ROSSITER, C. Constitutional dictatorship. Crisis government in the modern

democracies, New York, Harcourt Brace, 1948, pág. 314.

Armando S. Andruet (h)

“Ningún sacrificio es demasiado grande

para nuestra democracia,

y menos que menos el sacrificio temporario

de la propia democracia”

Resumen

Una tesis principal de este artículo es el carácter interde-

pendiente que tienen los conceptos de libertad, violencia y

derecho: donde hay derecho, también existe afectación a la

Libertad, violencia y derecho:

un encuentro desde la

autonomía personal y la

realización democrática

STUDIA POLITICÆ Número 06 ~ invierno 2005.

Publicada por la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales,

de la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, República Argentina.

Código de Referato: SP-27.VI.educc/2005.

El presente texto fue presentado y debatido en reunión plenaria del Centro Extra-

Muros de pensamiento sobre cuestiones de frontera, de la Universidad Católica

de Córdoba, en el ciclo académico 2004-2005, dedicado al tema “Violencia y li-

bertad”.

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200542

libertad, y por lo tanto, violencia de algún modo. Una ma-

nera de indagar el fenómeno, es hacerlo desde la misma

autonomía personal del ciudadano, en orden a la diversa

manera en que ellos pueden optar por realizar sus proyec-

tos de vida.

La violencia jurídica puede ser procedimental o sustancial,

esta última se distingue por la afectación que a derechos

fundamentales se causa; sin embargo el mismo derecho

que es violencia a la libertad humana, también otorga los

modos en que esa libertad pueda ser realizada. Se diferen-

cia entonces, una libertad natural de una libertad naturali-

zada.

Presentado el aparato teórico del ensayo, se hace una aplica-

ción desde la praxis, para lo cual se discute acerca del lími-

te del ámbito de lo jurídico con lo no-jurídico, tomando un

papel fundamental en el análisis el lugar que ocupan los jue-

ces, en cuanto realizadores de la moderación judicial, por

ser los demarcadores entre una y otra geografía en particu-

lar, a la luz de cómo se emplazan en la sociedad civil la di-

versidad de proyectos de vida.

Abstract

The main thesis of this article is the interdependent

character of the notions of freedom, violence and law:

wherever there is law, freedom is affected and there is,

therefore, some kind of violence. A way to analyse this

phenomenon is to focus on the citizens’ personal autonomy

and the different ways they choose to carry out their life

plans.

Juridical violence can be proceedings-linked or substantial,

the latter being characterized by the affectation of

fundamental rights. However, the same law that means

violence upon human freedom also grants the ways through

which freedom can be exercised. It is, then, possible to

differentiate between natural freedom and naturalized

freedom.

After introducing a theoretical background to the essay, a

presentation is made from the praxis. In order to do so,

the limits between the juridical and the non-juridical

environments are discussed. In this sense, the role the

Según lo recuerda Schopenhauer con ello ejerceríamos una estrategia dialéc-

tica. Motivo por el cual —tal como es sabido— estamos construyendo pedagó-

gicamente una argucia o falacia argumentativa (vide S

CHOPENHAUER, A. Dialéc-

tica erística o el arte de tener razón, expuesta en 38 estratagemas, Madrid, Trotta,

2000).

El sofisma petitio principii, en breve síntesis se comete toda vez, que se con-

signa en la premisa inicial aquello que luego será objeto de demostración en la

conclusión. Se afirma entonces lo que se debe demostrar (cfr. A

RISTÓTELES. Ana-

líticos Primeros, 65a27).

judges play as juridical moderators and as definers of the

different geographies is emphasized in the light of how

the diverse life plans fit in the civil society.

I. El vínculo trial

n realidad desconocemos si la triada de conceptos que an

tecede puede en rigor, tener algún tipo de reconducción en

tre ellos. En todo caso, tómese la anterior proposición sólo

como una mera estrategia argumentativa

, puesto que cuando se

dice que una tal afirmación se trata de una hipótesis de trabajo, en

la mayoría de los casos con ello, se está encubriendo una verda-

dera petición de principios

De cualquier modo y volviendo al epígrafe, inicialmente pode-

mos otorgar más crédito a que ello sea posible, cuando la rela-

ción aparece entre el binomio violencia y libertad. Ello así, por-

que por definición pensamos a la violencia como alguna suerte

de elemento, conducta o realización que interrumpe o discontinua

algún proceso de libertad o a la libertad en sí misma. Mas el de-

recho, no tiene esa misma sonoridad al menos y si algo rememo-

ra el mencionado fonema es regresivamente orden y prescrip-

ción; pero que a la sazón puede significar también afectación a

la libertad.

Desde esta perspectiva entonces es que encontramos una continui-

dad al menos discursivamente posible entre ‘derecho’, ‘violencia’

y ‘libertad’, puesto que si se toma como un dato de fortaleza in-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200544

Nos remitimos en este sentido, al destacado trabajo de FONTI, D. “¡Piedra libre!

(Para todos mis compañeros). Algunas narraciones influyentes sobre la libertad”,

2005, manuscrito.

En lógica dentro de las leyes de la oposición, la de contradicción dice: dos pro-

posiciones contradictorias no pueden ser verdaderas al mismo tiempo, ni falsas al

mismo tiempo. Agrega Maritain: “Si una es verdadera, la otra es falsa; si una es

falsa, la otra verdadera. Ley de las contradictorias” (M

ARITAIN, J. El orden de los

conceptos, Bs. As., Club de Lectores, 1980, pág. 183).

La historia sin duda alguna es la mejor observadora de los absurdos que en tal

línea de cuestiones han ocurrido, entre los casos siempre desde nuestra perspecti-

va más paradigmáticos se anota el del Conde ruso Araktschejev quien ordenó en

la colonia militar bajo sus órdenes que “Las mujeres deben dar a luz todos los

años un hijo; si es una hija, deberán pagar una pena...” (citado por E

NGISCH, K.

El ámbito de lo no jurídico, Córdoba, U.N.C., 1960, pág. 34).

telectual y constatado en una mirada histórica crítica

, que en

toda forma de expresar la libertad, también se entifica alguna ma-

nera de gestionar la violencia, aun cuando ello sea para amilanar-

la, disminuirla o minimizarla. Resulta de inocultable evidencia que

el derecho deviene aquí, como la estructura ingenieril a partir de

la cual, se puede —o no— expresar la libertad y por lo tanto ges-

tionar —o no— la violencia.

En definitiva libertad, violencia y derecho son razones que si bien

no se puede decir que acabadamente funcionen de una manera in-

versa a como es posible predicar la veracidad o falsedad de dos

proposiciones contradictorias

; y por ello, es que no se puede ló-

gicamente pensar una sin a la vez excluir a la otra; se puede sos-

tener que la trilogía funciona con una suerte de interdependencia,

que obviamente que no es categoría lógica sino en el mejor de los

casos, acaso si fuera alguna, sería impuesta desde la propia discu-

sión iusfilosófica contemporánea donde un vivir común a los hom-

bres así lo ha impuesto.

Cuando hablamos de que el derecho irrumpe a la libertad lo pode-

mos pensar, en tanto que la vida en sociedad es una imposición de

la pura existencia del modo de vivir humano; y por ello se puede

entender que el derecho a veces, a fines de asegurar —en sentido

lato— esa convivencia, debe restringir procesos de libertad

. En

Huelga destacar que nos referimos a libertad como acción/omisión, pero puesta

en el mundo biográfico y no meramente como construcción intelectual. En este

caso, la libertad sería como un ‘movimiento inmóvil’ que podría ser mas intuida

que otra cosa como existente, cuando hablamos verbigracia de libertad de pensa-

miento. Mas tan pronto el pensamiento es dicho, pierde esa categoría de movi-

miento inmanente.

Bien clarificado es el punto por Bobbio, cuando invita a pensar un ordenamien-

to de una sola norma, con alguno de los siguientes contenidos: 1) Todo está per-

mitido, que en realidad es la negación del ordenamiento y el triunfo del estado de

naturaleza; 2) Todo está prohibido, con lo cual devendría imposible toda clase de

vida social; 3) Todo está ordenado, resultaría igualmente imposible la vida social,

porque las acciones posibles estarían en conflicto entre sí (B

OBBIO, N. Teoría

general del derecho, Madrid, Debate, 1991, pág. 162).

la misma forma que el hombre no puede vivir privado totalmente

de la libertad

, tampoco puede hacerlo fuera del derecho que a

ella la contenga; el ‘buen salvaje’ o el ‘digno Adán’, son modelos

de la teoría política o de la tradición bíblica respectivamente, mas

lo cierto resulta que el hombre, junto a otros, ha aprendido o qui-

zás todavía lo esté haciendo, a domeñar su libertad en función del

derecho.

Acaso se puede explicar que un hombre en puro estado de liber-

tad es paradójicamente aquél ‘a-político’, ello así, porque la polis

justamente se puede establecer como comunidad organizada en

función de normas y por lo tanto, de primitivos o no, ordenamien-

tos jurídicos. Cuando decimos ordenamiento jurídico, nos referi-

mos a un particular sistema normativo, que por tal razón, presupo-

ne un conjunto de normas. De allí también se colige que la

condición básica para que el mismo exista, está en que concurren

en él varias normas, o al menos dos, luego, no es posible un or-

denamiento —digamos un derecho—, constituido por una sola

norma que se refiera a la totalidad de acciones posibles y las cua-

lificase con una sola modalidad deóntica, esto es: prohibido, obli-

gatorio y permitido

En función entonces de dicha improponibilidad de un ordenamien-

to de una sola norma, y debiendo ser inexorablemente de varias; es

que allí donde hay derecho —(y violencia)— hay libertad de algu-

na manera afectada en orden a cualesquiera de las siguientes di-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200546

mensiones: restringida, limitada o finalmente anulada. A tal efecto,

bien se podría establecer una categorización —mutatis mutandi—

de organizaciones políticas contemporáneas, según cómo priven de

libertad al hombre, a saber: anarquía, tiranía y democracia.

Desde este punto de vista, un sistema político que al menos como

tendencia favorezca el ‘todo está permitido’, parece más anarquía

que otra cuestión; otro que privilegie el ‘todo está prohibido’, se

aproximaría a una tiranía y finalmente el que dispusiera con ma-

yor exigencia que ‘todo está ordenado’, resultaría más próximo a

la democracia. En cualquiera de estos tres supuestos, la relación

del binomio complejo ‘derecho-violencia’ versus ‘libertad’, se dis-

putan históricamente cuota partes imaginarias, del territorio de las

acciones humanas.

También por definición, a pocos ciudadanos se les ocurriría soste-

ner que el derecho es violencia por el sólo hecho que les impone

el nombrado, una serie de reglas que a la vez, son las que asegu-

ran su misma convivencia pacífica con los demás. Sólo el ‘buen

salvaje’ emilianamente educado, en la diatriba de J. Rousseau, se

puede sentir violentado —rectius: derecho como violencia— por-

que por ejemplo, existen normas jurídicas que imponen que los

hijos tienen que ser inscriptos, los matrimonios asentados en las

actas respectivas y las defunciones de las personas constatadas y

registradas, y para qué decir, de los contratos que a diario se eje-

cutan y de toda otra gama de negocios que, aunque jurídicos, son

comunes y cumplidos sin consciencia jurídica acorde a exigencias

que de seguro ellos imponen, nos resultan tan naturales que a na-

die se le ocurriría sostener que limitan la expresión natural.

En realidad si acaso se computaran los tiempos horarios en que el

hombre se encuentra limitado, restringido o meramente sometido

al derecho, se comprendería que es ello en una buena parte del día

del cual tenemos conciencia operativa; y tal vez ello para una mi-

rada ligera, pueda ser un primer síntoma de una presencia violen-

ta la que el derecho tiene con las personas en cuanto ocupa, la

mayor parte de su biografía activa.

Mas como la violencia no se mide por horas, sino por la intensi-

dad de la intromisión violenta o por la ruptura que a nuestra liber-

Sin perjuicio de otras amplificaciones que del concepto vayamos efectuando,

liminarmente resulta satisfactoria la siguiente: “la autonomía, connota la capaci-

dad de los seres humanos de razonar conscientemente, de ser reflexivos y autode-

terminantes. Implica cierta habilidad para deliberar, juzgar, escoger y actuar entre

los distintos cursos de acción, posibles en la vida privada al igual que en la pú-

blica” (H

ELD, D. Modelos de democracia, México, Alianza, 1992, pág. 325).

Son muchos los autores que contemporáneamente han afirmado en la autono-

mía, la misma idea de una construcción política alternativa que no tiene como eje

central la conquista del poder del estado, sino el poder potencializar las acciones

colectivas que emergen y arraigan en la sociedad para construir otro mundo (cfr.

HWAITES REY, M. La autonomía como búsqueda, el Estado como contradicción,

Bs. As., Prometeo, 2004, pág. 14).

tad ella genera; el eje del análisis pasa por internalizar críticamen-

te cuáles de todas esas realizaciones en las que el derecho nos in-

forma —o violenta— de cuál modo hay que realizarlas. En tal

marco habrá que ponderar si son ellas auténticamente trascenden-

tes desde una perspectiva no meramente política o institucional,

sino como afectación a algún camino autoreferencial y por lo tan-

to, de profunda intromisión personal.

