REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 1
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA
CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
1
MINORITIES NEITHER “DISCRETE” NOR SO “INSULAR”: UNITED STATES SUPREME COURT
AGAINST DISCRIMINATION TODAY
Por WALTER F. CARNOTA
RESUMEN: En este trabajo el autor analiza tres pronunciamientos recientes de la Corte Suprema
norteamericana: una desestimación de un amparo presentado por una parroquia cuyos feligreses se encontraban
limitados a concurrir por la pandemia del COVID-19; un cuestionamiento de tres empleados homosexuales a sus
despidos solicitando se los encuadrase como actos de discriminación laboral con arreglo al Título VII de la
Civil Rights Act de 1964; finalmente, un reclamo de un grupo de migrantes que viven desde hace años en los
Estados Unidos (dreamers), quienes habían sido beneficiados por un programa de la Administración de
Barack Obama y que su sucesora quiso dar por concluido.
PALABRAS CLAVES: Control judicial de constitucionalidad – Interpretación constitucional – Derechos de las
minorías – Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
ABSTRACT: In this paper, the author analyzes three recent rulings of the United States Supreme Court: a defeat
of an injunction filed by a parish church whose parishioners were limited to attend as a consequence of the
COVID-19 pandemic; a claim by three homosexual employees of their dismissals requesting that they be
classified as acts of labour discrimination under Title VII, Civil Rights Act of 1964; finally, a complaint by a group
of migrants who have lived for years in the United States (dreamers) and have been benefited from a program by
the Barack Obama’s administration -which his successor wanted to conclude-.
KEY WORDS: Judicial review of legislation – Constitutional interpretation – Minority rights –
United States Supreme Court Case Law
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar.
© Universidad Católica de Córdoba
DOI http://dx.doi.org/10.22529/rdm.2020(3)01
1
Artículo recibido el 28 de junio de 2020 y aprobado para su publicación el 15 de julio de 2020.
Abogado (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Doctorando en Derecho (UNC). Profesor Titular Regular de la
Facultad de Derecho (UBA). Profesor Titular Regular de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Profesor
Titular Ordinario UNLZ, USAL y UCES. Director Académico del Doctorado en Derecho de la UNLZ.
Consejero Directivo por el claustro docente y Director del Centro de Economía y Gestión Judicial de la Facultad
de Ciencias Económicas UBA. Juez Federal de la Seguridad Social.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 2
I.- Marco teórico general
En los Estados Unidos, mucho se ha hablado acerca de los fundamentos últimos del
control de constitucionalidad (judicial review). Se constató que estamos claramente en presencia
de una “dificultad contra-mayoritaria”
3
, ya que el órgano que inspecciona la validez
constitucional de una ley o de un reglamento no es electo por el pueblo, careciendo de una
legitimidad democrática de primer grado. Esa crítica hiere de raíz el fino mecanismo de relojería
inventado por la Suprema Corte de los Estados Unidos debido a la pluma del Chief Justice
John Marshall a partir de Marbury v. Madison
4
, que apodera al departamento judicial para ese
concreto menester
5
.
Sin embargo, el Alto Tribunal ha buscado a lo largo de su historia argumentaciones
adicionales para fortalecer su postura, al ritmo de nuevas valoraciones sociales. El Tribunal,
con matices, no ha dejado de ser un actor político central de la vida política americana y ha
ofrecido diversas justificaciones para explicar ese lugar. Empero, no siempre su inmenso peso
logra activarse. Encontramos así una mixtura de autorictas y de imperium. En una sociedad
democrática, su poder se reequilibra y balancea con los otros dos. Empero, se ha sostenido que
“cuando sus decisiones pueden ser directamente implementadas por los tribunales inferiores, la
Alta Corte puede instigar cambio social suficiente más allá de la opinión pública”.
6
Al buscar nuevos horizontes para apuntalar al control de constitucionalidad, la famosa
“nota 4” al voto del juez Stone en la sentencia dictada en United States v. Carolene Products Co.
