo que
pierden la centralidad que tuvieron un año antes, de ahí que la salud sexual
adquiere cierta independencia respecto a la reproductiva y se afianza como
un concepto; además profundiza las cuestiones relativas a la condición so-
cial de la mujer.
35
De lo expuesto hasta aquí podemos vislumbrar el modo en que las confe-
rencias de los años 90 instauran la chispa que permite encender, en los
próximos veinte años, el concepto de los derechos sexuales como derechos
humanos. En ese sentido, la conferencia de Beijing fue central para afian-
zar la idea del libre ejercicio de la sexualidad como un derecho humano.
Como vimos, en un primer momento, los derechos sexuales aparecen liga-
dos y subordinados a los de derechos reproductivos, aunque luego se inde-
pendizan para poner en foco aquellas cuestiones que escapan al contexto
(no)reproductivo y heterosexual de la sexualidad. El párrafo 96 del Plan de
Acción de la Conferencia de Beijing fue el sustento para dicho desarrollo
al precisar el derecho de las mujeres a vivir la sexualidad sin discrimina-
ción, coerción o violencia. Si bien el reconocimiento de estos derechos se
limita a las mujeres, los efectos que desde aquí se derivan no se circunscri-
bieron a las mismas. Por ello consideramos que estas conferencias y el dic-
tamen del CDH en Toonen, constituyen las condiciones de posibilidad para
el planteo y posterior desarrollo de los derechos sexuales en los próximos
veinte años.
III. Veinte años de derechos sexuales como derechos humanos
En este apartado me interesa dar cuenta, a partir de documentos y hechos
concretos que se sucedieron en ONU, del camino transcurrido por los de-
rechos sexuales en estos últimos veinte años; esto es desde las conferen-
cias mundiales y el dictamen del CDH ya referidos hasta la consolidación
de la prohibición de discriminación por orientación sexual e identidad de
género. El lapso temporal que recorremos, entonces, es del año 1994 al
año 2015.
Para cumplir dicho objetivo nos valemos de dos herramientas: la primera
es la cronología de distintos hitos que modulan el discurso de los dere-
chos sexuales como derechos humanos, lo que nos permite captar mo-
mentos claves de concreción y apertura de algunos sentidos. Esta crono-
logía la organizamos de la siguiente manera: el primer momento lo
señalamos en 1994-1995 con las conferencias mundiales y el dictamen en
Toonen. El segundo momento es en el año 2003 cuando los representan-
tes del gobierno brasilero presentan un proyecto de resolución sobre
orientación sexual en la Comisión de Derechos Humanos. El tercer hito
lo hemos marcado en el año 2008 con la lectura en el seno de la Asam-
blea General de una carta suscripta por varios países y dirigida al Presi-
dente de la Asamblea General en la que plantean la aplicación del princi-
pio de no discriminación por orientación sexual e identidad de género. El
cuarto y último punto temporal lo apuntamos en el año 2011 cuando el
LAURA NATALIA MILISENDA
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STUDIA POLITICÆ
Consejo de Derechos Humanos aprueba la Resolución 17/19 sobre orien-
tación sexual e identidad de género.
La segunda herramienta es el esquema analítico que elabora Richardson
(2000) para conceptualizar los planteos sobre derechos sexuales ya que los
tres ejes que ella delinea —prácticas, identidades y relación— nos permi-
ten dar cuenta del modo en que esos hitos y los documentos que se produ-
cen entre uno y otro momento, se mueven de un eje al otro, las variaciones
así como algunas implicancias de estos movimientos. El eje prácticas com-
prende todo lo relacionado con el derecho a participar de determinados ac-
tos sexuales, el derecho al placer sexual y los derechos de autodetermina-
ción sexual. En lo que se refiere a los derechos a participar en actos
sexuales, la autora reconoce que los reclamos se han fundamentado, princi-
palmente, en la defensa del derecho a la vida privada o privacidad como un
ámbito vedado a la interferencia del poder estatal. El derecho al placer
sexual se ejemplifica con los reclamos de liberación sexual y algunos recla-
mos de grupos feministas de la segunda ola que concebían a la sexualidad
como organizada en base al deseo masculino, por lo que exigían una igual-
dad de derechos entre mujeres y varones. El derecho de autodeterminación
sexual/reproductiva se vincula con los derechos de autonomía e integridad
corporal, por lo que se incluyen los reclamos de tener relaciones sexuales
seguras, esto es sin riesgos de embarazos no deseados, enfermedades de
transmisiones sexual, coerción, violencia y abuso.
El eje identidades aparece alrededor de la década de 1970/1980 cuando
muchos de los reclamos basados en conductas se comienzan a entender
como identidades con el movimiento de liberación homosexual que se acti-
vó en Estados Unidos y Europa. Las demandas se oponen a la exclusión en
base a la condición sexual de determinados grupos y no en la defensa del
derecho a la privacidad, por lo que se extendió el reclamo de derechos civi-
les (privacidad) a derechos sociales y de participación política. Además, la
autora ubica aquí los derechos a la libre definición
3
, a la libre expresión y
libre realización de la identidad sexual. Por último, el eje relaciones tiene
3
El derecho a la libertad de definición de la propia identidad sexual concierne lo que el
individuo es y no lo que hace (conductas, prácticas). Este derecho se suele fundamentar
en nociones esencialistas, ya que uno tiene el derecho de definirse libremente en cuanto
está determinado por cuestiones genéticas, hormonales, hacia una identidad sexual; sin
embargo, grupos de activistas que parten de la perspectiva de que las identidades son
construidas socialmente, suelen utilizar un argumento que se ha definido como “esencia-
lismo estratégico” con la finalidad de defender los derechos de ciertos grupos, asumien-
do que la identidad no es elegida (a pesar de saber que es serialmente construida) (Ri-
chardson, 2000).
37
que ver con los reclamos en base a relaciones, el cual se subdivide en tres
líneas: el derecho a consentir la práctica sexual en las relaciones interperso-
nales, el derecho a elegir libremente la pareja sexual y el derecho al reco-
nocimiento público de las relaciones sexuales.
En cuanto al análisis que efectuamos desde las dos herramientas descriptas,
es preciso aclarar que en esta tarea no hay pretensiones de sistematicidad,
por lo que no se abarcan y ordenan todos los documentos producidos en los
últimos veinte años sobre derechos sexuales, sino que rescatamos y hace-
mos foco en las variaciones, concreciones y aperturas que se van articulan-
do en algunos documentos y hechos precisos.