II. Las tensiones entre el derecho y la libertad

Así es como desde esta perspectiva irrumpe con total necesidad en

la discusión, seguramente uno de los conceptos que mayor vigen-

cia ha tenido en la filosofía jurídica moderna y contemporánea,

como es el de autonomía

; que es posible como realización huma-

na que sea armonizada con la vida socio-institucional o puede ser,

fuertemente recortada en función de intereses socio-instituciona-

les. De allí entonces, que no se trata de un mero problema de in-

dividuos sino que en realidad es de colectivos —mayoritarios o

minoritarios— puesto que tiene el mismo, una alta relevancia en

la operatividad de las mismas prácticas sociales

Queremos también agregar, y particularmente a tenor de lo que

habrá de ocupar los próximos párrafos, que bien pudo ser el título

de esta contribución el de: Visiones de la libertad desde el libera-

lismo y del republicanismo; puesto que con especial énfasis la di-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200548

En este sentido el artículo de PETTIT, P. “Liberalismo” en Diccionario de Éti-

ca y de Filosofía Moral (M. Canto Sperber, Dir.), México, F.C.E., 2001, T.II, pág.

939, 1ª col.).

“Los sistemas jurídicos basados en los principios del liberalismo presuponen

una concepción del ser humano que no es otra que la del individuo racional que

actúa a partir de sus propias decisiones tomadas libremente, sin la coacción de

terceros, y regulan la conducta de las personas autónomas disponiendo sus nor-

mas de modo que garanticen al individuo un amplio espacio de no intervención”

LVARES, S. “La autonomía personal” en Estado, Justicia, Derechos (E. DÍAZ,

J. C

OLOMER, Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 153).

CRANSTON, M. Freedom: A new analysis, Londres, Longmans, 1967, pág. 48.

En igual sentido lo retoma Anthony A

RBLASTER quien apunta: “La libertad, para

los liberales, continúa significando, ante todo, la libertad respecto al control, a la

coacción, a las restricciones y a la injerencia del Estado” (The rise and decline of

western liberalism, Oxford, Oxford University Press, 1984, pág. 58). Una buena

muestra de ello en los liberales contemporáneos como John Rawls y Ronald

Dworkin en temas de alta sensibilidad como es el suicidio, puede ser consultado

en Z

AMBRANO, M. La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo político,

Bs. As., Abaco, 2005.

La autoridad que es quien dicta la ley, para el republicanismo si bien es

cierto que son dominadoras socialmente, es también idea instalada dentro de los

que cultivan la tesis, que estas autoridades estarán a su vez sometidas a coac-

ciones, no tendrán poder arbitrario sobre los ciudadanos por una constitución

apropiada o por la autoridad de la ley, así cuestiones tales como la representati-

vidad, la rotación de los mandatos, la separación de los poderes (Cfr. O

LDFIELD,

A. Citizenship and community. Civic republicanism and the modern world,

ferencia entre ambos modelos radica, en la diversa mirada que tie-

nen del papel del derecho frente a la libertad

Para los liberales, la ley es una invasión de la libertad

, ello se

advierte con vigor, particularmente en los pensadores políticos in-

gleses. En dicho ideario autores de la talla de Maurice Cranston

han sugerido que para el liberal inglés, las coacciones del estado,

y por eso coacciones de la ley, son las principales amenazas que

pesan sobre la libertad

. El republicanismo por su parte sostiene,

que las leyes son las que crean la libertad de la que gozan los ciu-

dadanos y por tanto, el derecho no usurpa libertad alguna. Huelga

señalar el anclaje que la nombrada construcción tiene, en la mis-

ma concepción de ciudadanía o civitas, la cual a su vez, no se

comprende sino dentro del reino de la ley

. Precisamente por el

Londres, Routledge, 1990, citado por PETTIT, P. “Liberalismo” en Diccionario

de Ética y de Filosofía Moral (M. C

ANTO SPERBER, Dir.), México, F.C.E., 2001,

T.II, pág. 940, 2ª col.).

No podemos ocultar nuestra sintonía en este punto al menos con Charles

Taylor en cuanto recupera con fortaleza el ideal moral de la autorealización

de ser fiel a uno mismo, esto es cultivar un ideal de autenticidad. No se pue-

de obviar tampoco de señalar, que para la existencia de la autenticidad se

requiere de una libertad autodeterminada que va más allá que la libertad ne-

gativa (vide La ética de la autenticidad, Barcelona, Paidós, 1994, pág. 48 y

64 particularmente).

carácter indiscutible que tiene en dicho ideario, la idea de ciuda-

danía, se aproxima bastante tal modelo, a lo que se postula con-

temporáneamente como comunitarismo.

A los efectos de dejar asentada posiciones, y tal como se podrá

advertir ulteriormente; desde el punto de vista conceptual y teóri-

co, abrazamos la tesis republicana, porque en definitiva los pro-

yectos de vida de los ciudadanos deberían tener siempre un con-

texto —no una limitación— en el cual ellos se construyen y que

tiene como línea vertebral básica, la propia civitas en donde el rol

deliberativo de los ciudadanos y el reconocimiento a cada uno de

los integrantes de la comunidad, es parte de un modo de construir

confianzas recíprocas entre ellos

. Sin embargo desde la expe-

riencia concreta del sólo vivir políticamente, a veces se advierte

que los mencionados paradigmas de una modelo republicano son

de difícil concreción, sea porque la deliberación de quienes condu-

cen la civitas y por lo tanto, que dictan el derecho y delimitan es-

pacios de libertad del hombre, no es lo suficientemente madura y

orgánica o porque el poder del estado es siempre dominación a

otros.

De tal guisa que en la práctica por momentos aún los republicanos

tienen la triste percepción, que los ciudadanos sólo tienen libertad

en el silencio de las leyes, esto es, allí cuando el derecho por ac-

ción u omisión no interviene; con lo cual, es la realidad quien

empuja —fatigosamente sin duda— a darle alguna cuota de razón

a Thomas Hobbes, cuando afirma “La máxima libertad de los súb-

ditos depende del silencio de la ley (...) En los casos en que el

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200550

HOBBES, T. Leviatán, Parte II, Cap. XXI, se cita según Ed. Universitaria, Uni-

versidad de Puerto Rico, 1971, pág. 188.

Obviamente que no aspiramos ninguna originalidad, con muchas más auto-

ridad que nosotros ya Will Kymlicka ha insistido en la posibilidad de compati-

bilizar una posición liberal y una defensa de los derechos de las minorías e in-

cluso una idea de ciudadanía (vide Ciudadanía multicultural, Barcelona,

Paidós, 1996).

Vide CASTORIADIS, C.; El mundo fragmentado, Bs. As., Altamira, 1990.

soberano no ha prescrito una norma, el súbdito tiene libertad de

hacer o de omitir, de acuerdo con su propia discreción”

. Adver-

tidos de tal cuestión, como se ha indicado más próximos a un

modelo que otro, quizás todo el desafío de la presente comunica-

ción pase por intentar un abordaje si se quiere, de un republicanis-

mo un tanto más liberal

La limitación del derecho o la violencia que prima facie se puede

experimentar por el mismo, se trata de una ‘violencia procedimen-

tal’, puesto que a primera vista indica de qué manera tales o cuá-

les actos se debieran cumplir, para que tengan efectos provechosos

para quienes así los realizan. Pues por caso, absurdo sería pensar,

que alguien quiere realizar un determinado negocio de compraven-

ta y si es el vendedor: entregar la cosa y no recibir el dinero por

ella. Definitivamente dicha violencia del derecho, que nombramos

procedimental es intuita a la dimensión socio política del hombre;

prescindir de ella, es estar fuera de la polis y tal como Aristóteles

dijo, es ello un privilegio de los dioses o de las bestias.

Con una tal tesis es que también tomamos deliberada distancia de

quienes profesan la dimensión autonómica del hombre como om-

nímoda, y que la transforman en un proceso de lucha por la cons-

trucción de una nueva subjetividad no subordinada, para con ello

lograr una emancipación plena

No nos referimos entonces, a esa violencia procedimental que ani-

ma intrínsecamente al derecho, toda vez, que una de las notas con-

ceptuales propias del mismo es ser prescriptivo, y por lo tanto, al

no rogar, pedir o solicitar, sino obligar y mandar sin duda, que es

de alguna manera violencia. Mas se trata, iteramos, de una violen-

Se puede seguir para el primer caso, las diferencias que formula H. Frankfurt

y que fueran consideradas por B

AYON, J. La normatividad del derecho: deber

jurídico y razones para la acción, Madrid, C.E.C., 1991, pág. 57 y ss. y para lo

segundo, la obra directamente de R

AZ, J. The morality of freedom, Oxford,

Clarendon Press, 1986, pág. 372 y ss.

Ha señalado Albert Calsamiglia que “la idea de autonomía entendida como un

individuo que elige sin ningún condicionamiento es una idea equivocada. Los

hombres de carne y hueso nacen en unas condiciones determinadas y su autono-

mía no es absoluta sino relativa a un contexto” (Cuestiones de lealtad, Bs. As.,

Paidós, 2000, pág. 121).

cia generosa, de una necesaria para que otros individuos en defi-

nitiva, puedan ordenar sus propios espacios de autonomía.

Volvemos a postular que sin perjuicio que en el avance del traba-

jo, se vaya delimitando naturalmente lo que entendemos por auto-

nomía, por ahora cabe señalar de cuáles son las condiciones que

dicha noción debe sumar, y tal como formulara Emanuel Kant, a

saber: ‘racionalidad’ e ‘independencia’, y que hoy parecen al me-

nos insuficientes para dicha construcción.

En tal línea, desde diversos autores contemporáneos, se ha incorpo-

rado a las citadas condiciones, la prelación u ordenación que cabe

asignarle por el sujeto autónomo a sus ‘preferencias’ u ‘opciones

relevantes’

, motivo por el cual, indiscutidamente que la autono-

mía del sujeto no es una cuestión puramente formal, sino que ade-

más de ello, las condiciones sustantivas para un tal ejercicio con-

creto. Por último debemos adelantar, que resultaría poco creíble el

no considerar como una variable determinante para la autonomía

del sujeto, el contexto cultural, puesto que el nombrado, en verdad

que forma parte de la misma identidad del sujeto autónomo

III. La violencia jurídica. De lo procedimental a lo sustancial

Habremos de intentar situarnos en un discurso, que nos distancie

de esta noción de ‘violencia procedimental’ y nos lleve al umbral

de una ‘violencia jurídica sustancial’ y por ello, cualitativamente

diferente de la antes citada. Ya no se trata de las formas en que los

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200552

Siguiendo esta lógica se puede decir, que la ‘violencia procedimental’ es

siempre medible en escalas de cuánto es lo que el derecho en términos de liber-

tad permite; mientras que la ‘violencia sustancial’, se refiere a las mismas ma-

terialidades de la acción. Desde este punto de vista, de nada le serviría al hom-

bre estar en un sistema de derecho donde acaso, la violencia procedimental sea

de escasa relevancia —por ello máxima libertad—, por caso para ejercitar la

publicación de la libre expresión si a la vez, la violencia sustancial ha excluido

de dicho menú disponible, a la literatura referida a un autor o de una temática

en particular.

Brevemente se puede decir de ellos, que “aluden a aquellos derechos humanos

garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los ca-

sos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”

ÉREZ LUÑO, A. Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1988, pág. 46).

Ello es así en orden a que tienen una doble dimensión, por una parte se pre-

sentan como un conjunto de valores objetivos básicos para todos y a la vez, como

el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos

respecto a aquéllos valores.

A tal respecto la lectura del art. 14 de la Constitución Nacional deviene de in-

discutida autoridad: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:...” (la bas-

tardilla es nuestra).

actos se deben cumplir, sino en rigor de verdad, de cuáles actos

humanos y qué grado de relevancia deban poseer para quedar so-

metidos a las formas de violencia sustanciall

Inicialmente destacamos que el verdadero conflicto en realidad se

produce, cuando los llamados derechos fundamentales

y por lo

tanto, los que otorgan la base de sustentación a todo homo socia-

lis

; devienen reglamentados

en un margen mayor al que la

misma razonabilidad de la ‘violencia jurídica procedimental’ cons-

truye como potable y por lo que, se convierte la misma en ‘violen-

cia jurídica sustancial’ puesto que, afecta a los mismos derechos

de los ciudadanos que están en la base del sistema jurídico.

Desde este punto de vista no se puede ocultar, que el derecho ha

tomado entonces, una cuota de connaturalidad tan notable en la

realización social de los hombres, que de la misma manera que vi-

vir socialmente implica una cierta cuota de restricción, tanto en lo

que concierne a la libertad natural que a cada uno asiste, como a la

misma vehemencia que deviene ser mesurada o moderada, sea por

Como es obvio, no alentamos ningún proyecto de vida que en realidad impor-

te clausurar todos los restantes, puesto que ello o será tiranía o anarquía y en

cualquiera de los dos casos, estamos fuera del ámbito de los derechos fundamen-

tales que presupone por definición un orden constitucional consolidado.

propio temperamento personal o por pura cortesía y educación. El

vivir con el derecho es el modo de vivir que tiene el hombre.

De cualquier manera no se nos escapa que en determinadas cir-

cunstancias los ciudadanos, esto es entonces: hombres que coexis-

ten en una polis, pueden llegar a tener modelos diferentes de or-

ganización de la mencionada sociedad política y en función de

ello, creer que el sistema jurídico que los delimita en tanto deter-

mina lo permitido, prohibido u obligatorio es acaso insatisfactorio,

propiamente maligno y por lo que, es percibido el nombrado es-

quema normativo, desde lo existencial como violento. Nadie en su

sano juicio dudaría en afirmar, que el modelo socio jurídico fic-

cionado por George Orwell del ‘gran hermano’, sin duda que era

violento porque oprimía, cosificaba al hombre en un todo absolu-

tamente importante como era la sociedad y lo relegaba a ser sólo,

una mera unidad de funcionamiento previsible.