7
,
tal vez la nota a pie de página
8
más trascendente del derecho constitucional norteamericano,
nos remite a la protección de las minorías “discretas e insulares” para argumentar -desde ese
lugar- al contralor constitucional. En otras palabras, las mayorías son defendidas en y por el
proceso político, capturando según el momento y el caso, la Presidencia y/o el Congreso. Los
3
Uno de los autores que más trabajó esta ardua cuestión fue BICKEL, quien afirma de modo contundente: “La
dificultad de raíz es que el control de constitucionalidad es una fuerza contra-mayoritaria”. BICKEL, Alexander,
The Least Dangerous Branch (The Supreme Court at the Bar of Politics), New Haven, Yale University Press, 1986, p. 16.
4
5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)
5
“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is”. 5 U.S., p. 177.
6
HALL, Matthew E.K., The Nature of Supreme Court Power, Nueva York, Cambridge University Press, 2013, p. 163.
7
304 U.S. 144 (1938)
8
“Footnotes form an indispensable if messy part of that indispensable, messy mixture of art and science: modern
history”. GRAFTON, Anthony, The Footnote (A Curious History), Cambridge, Harvard University Press, 1997,
p. 235. Lo mismo ocurre en el campo del Derecho. Se pregunta Ackerman por qué una nota a pie de página,
resaltando su carácter de “síntesis”. ACKERMAN, Bruce, We the People I, Quito, IAEN, 2015, p. 148.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 3
grupos desaventajados quedaban a la vera del “poder menos peligroso”, como lo definía
Alexander Hamilton: el judicial.
La visión de la década de 1930, de profundas transformaciones en el seno de la Corte
norteamericana como consecuencia de la “Gran Depresión” (1929) y del New Deal de
Franklin Delano Roosevelt (desde 1933 en adelante)
9
, se asumía cultural y políticamente que las
minorías eran grupos históricamente relegados que pugnaban con mansedumbre para
integrarse al proceso político, en donde por el contrario sobresalían las mayorías legislativas y
los recelaban con prejuicios. Hoy en día las minorías de las que hacía gala la apodada “nota 4”
no son tan discretas ni insulares como allí se evocaba: son vocales, activas, participan en los
medios de comunicación y en las redes sociales, manifiestan y protestan, además de litigar en
los tribunales todo el tiempo.
10
II.- La coalición del
New Deal
Es que el cambio de perspectiva del Supremo americano a partir del New Deal
-“momento constitucional” según Ackerman
11
- no fue para nada menor. Como se ha
observado, “la famosa nota a pie de página 4 de Carolene Products articuló una justificación para
el uso por parte de la Corte del control de constitucionalidad a favor de un nuevo conjunto de
beneficiarios”.
12
Es así que la coalición que apoyaba a Roosevelt –personas de raza negra,
sindicatos, partidarios de la libre expresión de ideas- van a encontrar un oído empático en el
9
Su impacto en la Corte se logró con el famoso “switch in time which save Nine” en “West Coast Hotel v. Parrish”
(300 U.S. 379 [1937]). Hasta allí, las libertades fundamentales “se concentraban en el derecho de propiedad y en la
libertad de contratación”. CARNOTA, Walter F., “Los valores y las libertades preferidas”, en BIDART
CAMPOS, Germán J., y otro (Coordinadores), Los valores en la Constitución Argentina, Buenos Aires, Ediar, 1999,
p.169. Ello venía a confluir en un par de décadas de profundo anti-formalismo y de hondo realismo, de la mano
de Oliver Wendell Holmes y de Roscoe Pound, una visión crítica que este último hará de la “jurisprudencia
mecánica”. ALEINIKOFF, T. Alexander, El Derecho Constitucional en la era de la ponderación, Lima, Palestra, 2015,
p. 41.
10
Tal como estudió EPP, la litigación comienza con una “estructura de apoyo” dada por la comunidad forense y
las organizaciones de derechos. Esa estructura fue la que se conformó hacia 1920 y contribuyó decisivamente a los
cambios jurisprudenciales de las décadas siguientes. EPP, Charles R., The Rights Revolution (Lawyers, Activists and
Supreme Courts in Comparative Perspective), Chicago, The University of Chicago Press, 1998, p. 44 y ss.
11
ACKERMAN, Bruce, We the People I, ob. cit., p. 61, quien identifica como “etapas iusgenerativas”, a la de los
Padres Fundadores, al período de la llamada “Reconstrucción” y a la del “New Deal”, instancias de producción
normativa superior.
