-6-
reconocidos
por

la

Convención,

no

pudiendo,

salvo

bajo

circunstancias
extraordinarias
de

interés

social,

disminuir

sus

garantías

luego

de

alcanzado
determinado
nivel

de

tutela

o

cercenar

por

completo

un

derecho

particular

luego

de
su
consagración

positiva

35
.

En

este

sentido,

el

tratado

que

le

da

competencia

a

la
Corte,
reconoce

expresamente

que

la

garantía

de

los

derechos

que

se

derivan

de

las
normas
económicas,

sociales

y

sobre

educación,

ciencia

y

cultura

de

la

Carta

de

la
OEA
depende

de

los

recursos

disponibles

en

cada

Estado,

y

como

consecuencia,

el
cumplimiento
de

los

estándares

que

defina

la

Corte

no

es

exigible

de

manera
inmediata.

12.
En

cambio,

la

teoría

sobre

la

justiciabilidad

directa

de

los

DESCA

opta

por
ignorar
la

existencia

de

las

obligaciones

de

desarrollo

progresivo.

Así,

en

esta

Opinión
Consultiva
aunque

al

referirse

a

los

derechos

a

la

salud

y

a

la

alimentación,

la

Corte
construye
varios

de

los

estándares

como

metas

o

aspiraciones

altamente

exigentes
y
detalladas

(en

clave

de

desarrollo

progresivo),

aparentemente

les

da

la

naturaleza
de
obligaciones

de

exigibilidad

inmediata

en

cuanto

no

establece

parámetros

para

su
implementación.
Por

ejemplo,

al

establecer

el

alcance

del

derecho

a

la

salud

de
personas
LGBTI

privadas

de

la

libertad,

la

Corte

estableció

la

obligación

de

llevar

a
cabo
los

tratamientos

médicos

asociados

al

tránsito

de

género,

incluida

la

adecuación
de
su

genitalidad

36
.

En

el

mismo

sentido,

cuando

se

refirió

a

la

garantía

del

derecho
a
la

salud

de

personas

mayores,

determinó

la

obligación

de

adelantar

exámenes
médicos
especializados

a

mujeres

tales

como

Papanicolau

y

exámenes

para

la
detección
del

cáncer

de

mama,

de

cuello

uterino

y

otros

tipos

de

cáncer

37
.

Si

bien
estos
son

contenidos

del

derecho

a

la

salud,

considero

que

deben

ser

garantizados
de
manera

progresiva,

tomando

en

cuenta

los

contextos

y

recursos

disponibles

en
cada
Estado.

De

otra

parte,

creo

que

hay

ciertos

componentes

del

derecho

a

la

salud,
como
el

acceso

a

un

servicio

médico

de

calidad

y

al

tratamiento

de

las

enfermedades,
a
los

que

también

se

refiere

esta

Opinión

Consultiva,

que

por

su

relación

con

el
derecho
a

la

integridad

personal

o

a

la

vida

son

de

exigibilidad

inmediata.


13.
Lo

anterior

genera

una

dificultad

práctica

profunda.

La

Corte

establece

un
catálogo
amplio,

detallado

y

exigente

de

obligaciones,

que,

aunque

resultan
componentes
de

los

derechos

que

deben

ser

garantizados,

dada

la

situación
económica
de

los

Estados

de

la

región

son

imposibles

de

cumplir

de

manera
inmediata.
No

obstante,

a

pesar

de

que

la

realidad

obliga

a

establecer

pautas

a

través
de
las

cuales

las

autoridades

públicas

en

el

orden

interno,

puedan

identificar

los
componentes
obligacionales

que

por

su

relación

con

los

derechos

sustantivos

deben
ser
atendidos

instantáneamente,

y

aquellos

que

pueden

ser

materializados

de
manera
progresiva,

la

Corte

les

da

el

mismo

tratamiento

a

todos

los

estándares

o
contenidos
obligacionales

que

deriva

del

texto

de

la

convención.



Considero

que

una
decisión
más

rigurosa

habría

definido

a

partir

del

artículo

5

de

la

Convención,

las
condiciones
mínimas

de

detención

(obligaciones

de

exigibilidad

inmediata),

y

unas
derivadas
del

artículo

26

Convencional,

que

puedan

ser

cumplidas

por

los

Estados
según
su

disponibilidad

de

recursos

(obligaciones

de

desarrollo

progresivo).


14.
Por

último,

debo

señalar

que

la

falta

de

distinción

entre

obligaciones

de
exigibilidad
inmediata

y

de

desarrollo

progresivo,

genera

una

intervención

excesiva
en
la

política

criminal

nacional.

Asumiendo

que

los

estándares

previstos

en

la

Opinión
Consultiva
son

de

exigibilidad

inmediata,

la

Corte

señala

en

más

de

una

oportunidad,
que
los

Estados

deberán

optar

por

penas

alternativas

cuando

no

puedan

garantizar
los
contenidos

obligacionales

previstos

frente

a

las

personas

privadas

de

la

libertad
35
Caso
Hernández

Vs.

Argentina.

Excepción

Preliminar,

Fondo,

Reparaciones

y

Costas.

Sentencia
de
22

de

noviembre

de

2019.

Serie

C

No.

395.

Voto

parcialmente

disidente

del

Juez

Humberto

Antonio
Sierra
Porto,

párr.

7.
36
Cfr.
Opinión

Consultiva

OC-29/22,

supra,

párr.

268.
37
Cfr.
Opinión

Consultiva

OC-29/22,

supra,

párr.

372.