Tampoco a nadie se le escapa pensar, que el derecho que diaria-

mente nos orada y traspasa desde antes de nacer y hasta después

de morir con sus prescripciones, indicaciones, reglas y normas,

formas, formalismos y formulismos; el que a veces se presenta

como un fenómeno social absolutamente violento. Violento porque

nos hace perder algunas posiciones en nuestros propios proyectos

de vida, que como tal siempre conllevan una provocación de con-

quista de mayor libertad y que los individuos internalizan como

opciones totalmente loables y valiosas, para la misma compren-

sión de la realización social

IV. Topografías de los proyectos de vida

Adelantamos en afirmar que en rigor el único proyecto de vida

que el hombre puede tener seguridad de alcanzar, es el de que no

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200554

Desde otra perspectiva ha dicho Thomas Nagel que “cada uno de nosotros es un

núcleo independiente e irreductible de libertades y valores que no puede diluirse en

el bienestar general” (“Los derechos personales y el espacio público” en Democra-

cia Deliberativa y Derechos Humanos, Barcelona, Gedisa, 2004, pág. 51).

Dentro de la variedad de ejemplos que se pueden formular, resulta claro el de

aquél sujeto, que decide alistarse voluntariamente en un ejército profesional para

con ello realizar su verdadero y ferviente mayor deseo de vida; aun cuando ello

le imponga una notable restricción en su libertad personal.

podrá sustraerse a la limitación de su libertad que el derecho, hará

en pos de los otros. Es indudable que aquí podríamos discutir ani-

mosamente en torno a que es lo que podemos entender como ra-

zón común de un proyecto de vida.

A tal fin y sólo inicialmente hay que puntualizar, que se tratan de

las mismas aspiraciones y realizaciones que el sujeto civil propen-

de cumplir en el marco social y que transitan demandas desde

materiales hasta espirituales, actuales o futuras, autoreferentes o

con referencia a terceros; sin distinción en orden a la calidad de

las mismas ni tampoco a la intensidad de ellas. Desde esta pers-

pectiva claramente descarnada, proyecto de vida es un concepto

holístico y totalizador de la naturaleza humana y concentra la su-

matoria más o menos ideal de proyecciones, que el hombre tienen

en un determinado tiempo y lugar y que, en modo alguno puede

considerase siquiera que habrá de ser mantenida en el tiempo

Resulta conveniente entonces delimitar que es posible, compren-

der la existencia de proyectos de vida que impongan restricciones

a la libertad y por lo tanto resulta, que no toda afectación que a la

libertad se realiza, puede derechamente ser entendida agraviante a

un modelo autonómico

Mas como se podrá advertir, la diferencia radica en que es la per-

sonal opción del sujeto de coartar o restringir su propia libertad,

para de seguro con ello, llevar adelante la consecución de un pro-

yecto de vida que comprenda como satisfactorio. Ello se explica a

partir de las llamadas ‘preferencias de primer y segundo orden’

que el sujeto tiene, en donde, al efecto de cumplir una de segun-

do lugar —aunque sea más importante que la restante— decide sa-

crificar una cuota —mucha o poca— de su libertad; que inicial-

mente es lo que aparece con gran notoriedad en toda preferencia

de primer orden

. Con ello así los autores han querido mostrar

que libertad y autonomía, no son siempre proporcionales, sino que

en determinadas circunstancias pueden avanzar en el sentido in-

verso.

Con ello queda claro, que los proyectos de vida del hombre, co-

rresponde que sean estimados en acto y en potencia; puesto que el

límite de la actualización de los mismos —con independencia de

los demás factores que los permitan ejecutar— requiere del con-

curso necesario del derecho. Desde una construcción hasta si se

quiere metafísica de la tesis del proyecto de vida, el derecho hace

las veces de causa eficiente y por lo tanto, es quien posibilita la

actualización del mismo.

Acorde a lo dicho los mencionados programas de vida no son to-

dos los deseados y aun posibles biográficamente; sino sólo los

jurídicamente posibilitados. En realidad hay que señalar que pro-

yectos de vida en donde el aspecto potencial y actual sea una bre-

cha de corta distancia, sólo es posible predicarlos en comunidades

donde la fuerza del derecho o sólo cumple un rol artificial y en-

tonces la ley del más fuerte sigue siendo la que impone los únicos

proyectos de vida realizables; con lo cual, habiendo sólo proyec-

tos de vida de los fuertes o de unos pocos, lo que no existe es

posibilidad de predicar la existencia de los mismos. Cuando los

proyectos de vida no son una posibilidad para todos, sino sólo

para algunos, el derecho es lo que no existe. Afirmamos entonces,

que quien proyecta desde la libertad sin la opción por el derecho,

pues opta por una promoción vital excluyente y por lo tanto de

ARMANDO S. ANDRUET (h)

En este orden de cuestiones explica David Richards, quien define la autono-

mía como la capacidad para ordenar las preferencias realizando una evaluación

crítica de ellas, que “la autonomía (...) es una capacidad para realizar deseos, pla-

nes y evaluaciones de segundo orden racionalmente autocríticos. Esto es, en par-

te, una descripción de la voluntad humana y su fuerza en nuestras vidas. Pero el

ejercicio de la autonomía no es lo mismo que el deseo consecuente de algo sin

importar de qué” (citado por Á

LVAREZ, S. La autonomía personal en Estado, Jus-

ticia, Derechos (E. D

ÍAZ, J. COLOMER, Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 163).

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200556

no-inclusión social y un tal programa, no es aconsejable que sea

acompañado, ni es tampoco merecedor de ninguna atención socie-

taria.

Como también un proyecto de vida al margen del derecho y por lo

tanto que exprese la totalidad de la libertad que el hombre activa,

en realidad no puede ser juzgado como una pura realización exis-

tencial, sino como pura lucha y violencia, luego entonces, proyec-

to de vida es aquél que muestra libertad ejercitada en el marco

social sin restricción o limitación alguna. De lo contrario se con-

vierte esa misma libertad en violencia.

Libertad y violencia en el marco de lo social se diferencian en

manera cognitiva sutilmente, aunque operativamente sea ello bas-

tante obvio. Sólo el derecho tiene la autoridad de transformar a la

libertad en violencia y por eso es que devienen, podemos ahora

afirmarlo, en conceptos de una congénita matriz y que separarlos,

es lo mismo que resignar una vida al modelo del estado de natu-

raleza —pura libertad y violencia en manera simultánea—, con lo

cual y puesto el modelo en cada uno de los otros, aparece clara-

mente obstructivo de cualquier proyecto de vida que se aspire

emplazar.

A modo de primer espacio reflexivo se puede decir entonces, que

vivir socialmente, importa hacerlo a costa de un sometimiento to-

lerable más o menos voluntario a ser violentados en nuestra liber-

tad por el derecho, en cuanto que con ello existe frustración a

nuestros decibles e indecibles proyectos de vida y por lo tanto,

asumiendo resignadamente —o no—, que enajenamos por los

otros con quienes socialmente coexistimos, alguna cuota parte de

nuestra libertad de realización en su máxima expresión. Desde

este punto de vista, bien se podría discutir si la afectación que se

pueda realizar sobre los programas de vida de los ciudadanos, de-

viene como una frustración sólo a la libertad negativa o también

se suma en ello el ataque a la libertad positiva.

Antes de la respuesta, sólo una breve precisión para evitar más

equívocos a los que corrientemente se generan en el tópico; para

lo cual, siguiendo la construcción de Isaiah Berlin se puede re-

cordar que la ‘libertad negativa’ se refiere al espacio en el que

“La coacción implica la interferencia deliberada de otros seres humanos den-

tro de un espacio en el que si ésta no se diera yo actuaría” (B

ERLIN, I. Dos con-

ceptos de libertad, Madrid, Alianza, 2001, pág. 48).

“Quiero ser un sujeto y no un objeto; quiero persuadirme por razones, por

propósitos conscientes míos y no por causas que me afecten, por así decirlo, des-

de fuera (...). Sobre todo, quiero tener conciencia de mí mismo como un ser acti-

vo que piensa y quiere, que es responsable de sus propias elecciones y es capaz

de explicarlas por referencia a sus ideas y propósitos propios” (B

ERLIN, I. Dos

conceptos de libertad, Madrid, Alianza, 2001, pág. 61).

Norberto Bobbio también se ha referido a ellas destacando que “Libertad sig-

nifica o bien facultad de realizar o no ciertas acciones, sin ser impedido por los

demás, por la sociedad como un todo orgánico o, más sencillamente, por el po-

der estatal; o bien, poder de no obedecer otras normas que las que me he im-

puesto a mí mismo. El primer significado es constante en la teoría liberal clási-

ca, según la cual ‘ser libre’ significa gozar de una esfera de acción, más o

menos amplia, no controlada por los órganos del poder estatal; el segundo sig-

nificado es el que emplea la teoría democrática, para la cual ‘ser libre’ no

significa no tener leyes, sino darse leyes a sí mismo” (“Kant y las dos liberta-

des” en Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a Gramsci, Madrid,

Debate, 1985, pág. 197).

un hombre puede actuar sin ser obstaculizado —o coaccionado—

por otros

, mientras que la ‘libertad positiva’ tiene un compo-

nente si se quiere más psicológico que físico como la anterior,

puesto que apela a responder, que es el mismo hombre quien tie-

ne el imperio, poder o autonomía, de definir sus propias decisio-

nes de vida

Y si bien inicialmente podemos sostener que cuando políticas gu-

bernamentales o prácticas sociales relevantes, devienen como frus-

tratorias de algún proyecto de vida sea de grupos o individuos que

conforman el colectivo social, tales actos se inscriben como vio-

laciones principalmente a la libertad positiva.

Ello es así sin perjuicio que desde la mirada referencial a los otros

o co-referencial al mismo sujeto, pueda decirse que se trata siem-

pre ‘de’ algo propio y con proyección ‘para’ los otros con quienes

se comparte el hábitat social, porque un proyecto de vida —cuan-

do es tal— atrapa tanto al hombre ‘de’ quien ha resultado el pro-

yecto como vital, cuanto ‘para’ el entorno próximo, medio o remo-

to del mismo.

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200558

Vide KANT, E. En defensa de la ilustración, Barcelona, Alba, 1999, pág.

260-261.

Algunos han visto esta línea argumental como una manera de superar el ‘au-

tonomismo ingenuo’, postulando en su defecto que “es fundamental comprender

que la verdadera autonomía se pelea todo a lo largo de la sociedad (incluyendo el

estado). Aclaro de nuevo aquí, para que no haya malentendidos: creo que la cons-

trucción de autonomía, lo que algunos llaman ‘contrapoder’, tiene que ser el ho-

rizonte fundamental de nuestra táctica política. Pero para cambiar el mundo tene-

mos que encontrar la forma de desapoderar el estado, y reemplazarlo por otra

forma de relación social” (Ezequiel Adamovsky, citado por T

HWAITES REY, M.

La autonomía como búsqueda, el Estado como contradicción, Bs. As., Prometeo,

2004, pág. 46).

Sin embargo en una descripción un tanto más rigurosa, la grave-

dad definitivamente se encuentra cuando, el acento de la frustra-

ción se coloca no ya en la inexistencia de libertad positiva del ciu-

dadano, aunque en tales circunstancias sin duda alguna que se lo

ha cosificado ya al mismo, restándole presencia autonómica y por

lo tanto, es el estado u otros quienes definen por él; sino cuando

hecho ello, se lo coacciona para la posibilidad de cumplimiento

efectivo de tales realizaciones, esto es, privándolo de su libertad

negativa. Es obvio señalarlo que siendo los hombres interdepen-

dientes como lo son, no parece posible pensar una sociedad en

donde no exista algún tipo de restricción a la libertad negativa en

aras a asegurar la misma socialización; mas nunca una sociedad

afectatoria integralmente de ella.

Mas a costa de saciar iteramos, que cuando alguien decide por los

otros y por lo tanto, define los proyectos suyos como propios

nuestros y por lo tanto no necesariamente compatibles unos con

otros; devalúa en grado extremo a las personas. E. Kant afirmaba

que “nadie puede obligarme a ser feliz a su manera”, como que el

paternalismo “es el mayor despotismo imaginable”

Dicha realización violenta del derecho y frustratoria del ser que

acontece —rectius: hombre— con su determinado programa de

realización coexistencial; impuso que los caminos de superación

del mencionado extremo, a veces concluyeran siendo mucho más

violentos que la violencia que los sistemas político-jurídicos ini-

cialmente postulaban

. En dicha ocasión, cuando ello es pleno y

En este marco vale la pena recordar que los revolucionarios franceses se apoya-

rán en el derecho natural racionalista para impugnar el orden vigente —L’ancien

régime—; la revolución inglesa invocará el common law para oponerse al absolu-

tismo real; las revoluciones comunales del medioevo se apoyarán en los fueros o

derecho viejo; la revolución marxista se colocará más allá de todo derecho (cfr.

OTO KLOSS, E. en Prólogo a la obra de Vincent, P. Revolución y derecho, Ghersi,

Bs. As., 1982, pág. 17).

los proyectos de vida son compartidos por un grupo de personas

y que a la vez, se han visto frustrados con tal suceso, el cambio

de modelo que realizan en verdad es revolucionario.

La auténtica revolución no sólo que es una guerra armada don-

de un bando triunfa sobre otro, sino en particular, donde un or-

denamiento jurídico es sustituido por otro diferente en función

de un conjunto dominante de proyectos de vida que eran antes

frustrados. Sin la realización de un orden jurídico nuevo, el fe-

nómeno revolucionario en realidad no es tal, sino sólo: ruptura

del orden vigente, amotinamiento, alteración de la paz. En ri-

gor, sin tal cambio jurídico lo que existe es turbulencia pero no

revolución

Mas lo cierto, es que ordinariamente los ciudadanos no andamos

organizando o participando en revoluciones y sustituyendo los ór-

denes normativos existentes, por otros que nos resulten menos

violentos en cuanto permiten que se vea mejor desarrollado nues-

tro propio proyecto de vida. En verdad por defecto, acudimos a

modos más racionales para denunciar la violencia que lo jurídico

nos puede generar, tanto actual como potencialmente.