12
BAUM, Laurence, Ideology in the Supreme Court, Princeton, Princeton University Press, 2017, p. 26.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 4
Alto Tribunal en las décadas subsiguientes. Ello es producto de lo que Tribe denomina
“la revolución constitucional de 1937”.
13
Al decir de Bianchi, para esta época “el control de constitucionalidad cambió
sustancialmente de rumbo. En lo atinente a la libertad patrimonial y contractual se debilitó,
intensificándose para proteger en los Estados Unidos los derechos civiles. De tal suerte, la
Corte norteamericana, construyó a partir de esa época, un doble standard de constitucionalidad.
Por un lado, los derechos económicos, y por el otro, las llamadas libertades fundamentales
(v.gr., la libertad de expresión, de reunión, de religión, de privacidad). Con atención a los
primeros, sólo una grosera inconstitucionalidad puede permitir al Tribunal invalidar la ley. Por
el contrario, en relación a las segundas, es el Estado quien debe justificar la existencia de un
interés especial en la restricción de los mismos. Como vemos, la presunción de
constitucionalidad de las leyes juega de manera distinta en un caso y en otro”.
14
Concretamente, la nota al pie 4 aclaraba en tres párrafos ese doble rasero. En particular,
el tercer párrafo “reflejó una concientización que una aplicación equilibrada pero formal de la
presunción de constitucionalidad podía dejar a estos grupos a merced de una mayoría
intolerante. El reconocimiento de la necesidad de una protección judicial especial para estos
grupos es la principal fuerza de la nota a pie de página y la principal razón de su continuada
vitalidad”.
15
Una nueva “red clientelar”, favorable a los intereses del partido demócrata, había
surgido. Para Shapiro, ésa es “la función de la doctrina de la posición preferida”.
16
13
TRIBE, Laurence, American Constitutional Law, Mineola, New York, The Foundation Press, 1988, p. 769 y ss.
14
BIANCHI, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, 2002, tomo II, ps. 402/403. Cuando
se encuentra involucrado un derecho fundamental, el escrutinio es más estricto; cuando no lo está, una indagación
de base racional bastará, pasando por un escrutinio intermedio. FINE, Toni M., An Introduction to the
Anglo-American Legal System, Cizur Menor, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2007, ps.35/36, en especial los gráficos
explicativos. Su crítica en DIDIER, María Marta, El principio de igualdad en las normas jurídicas (Estudio de la doctrina de
la CS de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos), Buenos Aires, Marcial Pons, 2012, p. 352, en particular una noción utilitarista de la razonabilidad que
desatiende el núcleo duro del derecho afectado.
15
ALFANGE Jr., Dean, “Footnote Four”, en HALL, Kermit L. (Editor), The Oxford Companion to the Supreme Court
of the United States, Nueva York, 1992, p.307. La relación entre sus segundo y tercer párrafos es la más interesante.
ELY, John Hart, Democracy and Distrust (A Theory of Judicial Review), Cambridge, Harvard University Press, 1980,
p. 76.
16
SHAPIRO, Martin, “The Supreme Court: From Warren to Burger”, en KING, Anthony (Editor), The New
American Political System, Washington, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1978, p.191. La
aludida nota 4 no estuvo exenta de ser criticada, por ser precisamente una nota y no reunir consenso mayoritario
en el Tribunal al momento de fallar el caso. Así, Félix Frankfurter en Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 89-92.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 5
Claro que no siempre las Altas Cortes han comprado esta línea expositiva de las
mayorías y minorías. Muchas veces los tribunales se han embarcado en una política de
“acompañamiento” de las políticas públicas de tal o cual gobierno, como aconteció en la
Argentina en la década de los noventa del siglo pasado. No siempre las Cortes son “contra-
mayoritarias”: hay veces que, son producto, o acompasan, a la mayoría, y las minorías vuelven
a quedar en los márgenes del proceso político, sin poder participar
17
. Los mediados de los ’30
del siglo pasado eran épocas “mayoritarias” en los EE.UU: los derechos económicos pasaron
de tener protección jurisdiccional extrema (la era de la jurisprudencia del debido proceso
sustantivo de comienzos de centuria) a carecer de ella.
