Estudiante de abogacía de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.

Código de referato: SP.197.XXXVI/15

Acciones de clase en la Argentina:

¿una ampliación de la función

judicial o tensiones entre los

poderes del estado?

Ayelén Aspinwall

Luis Eugenio Fasoli

Resumen:

El presente trabajo tiene como objetivo una aproximación al estudio

de las transformaciones que se están operando en el Derecho argentino.

Específicamente, en lo que respecta a la función judicial y su superposi-

ción con la función legislativa, en el marco de la división republicana de

poderes. La presentación se circunscribirá al análisis de las acciones de

clase y las condiciones en las que las mismas evidencian la tensión entre

esos dos poderes del Estado. Acompañará esta disquisición teórica el

análisis del caso “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. —ley 25.873— dto. 1563/04

s/ amparo ley 16.986” pues entendemos que se trata de un caso

paradigmático que instaura las bases y reconoce formalmente este tipo

de acciones.

Se propondrá identificar si este tipo de resoluciones judiciales a las que se

les atribuye un alcance general, representan un avance en las facultades del

Poder Judicial en detrimento de las potestades del Poder Legislativo.

Se discutirá el caso desde un abordaje que tendrá en cuenta la perspecti-

va sociológica de Pierre Bourdieu y también la visión normativa pro-

STUDIA POLITICÆ Número 36 ~ invierno 2015

Publicada por la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales,

de la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, República Argentina.

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puesta por autores como Jeremy Waldron y Ronald Dworkin que se ocu-

pan de dar respuestas a estas cuestiones institucionales desde el plano

del deber ser.

Palabras clave: Acciones de clase – Poder Judicial – Poder legislativo –

Republicanismo

Abstract:

This paper aims at an approach to the study of changes that are taking

place in the Argentine law. Specifically, with regard to the judicial

function and its overlap with the legislative function within the

framework of the republican division of powers. The presentation will be

limited to the analysis of class actions and conditions in which the same

evidence the tension between these two branches of government. This

theoretical disquisition will be accompanied with the case analysis

“Halabi, Ernesto c/ P.E.N. —ley 25.873— dto. 1563/04 s/ amparo ley

16.986” since we understand that this is a paradigmatic case that

establishes the bases and formally recognizes this type of action.

It will be proposed to identify whether such judgments to which are

attributed a general scope, represent an advance in empowering the

judiciary with a corresponding detriment of the powers of the legislature.

The case will be discussed from an approach that takes into account the

sociological perspective of Pierre Bourdieu and also the normative

proposals made by authors such as Jeremy Waldron and Ronald

Dworkin, who provide answers to these questions from the plane of what

should be.

Key words: Class actions – Judiciary – Legislature – Republicanism

Advertencia metodológica

ARA llevar a cabo el presente trabajo, se realizó en una primera etapa

heurística la recopilación, selección y clasificación de documenta-

ción y bibliografía pertinente. Posteriormente, una fase hermenéuti-

ca, en la cual se interpretaron los documentos de modo sistemático con

aplicación de las técnicas propias de la teoría de la argumentación jurídica.

Finalmente, se integró el conjunto del material trabajado, articulando los

aspectos teóricos con los enunciados significativos del fallo Halabi.

1. La división republicana de poderes

La división de poderes forma parte ineludible de la estructura del Estado

liberal de Derecho. Fue John Locke el verdadero precursor de la teoría de

división de poderes, con las características que se consideran esenciales y

tipificantes de las repúblicas democráticas actuales. Sin embargo, su ela-

boración y sistematización profunda aparecieron con Montesquieu (1988),

quien señaló la división tripartita de los poderes: Ejecutivo, Legislativo y

Judicial. Él considera que “todo hombre que tiene poder tiende a su abu-

so” y en su teoría, con una fuerte impronta antimonárquica, exigía que el

poder controle al poder, lo cual sería posible fraccionándolo. Cada órgano

del Estado no se debía inmiscuir en el otro, cada uno de ellos debía tener

atribuciones exclusivas, pero debían asistirse, complementarse y limitarse

entre sí.

La doctrina clásica encarga al Poder Legislativo, como órgano democrático

casi por antonomasia, formular el orden jurídico general del Estado, acorde

a preceptos constitucionales. El Poder Ejecutivo, por su parte, se limita a

reglamentar y hacer posible el ejercicio de estas leyes; mientras que al Ju-

dicial le incumbe la administración de justicia al caso concreto, si se susci-

taran conflictos. Estas tareas deberían realizarse de manera interrelacionada

pero independiente, expresando los Poderes Legislativo, y en segundo lu-

gar Ejecutivo, la voluntad de la mayoría, y constituyéndose el Poder Judi-

cial en un defensor de las minorías frente al potencial avasallamiento de las

mayorías. En este sentido, los magistrados son caracterizados como una

suerte de guardianes de la Constitución, de paladines de la defensa de los

derechos constitucionales

En contraposición, otros autores —haciendo referencia a interpretaciones

constitucionales más modernas— argumentan que en la actualidad, en el

marco de cambios sociales y políticos casi constantes, las facultades para

decir el derecho, ya no están tan delimitadas como los clásicos pretendían.