Para ello, utilizamos las vías legislativas que permiten realizar los

cambios normativos que son requeridos o por el contrario, se pue-

de denunciar en manera particular un desaguisado que traduce vio-

lencia, mediante el reclamo directamente judicial, sea ello por la

vía sumaria del amparo o en su defecto por la del planteo de in-

constitucionalidad. Paradojalmente en este último camino, el dere-

cho que violenta y que por ello parcial o totalmente intenta ser

removido por el justiciable, es también quien otorga los instru-

mentos suficientes para liberarse el ciudadano. La violencia de lo

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200560

Al sólo efecto ilustrativo se puede recordar el caso ‘Bahamondez, Marcelo -

s/Medida Cautelar’ (ED 153-254) sobre la no imposición de una transfusión san-

guínea habiéndose invocado razones religiosas; el caso ‘Bazterrica, G.M. - s/Te-

nencia de Estupefacientes’ (ED 120-289) que desincriminó el consumo personal

de estupefacientes por razones de afectación a un proyecto de vida; el caso ‘Co-

munidad Homosexual Argentina c/ Resolución Insp. Gral. de Justicia - s/Personas

Jurídicas’ (ED 146-238) por el cual, se autorizó la inscripción de la nombrada so-

ciedad en orden al reconocimiento de determinados proyectos de vida; el caso

‘Tanus, S c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. - s/amparo’ (ED 191-429) que pre-

tendió aunque finalmente se rechazó la interrupción del embarazo de la mujer

concibiente de un niño anencefálico en función que comprometía la decisión de

la madre. Todos los casos nombrados, han sido resueltos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación.

jurídico con ello se agrava, puesto que a priori se reconoce como

una posibilidad de ser frustratoria y para lo cual, orienta los reme-

dios para remover dicho acontecimiento negativo.

De cualquier manera esa libertad operada judicialmente, no es

una ‘libertad natural’ sino una ‘libertad naturalizada’ por la rec-

tificación jurisdiccional

. De ser ese el caso, el justiciable se

encuentra en una suerte de situación de mayor vulnerabilidad

toda vez, que su proyecto de vida debió ser racionalizado a ca-

tegorías suficientemente comunicables y también que de alguna

manera han debido ser probados desde lo judicial tales extremos.

Y si bien ello puede parecer a veces una cuestión compleja, en

realidad no se puede desconocer que inicialmente ello sirve, para

que el propio titular del proyecto de vida en discusión, revise sus

aristas y encuentre que no tiene el mismo, una entidad de racio-

nalidad que habilita la comunicabilidad a una sociedad de igua-

les y con quienes se puede en definitiva, establecer acuerdos

morales determinados.

Cabe a este propósito señalar al menos una cuestión y que se vin-

cula con el tópico de cantidad y el lugar que cabe asignarle al

mismo en las cuestiones de tipo moral. En tal sentido, la creencia

compartida por muchas personas o determinados grupos sociales,

que una determinada práctica es buena, en modo alguno significa

que desde el punto de vista moral sea valiosa. Tal como se ha di-

cho “la noción de consenso social necesita un escrutinio críti-

Cfr. BELTRÁN PEDREIRA, E. “Diversidad y deberes cívicos: liberalismo, ciuda-

danía y multiculturalismo” en Estado, Justicia, Derechos (E. D

ÍAZ, J. COLOMER,

Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 386.

Quizás una buena prueba de ello lo pueda dar, la agigantada producción cine-

matográfica del nombrado ‘cine porno’. Existe un fuerte consumismo pornográfi-

co masculino y femenino, de todas maneras se hace ello en la mayoría de los ca-

sos reservadamente. Bien podría pensarse atentatorio a los programas de vida de

dichos consumidores, que la compra o alquiler de dichos productos exigiera un

trámite más engorroso y declarativo que el impuesto para la compra de otro ma-

terial fílmico no pornográfico (Cfr. M

ACKINNON, C. y POSNER, R. Derecho y por-

nografía, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997).

Recuerda la autoridad de Hans Gadamer que es corriente que en el contexto

de la Política aristotélica (vide 1253a9) se afirma que el hombre es animal ratio-

nale, y se traduce el concepto logos por rationale, para definir al hombre como

ser de razón. Sin embargo —y luego de otras explicaciones, concluye— “en el

caso del hombre, la naturaleza ha dado un paso más. Le ha dado (al hombre) el

logos, es decir, la posibilidad de mostrar algo mediante palabras (...) el lenguaje

fue considerado por Aristóteles como la perfección última en el desarrollo de lo

vivo a través de la naturaleza” (G

ADAMER, H. “Los límites del lenguaje” en Arte

y Verdad de la Palabra, Barcelona, Paidós, 1998, pág. 134).

co”

. Dicho escrutinio con independencia del obvio carácter dia-

lógico que en él subyace y que hace las veces de suficiente instru-

mento procedimental, impone también una comprensión del mis-

mo como agente independiente, pero siempre relacionado con un

todo social —local o mayor— en el cual se emplaza.

Mas volviendo sobre esta libertad naturalizada que se intenta em-

plazar por vía judicial, está claro, que todos los hombres tienen

inconfesables proyectos de vida que no desean exponer ante un

tribunal de justicia; no porque sean ellos malos o perversos, sino

porque en verdad lo que no tienen siempre, es la posibilidad de

ser demostrables. De cualquier manera no se puede desconocer,

que por alguna razón y generalmente vinculada con la misma

construcción cultural, resulta corriente que sean mantenidos cier-

tos programas vitales, naturalmente en el ámbito no de la mera

privacidad, sino de la misma intimidad

. Empero que no sean ta-

les, no significa que no puedan tener una secuencia racional que

pueda ser comunicada a los restantes co-societarios y en ello, el

esplendor de ser el hombre animal rationale

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200562

“Se acostumbra a decir que la función de la prueba es la de ofrecer al juez

elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es

verdadero o falso. A su vez, se dice que un enunciado fáctico es verdadero si está

confirmado por pruebas y es falso si las pruebas disponibles confirma su false-

dad; y no está probado si en el proceso no se adquirieron pruebas suficientes para

demostrar su verdad o falsedad” (T

ARUFFO, M. “Algunas consideraciones sobre la

relación entre prueba y verdad” en Discusiones, Nº III, Año 3, Bahía Blanca,

Universidad Nacional del Sur, 2003, pág. 31).

En el segundo caso, la prueba es un instrumento de conocimiento; en el pri-

mero de persuasión y por lo tanto, nada tiene que ver con el conocimiento de los

hechos. “La prueba no serviría, pues, para establecer la verdad o falsedad de

enunciado alguno y, por tanto, tampoco para proporcionar conocimiento acerca

de nada, sino que serviría sólo para persuadir al juez, para convencerlo de lo fun-

dado o infundado de un enunciado fáctico. La prueba (...), no ofrece información

sino elementos de persuasión” (T

ARUFFO, M. “Algunas consideraciones sobre la

relación entre prueba y verdad” en Discusiones, Nº III, Año 3, Bahía Blanca,

Universidad Nacional del Sur, 2003, pág, 32. También se puede consultar con

provecho a tal respecto G

ASCÓN ABELLÁN, M. Los hechos en el derecho - Bases

argumentales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 1999, pág. 47 y ss.).

Pues una cosa es biográficamente tener un proyecto de vida, y

otra bastante diferente contar con los extremos probatorios sufi-

cientes

, puesto que por definición los mismos estarán más ubi-

cados en una prueba de persuasión antes que de cognición

. Mas

lo que no puede estar ausente es la racionalidad discursiva que

permita al menos hacerlo cognoscible para los restantes.

De cualquier manera y para el supuesto caso que pueda ser exitosa-

mente probado el mismo, lo que en rigor mucho dudamos, toda vez

que el juez aun cuando esté persuadido del acierto del reclamado

proyecto de vida, no puede dejar de otorgar las razones de las fuen-

tes de convencimiento que ha tenido y ello seguramente, que impo-

ne algo más que estar persuadido. Ello así, porque se le requiere al

juez, no sólo la justeza en el derecho sino también en los hechos.

Desde el marco constitucional quizás se pueda afirmar que la exis-

tencia de proyectos de vida está fuera de toda discusión su acep-

tación, mas como para el juzgamiento de ellos, es que aparece la

imposición de la justicia del reclamo desde los hechos, a veces re-

sultará frustrada la vía judicial, por insuficiente actividad probato-

ria. Y aun cuando fuera exitosa ella, hasta el momento en que tal

De tal guisa es que se puede hablar de libertad de expresión, de enseñar y

aprender, de libre asociación, de petición y de reunión, de entrar, permanecer,

transitar y salir del territorio, de propiedad, de trabajar y contar con derechos gre-

miales; por señalar los más característicos.

Recuerda Christian Thomasius que “los praejudicia y los pre-juicios no son

más que opiniones falsas que nos alejan del conocimiento de la verdad y que el

hombre se convence de que son verdaderos sin ninguna razón, o bien porque cree

ingenuamente lo que le cuentan otros y hace caso de su autoridad, o porque por

logro se obtiene o acaso recuperado para el caso, que se hubiera

ordenado su cese; el proyecto de vida o no pudo iniciarse o tuvo

que suspenderse.

Así las cosas se puede entonces afirmar, que el derecho se con-

vierte en un verdadero catalizador entre las libertades —por una

parte— que el ciudadano reclama como propias y son posibles de

auspiciar y propender y que en términos jurídicos serían de lectu-

ra constitucional prima facie y aquellas otras voliciones y pulsio-

nes —en segundo lugar— de la misma fuente libertaria humana,

pero que por su grado, intensidad, trascendencia o funcionalidad,

entrarían de alguna manera en conflicto con las ‘libertades consti-

tucionales prima facie’ de otros ciudadanos y que por lo tanto, el

derecho tiene que delimitar, generando alguna cuota de restricción.

Lo cual tal como se puede reconocer, es de naturaleza violenta.

Se puede advertir entonces que los proyectos de vida a los que

nos referimos particularmente, no son los que intentan desplegar

la libertad personal constitucionalmente recepcionada en manera

evidente y expresa

; sino la misma libertad humana que si bien

hundirá raíces también en el marco constitucional, ello resultará a

posteriori y no inicialmente. Al ser tal cuestión entonces una pro-

banza ulterior, los recelos de permeabilidad para tal aceptación se-

rán suficientemente pocos y se convertirán en ‘derechos constitu-

cionales encubiertos o encriptados’: su disfrute presupone remover

exitosamente un obstáculo de convencimiento acerca de su valía o

importancia y que por lo general se asienta dicho recelo, en algún

prejuicio social o cultural o hunde raíces en lo religioso, en lo me-

ramente moral o hasta incluso, en lo puramente arbitrario indivi-

dual o colectivamente instaurado

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200564

impaciencia y por la precipitación causada por aquélla él mismo se convence de

ello” (De praejudiciis o de los prejuicios - Capítulo 13 de la Introducción a la ló-

gica en De los prejuicios y otros escritos, Madrid, Facultad de Filosofía de la

Universidad Complutense, 1994, pág. 30 y ss.).

Bien afirma Jorge Malem que: “Una sociedad asentada en valores liberales

debe permitir que cada uno pueda diseñar su propio plan de vida evitando toda

tentación perfeccionista o paternalista injustificada. El respeto por la autonomía

de la persona se revela así como el elemento central a tener en cuenta para valo-

rar la legitimidad de la acción estatal” (Estudios de ética jurídica, México, Fon-

tamara, 1996, pág. 81).

Sin perjuicio que los ejemplos podrán ser refutados por alguna falta de preci-

sión, en manera global uno puede referirse al primer supuesto si acaso se revisa la

evolución que ha tenido en el derecho comparado, la aceptación de las uniones en-

tre personas del mismo sexo, primero en orden a cuestiones puramente previsiona-

les, luego habilitando la celebración de relaciones matrimoniales y finalmente lo

vinculado a la posibilidad de que puedan efectuar adopciones, este último aspecto

todavía no suficientemente consolidado. El segundo de los modelos, es definitiva-

mente el éxito logrado en lo que se refiere a los derechos de los enfermos que ter-

minaron por triunfar en una cruzada en contra del paternalismo médico y acerca de

lo cual, hoy no existe discusión ni en doctrina ni en la legislación. Finalmente el

tercer campo, tienen un carácter un tanto más errático en función que más que mi-

norías, son actuaciones individuales, pero que tienden a mostrarse como paradig-

mas sociales, por caso la amplia y todavía mezclada problemática de la conclusión

de la vida, en donde se enlazan cuestiones de eutanasia, distanasia, ortotanasia, y

suicido asistido.

La defensa a veces de los proyectos de vida y por tanto la mos-

tración en como la libertad individual se expande socialmente,

puesto que aspira a conquistar una posición de cierta relevancia en

orden a las mismas preferencias personales; puede llegar a conver-

tirse en un ajetreado estar en defensa de miradas que son refrac-

tarias siempre, a todo aquello que como tal importe diferencia

Piénsese acaso en la lucha judicial de las minorías que por alguna

razón resultan segregadas, que sólo luego de posiciones inicial-

mente humillantes han logrado mejorar un grado de aceptación

social, pero siguen siendo de notable poca recepción por el común

de los ciudadanos. Por el contrario otras que lo han logrado exi-

tosamente y finalmente algunas, que siguen teniendo resultados

exitosos en modo particular y en esporádicas presentaciones que

enarbolaron tales o cuales proyectos de vida

. De cualquier ma-

Vide CALSAMIGLIA, A. “Constitucionalismo y democracia” en Democracia De-

liberativa y Derechos Humanos, Barcelona, Gedisa, 2004, pág. 168.