Pero, dentro de una visión mayoritaria, perforó una excepción para las minorías
identificadas en el tercer párrafo de la nota 4, de “grupos” que serían acreedores a una tutela
judicial reforzada.
18
Visualizó sectores, particularmente raciales, que en palabras de Cover no
eran sólo perjudicados por el proceso político, sino “perpetuos perdedores”, sus “víctimas
pasivas”. La nota 4 dio pie, años más tarde, a Brown v. Board of Education of Topeka
19
y, diez años
más tarde, a la Ley de Derechos Civiles.
Con posterioridad, el conservadurismo político en los Estados Unidos hizo gala, en
muchísima medida, del “mayoritarismo”
20
. Anclándose en posturas hermenéuticas
interpretativistas, originalistas o textualistas
21
, esta corriente jurisprudencial consideró que el
poder judicial debía limitarse a una aplicación automática (un retorno a la “jurisprudencia
mecánica” criticada por Pound) del material infra-constitucional
22
, sin salirse de los cánones de
17
La idea de participación -ya presente en Ely- la vemos en DUCAT, Craig, y CHASE, Howard W., Constitutional
Interpretation (Rights of the Individual), St. Paul, West, 1992, p.1517.
18
COVER, Robert M., “The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities”, 91 YALE LAW
JOURNAL 7 (1982), p. 1295.
19
347 U.S. 483 (1954)
20
En disidencia, Rehnquist en Sugarman v. Dugall (413 U.S. 634 [1973], p. 657) ya afirmaba -haciéndose eco de la
concurrencia de Frankfurter en Kovacs ya referida- que no se pueden “encontrar minorías ‘discretas e insulares’ en
cada vuelta de la esquina”.
21
“El originalismo alcanzó la prominencia en la década de 1980 explícitamente como una teoría de restricción
judicial, como un antídoto de las Cortes Warren y Burger”. GREENE, Jamal, “Interpretation”, en TUSHNET,
Mark; GRABER, Mark A., y LEVINSON, Sanford (Editores), The Oxford Handbook of the U.S. Constitution, Nueva
York, Oxford University Press, 2015, p. 895. “Los conservadores frecuentemente alegan que el originalismo es el
(mejor) o único método de legítima interpretación constitucional”. FELDMAN, Stephen M., The New Roberts
Court, Donald Trump and Our Failing Constitution, Cham, Suiza, Springer, 2017, p.7.
22
Al decir de SAGUES, el “juez legal” procura “interpretar el derecho subconstitucional como derecho
independiente del constitucional”. SAGUES, Néstor P., El Tercer Poder (Notas sobre el perfil político del Poder Judicial),
Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, p. 30.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 6
la “doctrina de la evitación” (avoidance doctrine) que aconseja no invalidar actos de otros poderes
salvo cuando se traspasase un muy exigente umbral
23
. De lo contrario, esos actos se presumen
válidos. Ello entroncaba con una tradición procesal en los Estados Unidos, en donde se
requiere que la inconstitucionalidad sea frontal o contundente, sin atenuantes, para poder
proceder a ser declarada
24
.
Sin embargo, ello hace a la “excepcionalidad norteamericana”
25
. En efecto, los nuevos
constitucionalismos declaman y reclaman un rol más activo del juzgador, inclusive reduciendo
al máximo la interpositio legislatoris. El derecho internacional de los derechos humanos y hasta el
derecho comunitario van en esa dirección, identificando grupos desaventajados, vulnerables y
hasta hiper-vulnerables.
Luego del “momento constitucional” de la lucha por la igualdad racial y el auge de los
derechos civiles, la Suprema Corte norteamericana pasó a recorrer otros rumbos, alejada de la
defensa de los “más débiles” dentro del sistema político y social.
III.- Actitudes versus estrategia
Discernir el comportamiento judicial, deducir las “profecías de lo que harán los
tribunales” que menciona Oliver Wendell Holmes
26
nunca es tarea fácil. De modo
esquemático, ha habido en los estudiosos de la Suprema Corte de los Estados Unidos dos
líneas de estudio o investigación: a) aquéllos que se han orientado a acentuar la perspectiva
ideológica de los integrantes, como vimos con Shapiro y Baum, lo que genéricamente se podría
denominar “postura actitudinal”; b) los que consideran que las decisiones judiciales están
basadas en los cálculos estratégicos de sus principales jugadores.
