Una aproximación a la relación entre
Estado y derecho desde la tradición
alemana de la teoría del Estado:
Georg Jellinek, Hans Kelsen y
Hermann Heller1
An approach to the relationship
between State and Law from the
German tradition of State theory:
Georg Jellinek, Hans Kelsen, and
Hermann Heller
Ramiro Kiel*
1 Por tradición alemana de la teoría del Estado entendemos un ámbito de discusión común
delimitado por la cultura y la lengua alemana. Por eso incluimos en ella tanto a Hermann He-
ller, que nació súbdito del Imperio austrohúngaro y se naturalizó alemán tras la Primera Gue-
rra Mundial, como Hans Kelsen, que luego de la caída de dicho Imperio, donde se encontra-
ba su Praga natal, pasó a ser ciudadano austríaco.
* Licenciado en Ciencia Política, Magíster en Teoría Política y Social y doctorando en Cien-
cias Sociales (UBA). Becario doctoral del CONICET, con sede en el Instituto de Investiga-
ciones “Gino Germani”.
http://dx.doi.org/10.22529/sp.2024.61.01
STUDIA POLITICÆ Número 61 primavera-verano 2024 pág. 4–25
Recibido: 07/03/2023 | Aceptado: 10/06/2023
Publicada por la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales
de la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, República Argentina.
RAMIRO KIEL 5
Resumen
Este artículo presenta una aproximación a la relación entre el Estado y el
derecho a partir de un abordaje de la tradición alemana de la teoría del Es-
tado, en particular de tres de sus exponentes más célebres: Georg Jellinek,
Hans Kelsen y Hermann Heller. Nos concentramos en dos aspectos de esta
relación: en los límites jurídicos del Estado y en su justicación moral,
mediante una apelación a un concepto suprapositivo del derecho. La expo-
sición se divide en tres partes, cada una dedicada a uno de estos teóricos.
En la primera, nos ocupamos de la teoría de las dos caras de la estatalidad
de Jellinek, según la cual el Estado es, por un lado, una construcción so-
cial y, por el otro, una institución jurídica. El corolario de esta teoría es la
doctrina de la autoobligación del Estado al derecho. Luego introducimos
la perspectiva de Kelsen, que rechaza la idea de que el Estado es origina-
riamente un fenómeno social y arma que es, en realidad, un sinónimo del
orden jurídico, de modo tal que elimina la pregunta por los límites jurídicos
del Estado. El último apartado está dedicado a Heller, que impugna la iden-
ticación kelseniana entre Estado y derecho, pero plantea, a diferencia de
Jellinek, que el Estado ya nace limitado normativamente. Por eso, desplaza
el foco de interés a la pregunta por la justicación moral del Estado. Para
nalizar, resumimos lo dicho y ofrecemos algunas conclusiones.
Palabras clave: Estado – derecho - teoría del Estado - límites jurídicos -
justicación moral
Abstract
This article presents an approach to the relationship between the State and
law based on an analysis of the German tradition of State theory, particular-
ly focusing on three of its most celebrated exponents: Georg Jellinek, Hans
Kelsen, and Hermann Heller. We focus on two aspects of this relationship:
the legal limits of the State and its moral justication through an appeal to a
supra-legal concept of law. The exposition is divided into three parts, each
dedicated to one of these theorists.
In the rst part, we address Jellinek’s theory of the two faces of the State,
according to which the State is, on the one hand, a social construction and,
on the other, a legal institution. The corollary of this theory is the doctrine
of the State’s self-obligation to the law. We then introduce Kelsen’s pers-
pective, which rejects the idea that the State is originally a social phenome-
non and asserts that it is, in fact, synonymous with the legal order, thereby
eliminating the question of the legal limits of the State. The nal section is
dedicated to Heller, who challenges the Kelsenian identication of the State
with law, but proposes, unlike Jellinek, that the State is already normatively
limited at its inception. Therefore, the focus of interest shifts to the question
of the moral justication of the State. Finally, we summarize our discussion
and offer some conclusions.
Key words: State – law - State theory - legal limits - moral justication
6 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
Introducción: límites jurídicos y justicación moral del Estado
La pregunta por la relación entre Estado y derecho está marcada, desde
los albores de la modernidad, por la constatación de que las comuni-
dades políticas están formadas por individuos que tienen diversas –y
en muchos casos contrapuestas– concepciones de la justicia. Por consiguien-
te, se deja de lado el acento antiguo en la búsqueda del mejor régimen y se
coloca en el centro la pregunta por el orden. El foco está puesto ahora en el
derecho entendido como ley civil, es decir, como derecho positivo. Thomas
Hobbes (2011) sostuvo que es la ley civil la que debe denir qué es justo y
qué no, y que los individuos, más allá de lo que piensen en su fuero interno,
deben obedecerla. Obediencia en el fuero externo y libertad de conciencia en
el fuero interno: esa fue la solución hobbesiana para garantizar el orden. Esto
no logró eliminar, sin embargo, la intuición de que existe una idea de justicia
que excede al poder político. John Locke (2012) formuló una justicación
del derecho de resistencia que se fundaba en la idea de un derecho natural
de los individuos que preexiste al derecho positivo. La preocupación por el
orden dio lugar también a una reexión por los límites del poder político.
Estas consideraciones sobre la legitimidad del Estado, que le sirvieron para
desarrollar una teoría del gobierno limitado fundado en la idea de un derecho
suprapositivo, fueron muy inuyentes en los siglos siguientes.
La apelación a un límite del poder político fundado en el derecho suprapo-
sitivo perdió fuerza con el trascurso del siglo XIX y la consolidación de una
teoría del Estado y una ciencia jurídica positivistas. A comienzos del siglo
pasado, Max Weber llegó a armar que, de las tres formas típicas de legiti-
midad: la tradicional, la carismática y la racional-legal, esta última, es decir,
la creencia en las leyes positivas, es la legitimidad propia de la contempora-
neidad. La reexión sobre la relación entre Estado y derecho y, en particular,
sobre los límites y la justicación del poder político, se vieron inuenciadas
por este clima de época positivista, de modo tal que se buscó ofrecer una
explicación que no recurriera al derecho natural.
En este trabajo nos proponemos restituir el modo en que la relación entre
Estado y derecho fue tratada por la teoría del Estado, una disciplina que
surge hacia mediados del siglo XIX y llegó a su máxima expresión hacia n
de siglo. Teniendo en cuenta el breve desarrollo que hicimos, prestaremos
particular atención a los dos elementos centrales de esta relación: los límites
jurídicos del poder político, por un lado, y su justicación moral, por otro.