Para empezar, respecto del primer hito ya hemos tratado en el apartado an-
terior el modo en que las conferencias, principalmente la de Beijing, conso-
lidan la idea del libre ejercicio de la sexualidad como un derecho humano.
Por ello, ahora consideramos necesario profundizar sobre las implicancias
del dictamen del CDH en Toonen vs. Australia y los documentos que se su-
cedieron hasta el año 2003.
En Toonen, el CDH concibe a la penalización de la actividad sexual con-
sensual llevada a cabo en privado entre adultos como una violación a la
vida privada y a la prohibición de discriminación en base a la “inclinación
sexual”. Aquí debemos destacar que a raíz de una consulta realizada por
el Estado parte sobre si la “inclinación sexual” se puede incluir bajo el
término “cualquier otra condición sexual” del artículo 2.1 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (PDCP)
4
, el Comité decide incluirla en la ca-
tegoría “sexo”. Otro aspecto a destacar es que no se resuelve sobre la
violación al artículo 26, es decir la igualdad ante la ley, y sólo considera
violados los artículos 17.1 (vida privada) y 2.1 (prohibición de discrimina-
ción) del PDCP.
Luego de esta decisión, la cuestión de los derechos sexuales se concentra
en las tareas de la Comisión de Derechos Humanos
5
, ya sean resoluciones
que se adoptaron o informes de relatores especiales que se presentan en su
seno. Entre las primeras podemos destacar una Resolución sobre Ejecucio-
LAURA NATALIA MILISENDA
4
Artículo 2.1 PDCP “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compro-
mete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio
y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra ín-
dole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi-
ción social”.
5
La Comisión se transforma en el Consejo de Derechos Humanos en el año 2006.
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38
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nes Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias (2000 - párr.6), en la que se
“[T]oma nota con preocupación del gran número de casos en diversas par-
tes del mundo de asesinatos cometidos por pasión o por cuestiones de ho-
nor, de personas muertas por su orientación sexual [...] e insta a los gobier-
nos de que se trate a que investiguen estas ejecuciones sin tardanza y
detenidamente”.
Respecto de los informes de los relatores especiales, el Informe del Rela-
tor Especial sobre la Cuestión de la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (2001) contiene un apartado específi-
co sobre “La tortura y la discriminación contra las minorías sexuales” en
el que estima que “parece ser que a los miembros de las minorías sexua-
les se les somete en una proporción excesiva a torturas y otros malos tra-
tos porque no responden a lo que socialmente se espera de uno y otro
sexo [...] Preocupa al Relator Especial que en algunos países las leyes
penan las relaciones consensuales entre personas del mismo sexo y el
transexualismo con castigos corporales” (párr. 19-20). Otro informe del
año 2001 es el de la Relatora Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales,
Sumarias o Arbitrarias en el que expresa que se han recibido denuncias
que personas con motivo de su orientación sexual han sido objeto de
pena de muerte o ejecuciones extrajudiciales. Más adelante agrega que
“la persistencia de los prejuicios contra los miembros de minorías sexua-
les y, en particular, la tipificación penal de las cuestiones de orientación
sexual, contribuyen a agravar la estigmatización social de esas personas,
lo que a su vez las hace más vulnerables a la violencia y a los abusos en
materia de derechos humanos, incluidas las amenazas de muerte y las
violaciones del derecho a la vida, que suelen cometerse en un clima de
impunidad” (párr. 50).
En estos cuatro documentos que se producen entre los años 1994-2003, po-
demos apreciar que los planteos se realizan sobre el eje de prácticas, en el
sentido que ponen en tela de juicio las normas sociales que penalizan o
prohíben determinados comportamientos o identidades sexuales, así como
prácticas institucionales de los Estados respecto a los mismos comporta-
mientos o identidades. Además, plantean situaciones de violaciones de de-
rechos en el contexto de los asesinatos, torturas y leyes prohibitivas, aun-
que no hay un reconocimiento activo de derechos (incluso en Toonen).
De hecho, se comienza a identificar (y construir) una problemática particu-
lar a partir de distintas situaciones, como son los asesinatos en razón de
orientación sexual, el sometimiento a una proporción excesiva de torturas,
leyes que prohíben la homosexualidad con castigos corporales que permi-
ten comenzar a conformar grupos poblacionales según estén o no expues-
tos a dichas situaciones. Otro aspecto que podemos resaltar, es que el glo-
39
sario que se utiliza para definir la problemática está, todavía, en construc-
ción ya que en Toonen se habla de inclinaciones sexuales, en la resolución
de orientación sexual y en los informes de los relatores especiales de mino-
rías sexuales y orientación sexual.
Ahora nos movemos al año 2003 cuando representantes del gobierno brasi-
lero proponen un proyecto de resolución en la Comisión de Derechos Hu-
manos titulado “Derechos humanos y orientación sexual”, en el que pre-
tendían abordar el tema ya no bajo el paraguas de otros derechos o
situaciones de violaciones a los derechos humanos, sino de forma directa.
La importancia de este proyecto de resolución reside en haberse discutido
en un órgano político de ONU integrado por representantes de los países y
no por expertos independientes.
A pesar del apoyo de varios países
6
y la resistencia de otros, la considera-
ción de la resolución se pospuso para el año 2004, luego para el año 2005 y
terminó por no ser tratada
7
. Girard (2008:382) cita parte del texto del pro-
yecto de resolución
8
, en el que se manifiesta una “profunda preocupación
por la incidencia en el mundo de violaciones a los derechos humanos con-
tra las personas, en base a su orientación sexual”. También realiza un lla-
mado a los estados a “promover y proteger los derechos humanos de todas
las personas, cualquiera fuera su orientación sexual” y solicita al Alto Co-
misionado de Derechos Humanos “prestar la debida atención a la violación
de los derechos humanos con base en la orientación sexual”. Según las en-
trevistas realizadas por Girard (2008), los representantes del gobierno bra-
silero se sorprendieron ante la resistencia que despertó su proyecto ya que
la Comisión de Derechos Humanos y varios relatores especiales habían in-
currido en el tema (como vimos en los documentos citados entre los años
1994-2003).