Se agrega en la obra: “Este principio afirma que el único fin por el que está

justificado que la humanidad, individual o colectivamente, interfiera en la liber-

nera no se puede dejar de señalar, que aun con dichas debilidades

el sistema democrático acaso es el único que permite la progresi-

va movilidad de que preferencias individuales puedan llegar a

convertirse en otras que sean colectivas, aunque seguramente sean

en un primer estadío sólo de una minoría. Sólo la democracia per-

mite establecer el foro adecuado para la mencionada discusión de

valores, puesto que el valor que el ‘diálogo público’ cobra en los

mencionados tópicos resulta capital.

Como se puede advertir se vinculan aquí los dos elementos fuer-

tes en toda realización de auténtica democracia, por una parte la

existencia de la representación y por la otra la deliberación. La

representación es causa necesaria para la democracia, mas no su-

ficiente. Al menos ello, para una democracia activa que todo los

días construye, reconstruye y deconstruye a los mismos edificios

que existen en la sociedad

Corresponde remarcar de cualquier manera, que la vis del derecho

es así, no porque castigue, golpee, cause dolor o contenga trage-

dia; es en rigor la sola violencia de la finitud al proyecto de vida

que impone, lo que ocasiona el mencionado detrimento y tal vez

sufrimiento. El hecho de percibir los límites el hombre, mediante

la violencia que anida en el derecho, lo hace sentir al mismo más

próximo a la figura de un incapaz que requiere del paternalismo

institucional de lo jurídico, que le oriente cuáles son los caminos

que corresponde seguir o abandonar. A este último propósito, vale

tener presente que desde la mirada utilitaria inicial de John S.

Mill, el mencionado paternalismo afectatorio a la libertad, sólo

podía ser cumplido en razón de la necesidad del llamado ‘princi-

pio del daño’, que según el autor citado, es el que “debe gobernar

absolutamente la conducta de la sociedad en relación con el indi-

viduo, en todo aquello que suponga imposición o control”

. Todo

otro paternalismo deviene absolutamente contrario.

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200566

Desde esta perspectiva la frustración que en esta ocasión el ciuda-

dano comprueba es doble y altamente lacerante, pues la ratio co-

munis que se presume que el derecho encarna y que ha sido lo

mejor posible retratada en el modelo constitucional, no establece

compatibilidad de un determinado proyecto personal —derecho

constitucional encubierto—, con aquellos que prima facie se han

descripto y que desplazan a este otro. Cuando esa dimensión es

exacerbada y lo único existente son los derechos constitucionales

primera vista, aparece en toda su magnitud la entidad ya demarca-

da por el pensamiento hobbesiano del Leviatan, como único señor

que ejercita despóticamente el instrumento de limitación por exce-

lencia como es el derecho.

Todo dentro del estado, nada fuera del estado y por lo tanto el

mismo es censor, auditor e intérprete de todos y de cada uno de

los proyectos de vida que coexisten. En esta realización poca

suerte es esperable que tengan las minorías de poder generar pro-

yectos de vida propios y diferentes a los que el mismo derecho

violentamente manipulado por el estado ha considerado ya im-

portante. Huelga señalar a modo de reflexión íntima, que lo que-

ramos o no, todos a alguna minoría en verdad pertenecemos y

por lo tanto, en algún momento de nuestra propia existencia,

nuestra convivencia ingresará en una línea de conflicto social.

Ello inexorablemente habrá de acontecer.

De tal guisa es que nos aparece al final de esta sección que los

conceptos de la tríada del epígrafe: libertad, violencia y derecho,

en realidad tienen una fuerte conexidad: No hay derecho sin el

hombre, el hombre no se explica sino desde su libertad y toda li-

bertad, cuando pasa un cierto umbral respecto a los restantes

miembros de la comunidad se convierte en alguna forma de expre-

tad de acción de cualquiera de sus miembros es la propia protección. Que el úni-

co propósito con el que puede ejercerse legítimamente el poder sobre un miem-

bro de una comunidad civilizada, contra su voluntad es impedir el daño a otros.

Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente (...). La única parte

de la conducta de cada uno por la que es responsable ante la sociedad es la que

afecta a los demás” (M

ILL, J. Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1997, pág. 68).

sión de violencia. Como también es violencia la que el mismo de-

recho —operado por el estado— es ejercitado sobre los compo-

nentes de un colectivo social, campeando y juzgando, los proyec-

tos de vida que acaso se estén manifestando, gestando o hasta

simplemente deseando.

En este marco conceptual al menos, bien podríamos preguntar-

nos, ¿dónde está el límite del derecho?. Dónde está el ingreso al

nuevo territorio en donde la violencia si se prefiere nombrar

como ‘violencia buena’ —en tanto que es sólo limitativa a dife-

rentes proyectos de vida en función del resto de convivientes—

produce ese salto cualitativo y entonces se transforma en ‘violen-

cia’ sin más y con ello la afectación que a los proyectos vitales

realiza.

Una respuesta acaso se explica en función de que ello acontece

por razones que prima facie se puede decir, que exceden los cáno-

nes de la mera convivencia social, porque justamente no aparecen

tales proyectos respetuosos de los derechos constitucionales que a

primera vista, el ciudadano no advierte como naturales a su mis-

ma realización social y política

Desde este punto de vista es que se puede establecer en la cima

del taxón de violencia institucional o estatal, aquélla en donde

todo proyecto de vida queda puesto, en lo que podríamos nombrar

como estado de incertidumbre, precisamente como consecuencia

de la falta de presencia del estado de derecho. Con lo cual, volve-

mos a lo señalado más arriba, un estado en donde se instituciona-

lice la ruptura del orden constitucional

, no ofrece ningún ámbi-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

En este marco no podemos dejar de apuntar que los derechos constituciona-

les en cualquiera de los modos que aquí formulamos; reposan siempre sobre un

mismo fundamento como es el de la dignidad de la persona humana. Es ese el

primer cartabón cualitativo de medición (Cfr. nuestro trabajo intitulado Ética de

la investigación. Derecho de las personas y justicia, Córdoba, EDUCC, 2005,

pág. 11 y ss.).

Obviamente que nos estamos refiriendo con ello al llamado estado de excep-

ción, que tal como se lo ha definido indica “ese momento del derecho en el que

se suspende el derecho precisamente para garantizar su continuidad, e inclusive

su existencia. O también: la forma legal de lo que no puede tener forma legal,

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200568

porque es incluido en la legalidad a través de su exclusión” (COSTA, F. en Intro-

ducción, A

GAMBEN, G. Estado de excepción - Homo sacer, II,I, Bs. As., Adriana

Hidalgo, 2004, pág. 5).

Ha señalado G. Agamben: “Lo que el ‘arca’ del poder contiene en su centro es

el estado de excepción pero éste es esencialmente un espacio vacío, en el cual

una acción humana sin relación con el derecho tiene frente a sí una norma sin re-

lación con la vida” (Estado de excepción - Homo sacer, II,I, Bs. As., Adriana Hi-

dalgo, 2004, pág. 155).

Por caso se pueden anotar como un dato ilustrativo, que en no pocos estados

de Estados Unidos, todavía subsisten legalmente aunque desuetudo hayan perdi-

do vigencia, una cantidad de normas que reconocen su origen en la puritana Nue-

va Inglaterra del siglo XVII y que nos permitimos transcribir, porque si bien para

algunos su afectación hoy es obviamente a proyectos vitales contingentes —siem-

pre que alguien intentara hacerlas valer— posiblemente otrora lo fuera a algunos

necesarios. De donde también resulta la motilidad que existe en los proyectos de

vida en general. Ilustramos por caso que: “En Quitman, Georgia, es ilegal desves-

to para el desarrollo de programas de vida, en rigor, todos ellos se

convierten en clandestinos tanto cuanto, la anomia imperante así

lo entiende.

De tal guisa, los proyectos de vida sólo se aseguran —aunque pa-

radójico sea— desde el propio orden constitucional jurídico

, el

cual también, es el mismo que los termina anulando con invoca-

ción de las mismas razones constitucionales existentes.

Convendría también efectuar alguna precisión respecto a determi-

nadas especies de proyectos de vida que el hombre puede tener y

seguramente que pueden estar simultáneamente reclamados.

Nos referimos por caso a los ‘proyectos de vida necesarios’ y otros

‘contingentes’. Como los propios conceptos de necesariedad y con-

tingencia en filosofía son suficientemente conocidos, hemos queri-

do mantenerlos para poder así reconocer con rapidez la gravedad de

cada uno de ellos. Los contingentes tendrán una afectación por el

derecho que aunque sea duradera en el tiempo, en rigor no afecta a

las promociones vitales que el hombre quiera ensayar, pues se ubi-

can los citados proyectos más próximos a la esfera de lo que bien

se conoce como de la moralidad pública y es en función de ella,

que pueden ser atemperadas, impedidas o excluidas ciertas proyec-

ciones vitales

. Mas no deja de ser posible, que cuando la morali-

tir a los maniquíes de las tiendas sin cubrir antes las vidrieras, para no ofender el

pudor de los transeúntes. En Halethorpe, Maryland, besarse en público está per-

mitido únicamente durante un segundo. En Chicago, Illinois, está prohibido pes-

car si uno está vestido sólo con un pijama. Aunque peor suerte corren las mujeres

en St. Louis, Missouri, que sólo pueden huir de un incendio si llevan puesto un

camisón. En Carlsbad, Nuevo México, hay una norma que procura guardar las

formas y prohibe tener relaciones sexuales en el automóvil si antes no ha sido

equipado con cortinas en las ventanillas y, por supuesto, si éstas están corridas

(...) En Portland, Ohio, los zapatos de charol para las mujeres figuran en la lista

del ‘no’, porque la ropa interior se puede reflejar en ellos” (vide C

HWALLEK, G.

“Las leyes insólitas que aún perduran en EE.UU.”, Diario La Nación, 15.II.04).

Sin ánimo de pretender ejemplificar sobre lo cual, parece que no hay un

acuerdo total, pero sólo tomando las referencias que son puestas en tensión so-

cial, nos parece que los proyectos de vida así comprendidos, son los que de algu-

na forma interfieren en la disposición de la sexualidad humana no reproductiva,

esto es meramente erótica —pornográfica o no—; los límites de la misma liber-

tad de expresión por vías no convencionales sino particularmente artísticas o es-

téticas, la limitación a la autoflagelación moral o física que los individuos pueden

asumir o las conductas supererogtorias que acaso quieran realizar.

dad pública tiene un carácter altamente impenetrable desde caminos

que justamente no transiten el mismo sendero, no dudamos que será

una afectación a un proyecto vital necesario.

Por otro costado, se ubican los proyectos vitales necesarios, que

no radican en una mera construcción social de carácter genérico y

asentada en términos laxos en el mismo poder de policía, sino que

ahondan en los mismos compromisos que a manera de cosmovi-

sión el ciudadano transmundializado tiene, y por lo que, una cier-

ta y determinada civilidad que se le requiere, deviene encorsetan-

te de sus mismas pulsiones

A la misma vez, se puede intentar colaborar brindado algún con-

tenido a la noción de civilidad y que si bien ha tenido sus críticas,

la construcción que del ‘deber de civilidad’ ofreciera John Rawls,

en orden a su visión desde una democracia liberal, es a pesar de

todo de indudable valor. Por caso indica como virtudes para dicho

deber: la capacidad de evaluar y de criticar las actuaciones de las

autoridades, la disponibilidad y la voluntad de participar en la dis-

cusión pública, así como el respeto de los derechos de los demás

y el comportamiento consecuente con este respeto unido a la tole-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200570

Cfr. BELTRÁN PEDREIRA, E. “Diversidad y deberes cívicos: liberalismo, ciuda-

danía y multiculturalismo” en Estado, Justicia, Derechos (E. Díaz, J. Colomer,

Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 379.

En la mirada en prospectiva fue ya K. Engisgh quien escribió: “En realidad,

el punto angular de la deliberada autolimitación del derecho es la tendencia a la

libertad. Esta tendencia obliga siempre al derecho a dejar a la actividad humana

un campo de acción ‘vacío de derecho’” (El ámbito de lo no jurídico, Córdoba,

U.N.C., 1960, pág. 19).

rancia, lealtad y solidaridad

. La tesis es que tales contenidos se

ponderen a la hora de alentar o frustrar proyectos de vida.

V. Acerca del límite de lo jurídico

Por lo que hemos apuntado entonces, se puede afirmar que el de-

recho acoge una fuerte potencialidad de ser limitador a las liber-

tades humanas y por lo tanto, de convertirse en un buen o mal dis-

pensador de grageas grandes o pequeñas de violencia en tanto que

tenga ocasiones de limitar, restringir o definitivamente anular de-

terminados programas individuales de vida

Frente a ello no se puede negar, que los teóricos del derecho han

aprendido también a lo largo de los últimos siglos particularmen-

te, que el espacio de realización de lo jurídico es uno generoso, y

por momentos se advierte como de crecimiento ilimitado, y que el

ámbito de lo no-jurídico no sólo que es otro diferente sino por

definición de menor extensión y de fronteras siempre lábiles y que

habrá de ceder naturalmente cuando sea el todo social o el todo

gubernamental quien así lo disponga.

En realidad lo que se termina por advertir, es una tendencia a que

no quede margen reflexivo para una especie de ‘no-lugar desde lo

jurídico’ y que por definición, sea de comportamientos no relevan-

tes para lo jurídico pero que tenga algún tipo de interés para las

relaciones interpersonales. Reiteramos entonces que la integración

de ese ‘no-lugar’ se compone de conductas que no tienen una es-

tatura que las coloque en el rango de posiciones humanas juridi-

zables por alguna razón.