Dicho esto, sostienen que el derecho se construye, se hace, siendo una obra

colectiva transdisciplinaria que se recrea permanente e históricamente. Si-

guiendo esta línea de razonamiento, no sólo los poderes políticos crean de-

recho, sino que los jueces al aplicar su jurisdicción están diciendo-hacien-

do el derecho, interpretando normativas y no limitándose a una aplicación

metódica y dogmática de las mismas.

2. El control de constitucionalidad

Si bien normalmente los poderes legislativos y judicial tienen funciones in-

dependientes, en ocasiones entran en conflicto. Esta superposición está pre-

vista por el sistema republicano mediante diversos mecanismos.

La declaración de inconstitucionalidad es el mecanismo de control en el

que más evidente se hace la posibilidad de los jueces de intervenir en las

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decisiones tomadas por el poder político. La inconstitucionalidad, como

concepto genérico, implica la falta de adecuación de una norma o resolu-

ción concreta a lo dispuesto por la Constitución, como ley suprema dentro

de un ordenamiento jurídico. Esta declaración, en el sistema normativo ar-

gentino, puede emanar de cualquier magistrado, sin importar su jerarquía

dentro del Poder Judicial. Esta forma de control difusa fue tomada del de-

recho americano, y puesta en práctica luego del célebre fallo Marbury vs.

Madison. En el mismo se establece la obligación de todos los jueces de de-

jar sin efecto una regla que sea repugnante o contraria a la constitución,

por entender que no es en sí misma una ley. Sin embargo, en este punto es

necesario realizar una salvedad: en nuestro sistema normativo, al menos a

la luz de la doctrina clásica, la declaración de inconstitucionalidad sólo

puede llevarse a cabo a pedido de parte, y sus efectos se limitan al caso

concreto que se llevó a los estrados.

He aquí la irrupción y lo innovador de los fallos de clase

a los que nos

referiremos en esta ponencia: la posibilidad de cancelar la aplicación de

una normativa sancionada por el poder político, ya no sólo para casos

puntuales e individuales, sino para todo un grupo abarcativo de varios su-

jetos, algunos de los cuales ni siquiera han sido parte en el proceso judi-

cial en cuestión.

Más allá de lo previsto en concreto por nuestra constitución, distintos filó-

sofos políticos han elaborado posturas normativas, en las que establecen en

el plano teórico cuál es el poder que debería contar con mayores atribucio-

nes al momento de decir el Derecho, y concretamente se han expresado

respecto a la cuestión de la inconstitucionalidad.

Según Dworkin, si bien el control de constitucionalidad no es una exigen-

cia para los jueces, tampoco es incompatible con la democracia. El autor

recurre a la distinción entre derechos individuales y políticas u objetivos

sociales para establecer una división entre el ámbito del poder político y el

del Poder Judicial. Considera que los derecho individuales son distributi-

vos y se deben repartir de manera igualitaria, en contraposición a las políti-

cas u objetivos sociales que tienen un sentido agregativo y no son distribui-

dos de forma igualitaria (Nino, 1989).

Luego, explica que la competencia de los jueces se limita a la de los de-

rechos individuales, por lo que el ámbito de las políticas sociales queda

Si bien la definición completa la desarrollaremos más adelante, consideramos oportu-

no comprender que las acciones de clase permiten la defensa de los derechos de inci-

dencia colectiva pero referidos a intereses individuales. Es decir intereses particulares

que afectan a un grupo determinado o determinable.

fuera de la posibilidad de control judicial y son exclusivas del Poder Po-

lítico.

Sin embargo, ¿cuál es el fundamento de la existencia del control de consti-

tucionalidad en manos del Poder Judicial? Dworkin (2012) entiende que

deben existir mecanismos para hacer efectivos los Derechos consagrados

en la Constitución y que los jueces basándose en principios pueden hacerlo

de forma más idónea. El autor concibe que la moral y el Derecho están in-

disolublemente unidos. Los jueces se encuentran de alguna manera aislada

e independiente de las influencias particulares y presiones propias del mun-

do político, por lo que podrán tomar decisiones basadas en principios ve-

lando por los valores de la Constitución. Asume que la forma de interpretar

la constitución debe hacerse a través de los principios de moralidad política

y justicia. A su vez, agrega, que el control de constitucionalidad permite

hacer oír o valer el derecho de las minorías, que no son contemplados por

los representantes de las mayorías.