6
La resolución fue impulsada por Brasil en conjunto con Austria, Bélgica, Canadá, Re-
pública Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Lie-
chtenstein, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Portugal, España, Suecia, Reino Unido,
Croacia, Chipre, Nueva Zelanda, Polonia, Serbia y Montenegro, Eslovenia y Suiza (27
en total) (Girard, 2008).
7
En el siguiente link se encuentra la decisión de la Comisión de aplazar la discusión de
dicho proyecto de resolución: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/
e3b13fd21fbe650bc1256d4b00517fef?Opendocument (visitada 28/11/2015). En el año
siguiente, 2006, la Comisión de Derechos Humanos se transforma en el Consejo de De-
rechos Humanos, por lo que esta discusión se diluye.
8
El documento oficial de ONU del proyecto de resolución, según la cita de Girard
(2008) es doc. E/CN.4/2003/L.92. Hemos realizado la búsqueda documental de la mis-
ma sin tener éxito por lo que nos remitimos, en cuanto al contenido de dicho proyecto
de resolución, al texto citado por Girard.
LAURA NATALIA MILISENDA
38 - otoño 2016
40
STUDIA POLITICÆ
A pesar de que este proyecto de resolución brasilero no fue tratado, en los
años que transcurren desde este hito hasta el siguiente en el año 2008, se
aprueban varios documentos a los que debemos prestar atención. Así, en
las sesiones del año 2004 de la Comisión de Derechos Humanos se aprue-
ba una resolución sobre “El derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental” en la que se considera que “la
salud sexual y la salud reproductiva son elementos esenciales del derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y men-
tal”. A su vez, esta resolución es producto del Informe del Relator Especial
del Derecho a la Salud (2004), en el cual sostiene que el acceso a la salud
no puede ser limitado por la orientación sexual y que la discriminación es
una amenaza a la salud sexual y reproductiva. Además, que la “prohibición
legal de las relaciones entre personas de un mismo sexo vigente en muchos
países, junto con la frecuente falta de apoyo o protección de las minorías
sexuales contra la violencia y la discriminación, obstaculiza el disfrute de
la salud sexual y reproductiva de muchas personas de identidades o con-
ductas lesbianas, invertidas, bisexuales o transexuales” (párr. 38) y que
conforme al “caso Toonen c. Australia [...] los Estados deben garantizar la
disponibilidad de servicios sexuales y otros servicios sanitarios para hom-
bres que tengan relaciones sexuales con otros hombres, lesbianas y perso-
nas transexuales y bisexuales” (párr. 39).
Otro documento para destacar en estos años, es la decisión del CDH
(2003) en el caso Young vs. Australia, en el cual se llega a la conclusión de
que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto al denegar al autor
una pensión sobre la base de su sexo u orientación sexual y considera vin-
culante la decisión tomada en Toonen vs. Australia, por lo que se reconoce
el derecho a la igualdad y lo aplica al campo de los derechos sociales (vg.
seguridad social).
De los documentos referenciados entre los años 2003-2008 podemos ad-
vertir algunas vicisitudes respecto a los años anteriores. Para empezar, de-
bemos señalar que los obstáculos que se presentaron en la Comisión de
Derechos Humanos en las discusiones sobre “orientación sexual” con el
proyecto brasilero, no se despertaron con el término “salud sexual” de la
resolución del año 2004. En relación a la salud sexual, vemos que tanto la
resolución como el informe del relator especial replican y profundizan los
conceptos del Plan de Acción de Beijing, ya que incluyen dicho término
como parte del derecho a la salud y aplican el principio de no discrimina-
ción en base a orientación sexual.
Hay que mencionar además que la terminología se va asentando en orienta-
ción sexual, aunque continúa la mención a minorías sexuales y se nombran
identidades sexuales como hombres que tengan relaciones sexuales con
41
otros hombres, lesbianas, personas transexuales y bisexuales. Las identida-
des sexuales que se nombran tienen que ver con el reconocimiento de dere-
chos que necesita articularse en ellas para operar. Por otro lado en el infor-
me del relator sobre el derecho a la salud y en el caso Young vs. Australia,
se extiende el precedente Toonen hacia los derechos sociales, es decir que
de la aplicación del principio de no discriminación y el derecho a la priva-
cidad (derechos civiles), nos corremos hacia el derecho a la salud y seguri-
dad social (derechos sociales).
En conjunto se puede apreciar que nos encontramos en un limbo entre el
eje de prácticas y el eje de identidades que se puede ver retratado en el in-
forme del relator especial sobre el derecho a la salud cuando oscila entre
conductas e identidades lesbianas, invertidas, bisexuales o transexuales.
Esto es acompañado por un movimiento de la crítica a las leyes penales y
prohibiciones en el plano de la sexualidad —como en los años anteriores—
hacia el reconocimiento de derechos sociales. Además, en Young vs. Aus-
tralia hay un desplazamiento al eje relaciones puesto que se reconoce el
derecho a la seguridad social en base a una relación entre personas del mis-
mo sexo.
En cuanto al año 2008 y la coyuntura que especificamos, nos indican el ini-
cio de unos años en los cuales los derechos sexuales se posicionan en los
órganos centrales de ONU, como la Asamblea General, y obtienen una
atención y desarrollo sin precedentes. Así, en dicho año varios países sus-
criben una carta dirigida al Presidente de la Asamblea General firmada por
los representantes permanentes de Argentina, Brasil, Croacia, Francia, Ga-
bón, Japón, Noruega y los Países Bajos (Naciones Unidas, 2008), en la que
reafirman que “el principio de no discriminación, exige que los derechos
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independiente-
mente de su orientación sexual o identidad de género” (párrafo 3) y, entre
varias declaraciones, hacen “un llamado a todos los Estados y mecanismos
internacionales relevantes de derechos humanos para que se comprometan
con la promoción y protección de los derechos humanos de todas las perso-
nas, independientemente de su orientación sexual e identidad de género”
(párrafo 10)
9
. Si bien esta carta no constituye una resolución o algún otro
LAURA NATALIA MILISENDA
9
Información sobre esta declaración se puede encontrar en los siguientes links: https://
www.hrw.org/news/2008/12/18/un-general-assembly-statement-affirms-rights-all; https:/
/www.hrw.org/news/2008/12/11/un-general-assembly-address-sexual-orientation-and-
gender-identity; http://old.ilga.org/news_results_b.asp?LanguageID=3&FileCategory
ID=46&ZoneID=14&FileID=1217; http://www.uv.mx/uge/files/2014/05/Declaracion-
Sobre-Ortientacion-Sexual-e-Identidad-de-Genero-de-las-Naciones-Unidas.pdf (Visita-
das 25/11/2015). Ver también Roseman y Miller (2011).