Al decir consolidación del estado de derecho, nos referimos con el mismo no

ya, como mera categoría político institucional, sino como un verdadero estándar

internacional al que todo estado debe conformarse. De cualquier manera no se

puede ocultar que aún así, existen carencias y defectos que no logran ser sortea-

dos, entre ellos lo que se refiere: a que la representatividad de los ciudadanos tie-

ne una fuerte cuota de ilusión; que la ciudadanía exige reglas para muchas cues-

tiones pero condena a la vez el exceso de textos; como que se acude de gran

modo a los jueces pero se denuncia la lentitud y la ineficacia de la justicia (vide

HEVALLIER, J. “L’État de droit. Avant-propos” en Problèmes Politiques et Sociaux,

París, La Documentation Française, Nº 898, 2004, pág. 5-13).

Escuela de la Exégesis designa, de manera colectiva, a los civilistas franceses

y belgas que enseñaban, en el siglo XIX, el código napoleónico con la técnica del

comentario artículo por articulo; designa además, el método o la técnica de la que

se valían aquellos juristas, y las ideas generales o ideológicas que les eran pro-

pias. Dentro de las principales características se puede apuntar —siguiendo a Ta-

rello— las siguientes: 1) el derecho es todo creado por el legislador, y es derecho

sólo aquello creado por el legislador, 2) proclama la idea de la integridad del

derecho positivo, 3) incluye la adhesión a la teoría de la división de poderes y

4) contiene una concepción de la ley como expresión de la voluntad de los legis-

ladores históricos (T

ARELLO, G. Cultura jurídica y política del derecho, México,

F.C.E., 1995, pág. 64 y ss.).

A la luz de lo indicado, el proceso se desencadena amenazante en

cuanto los comportamientos sociales son —in crescendo— cada vez

más juridizados y los márgenes por lo puramente autonómico y pro-

yectual que de la vida las personas puedan hacer, es notablemente

menor. El mencionado no-lugar jurídico cada vez es más pequeño.

A lo largo de la tradición jurídica asentada principalmente desde la

consolidación más o menos efectiva del estado de derecho

; se ha

discutido acerca de cuáles tierras eran de cada uno de estos dos se-

ñores: el ámbito de lo jurídico y el ámbito de lo no-jurídico. Ini-

cialmente el derecho quiso colonizar al hombre en la totalidad de

su extensión y por lo tanto, lo tuvo que realizar con eficaz violen-

cia sobre la naturalidad de las cosas y con obvia equivocación con-

ceptual sobre lo regulado. Por ello pues, es que se volcó rindiendo

culto a la ley, al código escrito, a la palabra de la ley que conden-

saba todo el actuar humano, tal como la exégesis proclamó

De cualquier manera no se puede dejar de afrontar, que la exé-

gesis que aspiraba regularlo todo, terminó siendo el modelo jurí-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200572

dico —desde ésta óptica— en donde paradojalmente mayor liber-

tad para el hombre posibilitó, puesto que las otras conductas que

no estaban previstas y que en el ideario del modelo eran pocas

—aunque en la realidad de los hechos eran muy numerosas— es

por el propio principio de clausura legislativa que se había soli-

dificado con la Escuela, que se generaba un ámbito de lo no-ju-

rídico identificable con lo no legislado, y lógicamente siempre es

mayor lo por normar, que lo efectivamente regulado.

A tal efecto baste recordar, que justamente esta incapacidad de

previsionar la totalidad de conductas por la Escuela, terminó

siendo el talón de Aquiles y el fracaso mismo de ella.

Entonces creyendo que el ámbito de lo no-jurídico se acortaba,

en rigor el movimiento exegético respetaba generosamente el

ámbito de lo no-jurídico. Pues por más, que el legislador creyó

haber previsto todo y llevar con ello a lejanas fronteras el ámbi-

to de lo jurídico, en realidad no estaba sino reflejando con ello

una inmediatez de la acción humana que pronto mudaría, y de-

jaría en consecuencia nuevos territorios para el ámbito de lo no-

jurídico.

Ulteriormente y en tiempos del asentamiento de la organización

institucional de las políticas legisferantes fuertes y definidas, se

llega como conclusión empírica —con independencia que haya

sido ése algún objetivo— y sí posiblemente, como una respuesta

pendular a la posición exegética y por ello, inaugurando un mo-

delo de razonamiento jurídico más de corte funcional o socioló-

gico, a que los ámbitos jurídicos terminaran siendo más peque-

ños pero de una gran fortaleza.

Es el tiempo en donde cada uno de los institutos jurídicos cobran

una máxima relevancia y que a los fines de encontrar ese espíri-

tu normativo sancionado, la figura del juez como un auténtico

intérprete de la institución jurídica, cobra una indiscutida rele-

vancia. Para que se comprenda mejor, la existencia de la figura

jurídica determinada es la ley, que será auscultada en su misma

estirpe de notas conceptuales por el juez, quien será el árbitro

activo —por oposición al anterior modelo de la exégesis— que

simplemente aplicaba autómatamente la norma.

Con ello los resquicios de espacios conductuales a ser ejecutados

en libertad plena y por lo tanto en el ámbito de lo no-jurídico, ini-

cialmente se tornan generosos y amplios.

Mas hoy, donde el estado de derecho se ha sedimentado institucio-

nalmente y en cuya matriz se consolida el paso cada vez más efec-

tivo de una democracia representativa a otra deliberativa y donde

los constructos acordatorios sociales devienen en una pieza clave

en el análisis político jurídico y moral

; en donde también el or-

den y derecho internacional hacen las veces del gran gendarme

mundial y orientan políticas nacionales, comunitarias y regionales:

se consolida progresivamente la tesis, que el ámbito de lo no-jurí-

dico paulatinamente va decreciente, para llegar a ocupar una pe-

queña franja de espacio disponible de libertad para establecer y

desarrollar algunos proyecto de vida

De tal modo decantaría que cuando se podría pensar que el dere-

cho como instituto regulador coactivo de las conductas está más

fortalecido, porque precisamente los instrumentos políticos y po-

liciales están ya afiatados suficientemente y el derecho entonces

podría ceder en modo generoso a favor de propender a los ámbi-

tos de lo no-jurídico; pues con inusitada preocupación se advier-

te, que ello no es de esa manera.

Así las cosas, el derecho avanza inescrupulosamente sobre los ám-

bitos de lo no-jurídico. Dicho progreso no es inofensivo sino que

es puramente agonal, cada paso que avanza el derecho —violen-

tamente ejercido a veces, en tanto que resulta más ostensible— es

igualmente un paso que retroceden los mismos casilleros de liber-

tad de realización del ciudadano. El progreso de la institución ju-

rídica, se cumple en términos de violencia, porque se inmiscuye

ARMANDO S. ANDRUET (h)

Vide NINO, C. La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona,

Gedisa, 2003.

Huelga destacar, que ello sería una suerte de contradicción toda vez, que “la

misma democracia constitucional basada en los principios del liberalismo sostie-

ne una concepción de la autonomía según la cual la persona debe gozar de las

garantías suficientes para realizar sus propias elecciones sin que el estado condi-

cione dicha elección” (Á

LVAREZ, S. “La autonomía personal” en Estado, Justicia,

Derechos (E. Díaz, J. Colomer, Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 172).

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200574

En orden a esta cuestión recuerda Berlin que “solamente soy libre si planifico

mi vida de acuerdo con mi propia voluntad. Planificar entraña reglas y una regla

no me oprime ni me esclaviza si soy yo el que me la impongo conscientemente o

si la acepto libremente después de entenderla, tanto si la he creado yo u otros,

siempre que sea racional, esto es, que sea conforme a la necesidad de las cosas

(...). El conocimiento libera al ampliar nuestras posibilidades de elección pero

también al ahorrarnos la frustración de intentar lo imposible” (B

ERLIN, I. Dos

conceptos de libertad, Madrid, Alianza, 2001, pág. 76-77).

en recónditos espacios que se ven por lo tanto vulnerados, y en

términos de libertad se ve restringida la misma, porque los pro-

yectos de vida se advierten naturalmente conculcados, a ser cada

vez más compatibilizados con los restantes, para que en definitiva

puedan tener aceptación.

En este marco volvemos a señalar, la necesaria resignación que

significa para el ciudadano vivir en un marco social, donde a la

previsible tarifa de frustración a su libertad negativa, se le agrega

otra cuota parte de limitación a su misma libertad positiva; mas

como la mayor gravedad está en la afectación a la segunda de las

nombradas, corresponderá al titular de un proyecto de vida hacer

un esfuerzo por socializarlo lo más posible, para que con ello, la

comunidad de participantes en el mismo se vea ampliada, y por la

misma vía, la razón autónoma que lo define se ensanche.

Desde este punto de vista no se puede dejar de atender, que una

buena práctica de someter a una suerte de ‘test de sociabilidad’ los

proyectos de vida, es ponerlos en clave de racionalidad y por lo

tanto, la demostración efectiva de poder hacer de ellos un progra-

ma comunicativo y por lo tanto, deseable también para otros

Obviamente cuando un proyecto de vida, no cuenta con una supe-

ración del test de sociabilidad, no estamos frente a un verdadero

proyecto, sino sólo a una caprichosa obstinación sea de tipo inte-

lectual, natural, cultural, artificial, estética, etc.

Llegándose a la desagradable conclusión que no existen otros pro-

yectos de vida, que aquéllos que en verdad resultan estar ofertados

y por lo tanto toda otra elección fuera del menú predispuesto por

la autoridad, implicará un verdadero desafío al poder llevarlo ade-

lante en su ejecución. Cuando un proyecto de vida, no ha sido

acordado por los mismos sistemas deliberativos operativamente

activos, su cumplimiento es problemático y desafiante a la vez.

El derecho así entonces, no sólo que es instrumento de domina-

ción y violencia, sino también de restricción de la misma libertad

humana. Desde una visión hasta psicoanalítica si se quiere, el de-

recho asumiría la responsabilidad de encumbrar el ‘principio de

realidad’ y por lo tanto, colocaría los límites al ‘principio de pla-

cer’ que los ciudadanos aspiran concretar mediante sus diferentes

proyectos de vida; lo cual a su vez, resulta claramente contradic-

torio con los mismos modos en que la sociedad por este tiempo se

desarrolla, esto es, como sociedad de consumo que si bien algún

mérito hay que reconocerle, es justamente el de haber reconcilia-

do ambos principios.

VI. Moderación judicial y proyectos de vida

Aunque debemos agregar un nuevo componente en este marco por

ahora sólo descriptivo, y es que el crecimiento del derecho y pér-

dida de libertad del ciudadano, no está en función del mayor nú-

mero de leyes, sino de las mismas delegaciones y no precisamen-

te legislativas que a los jueces se les ha realizado. Con esto no

podemos ocultar, que el problema se traslada a una frontera dife-

rente, y que bien podría ser resuelto en clave psicoanalítica para

explicar la dimensión que sociológicamente hoy se asigna a los

jueces.

Ello así, en razón de que podría conjugarse que la naturaleza ins-

titucional que personifica el juez, es la de ser el último super yo

social y por lo cual, es definitivamente quien de todo y acerca de

todo conoce. El juez es un todólogo y por ello nada se le escapa,

todo lo juzga y todo por su orden es sanamente limitado, entre

otras cosas, los proyectos de vida. De cualquier manera, la siem-

pre vigente afirmación de Hannah Arendt vale la pena recordarla

a los jueces, a saber: “la soberanía —el ideal de autosuficiencia y

el autodominio intransigentes— es contradictorio con la misma

idea de la pluralidad. Ningún hombre puede ser soberano porque

la tierra es habitada no por un sólo hombre, sino por los hom-

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200576

ARENDT, H. La condición humana, Bs. As., Paidós, 2003, pág. 199 y ss.

bres”

y a la sazón, quienes acuden al juez, como decía Aristóte-

les, porque es la misma encarnación de la justicia.

En este concierto de cuestiones el problema se complejiza un poco

más incluso, porque en realidad al ciudadano cuando la violencia

se le presenta ejercida por el sistema jurídico positivo estatal, pue-

de sentirse mucho o poco afectado en su libertad —generalmente

es más de lo que cree— pero se trata en la mayoría de los casos,

salvo crisis revolucionaria de una experiencia en manera inicial de

tipo cognoscitiva de ser violentado por el derecho normativo, aun-

que lo limite ya, pero sólo después lo pueda introyectar efectiva-

mente.

Se trata entonces la violencia ejercida por el derecho, de una par-

ticular experiencia que el justiciable tiene de cierta previsibilidad

del ordenamiento jurídico que sin duda, permite colegir sin difi-

cultad el cúmulo de afectaciones a proyectos personales que ello

importara.

Mas cuando, el ámbito de lo no-jurídico se ve empequeñecido, no

ya por la virulencia creativa de la ley; sino por la prementada tras-

lación que la sociedad diariamente enajena a favor de los jueces;

el ciudadano no sólo que aumenta su pérdida en términos de liber-

tad, sino que también agrega otra noción que fortalece el cuadro

violento, como es la misma inseguridad e imprevisibilidad de de-

jar que en los jueces se diriman nuevos conflictos generados des-

de el otrora ámbito de lo no-jurídico. La pregunta que encierra sin

duda el éxito es: ¿y los jueces, están capacitados para resolver

problemas de territorios no jurídicos?

De cualquier manera y si bien la pregunta puede parecer liminar-

mente más de orden especulativo que práctico; para cuyo análisis

agregamos que en función del dogma jurídico de la indecisibilidad

de los jueces, los nombrados no pueden excusarse de resolver

unas tales cuestiones aun cuando la materia en análisis, gravite

sobre definiciones de indiscutida caladura humana y que hasta

poco tiempo atrás, resultaban de una auténtica entidad no judicial.