Los jueces, entonces, no aplican directamente el derecho como precepto es-

crito, sino que su puesta en práctica implica una deliberación y ejercicio

moral y racional de interpretación que permite y torna necesario el control

de constitucionalidad.

En contraposición, otros autores como Jeremy Waldron (2005) tienen una

visión considerablemente más disvaliosa respecto a los jueces, y entienden

que el Poder Legislativo debería ser el encargado de sancionar las normas

que se apliquen en la nación. Este autor presenta diversos argumentos para

sostener esta postura: otorga una gran importancia al valor de la autono-

mía, afirma que es moralmente relevante por sí misma y que incluso los

peores parlamentos son preferibles a los mejores jueces, en tanto y en

cuanto son seleccionados por los ciudadanos. En otras palabras, incluso si

consintiéramos una teoría de realismo moral que pregone que existen deci-

siones morales objetivamente correctas e incorrectas, tanto los legisladores

como los magistrados son pasibles de cometer errores, con la diferencia de

que los primeros fueron elegidos por aquellos a quienes se les aplican esas

decisiones, y los otros representan un grupo minoritario sobre el cual no se

ejerce control ciudadano directo ni para nombrarlos, ni para destituirlos. Es

más valioso equivocarse por uno mismo que arriesgarse a que otro lo haga

por uno.

Posteriormente, argumenta que a través de un proceso que parte del des-

acuerdo, se llega a la síntesis de una ley abstracta y general, un producto

que representa la voluntad colectiva tanto de aquellos que adhirieron a su

relación final, como de los que no. Esta norma sancionada por la voluntad

de la mayoría, debería ser aplicada por los operadores jurídicos, respetando

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con la mayor fidelidad posible su literalidad y debiendo el Poder Judicial

limitarse a sugerir a las asambleas legislativas modificaciones, pero de nin-

gún modo pudiendo dejar sin efecto sus disposiciones. Explica que lo va-

lioso en el sistema democrático es el procedimiento a través del cual se to-

man las decisiones, sea que las mismas sean moralmente correctas o no.

Es interesante mencionar el hecho de que Waldron (2005) entiende que las

mayorías no deben estar sujetas y limitadas por Constituciones. Encuentra

perjudicial el atar el sistema legal de una sociedad a lo que personas hace

siglos han decidido, y cuestiona que el asumir esto implica desconfiar en la

capacidad política y civil de los ciudadanos actuales. Es por esto que se

opone deliberadamente a la existencia de controles de constitucionalidad

desde un doble punto de vista. En primer lugar, debido a que las constitu-

ciones no deberían existir como tales, y posteriormente, que incluso si las

hubiera, su aplicación de ningún modo debería estar en manos de un grupo

minoritario y no electo de la sociedad. Lo antes expuesto puede sintetizarse

en la siguiente cita, tomada de su libro Derecho y Desacuerdos, en la cual

Waldron expresa:

La impresión que uno tiene a menudo de los análisis que intentan legiti-

mar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral ele-

vado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que

el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articu-

lar sus intereses sórdidos y sus miserables prejuicios (2005: 148).

3. Poder judicial y legislativo: la lucha por “decir el derecho”

en el campo jurídico

Sin perjuicio de lo previsto a nivel teórico normativo como deseable a nivel

institucional, es necesario analizar cómo se dan las relaciones de poder en

la práctica entre los distintos órganos constitucionales.

Se considera que la teoría elaborada por Pierre Bourdieu puede ayudarnos

a comprender la tensión que se presenta entre los Poderes Legislativo y Ju-

dicial, siendo posible analizar su interrelación enmarcándola en el campo

jurídico.

Para comenzar, es preciso tener en cuenta que Bourdieu plantea una teoría

ecléctica y comprensiva de la clásica dicotomía entre estructuralistas e in-

teraccionistas: no puede reducirse el comportamiento de las sociedades a

un determinismo impuesto por estructuras dadas, así como tampoco es

apropiado asumir que los individuos son totalmente libres y no están con-

dicionados por su entorno. De este modo, la realidad social se constituye

por la dialéctica entre estructuras objetivas dadas y otras incorporadas, de-

nominando a este proceso constructivismo estructuralista. El mismo es re-

sumido magistralmente por los típicos juegos de palabras tan propios del

autor, quien lo define como “un doble proceso de interiorización de la ex-

terioridad, y exteriorización de la interioridad” (Bourdieu, 2000: 60). Así,

pone el acento en las relaciones por sobre las estructuras e individualiza-

ciones, y elabora a partir de esta intuición el concepto de campo: una

construcción analítica mediante la que se designa a un conjunto específico

y sistemático de relaciones sociales. En otras palabras, es una suerte de

espacio social específico que contiene relaciones entre posiciones (defini-

das por comparación) ocupadas por diversos agentes, que para ser consi-

derados tales deben poseer un determinado capital, que a su vez da la nota

caracterizante que permite diferenciar a un campo de otro y autodefinirse

como autónomo.