23
“La Corte -dice López Bofill- no entrará a valorar aspectos de constitucionalidad siempre que pueda basarse en
otros fundamentos”. LOPEZ BOFILL, Héctor, Declaraciones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 242.
24
THAYER, James B., “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, en Harvard Law
Review, vol.7, número 3 (25 de octubre de 1891), p. 144.
25
Noción utilizada para resaltar, bajo una luz positiva, las características propias del sistema político
norteamericano, en una tradición intelectual que se remonta a las reflexiones que formulara Alexis De Tocqueville
en su famoso viaje. “La situación de los norteamericanos es excepcional”. PETERSON, Paul E.,, “Is America Still
the ‘Hope of the Earth’’(Origins and Underpinnings of American Exceptionalism)”, en GILLIGAN, Thomas W.
(Editor), American Exceptionalism in a New Era (Rebuilding the Foundation of Freedom and Prosperity), Stanford,
California, Hoover Institution Press, 2017, p. 5.
26
HOLMES, Oliver Wendell, The Path of the Law, Carlisle, Massachussets, Applewood, s/f, p.9.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 7
Las dos corrientes tienen, obviamente, su cuota de razón, como que están respaldadas
por un notable corpus de literatura especializada cada una. Y a veces es lo insondable de cada
conducta humana, las motivaciones más ocultas o recónditas, los estímulos más aleatorios y
contingentes, lo que puede inclinar el fiel de la balanza para un lado o para el otro. “El derecho
no es una física de las acciones humanas”, decía Jorge Llambías entre nosotros. Máxime en un
sistema jurídico-político como el norteamericano, con un basamento de Common Law, que
permite una fundamentación más “subjetiva” de la decisión
27
que en los esquemas
continentales romanistas.
Claro que no es sencillo rotular a una conducta judicial como “estratégica”. Para
simplificar el tema, se ha afirmado que “la toma de decisión estratégica es acerca de una
elección interdependiente: la acción de un individuo es, en parte, una función de su expectativa
sobre la acción de otros. Decir que un juez de la Corte actúa estratégicamente es decir que es
consciente de que su éxito o fracaso depende de las preferencias de otros actores y de las
acciones que espere que tome, no sólo sus propias preferencias y acciones”.
28
IV.- Un nuevo horizonte jurisprudencial
En este trabajo, nos proponemos analizar tres fallos recientes del Tribunal Supremo:
una desestimación de un amparo (injunction) presentado por una parroquia cuyos feligreses se
encontraban limitados a concurrir por la pandemia del COVID-19; un cuestionamiento de tres
empleados homosexuales a sus despidos solicitando se los encuadrase como actos de
discriminación en el empleo con arreglo al Título VII de la Civil Rights Act de 1964; finalmente,
el grupo de migrantes que viven desde hace años en los Estados Unidos (dreamers) que habían
sido beneficiados por un programa de la Administración de Barack Obama y que su sucesora
quiso dar por concluido.
Como puede colegirse, son pleitos que han ido madurando, tanto políticamente como
en las instancias federales inferiores desde hace varios años. Pero ello permite ver en
27
Con especial pertinencia a los Estados Unidos, se ha dicho que: “Debemos salir de la visión binaria de juzgar
‘subjetiva versus objetivamente’ hacia un enfoque que integre los elementos personales e interpersonales del
juzgamiento. Juzgar es un acto humano. Y en este emprendimiento, las vendas dejan a los jueces ciegos. En la
tradición del derecho común, los jueces deben juzgar con sus ojos abiertos”, EDLIN, Douglas E.,
Common Law Judging (Subjectivity, Impartiality, and the Making of Law), Ann Arbor, Michigan, University of Michigan
Press, 2016, p.19.
28
EPSTEIN, Lee, y KNIGHT, Jack, The Choices Justices Make, Washington, Congressional Quarterly, 1998, p.12.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 8
funcionamiento la “mayoría conservadora” apuntalada por el Presidente Trump con dos
nuevos ingresos al Supremo: Neil Gorsuch (autor de una de las ponencias) y Brett Kavanaugh,
firmemente ubicado en el ala “pro-poder” y no “pro-derechos” del máximo Tribunal
americano.