38 - otoño 2016
42
STUDIA POLITICÆ
instrumento normativo, el apoyo de numerosos países —66 de los 192
miembros— impulsa la temática y los términos en que la misma se plantea.
A su vez, la cantidad de documentos sobre derechos sexuales aumentan
exponencialmente en los años que van desde la lectura de la carta en la
Asamblea General hasta nuestro próximo hito en el año 2011. En cuanto a
los informes de los relatores especiales en el año 2008 se redacta uno; en
el 2009 cuatro y en el 2010 siete. De los cuales nos interesa destacar dos
informes del año 2010: el primero es el Informe del Relator Especial so-
bre el Derecho a la Educación (2010) en el que se afirma que para procu-
rar “la integralidad, la educación sexual debe prestar particular atención a
la diversidad, pues todas las personas tienen derecho a vivir su sexualidad
sin ser discriminadas en razón de su orientación sexual o de su identidad
de género” (párr. 23). El segundo es el Informe del Relator Especial sobre
el Derecho a la Salud (2010) en el que se aborda el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental y su relación con la penali-
zación de tres formas de comportamiento sexual privado, adulto y consen-
sual como el comportamiento y la orientación sexual homosexual. Respec-
to de los efectos que tiene la penalización afirma que “afecta
adversamente al disfrute del derecho a la salud de quienes practican rela-
ciones homosexuales consensuales al hacer que la sociedad los perciba
como ‘anormales’ y delincuentes [...] daña gravemente la autoestima, con
consecuencias importantes y, a veces, trágicas en la forma como los afec-
tados procuran atención sanitaria y en su salud mental” (párr. 17). Ambos
informes fueron resistidos por varios Estados que los tomaron como una
provocación, y en particular, el informe sobre el derecho a la salud no fue
presentado a la Asamblea General para su consideración (Roseman y Mi-
ller, 2011).
Por otro lado, los comités elaboran varias observaciones generales sobre
derechos sexuales. La primera que nos interesa resaltar es del Comité del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —CDESC— (2009)
que se titula “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y
culturales”, en la cual interpreta el alcance de los términos “cualquier otra
condición social” y entiende que comprende a la orientación sexual y la
identidad de género. En esta observación general, a diferencia de una pre-
via (CDESC, 2000) en la que tuvo en cuenta el acceso al derecho a la sa-
lud, amplía el principio de no discriminación por orientación sexual e iden-
tidad de género a todos los derechos del pacto.
Otras observaciones generales que llaman nuestra atención son las del Co-
mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer —CCE-
DAW— ya que ha sido uno de los comités más limitados a la hora de reco-
nocer los derechos sexuales en los años anteriores y recién en el 2010
43
elabora dos recomendaciones generales que se conectan con estos dere-
chos. La primera de estas es la Recomendación General Nº 27 (CCEDAW,
2010a) en la cual el comité examina la discriminación de las mujeres de
edad y su interseccionalidad con otros motivos de discriminación como la
orientación sexual y la identidad de género (párr. 13). La segunda es la Re-
comendación General Nº 28 (CCEDAW, 2010b), donde se indica que la
“discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de
manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como [...] la
orientación sexual y la identidad de género” (párr. 18).
En los años que se suceden entre el 2008 y el 2011 se puede apreciar la for-
ma en que los derechos sexuales se van posicionando en varios organismos
de ONU y se configuran en una temática central a la que aluden muchos
documentos; sin embargo, se debe señalar la resistencia que despertaron
los dos informes de relatores especiales que citamos y la carta que lee el
gobierno argentino en la Asamblea General
10
. Por otro lado, hay avances
en el CCEDAW que toma por primera vez los derechos sexuales.
Asimismo, hay un proceso marcado de profundización de aspectos de los
derechos sexuales, a la vez que se va uniformando el lenguaje de referen-
cia. Respecto de lo primero, se observa una amplificación de los derechos
que se reconocen, por ejemplo el derecho a la educación y los derechos so-
ciales, económicos y culturales. Sobre el segundo aspecto, se puede adver-
tir que hay una tendencia más uniforme en la utilización de los términos
“orientación sexual e identidad de género”. Esto puede ser un efecto de la
aprobación de los Principios de Yogyakarta
11
(2006) que, si bien no cons-
LAURA NATALIA MILISENDA
10
Esta declaración tuvo su respuesta en oposición por parte de los representantes del
Vaticano, Rusia, China y de los países miembros de la Conferencia Islámica. Más infor-
mación sobre esta declaración se puede encontrar en los siguientes links: https://
www.hrw.org/news/2008/12/18/un-general-assembly-statement-affirms-rights-all; https:/
/www.hrw.org/news/2008/12/11/un-general-assembly-address-sexual-orientation-and-
gender-identity; http://old.ilga.org/news_results_b.asp?LanguageID=3&FileCategory
ID=46&ZoneID=14&FileID=1217; http://www.uv.mx/uge/files/2014/05/Declaracion-
Sobre-Ortientacion-Sexual-e-Identidad-de-Genero-de-las-Naciones-Unidas.pdf (Visita-
das 25/11/2015). Ver también Roseman y Miller (2011).
11
Los Principios de Yogyakarta —Principios sobre la aplicación de la legislación in-
ternacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad
de género—, constituyen una serie de principios jurídicos internacionales sobre la apli-
cación de la legislación internacional de los derechos humanos a las violaciones basadas
en la orientación sexual y la identidad de género, a fin de imbuir de una mayor claridad
y coherencia a las obligaciones estatales en materia de derechos humanos. No son un
documento oficial de Naciones Unidas, sin embargo sirven de guía para aplicación de
las normas existentes de derechos humanos a cuestiones relativas a la orientación sexual
38 - otoño 2016
44
STUDIA POLITICÆ
tituyen un documento oficial de ONU, son receptados por algunos relatores
especiales como una guía sobre los principios internacionales de derechos
humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.