De la precedente definición, es preciso ir desglosando distintos rasgos para

poder comprenderla con claridad. Por un lado, es necesario entender que

los campos se constituyen por relaciones donde los involucrados existen

como agentes, y no como individuos biológicos o sujetos, y su pertenencia

al campo está dada por su posibilidad de producir efectos en el mismo y no

por su ocupación material. Esta capacidad está íntimamente vinculada con

la posesión de un capital, de una potestad para influir en el campo, una

condición indispensable para poder ser parte de él. A su vez, es lo que per-

mite individualizarlo e identificarlo. Ahora bien, las posiciones en las que

se encuentran los agentes dentro de estas construcciones teóricas son esta-

blecidas a través de criterios de diferenciación, en las que el valor de cada

posición social no se define a sí misma, sino en función de la distancia so-

cial que la separa de otras.

La noción de campo puede ser visualizada como una especie de juego o de

mercado en el que se produce y negocia un capital distribuido asimétrica-

mente, y en el cual se compite por monopolizarlo. Esta desigual distribu-

ción lleva implícita relaciones de dominación y disenso, donde una clase

dominante, investida de poderes de coerción, se impone sobre otros a tra-

vés de un conjunto complejo de acciones y coacciones. En consonancia

con esto, la competencia no sólo existe para detentar el capital dentro de un

campo, sino para erigirse como el legítimo poseedor del mismo, como una

autoridad asignada por el propio campo para ser quien se imponga sobre

los otros. Aquellos que se impongan como vencedores en cada campo es-

pecífico, concurrirán a otro de mayor escala, el del poder, encarnado por el

Estado y organizado por sus reglas.

Continuando en esta línea de razonamiento, la adhesión a esta competencia

se da como resultado de una creencia o ilusión (illusio), en la que las partes

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son motivadas por un interés particular que las incita a actuar. De esta for-

ma, existe implícitamente un consenso, dado por el conocimiento de las re-

glas formales e informales que la rigen. Sin embargo, el accionar de los

agentes no debe ser interpretado como fruto de un cálculo racional o de

una intencionalidad deliberada, sino como la consecuencia de una convic-

ción que roza la inconsciencia, sin ser exactamente esta

En el contexto de esta teoría, el autor describió y brindó datos sobre el

campo jurídico, al cual se circunscribirá el presente trabajo. Para comenzar,

es pertinente enunciar que en su texto La fuerza del Derecho, Bourdieu lo

conceptualiza como:

Un universo social relativamente independiente en relación a las deman-

das externas, al interior del cual se produce y se ejerce la autoridad jurí-

dica, forma por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo mono-

polio pertenece al Estado y que puede servirse del ejercicio de la fuerza

física (2000: 158)

Explica que el fenómeno jurídico puede interpretarse desde dos puntos de

vista: el Derecho como discurso (o más bien discursos en plural), visto

como conjunto de significaciones, o también como espacio, un campo so-

cial en el que se produce y discute ese mismo discurso. El capital con el

que se ingresa a este campo, y a su vez lo que se persigue conseguir en él

es el derecho a decir el derecho, a imponer una interpretación de un corpus

de textos que consagren la forma justa y equitativa de operar en el mundo

social. Esto es posible, ya que el campo jurídico se autodefine como neu-

tral, universal y autónomo, caracteres en los que reside su potencial legiti-

mador de las relaciones de dominación y la atribución para canalizar una

visión dominante como legítima. Ha sido construido con un lenguaje y una

formalidad que pretenden hacerlo ajeno a los intereses de quienes se en-

cuentran en él, aunque es un hecho que en la práctica, investido en una pre-

tendida defensa del interés general, cristaliza, justifica y pretende perpetuar

relaciones de dominación.

Según lo que se propone en este trabajo, interesa adentrarse en la superpo-

sición existente entre la función judicial y el Poder Legislativo. Si bien el

sociólogo francés no profundiza sobre esta tensión, la lectura de sus obras

nos permite dilucidar algunas afirmaciones y nos otorga herramientas úti-

les. En este punto es menester dejar sentado que es objeto del presente ana-

Se abordarán sólo los conceptos de la Teoría de Bourdieu que nos aportan a nuestro

trabajo, sin desconocer la existencia de muchos otros de vital importancia para otros

análisis.

lizar sólo el campo del Derecho y no otros campos, ni su interrelación, y

que dentro del mismo nos centraremos exclusivamente en la relación entre

el Poder Judicial y el Legislativo. Por último, tampoco se pretende identifi-

car y analizar el Habitus de los agentes involucrados, ya que para arribar a

conclusiones sólidas sería necesario un estudio mucho más profundo y em-

píricamente relevante de la temática.