El análisis de jurisprudencia constitucional en los Estados Unidos nunca se desgaja del
reclutamiento político de sus integrantes. No es sólo un examen aséptico o frío de la normativa
involucrada, sino que procura o intenta explicar las causalidades de los fenómenos que se
observan. Y una conclusión harto evidente es que la mayoría del Tribunal no se ha
comportado tan monolíticamente como se había pregonado. Claro que son tiempos distintos.
Una pandemia global que azotó fuertemente a los Estados Unidos, sumado al clima de
creciente crispación política, socio-económica y racial de la sociedad norteamericana. Tal vez
estas sentencias se inscriban en este cuadro de situación, muy distinto al de los inicios y
mediados de la Administración Trump, cuando el Presidente nominó a Neil Gorsuch y a Brett
Kavanaugh.
Nos interesa destacar las lecturas políticas y jurídicas de las decisiones tratadas, sin
entrar a consideraciones filosóficas, éticas o religiosas que escapan al campo de objeto de este
trabajo. No hay modo de separar o segregar los condimentos políticos de estas decisiones,
dado que su origen se da en las disputas entre los individuos y el poder. Por lo demás, y en
famosa observación, Alexis De Tocqueville constataba ya en su tiempo que “There is hardly a
political question in the United States which does not sooner or later turn into a judicial one”.
29
La relación
entre la política y el derecho es siempre dinámica, pasa por vectores que están en constante
interacción y movimiento, con lo cual es muy difícil predecir conductas judiciales futuras.
En estos casos, siempre ha estado presente la problemática de la igualdad sustancial. La
misma es un valor entendido, a la par de un derecho, cuya conculcación asume en nuestro
tiempo el mote de discriminación. Como se apreciará, salvo el primer caso, son otras personas
las que reclaman y las que hoy ven satisfechas sus pretensiones de trato igualitario. En todas
estas causas está presente el rol de la Administración, y su poder frente a destinatarios del
poder que piden ser tratados de modo igualitario.
29
DE TOCQUEVILLE, Alexis, Democracy in America, Garden City, New York, Anchor Books, 1969, p. 270.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 9
V.- Religión y pandemia
Con motivo de una acción de amparo (injunction) deducida contra un decreto del
Gobernador de California Gavin Newsom que limitaba la concurrencia a las iglesias en 25 %
de su capacidad edilicia o 100 concurrentes, se produce una primera fisura interesante en el
seno de la Corte. El amparo es referido por la jueza Elena Kagan a sus colegas del Tribunal.
La mayoría, en una breve sentencia del 29 de mayo de 2020, desecha el remedio. El
juez Alito lo concedería, otros cuatro jueces no. Ahora bien, el Presidente del Tribunal (Chief
Justice) John Roberts escribe un voto concurrente (concurring opinión) al criterio desestimatorio,
mientras que el juez Brett Kavanaugh, la última adición al Tribunal
30
, redacta una corta
disidencia, a la que adhieren los magistrados Thomas y Gorsuch.
Si bien no se trató de una sentencia de fondo, resulta interesante ver cómo ya en este
caso se insinuó una suerte de “grieta” jurisprudencial novedosa, en el marco de la pandemia y
en contra ni más ni menos que de un culto. Así como vimos que en el período del New Deal el
Tribunal amalgamó una nueva coalición de sujetos protegidos por sus fallos -las “minorías
discretas e insulares” de Carolene Products- , la Corte Renhquist en los noventa se dedicó a ser
muy amigable hacia los Estados federados
31
, a los intereses comerciales y a la religión. Esas
fueron las “clientelas” de los noventa del siglo pasado. En muchos sentidos, el federalismo, el
empresariado y los valores religiosos emergían como serios componentes de la agenda política
del movimiento conservador, incluyendo al docket judicial. El activismo puede ser progresista o
conservador.