En este marco no podemos dejar de hacer referencia al contem-

poráneo fenómeno de la juridización de lo privado inicialmente,

de lo personal luego y finalmente de lo íntimo; por ello quizás,

a la violencia de lo jurídico por el avance sobre lo no-jurídico,

lo único que se le pueda colocar es la ‘moderación judicial’

como un componente también de una realización judicial mayor

que el juez encarna, y que bien podemos consignar como la ‘ju-

dicialidad’

Con la noción de moderación judicial, aun en la simpleza que ella

refleja, queremos nosotros colocar algunas connotaciones concep-

tuales que nos parece de dificultad encontrar en otros nombres que

de por sí, delatan un tipo especial de virtud y que si bien son mu-

cho más clásicas y desde ya acendradas en su utilización, como es

por caso la ‘prudencia judicial’

; mas por ello, carecen de una

cierta movilidad que de atribuírsela, correríamos el serio riesgo de

ser juzgados como deformadores de la misma virtud tal como clá-

sicamente nos resulta conocida

ARMANDO S. ANDRUET (h)

Con ello nos queremos referir a la racionalidad de las prácticas del ejercicio

de ser juez en una sociedad políticamente democrática e ideológicamente plural.

Así como se puede comprender la misma práctica, pero no ya desde el rol de

juez sino de ciudadano, como la ‘judicialidad’, que se refiere a las prácticas del

ejercicio de la justicia en el ámbito cívico y por lo tanto la que habrá que tener

a la vista, a la hora de poner en marcha los diferentes proyectos de vida. Todo

ello a la vez se enmarca en una tesis mayor, como es la foucauliana que habla

de la ‘gobernamentalidad’, para concentrar en ella, la racionalidad de las prác-

ticas de gobernar. Desde esta perspectiva, no dudamos que el problema que en

este trabajo discutimos, podría ser reconducido en términos de encuentros o des-

encuentros entre la judicialidad de los actores político cívicos y la juridicialidad

de los jueces, puestos a resolver conflictos de libertad no ambulatoria en prin-

cipio.

Obviamente en esta realización de la judicialidad, cobran entidad dos princi-

pios novedosos: el de responsabilidad futura y el de precaución inmediata (vide

ONAS, H. El principio de responsabilidad - Ensayo de una ética para la civili-

zación tecnológica, Barcelona, Herder, 1995).

De ella se puede leer con total fortaleza a MASSINI CORREAS, C. La prudencia

jurídica, Bs. As., Abeledo Perrot, 1983; P

ALACIOS, L.; La prudencia política, Ma-

drid, Gredos, 1978.

Vide AUBENQUE, P. La prudencia en Aristóteles, Barcelona, Crítica, 1999.

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200578

Respecto a la tolerancia moral también denominada como ‘secularización mo-

ral del derecho’, se ha escrito que tiene por objeto “la renuncia a la coacción jurí-

dica para imponer formas de vida o comportamientos moralmente adecuados o va-

liosos” (C

OLOMER, J. “Libertad individual y límites del derecho” en Estado,

Justicia, Derechos (E. D

ÍAZ, J. COLOMER, Eds.), Madrid, Alianza, 2002, pág. 180).

John Rawls utiliza a tales efectos una expresión que resulta atractiva, pero que

sin embargo preferimos puntualizarla en este lugar y no en el texto propiamente,

pues habla de un ‘pluralismo razonable’, con lo que se refiere a situaciones de

coexistencia de una pluralidad de doctrinas filosóficas, morales y religiosas a la

vez incompatibles entre sí y razonables. Es razonable sin duda, porque tiene que

compatibilizarse concepciones enfrentadas e irreconciliables (cfr. El liberalismo

político, Barcelona, Crítica, 1996, pág. 66-67, 85-87).

Nos hemos referido en manera extensa a dicho aspecto en la labor judicial en

nuestro libro Teoría general de la argumentación forense, Córdoba, Alveroni,

2001, pág. 111 y ss.

Quizás se pueda por esta vía afirmar en el futuro, que la virtud que presi-

de el acto sentencial, es la que permite al juez hacer en él, una síntesis para

la solución del caso, de la misma ética cívica con los intereses particulares de

Está claro, que los jueces como primera virtud es que deben ser

hombres prudentes y quien lo es, tiene en miras el cumplimiento

de la mejor acción para el logro del fin bueno a ser realizado en

el acto sentencial; pero a veces, los jueces deben intercambiar vi-

siones particulares y sociales y lo mejor para el individuo no re-

sulta igual para el colectivo social y no se trata ya sólo de haber

mirado las consecuencias y situaciones de contexto del acto judi-

cial, poniendo en práctica la ‘circunspección’ como una virtud

anexa a la misma prudencia; sino pues, que debe a veces también,

ingresar a establecer cierta compatibilidad social de un determina-

do accionar individual o colectivo, con los propios marcos de to-

lerancia cívica y moral que la sociedad reclama

. Para ello, el in-

grediente de la discusión deliberativa —y que en el caso se

transformará propiamente en una hermenéutica crítica— que a tal

respecto deviene siempre enriquecedora, a la que se suma, una

suerte de despojamiento de propias visiones idiosincrásicas e ideo-

lógicas

que lo pueden orientar en definiciones que no resulten

compatibles con una verdadera ética de mínimos dentro de la cual

se extiende la gestión del hombre juez en un marco entonces, de

ética civil

los justiciables. A todo efecto valga la pena recordar el concepto central de

ética aplicada según lo recuerda A. Cortina, a saber: “las éticas aplicadas

constituyen la fenomenización de una ética cívica que se va forjando desde

las distintas esferas de la vida social, en comisiones, comités, códigos, audi-

torías, y en la esfera de la opinión pública: que constituyen la fenomeniza-

ción de la intersubjetividad moral que se va descubriendo mediante la re-

flexión y la acción” (“El carácter público de las éticas aplicadas” en Razón

Pública y Éticas Aplicadas, Edit. A. Cortina y D. García Marzá, Madrid, Tec-

nos, 2003, pág. 35).

Un buen libro que se ocupa exclusivamente del mencionado problema desde

la ponderación ahora ventilada es F

ISS, O.; La ironía de la libertad de expresión,

Barcelona, Gedisa, 1999.

Recuerda R. Dworkin: “Importa la forma en que los jueces deciden los casos

(...) La diferencia entre dignidad y ruina puede depender de un argumento que

pudo no haber golpeado con la misma fuerza a otro juez, o incluso al mismo juez,

otro día. Las personas pueden ganar o perder más por el asentimiento de un juez

que por cualquier acto general del Congreso o Parlamento” (El imperio de la jus-

ticia, Barcelona, Gedisa, 1988, pág. 15).

A la luz de lo dicho ahora más que nunca, en tiempos de conflic-

tos por la libertad y proyectos autonómicos de los ciudadanos

cobra relieve la verdadera preocupación que tiene que tomar una

sociedad cuando elige sus jueces. No serán los legisladores o las

leyes lo que les deba preocupar a los ciudadanos, sino los jueces:

siempre los jueces

VII. El ámbito de lo no-jurídico

En este marco imprecisamente presentado se impone ahora inda-

gar, hasta dónde podrá el derecho limitar y por lo tanto violen-

tar una individualidad humana que aspira por vocación de un

personal proyecto de vida, no contener sus frenos inhibitorios

respecto a una o varias tendencias presumidamente disvaliosas,

acorde al juzgamiento que en tal sentido realiza un ethos social

común y pacíficamente reconocido. Desde este punto de vista, y

siguiendo la autoridad de Neil MacCormick, la cuestión no está

radicada en si debe colocarse el poder del estado para el triunfo

de determinadas miradas morales, lo cual es absolutamente obvio

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200580

MACCORMICK, N. Derecho legal y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1990,

pág. 27.

Vide LAPORTA, F. “Sobre el concepto de derechos humanos” en Doxa (4), pág.

23 y ss.

que así será, sino en definitiva instalarse en el verdadero proble-

ma y por lo tanto en un escalón superior, como es el de indagar

cuáles principios son los que orientan en definitiva, el ejercicio

de dicho poder estatal

Precisamos con insistencia a qué cosa, nos referimos cuando inte-

rrogamos con ¿hasta dónde?, puesto que en realidad no hay posi-

bilidad de pensar siquiera en autonomía individual si no existe

también un derecho con quien se entra en conflicto; puesto que si

el derecho no existe, lo que existe es una libertad plena y por lo

que, el único límite que una libertad tiene es la libertad del otro o

la carencia de medios para ejecutar lo que como conducta se quie-

re realizar.

Por ello pues, la complicación de los proyectos de vida en rigor

aparecen, cuando estamos dentro de un orden de derecho. Lo que

a su vez, en modo alguno atenta contra la tesis de que la autono-

mía debería ser una suficiente línea vertebral sobre la cual, se or-

ganizan y configuran los derechos —tal como kantianamente fue-

ra formulada— mas lo que no puede ocurrir, es que se pueda

llegar a considerar la autonomía, como un derecho en sí, o que se

pueda reclamar subjetivamente derecho a la autonomía personal.

En este último supuesto, la restricción que se podría generar no

sería meramente una cuestión de libertad, sino de pura política es-

tatal. Al integrarse la autonomía en el mismo substractum de la

plataforma de los derechos, se convierte en rigor en un ‘derecho

moral fundamental’

Con mucha mayor razón el tema se complejiza, porque sin duda

alguna que el carácter vertiginoso con el cual las cosas se produ-

cen contemporáneamente lo impone y los cambios entonces que

en los agregados sociales se manifiestan, no permiten a veces ha-

cer un juzgamiento integral e integrado de ¿qué cosa, en rigor

significa para cada una de las personas un determinado proyecto?

“Los proyectos de vida, los desafíos y tareas de la vida, tienden a asumir hoy

en día un color y una oferta muy distintos de los que lucían hace medio siglo (...)

Pueden ser comprendidos, y así sujetos a una discusión genuina, sólo si se los

pone en el contexto al que pertenecen: el de la retirada de las agencias que pre-

tendían suplantar las decisiones individuales por rutinas prediseñadas, y la pre-

sión creciente que exige que se busquen y adopten soluciones biográficas ante la

impredecibilidad, incoherencia y a menudo estupidez de una condición social-

mente construida que se encuentra constantemente en movimiento” (B

AUMAN, Z.

La sociedad sitiada, Bs. As., F.C.E., 2004, pág. 51).

Siguiendo a Stein como figura en este modelo se puede puntualizar que “La

actividad de los juristas ‘abarca en su objeto toda la vida del hombre y de los

hombres’, por lo tanto, ‘no hay ningún hecho, acontecimiento o situación que no

pueda ser examinado por los juristas para establecer las consecuencias jurídicas

que puedan deducirse, directa o indirectamente de aquél’; todo lo concebible pue-

de aparecer en la sala de justicia ante el juez para ser encuadrado en las circuns-

tancias formuladas por el orden jurídico” (citado por E

NGISCH, K. El ámbito de lo

no jurídico, Córdoba, U.N.C., 1960, pág. 27).

Ha señalado, quizás en una modo hasta exagerado Ch. Taylor que “Nos trans-

formamos en agentes humanos plenos, capaces de comprendernos a nosotros mis-

mos y de definir nuestra identidad por medio de la adquisición de lenguajes hu-

manos para expresarnos” y “La génesis de la mente no es monológica, sino

Se corre el grave riesgo, de tener siempre una mirada sesgada

de ello

La cuestión entonces ahora radica, en que aceptada que fuera la

existencia correlativa entre libertad, violencia y derecho; es la de

intentar conocer bajo qué condiciones de realidad y/o instituciona-

lidad, ¿cuándo el derecho?, bajo el manto de querer asegurar la li-

bertad de unos miembros de la comunidad acrecienta la cuota de

violencia sobre otros. Como también conocer si en tal ocasión,

habiéndose sobrepasado el mismo límite de la debida tolerancia

cívica, el derecho es sólo violencia y avasallamiento de los dere-

chos individuales

Con lo cual abrimos un nuevo capítulo al análisis, hay una violen-

cia del derecho que aunque igualmente discutible es ‘moderada’,

mientras que hay otra, que resulta ser ‘violencia extrema’ y que

por definición, no es dialógica y no tiene marco de explicación y/

o aceptación racional, porque en el fondo lo que ella desprecia es

la propia identidad o autenticidad del sujeto

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200582

dialógica”, la propia identidad depende en gran medida de las relaciones dialógi-

cas con los demás (El multiculturalismo y la política del reconocimiento citado

por B

ELTRÁN PEDREIRA, E. “Diversidad y deberes cívicos: liberalismo, ciudadanía

y multiculturalismo” en Estado, Justicia, Derechos, E. Díaz, J. Colomer, Eds.,

Madrid, Alianza, 2002, pág. 387).

Carlos Nino recuerda que la moral social o intersubjetiva nos prescribe o pro-

hibe ciertas acciones y planes de vida por los efectos que tienen en el bienestar

de otros sujetos distintos de su agente, y la restante, apela a nuestra conducta por

los efectos que tiene en el carácter moral del propio agente según ciertos mode-

los de virtud (Ética y derechos humanos, Bs. As., Astrea, 1989, pág. 229).

Cfr. BARRY, B. La justicia como imparcialidad, Barcelona, Paidós, 1997, pág. 119.

Ha definido Kymlicka la cultura societaria como “una cultura que provee a sus

miembros de formas de vida con sentido en un ámbito completo de actividades hu-

manas, lo cual incluye aspectos sociales, educativos, religiosos, lúdicos, y económi-

En una tal circunstancia, de violencia extrema, el derecho se

convierte ipso iure en un ‘derecho asimétrico’, esto es, que la ra-

zonabilidad que tiene el estado mediante el derecho para interfe-

rir en proyectos de vida de los ciudadanos, lo es sólo tanto cuan-

to la misma sociedad en su conjunto se ve mejorada o potenciada

ya sea por el proyecto de vida que no se deja cumplir, o realiza-

do es removido, o definitivamente aparece permisividad para la

concreción de alguno de ellos; mas cuando el mencionado extre-

mo no se cumple debidamente y tal telos no existe, ha perdido

toda simetría el estado con los beneficios que vuelve a la socie-

dad —en el caso frustrando proyectos de vida— y por ello es un

derecho asimétrico el que se realiza y encarna por definición un

ideario violento.