Para esto, nos centraremos en tres exponentes de la teoría del Estado alemana
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que ofrecen perspectivas diferentes sobre el tema: Georg Jellinek, Hans Kel-
sen y Hermann Heller. Las tres partes en las que se divide este trabajo están
dedicadas a cada uno de ellos.
De Jellinek nos interesará rescatar la teoría de las dos caras del Estado y
cómo a partir de ella se deriva la pregunta por los límites del Estado y la
teoría de la autoobligación. Luego nos ocuparemos de Hans Kelsen y de
Hermann Heller, quienes, de algún modo, continúan y desarrollan aspectos
que ya estaban contenidos en la obra de Jellinek. El primero pretendió hacer
una teoría del Estado basada con exclusividad en el método jurídico y llegó
a reducir el Estado al derecho. Heller, en cambio, buscó estudiar la estatali-
dad a partir de la integración de elementos sociológicos, jurídicos y éticos,
y alcanzó una concepción dialéctica y trágica de la relación entre Estado y
derecho.
1. Georg Jellinek y la autoobligación del Estado
Un trabajo que pretende abordar la relación entre Estado y derecho a partir
de la teoría del Estado no puede dejar de recurrir a Georg Jellinek y a su
libro Teoría general del Estado, que es considerado “la summa teórica del
siglo XIX” (Stolleis, 2017, p. 87). Como máxima expresión del desarrollo
de la teoría del Estado decimonónica, la obra de Jellinek recoge una de las
máximas tensiones que se habían consolidado en la disciplina: el conicto
suscitado por la pretensión de llevar a cabo una teoría del Estado basada con
exclusividad en el método jurídico y, por tanto, alejada tanto de la política
como de la sociología, y la incapacidad de la mayoría de los teóricos de elu-
dir las referencias tanto políticas como sociológicas2. Veremos que el modo
en que se aborda esta tensión tiene consecuencias directas para el tratamiento
de la relación entre Estado y derecho.
1.1 La teoría de las dos caras del Estado
Haciéndose eco de esta tensión, Jellinek ofreció en su Teoría general del
Estado una teoría dicotómica de la estatalidad, que se conoce como la teoría
de las dos caras [Zwei-Seiten-Theorie]. Según esta teoría, el Estado es, por
2 Sobre el desarrollo de la teoría del Estado decimonónica y su tendencia a absolutizar el
método jurídico en detrimento de elementos sociológicos y políticos, véase Stolleis (2017,
pp. 83-88) y sobre el carácter problemático e irrealizable de este proyecto véase Heller
(1992b).
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un lado, una construcción social y, por el otro, una institución jurídica. Cada
una de estas caras se corresponde con una parte de la teoría del Estado que,
de este modo, queda dividida en una teoría social y una teoría jurídica. El
Estado, en suma, tiene dos caras, una sociológica y una jurídica y debe ser
abordado desde esos dos puntos de vista.
Al incluir el aspecto sociológico como complemento del estrecho método ju-
rídico, Jellinek pretende resistir al reinado exclusivo de dicho método3. Según
nuestro autor, el análisis propio del jurista es indispensable para comprender
la estatalidad, mas no es suciente y por eso debe recurrirse a ciencias auxi-
liares, como la historia o las ciencias sociales4. A pesar de querer contrarres-
tar la tendencia de la época, que pretendía estudiar el Estado únicamente a
través del método jurídico, Jellinek conserva una tajante distinción entre los
métodos y no ofrece una aproximación conjunta al fenómeno estatal.
3 En su estudio sobre la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, nuestro
autor identica que esta se inspiró en las declaraciones de derechos de las colonias nortea-
mericanas y no, como solía sostenerse, en el Contrato social de Rousseau. Para tratar de
responder la pregunta de por qué fueron las colonias norteamericanas las que tradujeron
ciertas nociones de derecho natural en declaraciones de derechos positivas, Jellinek no
apela a un argumento estrictamente jurídico, sino que observa las características sociales
de las colonias para llegar a la conclusión de que las declaraciones de derechos expresaban
una situación jurídica que ya se daba de hecho. En palabras de Jellinek: “Aun supuesta toda
la ecacia de las teorías del derecho natural, no puede deducirse de ellas sólo la idea de una
Declaración de Derechos, tal como primeramente realizó en América. Era menester que
concurrieran otras fuerzas para desenvolver los gérmenes legislativos existentes. Y estas
fuerzas no podían ser otras que las fuerzas de la vida histórica” (Jellinek, 2000a, p. 128).
Como puede verse, Jellinek no analiza el fenómeno jurídico como si estuviera aislado de los
procesos históricos y sociales, sino que apela a una explicación que los incorpore.
4 Klatt se esfuerza por subrayar la separación de Jellinek de la tradición positivista. Según
él, “Jellinek rechaza el estricto positivismo formal de los profesores de derecho público de
su tiempo. […] En claro contraste con esta constricción positivista, Jellinek apunta a una
expansión de la perspectiva de la ciencia del derecho” (Klatt, 2019, p. 4). Según Carbonell
(2000), esto puede explicarse por la formación pluridisciplinar de Jellinek, que incluye
estudios en derecho, losofía, geografía e historia del arte. Esto hace que “la metodología
de sus obras no quede encerrada en el formalismo que caracterizaba la teoría del Estado
y del derecho de nales del siglo XIX y principios del XX” (p. 10). Caldwell (1997), por
su parte, arma que Jellinek actualizó la doctrina de Gerber y Laband para adaptarla a
los crecientes desafíos sociales que debía afrontar el Estado hacia nes del siglo XIX.
Mostrando los puntos de contacto y de separación con la tradición positivista, sostiene que
“Jellinek siguió un estricto método labandiano en sus estudios jurídicos y, al mismo tiempo,
armó la importancia de la sociología como disciplina que muestra el otro lado del Estado,
el “real” (faktisch)” (p. 34).
RAMIRO KIEL 9
Esta relación ambigua de Jellinek con la tradición positivista se advierte
también en el hecho de que distingue claramente la teoría del Estado de la
política. Esta distinción se basa en el tipo de juicios que caracteriza a cada
una de estas disciplinas: mientras que la teoría del Estado expresa juicios
de conocimiento, la política contiene juicios de valor. Sin embargo, Jellinek
no desconoce el valor práctico que ofrece un estudio sesudo de la política.
Al armar que “lo que es imposible políticamente, no puede ser seriamente
objeto de investigación jurídica” (Jellinek, 1929, p. 17 [Traducción: 2000, p.
66])5, nuestro autor establece un fuerte vínculo entre ambas disciplinas. La
política, en tanto ciencia práctica, debe actuar en el investigador como una
fuente de prudencia que le impida incluir en la teoría del Estado temas ridí-
culos que no tengan ninguna relación con la realidad política.