Por último, los planteos sobre derechos sexuales parecen anclarse en el eje
identidades que se evidencia en el afianzamiento del principio de no discri-
minación por orientación sexual e identidad de género. El eje de prácticas
continúa su trayectoria, sobre todo, cuando se refiere a las leyes que pena-
lizan el comportamiento homosexual, aunque en el informe del relator so-
bre el derecho a la salud citado se hace referencia a la penalización de los
comportamientos y la orientación sexual homosexual. En este sentido, hay
un juego ambivalente entre ambos ejes, esto es entre considerar estas leyes
como el avance estatal en la esfera individual y privada de los individuos
con la prohibición de determinadas prácticas o comportamientos sexuales,
o como la violación al principio de no discriminación por orientación
sexual. Sobre la diferencias entre una concepción y otra se puede ver Ri-
chardson (2000)
12
y Sabsay (2011).
Para proseguir con nuestro análisis, nos debemos mover al último hito ya
que abre una página de consolidación de los derechos sexuales en ONU.
Así, en el año 2011 el Consejo de Derechos Humanos (2011) aprueba la
Resolución 17/19 sobre “Derechos humanos, orientación sexual e identi-
dad de género”
en la que expresa “su grave preocupación por los actos de
violencia y discriminación, en todas las regiones del mundo, que se come-
ten contra personas por su orientación sexual e identidad de género” y le
solicita al Alto Comisionado que elabore un estudio “a fin de documentar
las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos
contra personas por su orientación sexual e identidad de género, en todas
las regiones del mundo, y la forma en que la normativa internacional de de-
rechos humanos puede aplicarse para poner fin a la violencia y a las viola-
e identidad de género. Fueron redactados y aprobados por un grupo de especialistas en
derechos humanos en noviembre de 2006.
12
En relación a la diferencia entre los reclamos basados en conductas/prácticas y los
basados en identidades es que el reconocimiento de la identidad no implica el derecho a
la expresión de dicha identidad, esto es que las personas tienen el derecho de definirse
como gays, por ejemplo, pero se les puede exigir una mesura o directamente la absten-
ción de llevar a cabo las prácticas que dicha identidad implica. Por ello, cobra relevancia
el derecho a la libre expresión de la identidad, sobre todo en los ámbitos definidos como
públicos ya que es allí donde los derechos ciudadanos son definidos y ejercidos. Un
ejemplo de esta situación se plantea con la política del ejército estadounidense “Don’t
Ask/Don’t Tell” en la cual la identidad homosexual no es un barrera de acceso a la insti-
tución, siempre y cuando no se haga una construcción pública de sí mismo como homo-
sexual (Richardson, 2000).
45
ciones conexas de los derechos humanos motivadas por la orientación
sexual y la identidad de género”. En el resultado de la votación se puede
apreciar la resistencia y la dificultad que persiste para insertar la temáti-
ca
13
. Cabe destacar que el Consejo de Derechos Humanos (2014) aprueba
otra resolución sobre orientación sexual e identidad de género en la que
acoge con beneplácito el informe del Alto Comisionado elaborado en razón
de la resolución del año 2011, le solicita su actualización y decide conti-
nuar ocupándose del tema.
La importancia de estas resoluciones radica en que son producidas por un
órgano político de ONU, es decir que fueron votadas y aprobadas directa-
mente por los representantes de los países miembros y no por expertos o
especialistas independientes. En consecuencia, ponen en agenda la temáti-
ca y marcan una dirección concreta hacia la que se dirigen la acción de go-
bierno así como las violaciones a los derechos humanos que se toman
como prioritarias.
Por otro lado, en el año 2011 la cuestión de los derechos sexuales se define
aún más y se plantea de forma central en los informes de los relatores espe-
ciales, así parece que los informes del año 2010 preparaban el terreno para
lo que venía. En este sentido, destacamos el Informe del Alto Comisionado
(2011) que se enfoca en las leyes y prácticas discriminatorias y actos de
violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad
de género. Dicho informe comienza por describir las normas internaciona-
les aplicables y afirma como principio básico de derechos humanos la no
discriminación; además indica que el término “cualquier otra condición so-
cial” incluye la orientación sexual y la identidad de género en todos los
pactos del sistema de ONU. Aborda las diferentes violencias que se han
documentado por los distintos organismos de la ONU como “Asesinatos,
violaciones y otros actos de violencia discriminatoria”; “Tortura y otros
tratos crueles, inhumanos y degradantes”; “Derecho de asilo de las perso-
nas perseguidas por su orientación sexual o identidad de género”. Tam-
bién pone en tela de juicio las leyes por las que se penalizan las relaciones
homosexuales consentidas entre adultos y otras leyes utilizadas para crimi-
LAURA NATALIA MILISENDA
13
La resolución fue aprobada por 23 votos contra 19 y 3 abstenciones. Votos a favor:
Argentina, Bélgica, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Eslovaquia, España, Estados Unidos
de América, Francia, Guatemala, Hungría, Japón, Mauricio, México, Noruega, Polonia,
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República de Corea, Suiza, Tailandia,
Ucrania, Uruguay. Votos en contra: Angola, Arabia Saudita, Bahrein, Bangladesh, Ca-
merún, Djibouti, Federación de Rusia, Gabón, Ghana, Jordania, Malasia, Maldivas,
Mauritania, Nigeria, Pakistán, Qatar, República de Moldova, Senegal, Uganda. Absten-
ciones: Burkina Faso, China, Zambia.
38 - otoño 2016
46
STUDIA POLITICÆ
nalizar a las personas por su orientación sexual o identidad de género. En
otro apartado examina las prácticas discriminatorias, para lo cual las des-
glosa según la afectación de derechos: “Discriminación en el empleo”;
“Discriminación en la educación”; “Restricciones de la libertad de expre-
sión, asociación y reunión”; “Prácticas discriminatorias en la familia y la
comunidad”; “Denegación del reconocimiento de relaciones y del acceso
conexo a las prestaciones del Estado y de otro tipo”; “Reconocimiento del
género y cuestiones conexas”.
Este informe constituye el primero dedicado exclusivamente a cuestiones
de orientación sexual e identidad de género, además abarca una extensa lis-
ta de situaciones y derechos que se plantean en la protección contra la dis-
criminación. Otro aspecto que debemos resaltar es que sintetiza la labor de
distintos organismos de ONU y brinda directivas claras para los Estados
miembros en el diseño e implementación de políticas públicas.