Puede ser visualizado el mencionado problema, aunque desde una

óptica diferente desde el binomio de ‘moral personal o individual’

y ‘moral social o intersubjetiva’

; como es de imaginar la moral

personal nos indica de cuál manera los hombres debemos vivir,

mientras que la intersubjetiva de cuál manera debemos convivir

;

motivo por el que, siendo el derecho instrumento de rectificación

de conductas sociales, por definición habrá de hacer primar la

mencionada moral social; en ello tampoco se puede ignorar un

papel hegemónico que el derecho intenta cumplir, pues tratando de

establecer progresivamente una suerte de cultura societaria

. De

cos tanto en la esfera pública como en la privada. Estas culturas tienden a estar con-

centradas territorialmente y se basan, por supuesto, en una lengua compartida”

(Multicultural citizenship, Oxford, Oxford University Press, 1995, pág. 76 citado

por C

ALSAMIGLIA, A.; Cuestiones de lealtad, Bs. As., Paidós, 2000, pág. 120).

cualquier modo, siempre sobre la base de la delicada línea de in-

tentar ser simétrico o equidistante en un equilibrio inestable como

es el que se puede conjugar, a la hora de mirar lo personal y lo

colectivo en manera simultánea.

Los derechos son simétricos, esto es el que tiene el estado para

imponer y el ciudadano para obedecer, en cuanto hay una preten-

sión objetiva de asegurar un equilibrio entre la juridicidad del es-

tado, la juridicialidad de los jueces y la judicialidad particular en

el capítulo de la libertad de los ciudadanos. El derecho asimétri-

co del estado es porque, se evidencia mayor juridicidad y por lo

cual, el ámbito de lo no-jurídico es cada vez menor; es asimétri-

co del ciudadano, en cuanto existe una libertad no limitada para

realizar proyectos de vida, los que a la postre pueden —no ne-

cesariamente— llegar a entrar en conflicto. De cualquier manera

no se puede dejar de puntualizar que por lo general, la realiza-

ción histórica del derecho en los pueblos ha tenido el carácter de

ser un derecho asimétrico; siendo ello el derrotero, nos inclina-

mos con mayor predisposición a la asimetría de los ciudadanos y

no del estado.

Indudable es de todas formas, que no puede haber resignación ante

lo que intrínsecamente no parece ser lo mejor, por ello, la convi-

vencia dentro de un ‘derecho simétrico’ parece una vía esperanza-

dora de transitar; y si bien ello puede presentarse como de una

fuerte dificultad lograrlo, no se puede desconocer, que algunos au-

tores, fuertemente influenciados por E. Kant y A. Smith —particu-

larmente en la Critica del Juicio y la Teoría de los Sentimientos

Morales, respectivamente— aspiran la concreción de un sistema

político lo más parecido a las formas que el primero de los nom-

brados construye sobre el gusto como juicio estético, en la llamada

‘comunidad estética’. Esto es, una en donde se edifica a los fines

del emplazamiento de los diferentes proyectos de vida, sobre los

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200584

Cfr. KANT, E.; Crítica del juicio, Libro I, parágrafo 1.

Siguiendo a Luc Boltanski se puede decir: “El camino hacia una comunidad

así, debe pasar forzosamente por un discurso comprometido, que busque dialogar,

orientado desde el principio y en los debates subsiguientes a obtener la aproba-

ción de aquellos a los que se dirige: a mostrar que el tema al que el discurso hace

referencia es digno de aprobación” (citado por B

AUMAN, Z. La sociedad sitiada,

Bs. As., F.C.E., 2004, pág. 268).

gustos compartidos por los miembros de la sociedad y sostenida

por el compromiso mutuo e incondicional de sus miembros.

No se nos escapa que tal como indicara E. Kant, el juicio del gusto

es uno estético y por ello, no es un juicio de conocimiento o un jui-

cio lógico; y por lo tanto su motivo determinante sólo puede ser

subjetivo

. Pues justamente dicho carácter es el que hace, que a

veces proyectos de vida para unos valgan hasta la vida y para otros,

absolutamente nada; el esfuerzo entonces estará en hacer que dicha

elección consignada en el proyecto de vida sea una representación

objetiva y que por lo tanto, si bien es posible que no resulte ser

acompañada por otros tantos, al menos permite que sea representa-

da bajo un ropaje discursivo suficiente para muchos sino para todos.

Como es obvio de marcarlo, está presupuesto en una sociedad si-

métrica de derechos y que aspira a la realización de una ‘comuni-

dad estético-social’; que el instrumento que aparece como un mo-

tor de relevancia para ella, no puede ser otro que el diálogo

por lo tanto, definitivamente encaballado dentro de un modelo de

democracia deliberativa que permita hacer todos los pesos y sope-

sos dentro de la ecuación: libertad, juridicidad, juridicialidad y

violencia que como tal convergen en la vida socio política.

De cualquier manera parece importante volver a precisar que la

noción de democracia presupone la civilidad, y por ello es que tie-

ne un notable componente identitario de un colectivo específico

que bien puede ser refundido en ser ‘esa comunidad’ y no otra,

por lo que, con la generación de un ethos que le deviene intrans-

ferible como indeleble.

De cualquier manera, aun a fuerza de repetir para volver a situar-

nos desde la perspectiva que discutimos el tema de los proyectos

También se ha dicho que: “Sin embargo, este hecho jurídico no será reconoci-

do como derecho sino al término de una prueba de fuerza. Es la victoria quien

decidirá sobre su derecho, una revolución que fracasa permanece fuera de la ley”

INCENT, P. Revolución y derecho, Ghersi, Bs. As., 1982, pág. 24).

de vida, existirán algunos, que no podrán llegar a tener emplaza-

miento al menos mientras los acuerdos fundacionales sigan sien-

do los que son, y que generalmente se asientan sobre los siguien-

tes tres pivotes: i) La existencia de un cúmulo de principios y

directrices que resultan directa o indirectamente del mismo texto

constitucional, ii) La inmodificabilidad de un sistema político de-

mocrático y iii) La existencia de unos derechos humanos funda-

mentales, asentados en la misma dignidad de la persona humana.

En función de lo que puntualizáramos más arriba, en todo el pre-

sente trabajo nos hemos estado refiriendo a la violencia modera-

da, nunca extrema; lo cual no quiere decir que para el ciudadano

—aunque ella sea leve o menor— es definitivamente violencia,

aunque exista otra que es peor por ser extrema.

Quizás se pueda ilustrar este concepto precisando que por ejem-

plo, el hiato revolucionario con el cambio de un sistema jurídico

determinado por otro diferente, en tanto que ello impone ipso fac-

to la ruptura de proyectos de vida, es violencia extrema; por ello

también es que Santi Romano ha podido definir ella como “una

violencia jurídicamente organizada”

, en cambio la suspensión

que provisoriamente se puede hacer de determinados estatutos ju-

rídicos y por ello frustratorios de proyectos de vida es una violen-

cia moderada, tal el caso del llamado estado de excepción o en

nuestra versión local, de estado de emergencia.

Huelga agregar también, que la afirmación que el derecho resulte

una pieza frustrante de proyectos personales es de alguna manera

violencia, si bien parece más asociado a regímenes de carácter tota-

litario y donde ello resulta más ostensible; la pregunta se torna com-

pleja cuando también se inscribe en un otear del horizonte real de

comunidades políticas, donde el sesgo que tienen es justamente el

contrario, o sea el de ser el derecho no-violento y por ello, permitir

en grado máximo que el ciudadano potencie sus mismas libertades.

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200586

Carlos Nino ha señalado a tal respecto que “El diálogo es el mecanismo a tra-

vés del cual la democracia convierte las preferencias autointeresadas en preferen-

cias imparciales (...). Mi posición sólo intenta sostener que la democracia delibe-

rativa es el método más confiable para lograrlo” (La constitución de la

democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2003, pág. 202).

Nos parece de todas maneras importante volver a precisar el rol

acabadamente definitivo que en toda la teoría de la autonomía y

los proyectos de vida cobra el modelo democrático deliberativo, el

cual no excluye sino que suma al representativo. Su acierto está

en que el ámbito de discusión colectiva de las diferentes preferen-

cias personales, puede llevar a emplazarlas a ellas, y si bien no

con ello se transforman en ‘preferencias colectivas’, al menos no

serán despreciadas mayoritariamente

y por lo tanto, resultarán

aceptadas aunque sea ello en modo inicial, con una plausibilidad

enflaquecida, pero con la razonable expectativa, de que en forma

progresiva se tienda a maximizar el número de personas que com-

parten dicho ideario de realización.

Corresponde también señalar, que los proyectos autoreferenciales,

que si bien son proyectos de vida, se inscriben ellos y según nues-

tro parecer, en un escalón todavía más íntimo de cada uno de los

individuos y por eso, son todavía más complicados en poder exte-

riorizarlos y por lo tanto, de sumar adherentes a los mismos, o que

los otros, los reconozcan como viables en quienes lo encarnan. En

dicho conjunto de realizaciones, sin duda que el individuo en una

mera democracia representativa tiene mucho menos chance de te-

ner el triunfo que en una deliberativa; los proyectos de vida y par-

ticularmente los autoreferentes, no se ganan con el imperio de la

regla de la mayoría —eje vertebral de la democracia representati-

va— sino mediante la regla del discurso —eje de la democracia

deliberativa—; puesto que el discurso es donde se permiten exte-

riorizar las razones que valen no por los votos que ha cosechado,

sino por los argumentos que ha brindado.

Desde este perfil del análisis, un determinado proyecto de vida

puede ser votado representativa y mayoritariamente acertado o no,

pero su misma legitimidad de existencia o no, radicará en una

Vide WALDRON, J.; “Deliberación, desacuerdo y votación” en Democracia De-

liberativa y Derechos Humanos, Barcelona, Gedisa, 2004, pág. 259.

En pequeña escala se ha intentado reproducir el esquema teórico indicado, mi-

rando el funcionamiento de ciertos tribunales, particularmente de Cortes Supre-

mas, en donde las decisiones son tomadas finalmente por mayorías, pero que ha

efectuado un largo camino antes de deliberación, tratando de restañar los des-

acuerdos existentes y por lo tanto, el voto de cada uno de los miembros, aparece

como el resultado natural de un proceso de toma de decisiones democráticas y no,

como un triste colofón que se impone por una instancia deliberativa insatisfecha.

En este marco ha señalado Jeremy Waldron su búsqueda por “una teoría que re-

concilie la votación con la deliberación (...) no hay duda que la Corte Suprema es

un cuerpo deliberativo, y no deja de serlo cuando sus miembros están en des-

acuerdo entre ellos, aunque su desacuerdo implique que, al final de su delibe-

ración, la cuestión planteada ante ellos tendrá que ser resuelta por el voto (...),

en principio, no hay nada incompatible entre la deliberación, el desacuerdo y la

fuerza mayor externa a la votación como son los argumentos que

en pro o en contra de dicho proyecto se han volcado en la discu-

sión y por lo tanto, en los consensos que haya podido lograr. Ello

incluso con independencia que en el último tramo de la discusión

la cuestión termine definida por la regla de la mayoría, es una for-

taleza que durante la deliberación, se cumplió con el objetivo que

ella en sí misma tiene en este marco político, como es el de colo-

car sobre el tapete, la explicitación de las bases del desacuerdo y

darle a la sociedad una descripción razonablemente clara de lo que

está en juego

De aquí se puede colegir sin mayor dificultad, que en la medida

que haya habido una adecuada deliberación y en donde se hayan

hecho valer los diferentes argumentos que sostienen o que denos-

tan tal o cual posición, en realidad la regla de la mayoría que fi-

nalmente definirá en uno u otro sentido mediante votación, el re-

sultado del tema; permitirá establecer una valencia no sólo

cuantitativa sino cualitativa de dicha votación. Porque si bien, los

representantes tienen a razón de un voto cada uno, por los argu-

mentos que han sido brindados, el peso axiológico de la minoría

en el resultado cuantitativo puede tener a pesar de todo ello el

triunfo societario puesto que los argumentos de algunos son toma-

dos más seriamente que de los restantes

ARMANDO S. ANDRUET (h)

STUDIA POLITICÆ

06 ~ invierno 200588

Bibliografía

ACKERMAN, B. La política del diálogo liberal. Barcelona, Gedisa, 1999.

GAMBEN, G. Estado de excepción - Homo sacer, II, I. Bs. As., Adriana Hi-

dalgo, 2004.

BAUMAN, Z. La sociedad sitiada. Bs. As., F.C.E., 2004.

BERLIN, I. Dos conceptos de libertad. Madrid, Alianza, 2001.

CONILL, J. y CROCKER, D. (Eds.). Republicanismo y educación cívica ¿Más

allá del liberalismo? Granada, Comares, 2003.

DÍAZ, E. y COLOMER, J. (Eds.), Estado, Justicia, Derechos. Madrid, Alianza, 2002.

ENGISCH, K. El ámbito de lo no jurídico. Córdoba, U.N.C., 1960.

ESPÓSITO, R. Communitas - Origen y destino de la comunidad. Bs. As., Amo-

rrortu, 2003.

HONGJU KOH, H. y SLLYE, R. (Eds.). Democracia Deliberativa y Derechos

Humanos. Barcelona, Gedisa, 2004.

MILL, J. Sobre la libertad. Madrid, Alianza, 1997.

NINO, C. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona, Gedisa,

2003.

votación. Si la combinación tiene sentido en los tribunales, entonces tal vez tam-

bién tenga sentido en el nivel más general de la teoría de la democracia delibera-

tiva” (“Deliberación, desacuerdo y votación” en Democracia Deliberativa y De-

rechos Humanos, Barcelona, Gedisa, 2004, pág. 255).