1.2. El Estado como realidad sociológica y su relación con el derecho
El Estado, desde un punto de vista social, se dene, para Jellinek, como una
“unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación, y
formada por hombres asentados en un territorio” (Jellinek, 1929, pp. 180-181
[2000, p. 194]). Así denido, el Estado es para Jellinek una fuerza socioló-
gica del orden de los hechos. Esto quiere decir que la expresión propia del
Estado no es de carácter jurídico, sino la de un poder o una fuerza naturales.
Surge entonces la siguiente pregunta: ¿cómo se convierte el Estado en una
institución jurídica?
Antes de responder esta pregunta, debemos señalar que para Jellinek el de-
recho es un fenómeno psicológico, vale decir, un fenómeno interno del ser
humano. El derecho, así comprendido, tiene una función particular dentro de
una comunidad política, que es la de proteger y conservar los bienes e inte-
reses humanos. Del carácter psicológico del derecho se deriva que su posi-
tividad descansa en un elemento puramente subjetivo, esto es, la convicción
de su obligatoriedad. Puesto que el derecho es un fenómeno interior de los
seres humanos, Jellinek argumenta que no hay otra forma de fundamentar su
positividad que no sea a través de la convicción subjetiva.
Es en la psicología, entonces, donde Jellinek busca los fundamentos de un
derecho del Estado, es decir, en la transformación de un fenómeno real, so-
ciológico, en un fenómeno jurídico. La pregunta que intenta responder es la
siguiente: “¿Hay un derecho para el Estado? Si lo hay, ¿en qué se funda?”
5 Los textos de Jellinek, Kelsen y Heller fueron consultados en alemán y las traducciones
son nuestras. En caso de que exista una traducción al español será indicada entre corchetes.
10 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
(Jellinek, 1929, p. 337 [2000, p. 323]). Dos son los elementos psicológicos
en los que se apoya dicho pasaje: uno es la fuerza normativa de lo fáctico y
otro es la fuerza normativa de la creencia en un derecho suprapositivo.
El primero hace referencia a la tendencia que tienen los seres humanos a
transformar aquello que efectivamente sucede en un deber ser jurídico: la
naturaleza humana “reproduce más fácilmente lo que ha sido ya siológica
y psicológicamente realizado que lo que le es nuevo” (Jellinek, 1929, p. 338
[2000, p. 324]). Lo real exhibe una fuerte tendencia a convertirse en obliga-
torio, vale decir, en derecho. Esta idea debe aplicarse para entender el dere-
cho estatal, puesto que la transformación del poder del Estado en un poder
jurídico descansa, en gran parte, sobre la fuerza normativa de lo fáctico. La
conversión del poder del Estado, que en su origen es un mero hecho, en un
poder jurídico “es una consecuencia de la representación de que estos hechos
ya tienen un carácter normativo, de que deben ser tal como son” (Jellinek,
1929, p. 342 [2000, p. 327])6.
El segundo camino de creación de derecho consiste en el poder que tiene una
concepción suprapositiva del derecho para transformar el derecho positivo.
Este camino proviene de la tradición iusnaturalista, que consistía en criticar
un conjunto de relaciones jurídicas positivas basándose en la idea de justicia.
El derecho natural, entonces, es entendido por Jellinek como “el conjunto de
exigencias que una sociedad, en el curso de su vida y de sus transformacio-
nes, o bien una clase particular, dirigen a los poderes que crean el derecho”
(1929, p. 345 [2000, p. 329]). Nuestro autor argumenta que esta creencia
en un derecho moral obligatorio no puede descartarse por acientíca, como
hacen la mayoría de los positivistas, sino que debe aceptarse como una nece-
sidad psicológica de los seres humanos y como una de las fuentes de trans-
formación del poder del Estado en fenómeno jurídico. La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuya importancia para la historia
constitucional Jellinek (2000a) analizó en un libro homónimo, puede con-
6 Debido al importante carácter subjetivo de esta explicación, Klatt propone modicar la
célebre fórmula de Jellinek y hablar del “poder –que es percibido como– normativo de lo
fáctico [the regarded-as-normative force of the factical]” (2019, p. 10). Al autor le interesa
subrayar que lo que Jellinek quiere explicar a través de esta fórmula es la ecacia –mas no
la validez– del derecho, es decir, por qué se obedecen las leyes. Si Jellinek hubiera intenta-
do asir la validez del derecho, es decir, su normatividad, a partir de la fuerza normativa de lo
fáctico, habría cometido una falacia que, según el autor, consiste en derivar un deber ser de
un ser. Para salvar a Jellinek de esa falacia, Klatt argumenta que el jurista explica un ser –la
obediencia de las leyes, es decir, su ecacia– a partir de otro ser –la fuerza de lo fáctico–.
RAMIRO KIEL 11
siderarse un ejemplo del modo en que ciertas concepciones suprapositivas
–los individuos tienen ciertos derechos por naturaleza–, tamizadas siempre
por su adecuación con ciertas condiciones históricas, pueden crear derecho
positivo.
Surge, ahora sí, la pregunta que habíamos anticipado. El derecho que crea el
Estado ¿es vinculante para el Estado mismo? La autoobligación del Estado
a su derecho es la forma que encuentra Jellinek para explicar los límites
jurídicos de la actividad estatal sin recurrir al derecho natural. En su formu-
lación clásica, podemos tomar como ejemplo la de Jean Bodin, la voluntad
del príncipe no era ilimitada, sino que se encontraba constreñida por “las
leyes naturales que Dios, del cual es imagen, ha puesto” (1997, p. 64). La
época en la que escribe Jellinek, dominada por el positivismo, tenía vedada
la posibilidad de fundamentar la limitación del Estado en las leyes naturales
de origen divino. Por eso, nuestro autor recurre a esta explicación: el Estado
crea el derecho y luego se autoobliga a cumplirlo.
Para fundamentar esta limitación del Estado que no se basa en el derecho na-
tural, Jellinek apela al concepto kantiano de autonomía. A diferencia del de-
recho natural, que postula un conjunto de normas morales que tienen carácter
obligatorio frente a los individuos, Kant arma que la forma más elevada de
la ética está dada por la autonomía de la razón, vale decir, por la capacidad
del individuo de darse sus propias normas morales. Según esta doctrina, solo
es plenamente moral la acción a la que nos sentimos obligados y no la que es
impuesta desde fuera. Esta misma lógica fue aplicada por Jellinek al Estado.