Otro documento que nos interesa resaltar es el Informe de la Relatora Es-
pecial sobre la Situación de los Defensores de los Derechos Humanos
(2012), en el cual examina las leyes que reglamentan las actividades de los
defensores de los derechos humanos y sostiene que en “los últimos años, se
han promulgado diversas leyes para imponer más restricciones en el nom-
bre de la moral pública, sobre todo a la homosexualidad, al acceso a méto-
dos anticonceptivos, al aborto, al travestismo y a las operaciones quirúrgi-
cas de cambio de sexo, así como a la provisión de información con
respecto a la sexualidad y la salud sexual y reproductiva mediante la ense-
ñanza oficial o extraoficial” (párr. 29). Afirma que ese tipo de legislación
violenta los derechos a la libertad de expresión, de reunión y asociación
(párr. 31-33).
En consonancia con el informe anterior, el Comité de Derechos Humanos
(2012 y 2013) emite dos dictámenes en las comunicaciones de Irina Fedo-
tova vs. Federación de Rusia y Nikolai Alekseev vs. Federación de Rusia
que ponen en tela de juicio los derechos de libertad de expresión y de re-
unión en conjunción con la igualdad y el principio de no discriminación
por orientación sexual. A su vez el CCEDAW (2014) elabora una recomen-
dación general sobre cuestiones relativas al estatuto de la refugiada, asilo,
nacionalidad y apátrida de mujeres donde valora la “condición de lesbiana,
bisexual o transgénero” (párr. 16).
Por lo expuesto, vemos que a partir de la resolución del año 2011 del Con-
sejo de Derechos Humanos, los derechos sexuales adquieren centralidad y
se afianzan como una temática en la cual convergen las actividades y pro-
ducciones de muchos órganos de ONU. Además, los documentos ponen su
foco en las leyes y políticas públicas internas de los Estados miembros ya
47
sea para cuestionarlas o para brindar pautas concretas sobre la dirección
que deben tomar.
Por ejemplo, en el Informe del Alto Comisionado (2011) se puede apreciar
la forma en que se condensan los documentos elaborados sobre derechos
sexuales desde los años 90 en las recomendaciones para los Estados. Así,
identifica que “[L]os gobiernos y los órganos intergubernamentales han
descuidado a menudo la violencia y la discriminación por razón de la
orientación sexual y la identidad de género” (párr. 82), por lo que “[E]s ne-
cesario adoptar nuevas medidas, especialmente en el plano nacional, para
mejorar la protección de las personas contra esas violaciones de los dere-
chos humanos en el futuro” (párr. 82). Luego, las sugerencias se orientan
hacia la investigación de los asesinatos cometidos en razón de la orienta-
ción sexual o identidad de género; adopción de medidas para evitar la tor-
tura o tratos crueles o inhumanos; reconocimiento de la orientación sexual
e identidad de género como motivo válido de solicitud de asilo; derogación
de las leyes que permiten la criminalización de relaciones sexuales consen-
tidas entre personas del mismos sexo; promulgación de una legislación
contra la discriminación; garantía del ejercicio de la libertad de expresión,
reunión y asociación entre otras.
Asimismo, observamos que se consolida el uso de la expresión “orienta-
ción sexual e identidad de género” como una categoría para prohibir la dis-
criminación, por lo que la ambivalencia que marcamos en los años previos
entre el eje de prácticas y el eje de identidades, se ha resuelto hacia este
último. Si bien prosigue el cuestionamiento a las leyes que penalizan deter-
minados comportamientos sexuales, este se encauza como una violación al
principio de no discriminación y no como una interferencia arbitraria del
Estado en la esfera individual.
De todo lo expuesto, podemos observar el modo en que, desde el dictamen
del CDH en Toonen y las conferencias de Viena, El Cairo y Beijing, los de-
rechos sexuales comienzan a formar parte del lenguaje y la práctica de los
derechos humanos en la órbita de Naciones Unidas, para consolidarse en el
año 2011 como una violación al principio de no discriminación por orienta-
ción sexual e identidad de género.
Al inicio de este proceso, es evidente el cambio en la forma de encauzar las
cuestiones de población y desarrollo que comienzan a plantearse en térmi-
nos de derechos, esto significa que hay un giro en la forma de regulación
desde la implementación de políticas coercitivas o planteadas de forma ne-
gativa, hacia políticas positivas o de reconocimiento de derechos. Así, en
un primer momento, se desarrolla el concepto de salud reproductiva donde
la salud sexual aparecía como un componente de aquella; luego, en Bei-
LAURA NATALIA MILISENDA
38 - otoño 2016
48
STUDIA POLITICÆ
jing, la salud sexual y la sexualidad se independizan de lo reproductivo por
lo que se habilita el concepto del libre ejercicio de la sexualidad que, a su
vez, da lugar a los derechos sexuales. Después, el posterior auge y expan-
sión de dichos derechos queda en manos de distintos organismos de ONU,
dentro de los cuales el Consejo de Derechos Humanos juega un papel cen-
tral, sobre todo en los últimos años.
IV. Los derechos sexuales bajo sospecha
Las conferencias que se sucedieron en la década de los 90 fueron claves
para generar la transición de políticas “negativas” hacia otras “positivas”
en materia de sexualidad. Como vimos en el apartado II, la salud sexual y
reproductiva surge en el marco de una conferencia sobre población y desa-
rrollo, esto implica que se diseñan objetivos poblacionales mundiales y es-
tos nuevos conceptos permiten la instrumentalización de los mismos. Es
este marco, las políticas de población y desarrollo, lo que nos llevó a re-
flexionar sobre el posterior desenvolvimiento y consolidación de los dere-
chos sexuales como una técnica jurídico-legal de seguridad que habilita la
consecución de aquellos objetivos. De ahí que facultan dos acciones: por
un lado, limitan la acción de gobierno ya que imponen estándares de viola-
ción de derechos humanos; por otro lado, habilitan dicha acción dentro de
los objetivos establecidos (Foucault, 2006, 2007).
Por ello, de lo dicho precedentemente debemos considerar dos aspectos
centrales para pensar los derechos sexuales en términos de gubernamenta-
bilidad: primero, el funcionamiento de los dispositivos de seguridad; y se-
gundo, la inmanencia de los límites de gobierno en ONU.