Para comprender mejor lo que plantea Bourdieu, es necesario realizar algu-

nas aclaraciones. Se parte de la base de que el campo del Derecho está in-

tegrado por diversas fuerzas que luchan por imponer sus pretensiones. En

este sentido si bien el Poder Legislativo integra el campo de lo político, es

acertado incluirlo también en el campo del Derecho, dado que es el órgano

por antonomasia encargado de sancionar leyes que rigen la conducta de los

ciudadanos. Es decir, actúa dentro de este campo como un agente-fuerza

capaz de producir efectos en el mismo, motivado por sus pretensiones es-

pecíficas.

Asumiendo que tanto los jueces como los legisladores son agentes que in-

terfieren en el campo del derecho, se puede aplicar la teoría de Bourdieu

para arrojar luz sobre la tensión existente entre estas dos fuerzas que com-

piten para ser autoridades consideradas legítimas para definir quién dice el

Derecho y su contenido.

Retomando la cuestión planteada anteriormente, en el campo jurídico se

contraponen diferentes pretensiones que se expresan en las concepciones

de Derecho y principios que deberían regirlo. Este enfrentamiento se pro-

duce entre los agentes que tienen el capital para entrar a ese campo, y serán

ellos los que se enfrenten para lograr el monopolio del ejercicio legítimo de

esa competencia jurídica. Estos agentes, deben cumplir con reglas o exi-

gencias que regulan su forma de actuación. La primera se refiere al hecho

de que se llegará a una decisión relativamente blanca o negra, culpable o

no culpable, que será favorable al demandante o al demandado. La segunda

está asociada con el hecho de que todas las acusaciones y demandas deben

colocarse “dentro de una de las categorías reconocidas de procedimiento

que se han establecido en el curso de la historia”. Por último, el hecho de

que uno debe referirse y atenerse a los precedentes existentes.

Estas reglas encausan y potencian el principio conservador del Derecho.

Sin embargo, este no debe entenderse como un factor de rigurosidad extre-

ma, que implique un estancamiento del mismo, sino lo contrario. El carác-

ter conservador permite la supervivencia del sistema, a través del accionar

de los juristas dentro de su ámbito de libertades.

Bourdieu explica que “Es a través de la libertad más o menos grande de

apreciación que se les permite en la aplicación de las reglas, que (los jue-

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ces) introducen los cambios e innovaciones indispensables para la supervi-

vencia del sistema, que posteriormente los teóricos deberán incorporar al

mismo” (2000: 174). Es aquí donde se puede identificar que el juez está

dotado de un ámbito de libertad que según el autor permite imprimir en sus

resoluciones algunas particularidades que hacen al cambio del Derecho, lo

que podríamos interpretar como una forma de aportar a la creación de nor-

mas y un posible avance sobre la función legislativa.

Por su parte, sostiene que en la aplicación de una regla del Derecho a un

caso particular, el magistrado dispone de una parte de autonomía, no se tra-

ta de un mero aplicador de conclusiones directamente prescriptas para al

caso. Esto constituye una prueba de su posición en el campo y de su capital

específico. Agrega que los juristas y los jueces tienden a sacar el mayor

provecho de la elasticidad de la ley, de su contradicción, sus equívocos y

sus lagunas, y que al añadir sus propias concepciones guiadas por sus inte-

reses particulares, lo hacen bajo la falsa ilusión de que se están limitando a

aplicar un ordenamiento neutral y garante del bien común.

En este sentido el autor manifiesta que el verdadero legislador no es nece-

sariamente quien redacta el plexo normativo, es decir que esto no es una

competencia exclusiva del legislador, sino que es producto del enfrenta-

miento entre los distintos agentes que se encuentran dentro del campo jurí-

dico. Por ende la ley estará determinada por los intereses, aspiraciones y

percepciones formulados y consagrados por la labor jurídica.

En resumidas cuentas, se puede afirmar que Bourdieu entiende que el De-

recho es el producto de una interacción entre distintos agentes que tienen

poder para producir efectos en el campo homónimo, y que se disputan la

potestad para decir el Derecho y se constituyen así en autoridades legítimas

para interpretarlo. Concretamente los jueces, detentan una cuota importan-

te de capital y compiten con los legisladores, entre otros agentes, para ser

quienes cuenten con mayores facultades para decir el Derecho. Dentro de

la misma lógica interna de este campo realizan modificaciones que son

aceptadas por el mismo sistema como legítimas, y lejos de implicar una

irrupción al mismo, contribuyen a su conservación.