Del mismo modo que el individuo se impone las normas a las que luego se
verá obligado, el Estado sanciona un derecho y se autoobliga a cumplirlo. A
la autonomía del individuo le corresponde la autoobligación del Estado.
Todavía no queda respondida la pregunta que consideramos más importante:
¿por qué se autoobliga el Estado?, ¿qué lo lleva a eso? Si seguimos los pre-
supuestos de Jellinek, debemos encontrar la respuesta en el terreno psicoló-
gico, puesto que allí reside el derecho: el Estado se autoobliga a su derecho
porque la conciencia jurídica de nuestro tiempo así lo requiere. Dicho por la
negativa, si se abandona la creencia en la autoobligación del Estado, solo se
puede fundar un poder omnipotente del Estado, y esto es inaceptable para las
convicciones jurídicas de la época. En otros términos, la autoobligación del
Estado es el presupuesto de su legitimidad, sin el cual le es vedada la posi-
bilidad de concitar la obediencia de los ciudadanos y solo puede imponerse
por la fuerza. Si recurrimos a otro trabajo clásico del autor, titulado Sistema
de los derechos públicos subjetivos, podemos inferir que la legitimidad es-
12 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
tatal se basa en el hecho de que la autoobligación del Estado al derecho es
la condición para el surgimiento de los derechos públicos subjetivos de los
individuos7. Esto supone, para Jellinek, un cambio del Estado, que pasa de
actuar en virtud de su propio interés a abrazar el interés general. En palabras
del autor: “La autoobligación es, por tanto, considerada más de cerca, una
obligación del Estado como sujeto actuante, es decir, como sujeto creador de
derecho y que ejerce el poder, frente al Estado como representante del interés
general” (Jellinek, 1892, p. 223)8.
El Estado que se somete a su derecho, que se autoobliga, pasa de ser un mero
hecho a constituirse en un poder jurídico. Recién ahora podemos introducir,
entonces, el concepto de soberanía, que para Jellinek es un concepto jurídico
y, por tanto, debe separarse cuidadosamente del poder del Estado, que es
un concepto sociológico. La soberanía, en cuanto concepto jurídico, queda
denida como “la propiedad del poder del Estado, en virtud de la cual co-
rresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse jurídicamente
y de obligarse a sí mismo” (Jellinek, 1929, p. 481 [2000, p. 438]). Así, indica
que un poder estatal tiene la capacidad de no ser obligado por el derecho
creado por otro poder, sino de autoobligarse al derecho que él mismo creó.
Este concepto de soberanía es, como el propio Jellinek indica, un concepto
formal que no dice nada acerca del contenido de la limitación que el Estado
se pone a sí mismo.
Recapitulemos lo dicho hasta acá. Para Jellinek, el Estado es, por un lado,
realidad sociológica y, por otro, fenómeno jurídico. La pregunta que trata-
mos de responder es: ¿cómo queda limitado el Estado por el derecho que él
7 Según Jellinek, “el derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público con-
siste en la capacidad de poner en marcha normas jurídicas en virtud del interés individual”
(1892, p. 48). Este concepto lo desarrolló Jellinek en clara oposición a Laband, que sostenía
la imposibilidad de incluirlos en la ciencia jurídica. Como bien resume Caldwell, “mientras
que el derecho privado era negativo, garantizando un permiso (Dürfen), el derecho subjeti-
vo público era el derecho positivo de demandar la actividad del Estado, un empoderamiento
legal (Können). En este sentido, la teoría de Jellinek fue capaz de incorporar “sujetos” de
derecho público, tales como las nuevas personas jurídicas del Estado social: corporaciones
públicas, grupos sociales y agencias administrativas” (1997, p. 35).
8 Lagi (2016) arma que el carácter liberal del pensamiento de Jellinek se maniesta en
su concepto de autolimitación del Estado y en la idea de derechos públicos subjetivos que
dependen de esa autolimitación estatal. La autora agrega que este carácter liberal, que con-
siste en “la idea de que existe una dimensión individual –individuo, individualidad, etc.– y
como tal debe ser reconocida y valorada” (2016, p. 76), puede observarse en sus escritos de
juventud, dotados de un carácter más losóco.
RAMIRO KIEL 13
mismo crea? La respuesta de Jellinek es la doctrina de la autoobligación, que
supone que, del mismo modo que los individuos se dan sus propias normas
y luego se someten a ellas, el Estado crea el derecho y luego se somete a él.
Y esto es así porque la conciencia jurídica de nuestra época no podría tolerar
la idea de que el poder estatal puede evadir las normas que sanciona. Esta
explicación psicológica, advertimos, está en consonancia con el modo en que
Jellinek concibe al derecho.
2. La crítica a la idea del Estado-poder: Hans Kelsen
Wolfgang Schluchter (1968) señala que la forma en la que Jellinek trató de
integrar tres disciplinas –la sociología, la ciencia jurídica y la política– para
abordar la estatalidad fue confusa y arma que el gran teórico del Estado no
pudo ofrecer una fundamentación sólida del modo en que esas tres discipli-
nas interactúan en el interior de la teoría del Estado. El modo en el que el
problema había sido planteado por Jellinek, prosigue el autor, dejaba lugar
para dos soluciones: poner en primer lugar el elemento lógico-metodológico
y relegar el problema de la integración o, por el contrario, tratar de funda-
mentar con más solidez la integración de elementos sociales, jurídicos y po-
líticos. El primer camino fue el que adoptó Hans Kelsen, y a él dedicaremos
este apartado.
Kelsen ofreció una crítica sistemática a la concepción que ve en el Estado un
fenómeno eminentemente sociológico que luego deviene jurídico. El jurista
vienés consideraba que todos los teóricos del Estado que lo precedieron co-
metieron el mismo error: llevan a cabo una hipóstasis del objeto de estudio,
esto es, investían al Estado de todas aquellas propiedades que en realidad
pertenecen al orden jurídico. Retomando la tensión que mencionamos al co-
mienzo, Kelsen se inclina por la vía jurídica y se propone estudiar al Estado
desde un punto de vista exclusivamente normativo. Sugerimos examinar este
proyecto kelseniano a partir de tres reducciones que encontramos en su obra:
la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable, la re-
ducción del Estado al derecho y la reducción de la soberanía a una hipótesis
propedéutica.
El propósito de Kelsen es convertir la ciencia del derecho en una ciencia
de normas. Esto es posible solamente si se concibe el mundo de manera di-
cotómica, dividido en dos grandes campos inconexos: el ser y el deber ser.