Respecto del primer aspecto, el funcionamiento de los dispositivos de se-
guridad y los derechos sexuales como una técnica jurídico-legal de los mis-
mos, podemos advertir que estos derechos se han construido sobre la base
del libre ejercicio de la sexualidad que se aprestó en el párrafo 96 del Plan
de Acción de la Conferencia de Beijing. De ahí que han impulsado plan-
teos en los que se demanda una mayor permisividad, esto es, que los indivi-
duos tengan un mayor ámbito de acción libre de restricciones, coerciones o
violencias en el ámbito de la sexualidad.
Estas demandas, en un primer momento, se enfocan en cuestionar las leyes
que penalizan o criminalizan determinadas conductas sexuales desde la
protección del derecho a la privacidad, es decir, dentro del contorno de los
derechos civiles y políticos. Luego, se amplían paulatinamente hacia otros
derechos y libertades, como los derechos sociales, económicos y culturales
desde la protección del principio de no discriminación por orientación
49
sexual e identidad de género. A partir del 2011 hay una suerte de retorno al
cuestionamiento de leyes que limitan el libre desenvolvimiento de los indi-
viduos en su sexualidad, pero se deja de lado el argumento de la privacidad
y la interferencia estatal arbitraria, para volcarse al principio de no discri-
minación. En consecuencia, estos derechos se pueden concebir como una
técnica jurídico-legal que posibilita poner en tela de juicio las leyes y polí-
ticas públicas de los Estados articuladas desde dispositivos disciplinarios
para producir la cuota de libertad necesaria.
Además, estos derechos como dispositivo de seguridad, actúan sobre lo
que Foucault (2006) denomina el medio. Es decir, un espacio determinado
en el que se pretende manejar efectos masivos. Por ejemplo, en los prime-
ros años se puede observar que los documentos de ONU comienzan a ligar
una serie de individuos que por su comportamiento o identidad sexual son
asesinados, sometidos a torturas o malos tratos, perseguidos penalmente
por determinadas leyes, por lo que de ese modo se erige el medio sobre el
que versará la acción de gobierno. Las causas que justifican la definición
de este espacio, funcionan como el motor para modificar ese contexto des-
de la promoción del libre ejercicio de la sexualidad. De este modo, al ligar
los individuos mediante las causas que los constriñen —en el caso de los
derechos sexuales se encuadran en categorías como orientación sexual e
identidad de género, o en identidades o prácticas concretas— permite deri-
var los efectos o las consecuencias de aquellas causas para posibilitar una
determinada acción de gobierno.
Por ello, en los documentos analizados no se aspira a modificar o reformar
los individuos, como lo hacen las técnicas disciplinarias, ya que no se seña-
la lo que está prohibido o permitido sino que la intervención se dirige al
medio. Esto es, a las condiciones que habilitan el ejercicio de la sexuali-
dad, para desde allí producir los cambios poblacionales y de estructura so-
ciales que se consideran necesarias. De ahí que la intervención política es,
en cierto modo, indirecta y menos palpable.
En consonancia con lo anterior, podemos entrever el modo en que la de-
finición del medio y la producción de libertad se complementan mutua-
mente y forman parte del mismo dispositivo, puesto que el foco no está
en la prohibición o en la determinación de lo que se debe o no hacer,
sino en dejar que los procesos sigan el curso de su propia naturalidad,
esto es dejarlos actuar bajo ciertas condiciones y recursos puestos a dis-
posición (Foucault, 2006). A su vez, el curso que siguen los procesos que
de este modo se habilitan, permite extraer las curvas de normalidad —o
estándares de derechos humanos— que limitan y diseñan la acción de
gobierno.
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De lo anterior, se puede evidenciar la forma en que los derechos sexuales
son un instrumento para la producción de libertad ya que funcionan como
un mecanismo para la ampliación de derechos y libertades en el plano de la
sexualidad y en contextos más o menos tradicionales o conservadores. Si
bien han ensanchado la zona de libertad, lo han hecho a expensas de impo-
ner ciertas condiciones y limitaciones al demarcar el campo de aceptabili-
dad de ciertas identidades, conductas y prácticas sexuales. Este delinea-
miento se efectúa mediante el establecimiento de las condiciones para el
ejercicio de derechos y en la determinación de las leyes, políticas y accio-
nes que se consideran discriminatorias o violatorias de derechos humanos;
así como en la definición de lo que se entiende por orientación sexual,
identidad de género o las identidades específicas que se nombran. En defi-
nitiva, el efecto concreto y ontológico es que al formalizar las identidades o
las categorías, como orientación sexual e identidad de género, se fijan y es-
tabilizan ciertos sentidos sociales (Costas Douzinas, 2008). Aunque dicha
estabilidad funciona de manera limitada ya que los derechos humanos in-
troducen la apertura de lo indeterminado y la posibilidad constante hacia
dicha apertura.
Respecto del segundo aspecto central, la inmanencia de los límites de go-
bierno, debemos señalar que las definiciones y prácticas sobre derechos
sexuales funcionan como un estándar que habilita la crítica a las políticas
internas de los Estados, y aquí radica la médula del asunto. Si concordamos
con la idea de que los ordenamientos jurídicos modernos sustituyen su fun-
damento filosófico de principios trascendentes a principios inmanentes
(Foucault, 2006, 2007; Costas Douzinas, 2008) —es decir que, ahora, la li-
mitación del arte de gobierno ya no proviene de entidades externas, sino de
los objetivos que se fijan al interior del gobierno y de lo que es necesario
hacer para alcanzarlos— entonces, debemos considerar que el sistema de
derechos humanos de ONU tiene sus propios objetivos de gobierno
—como se han planteado en los textos de los planes de acción de El Cairo
y Beijing— y las fronteras a su práctica de producción de estándares y nor-
mas están demarcadas por aquellos.
Para continuar con este argumento, nos interesa mostrar el modo en que los
derechos sexuales se han construido de forma autorreferencial al interior de
ONU, es decir el modo en que los conceptos y definiciones se crean, se
aplican y sedimentan significados dentro de su mismo contexto. Esto es
que las proclamaciones de derechos, sus ampliaciones y sus retrocesos se
apoyan y fundan en el mismo acto de proclamación que los trae a la exis-
tencia, y de ese modo crean una realidad que se cierra sobre sí misma (Cos-
tas Douzinas, 2008). En ese sentido, debemos tener en cuenta el modo en
que las conferencias de El Cairo y Beijing conforman la plataforma desde
51
la cual estos conceptos cobran vida y habilitan el desarrollo de las ideas de
salud y, luego derechos sexuales y reproductivos. Por ejemplo, en la confe-
rencia de El Cairo se plantea que los programas de población y desarrollo
aumentan su eficacia cuando se adoptan medidas para mejorar la condición
de la mujer; un año después se pone la atención en dicho aspecto con la
conferencia de Beijing. A la vez, ambas conferencias conjugan sus defini-
ciones sobre salud sexual y reproductiva que habilitan el posterior desarro-
llo e ímpetu de los conceptos que se buscan impulsar, como los derechos
sexuales.
