74
Las decisiones que se toman sobre el eventual encarcelamiento de la madre o adulto referente deben
considerar
la

situación,

edad

y

necesidades

afectivas

y

psicológicas

de

las

niñas,

niños

y
adolescentes.
El

interés

superior

del

niño

o

de

la

niña

se

construirá

con

la

escucha

de

estos

y
ponderando los derechos involucrados, a través de una argumentación que dé preponderancia a los
derechos del niños, niña o adolescente en el caso concreto. Esta exigencia es tanto aplicable a las
instancias jurisdiccionales como a las decisiones de las autoridades carcelarias.
193.
Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 12 que los
Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Agrega dicha disposición
que, con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional
373
. El Comité
sobre los Derechos del Niño ha establecido que dicha disposición se aplica tanto a los niños pequeños
como a los de más edad. Como portadores de derechos, incluso los niños más pequeños tienen
derecho a expresar sus opiniones, que deberían “tenerse debidamente en cuenta en función de la
edad y madurez del niño”
374
.
194.
Por
lo

tanto,

a

criterio

de

esta

Corte,

la

decisión

sobre

si

los

hijos

e

hijas

que

tienen
progenitores,
cuidadores

principales

o

referentes

adultos

privados

de

libertad

deben

ingresar

o
permanecer en los centros penitenciarios, y bajo qué circunstancias, debe ser adoptada con base en
el interés superior del niño como elemento central y primordial a cualquier otra consideración. En
este sentido, ya sea los tribunales de justicia, o la administración penitenciaria en su caso, deberán
guiarse por el interés superior del niño al momento de tomar cualquier medida o aplicar cualquier
procedimiento que pudiera afectarle. La Corte subraya que la apreciación y determinación del interés
superior del niño por parte de las autoridades estatales no podrá basarse en estereotipos de género
nocivos
y

prejuicios

sobre

el

rol

de

las

mujeres

frente

a

la

maternidad

y

su

capacidad

para
ejercerlo
375
, sino que deberá ser argumentado a partir de consideraciones debidamente probadas
sobre las consecuencias que conlleva esta decisión para el bienestar y desarrollo integral del niño.
De la misma manera, los Estados deberán adecuar, revisar y si fuera necesario, reformar las normas
y procedimientos que, al aplicarse, pudieren afectar, o no tengan debidamente en cuenta, el interés
superior del niño.
195.
Además,
teniendo

en

cuenta

que

el

cuidado

institucionalizado

puede

no

ser

siempre

una
alternativa adecuada para los niños, la Corte considera que al evaluar si el niño o niña debe vivir en
prisión
junto

con

su

madre

o

cuidador

principal,

se

debe

sopesar

todas

las

circunstancias

y
alternativas
posibles,

como

vivir

con

otros

miembros

de

la

familia

o

iniciativas

basadas

en

la
comunidad
376
.
Tales

alternativas

deben

ser

rigurosamente

evaluadas

de

forma

individual

y

de
acuerdo con las Directrices sobre las modalidades de cuidado alternativas de los niños
377
, bajo el
interés superior del niño y teniendo en cuenta su opinión de acuerdo con su edad, desarrollo y
madurez.
196.
Por último, la Corte considera que, de decidirse que la mejor opción es que el niño o la niña
373
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12.
374
Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 7, supra, párr. 12.1.
375
Véase, mutatis mutandis, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra, párr. 140 y Caso Ramírez Escobar y otros Vs.
Guatemala, supra, párrs. 296 y 297.
376
Cfr. Reglas de Bangkok, supra, Regla 52.
377
Asamblea General de las Naciones Unidas. Directrices sobre las modalidades de cuidado alternativas de los niños,
A/RES/64/142, de 24 de febrero de 2010. Véase, en similar sentido, Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño,
Adoptada por la Organización para la Unidad Africana, de 11 de julio de 1990, artículo 30.