Kelsen entiende al primero como el reino de los fenómenos carentes de sen-
tido que solo pueden ser comprendidos de modo causal. El mundo del deber
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ser, por el contrario, se erige como el reino de las normas ideales carentes de
contenido. Es un mundo puramente formal, en el que no pueden encontrarse
restos de elementos fácticos9. El fenómeno jurídico queda, así, reducido a
puro deber ser formalizable.
Para Kelsen no hay conexión posible entre los dos mundos: toda pregunta
por un ser tiene que conducir necesariamente a otro ser, mientras que toda
pregunta por un deber ser remite inevitablemente a otro deber ser. En otras
palabras, el origen de una norma jurídica, en cuanto habitante del mundo del
deber ser, tiene que ser otra norma y nunca puede ser un elemento fáctico
propio del mundo del ser. “Mientras uno se mantenga dentro de los límites
de la observación lógico-formal no hay manera de pasar del uno al otro, los
dos mundos están separados por un abismo insalvable” (Kelsen, 1923, p. 8).
El error que se comete, según Kelsen, es confundir el hecho que sanciona las
leyes, por caso la actividad de los miembros del parlamento, con su validez.
Esta, que es lo único que debe importarle al jurista, se deriva de la validez de
otra norma y no del acto del legislador.
Pues bien, ¿qué consecuencias tiene esto para la teoría del Estado? La reduc-
ción del Estado al derecho. Una teoría normativa, como vimos, solo puede
aprehender normas, elementos normativos desprovistos de restos fácticos,
por lo tanto, solo puede entender al Estado como un conjunto de normas, es
decir, como un orden jurídico. Lo que comúnmente se llama Estado debe ser
entendido, desde el punto de vista de una teoría normativa, como el nom-
bre que se le da a la unidad del orden jurídico. Como bien señala Leticia
Vita, esto no quiere decir “que todo orden jurídico es un Estado para Kelsen”
9 Debemos hacer unas precisiones para evitar posibles confusiones. El vocablo ser remitía
tradicionalmente, en la tradición jurídica occidental, al derecho positivo, es decir, al con-
junto de normas que efectivamente regulan una sociedad, mientras que el vocablo deber
ser hacía referencia a las reglas de la moral, tal como podían desprenderse de la razón
humana. En esta distinción se fundan las dos grandes tradiciones del pensamiento jurídico,
el positivismo y el derecho natural. En el siglo XIX cambió el signicado de esos términos;
la distinción entre derecho positivo y moral fue reemplazada por la de hechos y valores. El
ser pasó a designar a los primeros, al mundo de lo fáctico, y el deber ser al mundo de los
valores. Con estos nuevos signicados, tanto el derecho positivo como el natural pasan a
estar del lado del deber ser, puesto que están compuestos por normas que tienen validez,
pero no realidad fáctica. Paulson (1984) arma que el proyecto teórico de Kelsen consistió
en una combinación entre un elemento propio del positivismo jurídico –la limitación de su
objeto de estudio a las normas positivas y, por lo tanto, la exclusión de la pregunta por lo
justo– con un elemento propio de la tradición del derecho natural –la limitación de su objeto
de estudio al mundo de los valores y, por lo tanto, la exclusión de todo lo fáctico–.
RAMIRO KIEL 15
(2014, p. 64). A este le corresponden un grado elevado de centralización, la
demarcación de un territorio y un cierto grado de ecacia.
Esta idea kelseniana de que el Estado no es más que el nombre que le damos
a la unidad del orden jurídico supone descartar la concepción de que el Es-
tado es poder y que, como tal, sería el encargado de crear el derecho. Para
la teoría pura del derecho, el Estado debe ser concebido exclusivamente en
términos de validez, tal como se entiende al orden jurídico; tanto el Estado
como el derecho no son, sino que valen. En este sentido, Kelsen arma que
“la idea común de que el Estado como poder está “detrás” del derecho (…),
que el Estado como poder “sostiene”, “produce”, “garantiza”, etc. el derecho,
es sólo una hipóstasis que duplica el objeto de conocimiento (…)” (1925, p.
17). Lagi advierte con claridad que este planteo de Kelsen se dirige especial-
mente contra Jellinek y su teoría de la autoobligación del Estado al derecho:
“Ya no se trataba de concebir el Estado como limitado por el Derecho (como
en la tradición del Estado de Derecho liberal hasta principios del siglo XX),
sino de armar la perfecta coincidencia entre Estado y Derecho” (Lagi, 2018,
p. 152).
Kelsen descubre en esta duplicación algo más que un mero error teórico; ve
una intencionalidad política. El jurista vienés arma que aquellos que persis-
ten en concebir el Estado como un fenómeno distinto y anterior al derecho
lo hacen con el propósito de justicar ciertas acciones políticas contrarias al
derecho positivo. El dualismo Estado-derecho no es otra cosa que un abuso
político-jurídico mediante el cual se pretende avanzar de manera autoritaria
sobre el Estado de derecho.
Si bien no comparte la pretensión de hacer una teoría del Estado normativa
al estilo kelseniano, León Duguit (1901) comparte la crítica a la tradición
que identicaba el Estado con el poder. Identica ahí una concepción me-
tafísica del Estado, que es la que lo asocia con una persona o una voluntad
que se encuentra por encima de los individuos. Al igual que Kelsen, no ve
aquí una inclinación teórica, sino la manifestación de una orientación polí-
tica inconfesable. Esta concepción absolutista del Estado se maniesta, en
su opinión, en la centralidad que adopta la noción de soberanía y de poder
público. Él propone cambiar este enfoque por uno que sea capaz de imponer
ciertos límites a los que gobiernan y, a su vez, de consignar un conjunto de
obligaciones para los gobernantes. La fórmula que sintetiza esta idea es la del
Estado como servicio público (Duguit, 1975). En este trabajo, centrado en la
tradición alemana de la teoría del Estado, no podemos extendernos más sobre
la propuesta de Duguit, pero no queríamos dejar de mencionar que es posible
16 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
enmarcarlo junto a Kelsen dentro de la crítica a la tradición que asocia al
Estado con el poder.
La pregunta de Jellinek acerca de cómo puede el Estado quedar vinculado al
derecho que él mismo crea no puede ser planteada en el esquema kelseniano.
Al reducir el Estado al derecho, el sentido de esa pregunta se desvanece.
Según Kelsen, es precisamente el desconocimiento del carácter jurídico y
normativo del Estado el principal error de la doctrina de la autoobligación.
La antinomia entre Estado y derecho, que está a la base de dicha doctrina,
proviene, según él, de un error metodológico que consiste en combinar ele-
mentos psicológicos y naturales con elementos jurídicos. De ese modo, “se
presenta a la persona del Estado como una especie de superhombre” (Kelsen,
1925, p. 75). Además de este argumento metodológico, Kelsen sostiene que
un Estado que es concebido como un poder supremo no puede ser limitado
por el derecho que él mismo crea, ya que podría liberarse en cualquier mo-
mento de las ataduras que se autoimpone.