4. Las acciones de clase: ¿cambios en las posiciones y disposiciones

de los poderes legislativo y judicial en el campo jurídico?

Tal como se mencionó en acápites anteriores, es de particular interés en el

análisis de la interrelación de poderes, una figura relativamente innovado-

ra: las acciones de clase. Las mismas, tomadas de las class actions del De-

recho americano, constituyen demandas presentadas ante el Poder Judicial,

aduciendo que una causa común quebranta uno o varios derechos detenta-

dos conjuntamente por un grupo de sujetos, por lo que al ser resueltas sus

consecuencias se aplican a todos estos individuos, hayan o no sido parte en

el proceso. Este tipo de derechos tutelados han sido reconocidos en el Art.

43 de nuestra Constitución, pero no reglamentados por el Congreso de la

Nación.

En otras palabras, la doctrina comparte que estas acciones permiten que va-

rios reclamos, que podrían formularse en forma individual, se unifiquen en

un proceso en el marco del cual, finalmente, se dictará una sentencia cuyos

efectos trasciendan a todos aquellos que componen ese grupo o clase (Tim-

panaro, 2003).

Estas acciones constituyen una superposición de atribuciones, visto que el

Poder Judicial genera sentencias que propagan efectos a otros sujetos, a pe-

sar de no haber participado del proceso. Es decir producen un efecto erga

omnes, entendido este latinismo como dar un mismo trato a todos los suje-

tos que se encuentren en las mismas condiciones, y no a una expresión

abarcativa de toda la ciudadanía. Esto implica que los magistrados tienen la

potestad no solo de apartarse de las disposiciones de otros órganos, sino de

ampliar los alcances de sus resoluciones.

5. Caso Halabi

Se considera de vital importancia para comprender estas acciones, realizar

un análisis del caso “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04

s/ amparo ley 16.986”, por ser un fallo paradigmático que instituye las ba-

ses de este tipo de procesos colectivos e inaugura su aplicación masiva en

nuestro país.

Este fallo se produjo debido a un Recurso Extraordinario Federal plantea-

do por Ernesto Halabi, en contra de un decreto del Poder Ejecutivo que

permitía que las autoridades administrativas pudieran intervenir en con-

versaciones telefónicas mantenidas por acusados de delitos, sin una auto-

rización judicial previa y sin delimitar concretamente los casos en los que

era posible. De este modo, en su doble carácter de ciudadano y de aboga-

do defensor, el legitimado activo demandó por considerar vulnerado su

derecho a la privacidad. Atendiendo lo reclamado por el accionante, la

Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de una Ley

emanada del Congreso de la Nación, y del Decreto dictado por el Ejecu-

tivo en su consecuencia. Así, suspendió la ejecución de tales disposicio-

nes, no sólo para ese caso particular sino para todo un grupo de sujetos.

Bajo los argumentos de economía procesal y de existencia de un tipo de

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derechos cuya vigencia no está regulada legalmente (los derechos colecti-

vos derivados de intereses individuales homogéneos), pero sí reconocidos

constitucionalmente, consideró que los mismos debían ser protegidos y

tratados como operativos de todos modos. Así, luego de exhortar al Con-

greso para que tomara cartas sobre el asunto, la Corte Suprema entendió

que había mora legislativa, e instrumentó por sí sola la reglamentación de

este tipo de casos. Estipuló como requisitos para la proliferación de estas

acciones:

– La existencia de derechos de incidencia colectiva provenientes de

intereses individuales homogéneos. Aquellos en los que no hay un bien

colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisi-

bles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca una

lesión a todos los integrantes de un grupo con ese derecho y, por lo tan-

to es identificable una causa fáctica homogénea.

– La acreditación de legitimidad activa del actor (como representante

del grupo y no sólo de sus intereses), y que la pretensión de la demanda

se centre en los aspectos comunes compartidos por los derechos, y no

en las particularidades propias de cada sujeto privado.

– La debida publicidad (por ejemplo, en audiencias públicas).

– El respeto por la garantía de defensa en juicio de aquellos a quienes

los efectos se propagarán sin ser parte en el proceso.

De este modo, este fallo fue y es de una gran relevancia institucional para

nuestro país. El máximo órgano judicial argentino sentó jurisprudencia que

es citada hasta el día de hoy, imponiendo lineamientos no solo en lo atinen-

te al derecho de privacidad y su extensión, sino también por establecer ba-

ses más o menos específicas y de comprobada aplicación a todo un nuevo

tipo de acciones a las que antes nos referimos: las de clase.