Por otro lado, los documentos posteriores a las conferencias y el dictamen
en Toonen, se asientan sobre las definiciones allí vertidas para edificar sus
argumentos. Así, los documentos, a la hora de hacer definiciones, refieren
siempre a otros documentos producidos en la misma órbita. Por lo que se
da una dinámica particular entre informes de relatoras/es especiales, dictá-
menes, observaciones generales de comités, resoluciones de órganos políti-
cos que se condensan en determinados conceptos que permiten direccionar
la acción de gobierno. En el informe del Alto Comisionado del año 2011
que se elabora con motivo en la Resolución 17/19 del Consejo de Derechos
Humanos, se puede evidenciar la articulación de todos los documentos pro-
ducidos hasta el momento para establecer los estándares de derechos
sexuales y efectuar las recomendaciones a los Estados miembros.
En esta dinámica, los informes de las/os relatoras/es especiales juegan un
papel central a la hora de cuestionar las limitaciones u obstáculos en los
órganos políticos, como la Comisión/Consejo de Derechos Humanos o la
Asamblea General. También, dichos informes permiten profundizar aspec-
tos sobre determinados derechos o las implicancias concretas para las po-
líticas estatales ya que resumen y sistematizan muchas de las observacio-
nes de los informes finales a los Estados partes. Asimismo, son utilizados
como fundamento para las decisiones de los comités o para la elaboración
de las resoluciones de los órganos políticos. Entonces tenemos un efecto
de circularidad en el que las definiciones y los estándares que se generan
se basan en documentos que, también, funcionan como definiciones y es-
tándares. No se apela a principios exteriores a la práctica de derechos hu-
manos sino a los datos, relevamientos y definiciones que los mismos orga-
nismos realizan.
Todavía cabe señalar que estos estándares de derechos sexuales como dere-
chos humanos, modulados como dispositivos de seguridad, cumplen la fun-
ción de una guía para la crítica de los ordenamientos jurídicos y políticas
públicas internas de los Estados que están articuladas desde dispositivos
disciplinarios. Este papel de los derechos sexuales se puede ver como un
hilo conductor desde Toonen hasta las últimas resoluciones del Consejo de
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Derechos Humanos (2011 y 2014), así como en el informe del Alto Comi-
sionado (2011) en los cuales los principios de derechos humanos han servi-
do para poner en tela de juicio las leyes que penalizan determinados com-
portamientos sexuales y prácticas institucionales discriminatorias por
orientación sexual e identidad de género. De este modo, marcan un sentido
a la acción de gobierno ya que procuran ensanchar las casillas disciplina-
rias de los individuos para habilitar la fluidez de los procesos y la adapta-
ción del orden legal a nuevas formas de sexualidad.
Dentro de este contexto, los derechos sexuales constituyen una técnica jurí-
dica para la actualización permanente de los ordenamientos jurídicos na-
cionales a los estándares de derechos humanos, es decir a los progresos en
el entendimiento de la sexualidad como un aspecto fundamental y positivo
de los seres humanos. En efecto, la crítica fundada en los derechos huma-
nos se presenta como un principio trascendente al ordenamiento jurídico
estatal, en el sentido que conserva el imaginario de naturaleza y dignidad
humana. Sin embargo, el fundamento filosófico de los derechos humanos
no es trascendente sino inmanente y está definido por el deseo y la deman-
da de derechos nuevos y especializados (Costas Douzinas, 2008).
Para clarificar los efectos de aplicar los derechos humanos a cuestiones re-
lacionadas con la orientación sexual y la identidad de género, extrajimos
un párrafo de la Resolución N° 27/32 del Consejo de Derechos Humanos
(2014) en la que recuerda que “la comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dándoles a todos el mismo peso, y que, si bien debe tenerse
en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así
como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, los Es-
tados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos
y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales”.
Por lo expuesto en este último apartado, podemos delinear algunos efectos
que se producen con los derechos sexuales como técnica jurídica de seguri-
dad. En primer lugar, conectan una serie de individuos, desde la identifica-
ción de las causas que los constriñen, para generar una población que justi-
fica una determinada intervención política. Para ello, se deben nombrar y
especificar las causas así como los sujetos mediante el uso de categorías
que, en el caso de los derechos sexuales, sedimentaron en el uso de orienta-
ción sexual e identidad de género. En segundo lugar, estos derechos produ-
cen ámbitos de libertad pero a expensas de instituir las condiciones de
aceptabilidad de las identidades y conductas sexuales a las que refiere. Por
último, se instrumentan como un criterio externo a los ordenamientos jurí-
53
dicos nacionales para cuestionar las políticas internas disciplinarias de los
Estados y procurar su adaptación a los estándares de derechos sexuales
como derechos humanos.
V. Algunas ideas finales
En este artículo realizamos una retrospectiva crítica de los derechos sexua-
les como derechos humanos en ONU ya que pensamos que la celebración
de los avances logrados debe acompañarse de una revisión de los efectos
que se desencadenan cuando se efectúan reconocimientos y ampliaciones
de derechos en los ámbitos institucionales.
Puede que la crítica interpele de modo personal a quienes han tenido una
intervención activa y activista en este proceso ya que muchos relatos y dis-
cusiones se han apartado para hacer foco en el producto institucional. Sin
embargo, consideramos que es el momento oportuno para repensar y re-
flexionar sobre los derechos sexuales cuando cambiamos la lupa que cele-
bra los avances en términos de libertad e igualdad, y utilizamos otra que da
cuenta de la forma en que esos mismos avances funcionan como dispositi-
vos de poder.
Por último, creemos que la mirada crítica a la reconstrucción analítica que
realizamos de los derechos sexuales como derechos humanos puede tomar
varias líneas de enfoque, de las cuales aquí ensayamos sólo una. En conse-
cuencia, este es un trabajo a continuar y profundizar.
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