El rechazo del vínculo entre el Estado y el poder lleva a preguntarse por el
lugar que ocupa en su teoría la noción de soberanía, que es el tercer elemento
que nos parece importante destacar. Al igual que varios teóricos de la época,
Kelsen asocia el concepto de soberanía con la tradición absolutista y consi-
dera que, tal como era entendido tradicionalmente, debe ser eliminado de la
disciplina10. Como todos los conceptos de la teoría del Estado kelseniana, la
soberanía debe ser aproximada desde un punto de vista normativo. Por eso,
no puede ser el poder absoluto de un Estado para sancionar las leyes con au-
tonomía de otros Estados, sino que la soberanía es la cualidad de todo orden
jurídico cuya validez no proviene de otro orden jurídico superior. En pala-
bras del autor: “Que el poder estatal sea soberano signica, por tanto, que el
Estado es un orden supremo, que no tiene orden superior sobre sí mismo, es
decir que la validez del ordenamiento jurídico del Estado no se deriva de una
norma superior” (Kelsen, 1925, p. 102).
Si avanzamos un poco más veremos que, en realidad, la soberanía no es una
característica del Estado/orden jurídico, sino una hipótesis del investigador,
una condición que posibilita la experiencia del objeto de estudio. Hay dos
10 Hennis (2003) muestra que esta interpretación del concepto de soberanía no era minori-
taria. Varios profesores de derecho político, entre ellos Hugo Preuss y Hugo Krabbe, pre-
tendieron eliminar el concepto de soberanía por considerarlo un resabio del absolutismo.
Como apuntamos, también Duguit pensaba que la teoría del Estado fundada sobre la noción
de soberanía tenía un carácter absolutista y, por tanto, anticuado.
RAMIRO KIEL 17
formas posibles, igualmente válidas en términos teóricos, de concebir la
soberanía: desde el primado del orden jurídico nacional o desde el primado
del orden jurídico internacional11. En el primer caso, el investigador sostiene
la hipótesis de que la validez del derecho proviene del orden jurídico na-
cional, de modo que las normas del derecho internacional son reconocidas
por el Estado. En el segundo caso, la validez proviene del derecho inter-
nacional –es decir que el orden internacional es soberano– y los Estados
nacionales son órdenes jurídicos dependientes del orden jurídico internacio-
nal. En principio, Kelsen arma que ambas opciones son aceptables, puesto
que expresan, en última instancia, dos cosmovisiones –el subjetivismo y el
objetivismo– y la ciencia no está capacitada para resolver cuál de ellas es
superior. Sin embargo, luego argumenta claramente en favor de la cosmovi-
sión objetivista que se traduce en una preferencia por el primado del orden
jurídico internacional.
Si bien consideramos que, desde un punto de vista teórico, la solución de
Jellinek al problema de la limitación del Estado por el derecho es endeble,
puesto que es cierto que el Estado puede sacarse las ataduras que él mismo se
impuso, ¿no es así como efectivamente se desarrolla, en la realidad política,
la relación entre Estado y derecho? ¿No están en una relación de irresoluble
tensión? ¿Qué valor tiene resolver esa tensión en la teoría, dejando por fue-
ra de la disciplina todos los aspectos extrajurídicos, si sigue existiendo en
la vida real del Estado? La teoría de Kelsen es muy valiosa, creemos, para
estudiar con sistematicidad el fenómeno jurídico, pero es insuciente para
comprender al Estado. Para esto es necesario integrar elementos sociales,
jurídicos y ético-políticos.
3. Hacia una concepción trágica de la relación entre Estado y derecho:
Hermann Heller
Apuntamos que, para Schluchter, el problema planteado por la teoría del Es-
tado de Jellinek había sentado las bases para dos soluciones. La primera, que
ponía en el centro el elemento lógico-metodológico, fue la que examinamos
11 Kelsen es un representante del monismo jurídico, doctrina que arma la unidad del de-
recho internacional y el estatal. Dentro de esta corriente, hay quienes arman la primacía
de uno u otro, pero lo central es que se los integre en un sistema único. Esta doctrina se
opone al dualismo jurídico, que arma que el derecho internacional y el estatal son órdenes
jurídicos independientes. Sobre esta distinción, véase Vita (2012).
18 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
hace un momento. Culminaremos este trabajo con un análisis del otro ca-
mino, que fue llevado a cabo por Hermann Heller y que es el que trata de
fundamentar la integración de elementos sociales, jurídicos y políticos para
estudiar la estatalidad. Con este objetivo, abordaremos la relación dialéctica
en la que se traban el Estado y el derecho, y veremos que es a partir de ahí
que Heller puede distanciarse de la teoría de la autoobligación. Por último,
indagaremos en la justicación moral del Estado, que es el problema más
importante para nuestro autor, y en el carácter trágico que identicamos en el
vínculo entre Estado y derecho.
En su última gran obra, Teoría del Estado, Heller postula una relación dia-
léctica entre Estado y derecho que supone la imposibilidad de identicar un
elemento que preexista al otro. “No podemos considerar al Estado ni al dere-
cho como un prius, sino como entidades que se hallan entre sí en correlativa
vinculación” (Heller, 1992c, p. 294 [2014, p. 242]). El Estado presupone
el derecho, y viceversa. Así, no es necesario que el Estado se autoobligue
porque, podríamos decir, ya nace obligado por un mundo normativo que lo
precede y que, al mismo tiempo, ayuda a formar. No existe, para Heller, un
Estado que sea puro poder fáctico que, por su propia voluntad, se someta
luego al orden jurídico que él crea: “Hay que estimar el poder estatal de vo-
luntad que da positividad al derecho como ya sometido a normas” (1992c, p.
296 [2014, p. 245]).
La imposibilidad de encontrar un Estado ajeno a cualquier límite normativo
hace que la solución de la autoobligación pierda sentido. La pregunta más
importante para Heller, antes que los límites de la actividad estatal, es la de
la justicación moral del Estado, que había sido relegada por la corriente
positivista. La pregunta podría formularse del siguiente modo: “¿Por qué hay
que ofrecer al Estado los máximos sacricios personales y patrimoniales? [y]
¿por qué hay que soportar la coacción estatal?” (Heller, 1992c, p. 326 [2014,
p. 277]).