Los conceptos teóricos de Bourdieu explicados con anterioridad pueden

aplicarse a este caso con relativa facilidad. Puede observarse que concreta-

mente aquí, como en toda sentencia, los agentes principales son los jueces.

Más allá de los caracteres propios del campo del derecho, que aparecen

evidenciados explícitamente, se puede extrapolar el mismo razonamiento a

la competencia implícita en el metacampo del poder. Los agentes concu-

rren al mismo con el interés específico no revelado, casi inconscientes de

ser autoridades vistas como legítimas ya no sólo para decir el derecho, sino

genéricamente para imponer un deber ser social, la forma correcta de orga-

nizar nuestra sociedad. Es interesante cómo en la imagen de los legislado-

res, el otro agente involucrado en esta competición, es construida desde el

discurso judicial exclusivamente. Así, se evidencia una suerte de mecanis-

mo de disputa en el cual los magistrados evocan a sus competidores y rea-

lizan un ataque a los mismos, a la vez que llevan a cabo una apología de

sus propias funciones, pero siempre dentro de su construcción discursiva.

Además, en el marco de esta competencia antes enunciada, esta estrategia a

nivel discursivo es complementada con la implementación fáctica del nue-

vo recurso de las acciones de clase, y con el no menos relevante hecho de

que las decisiones de los magistrados fueron efectivamente ejecutadas, tal

como dispusieron. Su accionar no se limita exclusivamente a una consoli-

dación de legitimación a nivel jurídico normativo, sino también fáctico. Si

bien en el caso concreto la discusión se centra sobre un derecho en particu-

lar, el de la privacidad, teniendo en cuenta la enunciación general y univer-

salizable de los argumentos de los jueces, es plausible asumir que el mismo

razonamiento podría ser utilizado para avalar decisiones respecto a cual-

quier derecho.

Al analizar Halabi se pudieron extraer algunas frases textuales, en las cua-

les se infiere esta superposición existente entre la actividad judicial y parla-

mentaria. Para la comprensión de esta sentencia, nos valimos de la teoría

antes expuesta de los Campos.

Se puede observar que el Poder Judicial, desde la Corte Suprema de Justi-

cia, interpela vigorosamente al Poder legislativo para que sancione normas

que reglamenten y hagan operativos los derechos constitucionales indivi-

duales homogéneos. Esta exhortación se ve plasmada, por ejemplo, en los

extractos siguientes:

“a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley,

la cual carece de motivación y fundamentación apropiada; b) de los an-

tecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones ex-

tranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al dere-

cho a la intimidad. Por ejemplo, limitaron el tiempo de guarda de los

datos que no fueron considerados en este proyecto; c) las normas exhi-

ben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medi-

da pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin

la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal ma-

nera que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para

fines distintos de los que ella prevé”. Además, sostiene “Frente a esa fal-

ta de regulación que, por lo demás, constituye una mora que el legisla-

dor debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a

la justicia que la Ley Suprema ha instituido”. En estas citas, se expone

con suma claridad la mirada disvaliosa que muestran los jueces respecto a

una determinada producción legislativa y al accionar de los parlamenta-

rios en general.

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Por su parte, en los extractos “...Que la Constitución Nacional admite en

el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por de-

rechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogé-

neos [...].”, “cabe señalar que la referida disposición constitucional es

claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando

se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental

y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay

un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea des-

conocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las ga-

rantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo he-

cho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes

reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la

vigencia efectiva de dichas garantías”, “Que la conclusión mencionada

no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva prefigurada

en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano normativo

infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva” y

“...Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desa-

rrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en

particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que me-

jor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución...”,

se observa cómo los magistrados se arrogan la potestad para interpretar el

plexo normativo de nuestra Nación, considerándola como la única correc-

ta y permitiéndoles no sólo expresarse, sino también darle fuerza ejecutiva

a su parecer.

A su vez, en el considerando que enuncia “no hay en nuestro derecho una

ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de

clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resul-

ta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo

se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas

acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación correspon-

de exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos pú-

blicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos

expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos” y aquel que

sostiene “Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren

las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los dere-

chos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el Tribunal

al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen para

que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su

integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley

que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los indi-

viduos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e inde-

pendientemente de las leyes reglamentarias” se muestra cómo pueden di-

rectamente rellenar los vacíos legales (o lo que ellos interpreten como ta-

les) y permite reconocer en su discurso una cierta autoconciencia sobre sus

facultades para trasformar el derecho.

Finalmente, en los acápites “No son, como puede creerse, las ‘declaracio-

nes, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los ar-

tículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los in-

dividuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben

aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas in-

terpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto”, (...)

“Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional

del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías in-

dividuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los

jueces el deber de asegurarlas” y “lejos de ser una construcción novedo-

sa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento norma-

tivo vigente (por las acciones de clases)” se puede inferir cómo los magis-

trados realizan sus tareas interpretativas y recreadoras del Derecho,

sosteniendo que lo hacen como una suerte de obligación impuesta por el

mismo, sin exceder sus facultades, y cumpliendo su rol de guardianes cons-

titucionales que defienden los principios y valores que conducen al bien

común.

6. Conclusión

A modo de conclusión, se puede afirmar que en el caso analizado existe

una relativa ruptura de la concepción clásica republicana de división de po-

deres. El enfoque planteado en este trabajo permite vislumbrar que la rela-

ción entre el Poder Legislativo y el Judicial no se plantea tan armoniosa

como se pretendería, haciéndose evidentes tensiones entre los mismos.

Gran parte de estas, versan sobre una de las atribuciones más relevantes en

la esfera de lo público-estatal: la potestad para decir el Derecho. Aplicando

la teoría de los campos de Bourdieu, se puede observar cómo estos poderes

actúan como agentes que compiten por ser autoridades que impongan su

visión del Derecho, procurando lograr además (por las características inhe-

rentes al campo del homónimo) que la misma sea vista como legítima. Esta

disputa es trasladada implícitamente al metacampo del poder, habiendo los

jueces acumulado poder, a través de los mecanismos antes expuestos, y de

alguna manera habiendo mejorado su posición para decir qué es lo correc-

to, para imponer el deber ser social.

Existe a nivel teórico normativo una pugna respecto a cuál es el poder que

debería tener mayores atribuciones para decir el derecho. Si bien este tra-

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bajo no realiza un análisis valorativo al respecto, por lo que no procura re-

solver esta cuestión, sí puede apreciarse cómo el razonamiento planteado

por el fallo Halabi claramente se circunscribe a la propuesta de Dworkin,

quien como ya se anticipó atribuye grandes potestades a los magistrados a

la hora de decidir, ya que representan la defensa de los derechos individua-

les de los particulares frente a los avasallamientos de las mayorías y del Es-

tado. Dicho esto, resulta más útil para comprender esta situación en parti-

cular su teoría que la de Waldron.

Más allá de las elaboraciones desde el plano teórico, se puede observar en

la práctica cómo nuestro sistema institucional ha zanjado el tema: prevé

controles entre los distintos órganos del Estado. Una de las herramientas

más relevantes en este solapamiento de atribuciones, es el control de cons-

titucionalidad, conferido al poder Judicial, en virtud del cual puede dejar

sin efecto decisiones tomadas por el Legislativo. Esta potestad, se ha visto

sensiblemente ampliada por la existencia de las llamadas acciones de clase,

que justamente permiten extender esta inaplicabilidad a un número mayor

de sujetos. En otros términos, los jueces a través de este tipo de acciones

fortalecen su influencia en el campo jurídico, mejoran su posición en él y

el capital con el que cuentan al competir, y por ende mejoran también su

posición y su disposición de capital en el campo del poder. Este aumento

en las atribuciones de los jueces, se ve también reflejados en sus discursos,

en los cuales se evidencia que ellos las ven como legítimas, y a su vez las

instauran como tales.

Es menester aclarar que las conclusiones obtenidas en esta obra no son de-

finitivas y están sujetas en alguna medida a las consideraciones subjetivas

de quienes suscriben. No son avaladas por un estudio exhaustivo de cam-

po, ni consideran otros aspectos más que los expresados. De este modo, si

bien se puede afirmar que las facultades del Poder Judicial se han ampliado

respecto a las que poseían antes de la existencia de las Acciones de clase,

es necesario aclarar que aquí no se han contemplado aumentos en otros

sentidos que podría haber experimentado el Poder Legislativo en detrimen-

to del Judicial. En otras palabras, para poder llevar a cabo una afirmación

que a nivel macro sostenga un mayor dominio del campo del Derecho y del

poder por parte de los magistrados, sería necesario tener en cuenta otras va-

riables en las cuales el Legislativo bien podría haber avanzado también so-

bre el primero. No obstante, por más que los resultados aquí expuestos se

limiten al análisis de un caso en particular, y que empíricamente se requeri-

ría una masa mayor de casos para poder inducir conclusiones con rigor

científico, sería interesante utilizar este trabajo como base, para que bajo

sus lineamientos se analicen casos análogos, intentando así obtener un pro-

ducto con mayor grado de generalización.

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WALDRON, J. (2005). Derecho y Desacuerdos. España: Marcial Pons, ediciones Jurídicas

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Fecha de recepción: 15/10/2015

Fecha de aceptación: 15/11/2015

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