La justicación del Estado debe diferenciarse con claridad del sentido o fun-
ción social del Estado. Esta radica en la “organización y activación autóno-
mas de la cooperación social-territorial” y nos indica por qué existe el Esta-
do, pero nada dice sobre por qué debe existir. La respuesta a esta pregunta
supone abandonar tres vías comunes de reducir la justicación del Estado,
que para Heller son incorrectas: la reducción a la fuerza, la reducción a la
legalidad y la reducción a las ideologías de legitimación. Así, Heller pretende
escapar de la idea de que todo aquello que existe, que tiene poder efectivo de
RAMIRO KIEL 19
mando, que haya sido sancionado conforme a las reglas del derecho o que sea
legitimado por ciertas ideologías, es un poder justo y legítimo.
Frente a este panorama, Heller arma que la teoría del Estado debe buscar
“principios de justicación del Estado con validez universal” (1992c, p. 332
[2014, p. 283]). En consonancia con esta idea, sostiene que el Estado se jus-
tica moralmente en la medida en que sirva a la aplicación y ejecución de
los principios del derecho. Se tratan de un conjunto de principios lógicos y
ético-políticos. Los primeros hacen referencia a los principios de constitu-
ción de la forma jurídica y tienen como tal validez lógica; los segundos son
el fundamento del contenido del derecho y tienen, por tanto, una preten-
sión de validez moral. Los principios del derecho, tanto los lógicos como
los ético-políticos, conforman el material que tiene disponible la unidad de
decisión y efectividad para crear el derecho positivo. Reriéndose más es-
pecícamente a los principios ético-políticos, dice que son “una especie de
derecho natural condicionado por los círculos culturales” (Heller, 1992b, p.
108 [1995, p. 179])12. Podríamos mencionar, a modo de ejemplo, la convic-
ción de resolver los conictos democráticamente o la necesidad de alcanzar
grados de igualdad económica más elevados.
Estos principios no están garantizados por una autoridad, tienen validez mo-
ral, pero no jurídica y, por tanto, deben ser positivizados por el Estado para
crear el derecho positivo. Este pasaje es problemático. La forma que encuen-
tra Heller de conceptualizar esta tensión es a partir de la dicotomía entre
seguridad jurídica y juridicidad. La primera supone el hecho de garantizar
la observancia de las normas jurídicas, el establecimiento, la aplicación y la
ejecución del derecho positivo. La segunda hace referencia a la correspon-
dencia del derecho positivo con los principios. Pues bien, el problema que
identica Heller es que el Estado puede garantizar, en el mejor de los casos,
12 Para Heller, es tarea de la losofía del derecho y no de la teoría del Estado resolver la cues-
tión de si los principios éticos del derecho pueden derivarse de una ley racional o si dependen
de un sentimiento jurídico inmediato, y también si existen principios apriorísticos o si estos
dependen de los círculos de cultura. Entre los comentaristas encontramos dos interpretacio-
nes sobre este tema. La primera, que es sostenida por la gran mayoría, apunta que, si bien He-
ller se reere a estos principios como una especie de derecho natural, no se puede desconocer
su carácter histórico, es decir, su dependencia de ciertos círculos de cultura (Dyzenhaus,
2000; Gassmann, 2008; Gómez Arboleya, 1962; Groh, 2010; Henkel, 2011; Martín, 2011;
Robbers, 1983; Schluchter, 1968; Vita, 2014 y 2015; Waser, 1985). La segunda ve en la obra
de Heller una apuesta por el iusnaturalismo y, en ese sentido, una interpretación objetivista
de los principios (Castaño, 2017; Castaño y Sereni, 2016; Sereni, 2015).
20 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
la seguridad jurídica, mas no la juridicidad. Sobre la juridicidad, puede dic-
taminar solo la conciencia jurídica individual y esto genera una tensión irre-
soluble entre el derecho positivo y la conciencia jurídica, puesto que, según
Heller, las sociedades están caracterizadas por la imposibilidad de alcanzar
un acuerdo pleno sobre el modo de implementación de los principios.
Otra forma que encuentra Heller para expresar la tensión entre seguridad
jurídica y juridicidad es a partir de la dicotomía entre la razón de Estado y
la razón de derecho. La primera, que Heller encuentra en el pensamiento de
Thomas Hobbes, apunta a una eliminación de la juridicidad en favor de la
seguridad jurídica. La solución que se encontró en la Europa del siglo XVII
a la crisis de las guerras religiosas fue la restricción de las concepciones
éticas a las conciencias individuales y la obligatoriedad de cumplir las dispo-
siciones estatales, cristalizadas en el derecho positivo. Esto apuntaba a crear
un orden que pudiera convivir con convicciones éticas variopintas. Por eso,
Heller sostiene que “la razón de Estado tiene derecho a armar (…) que la
legalización de un derecho de resistencia contra una orden estatal que se es-
tima éticamente reprobable no signicaría otra cosa sino la legalización (…)
de la anarquía” (1992c, p. 336 [2014, p. 288]). La razón de Estado, entonces,
se pone como objetivo primero la conservación del orden y, por tanto, no ad-
mite ningún cuestionamiento a la seguridad jurídica a partir de una apelación
a la juridicidad.
La razón de derecho es, en cierto punto, la contracara de la razón de Estado.
Según ella, la capitulación de la conciencia jurídica individual frente al poder
estatal conduce a la extinción del ser humano como personalidad moral y,
como consecuencia, a la destrucción del substrato de la estatalidad, que es
el individuo. La razón de derecho reivindica, entonces, un derecho de resis-
tencia de la conciencia individual en los casos en los que considera que el
derecho positivo no se deriva de los principios del derecho, es decir, cuando
carece de juridicidad. Podríamos decir que la razón de derecho concibe al
Estado como un producto del individuo y de su conciencia jurídica, mientras
que la razón de Estado piensa que el individuo es un producto de la seguridad
brindada por el Estado, y por eso le da prioridad a este último.
Heller piensa que las dos tradiciones tienen algo de razón y de algún modo
pretende articularlas. Por eso propone la posibilidad de pensar una razón de
Estado “bien entendida” que no suponga la eliminación de todo derecho de
resistencia, sino el derecho legal de resistencia. Un derecho moral de resis-
tencia puede y debe ser conservado. Este implica, aclara nuestro autor, que se
arriesgue la vida para defender aquello que se considera justo o, para decirlo
RAMIRO KIEL 21
de otro modo, para enfrentar aquellas acciones del Estado que se consideran
injustas y, por tanto, intolerables. La postulación de una razón de Estado
“bien entendida” puede interpretarse como una forma de tratar de compati-
bilizar la armación del poder estatal con la libertad individual. O, dicho de
otra forma, de armar un poder estatal que no suponga la eliminación de la
individualidad.
De todas formas, creemos que, con esta solución de la razón de Estado “bien
entendida” que postula al individuo como último juez de la juridicidad de
los actos estatales, Heller introduce un elemento nuevo que pareciera con-
tradecir su apuesta por una normatividad de validez cultural. Como vimos,
los principios del derecho, que son “una especie de derecho natural condi-
cionado por los círculos culturales”, son el fundamento de la legitimidad
del Estado. Esta descansa, entonces, en un suelo cultural común, y no en las
convicciones personales de los individuos. Si recurrimos por un momento a
la historia intelectual, creemos ver en esta apuesta de Heller por hacer recaer
la juridicidad en la conciencia individual una reacción frente a la desinte-
gración de la República de Weimar y, por tanto, del suelo común en el que
pueden reconocerse los principios del derecho.
Para concluir quisiéramos señalar que, en nuestra opinión, la relación entre
Estado y derecho reviste en el pensamiento de Heller un carácter trágico. En
sus palabras, lo trágico es que “toda realización jurídica depende del demo-
nio del poder; pero es condenable la tendencia, hoy generalizada, a hacer
moral lo demoníaco” (Heller, 1992c, p. 338 [2014, p. 290]). Esta forma de
concebir la relación entre Estado y derecho, podríamos agregar, es producto
de un pensamiento trágico que Rinesi denió como “un pensamiento capaz
de convivir con el conicto y de tratar de pensar en él y a partir de él (y
no a pesar de él, ni mucho menos contra él)” (2003, p. 15). Si seguimos la
argumentación de Rinesi, pensar de este modo la política supone “siempre
una referencia al Orden y un pensamiento sobre el Orden y también una
referencia a las acciones (revueltas, revoluciones, “tomas de la palabra”) a
través de las cuales ese Orden es conmovido, revuelto o eventualmente tras-
tocado” (p.262). Implica, a n de cuentas, la conciencia de que ningún orden
constituye una totalidad armónica, sino que siempre puede ser discutido o
amenazado. Armamos, en suma, que el pensamiento de Heller adopta un
tono trágico, ya que incluye un pensamiento sobre el orden que nuestro autor
reere a la noción de razón de Estado, y un pensamiento sobre las acciones
que trastocan ese orden, que están incluidas en la razón de derecho y en la
apelación a los principios del derecho.
22 STUDIA POLITICÆ Nº 61 primavera-verano 2024
Para Heller, en suma, es importante mantener viva la idea de una conciencia
jurídica que se oponga al poder estatal como forma de escapar a la identidad
positivista entre fuerza y derecho. Si queremos relacionar estas consideracio-
nes con el problema de los límites del Estado, debemos decir que para Heller
el Estado no puede autoobligarse a cumplir el derecho, puesto que, de alguna
manera, el Estado presupone al derecho, y viceversa. De todas formas, esto
no impide que el Estado actúe contrariamente a los principios del derecho.
Estos atropellos pueden ser identicados solamente por las conciencias ju-
rídicas individuales, de modo tal que es en ellas donde el Estado encuentra
sus límites. Los actos de resistencia moral que, en última instancia, suponen
arriesgar la vida para defender lo que se considera justo, son las formas en las
que la conciencia jurídica individual limita el accionar estatal.
Conclusiones
El objetivo de este trabajo fue revisar el problema de la relación entre el
Estado y el derecho desde la teoría del Estado. Comenzamos por la autoobli-
gación del Estado al derecho, es decir, por los límites jurídicos del Estado,
pasamos por la reducción del Estado al orden jurídico y concluimos con la
pregunta por la justicación del Estado. Empezamos por los límites y termi-
namos con la justicación. Veamos cómo fue el proceso.
Jellinek arma que el Estado tiene dos caras. Es, por un lado, realidad socio-
lógica y, por otro, fenómeno jurídico. ¿Cómo –se pregunta– limita el derecho
al Estado? La respuesta de Jellinek es la doctrina de la autoobligación, que
supone que, del mismo modo que los individuos se dan sus propias normas y
luego se someten a ellas, el Estado crea el derecho y luego se somete a él. Y
esto es así porque la conciencia jurídica de nuestra época es una conciencia
del gobierno limitado que no tolera la idea de que un poder estatal pueda eva-
dir las normas que sanciona. Esta explicación psicológica, advertimos, está
en consonancia con el modo en que Jellinek concibe al derecho.
Kelsen va un paso más allá. La idea del Estado como un poder que se en-
cuentra por detrás del derecho le parece que es una idea cuyo único objetivo
es justicar ciertas acciones políticas contrarias al derecho positivo. Por eso,
se propuso hacer una teoría normativa del Estado, es decir, una teoría que
se ocupe de las normas y excluya todo elemento fáctico. Este proyecto lo
estudiamos a través de tres reducciones: la reducción del fenómeno jurídico
a un puro deber ser formalizable, la reducción del Estado al derecho y la
reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica. Concluimos que la
RAMIRO KIEL 23
teoría de Kelsen es muy valiosa para estudiar con sistematicidad el fenómeno
jurídico como si fuera un fenómeno aislado, pero es insuciente para com-
prender al Estado.
Por último, introdujimos la propuesta de Heller, que adoptó el camino inver-
so a la de Kelsen. En vez de tratar de solucionar las inconsistencias de la teo-
ría de Jellinek aferrándose al método jurídico, intentó fundamentar con más
solidez la integración de los elementos sociológicos, jurídicos y éticos. Su
concepción dialéctica de la relación entre Estado y derecho lo llevó a poner
en el centro la cuestión de la justicación moral. Esta se reere a los princi-
pios del derecho, que están en una tensión irresoluble con el derecho posi-
tivo. En otras palabras, Heller identica una relación trágica entre la razón
de Estado y la razón de derecho. Como forma de escapar de esta dicotomía
pensó en una razón de Estado “bien entendida” que asegure el cumplimiento
del derecho positivo, pero que no desconozca un derecho de resistencia. He-
ller nos dice que es inevitable delegar en el Estado la capacidad de sancionar
el orden jurídico positivo, pero que, si consideramos que ese orden se aparta
de los principios del derecho, podemos ejercer un derecho moral –no legal–
de resistencia.
Creemos que esta aproximación a la estatalidad tiene dos virtudes: en pri-
mer lugar, no intenta eliminar las tensiones que se despliegan en la vida del
Estado, sino que las expone a partir de un análisis que incluye elementos
sociológicos, jurídicos y éticos, y, en segundo lugar, se esfuerza por pensar
al Estado sin reducirlo a simple máquina al servicio de las distintas fuerzas
sociales en pugna.
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