En esta causa improbable, ya que es un decisorio en un trámite de amparo y no un
pronunciamiento de mérito, Roberts no sólo no vota con la mayoría conservadora, de donde
proviene, sino que se va a aliar con una nueva pluralidad y va a escribir una concurrencia en
donde da motivos de la decisión. Así, en su coincidencia, Roberts será extremadamente
deferente con el criterio del gobernador de California. Los jueves carecen del “sostén técnico,
competencia y conocimiento” para saber más que un órgano ejecutivo sub-nacional que se
30
Nominación de complejo trámite de acuerdo en el Senado de los Estados Unidos. Ver, para un estudio de dicha
trama, HEMINGWAY, Mollie, y SEVERINO, Carrie, Justice on Trial (The Kavanaugh Confirmation and the Future of
the Supreme Court), Washington, Regnery, 2019.
31
SCHWARTZ, Herman, “Introduction”, en SCHWARTZ, Herman (Ed.), The Renhquist Court (Judicial Activism on
The Right), Nueva York, Hill y Wang, 2002, p. 19.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 10
encuentra “en el terreno” respecto de las mejores medidas a adoptarse en el marco de la
pandemia. Se insiste así con la pauta de la deferencia, que el propio Roberts le dará otra
coloración en el caso de los dreamers que veremos más abajo, adjudicada menos de veinte días
después en una sentencia fondal.
Sin embargo, el argumento de la iglesia pentecontalista de la localidad californiana de
South Bay era sólido: ¿por qué gravar con un aforo de concurrencia mayor por la pandemia a
un culto que a los demás negocios seculares? ¿No se producía así un ataque solapado a la
religión, que aparece de esta manera marcada especialmente?
De ello se hace eco la nueva “minoría conservadora”: las guías contenidas en el decreto
del Gobernador discriminan a las iglesias, máxime cuando el culto accionante se avenía a las
normas de higiene y distanciamiento social necesarios para el combate de la pandemia.
También aceptaba las pautas que se dieran con carácter general pero no focalizado a la religión.
Le causaba agravio que un culto fuera perjudicado en relación con otras actividades a ser
reanudadas.
La disidencia de Kavanaugh, Gorsuch y Thomas marcó si se quiere una sonora
diferencia, al interpretar más cabalmente a los precedentes judiciales protectorios de la libertad
religiosa contenida en la Primera Enmienda. Sin embargo, Kavanaugh y Thomas se verían de
nuevo en la minoría, junto con Alito, en otras decisiones célebres de este año judicial atípico en
todo el sentido de la expresión. Y Roberts volvería a votar junto al grupo “progresista”. Se
transformaría en un nuevo swing vote, el voto oscilante que se convierte en decisivo, como era
su predecesor Anthony Kennedy.
VI.- Orientación sexual
La Suprema Corte tuvo ocasión de fallar sobre personas LGTBI y las relaciones en el
empleo en Bostock v. Clayton Co., sentencia del 15 de junio de 2020. En autos se consolidaron
tres casos, que tenían en común que los actores habían sido cesados por su orientación sexual,
con lo cual habían demandado a sus empleadores por incumplimiento del título VII de la Ley
de Derechos Civiles de 1964. Los tres empleados (Gerald Bostock, Donald Zarda y
Aimee Stephens, estas dos últimas personas fallecidas) obtuvieron pronunciamientos diversos
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 11
de las Cámaras federales de Circuito correspondientes, por lo que resultaba necesaria una
resolución del Superior Tribunal para poner un quietus jurisprudencial en la materia.
Recuérdese que la discriminación con motivo de la orientación sexual fue objeto de
tratamiento en precedentes del Alto Tribunal tales como Romer v. Evans
32
, Lawrence v. Texas
33
y
sobre todo, Obergefell v. Hodges
34
, en donde se avanzó con el matrimonio igualitario.
La mayoría del Tribunal en Lawrence procedió a invalidar una ley del Estado de Texas
que penaba las relaciones homosexuales consensuales entre adultos bajo el parámetro de la
cláusula del Debido Proceso
35
. Para llegar a esta conclusión, sorprendentemente y tal como
había acontecido en unos pocos casos contemporáneos
36
, la pluralidad de la Corte fundamentó
su decisión en material extranjero, algo no habitual en el Alto Tribunal norteamericano, incluso
de la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo y que cubre a los
Estados miembros del Consejo de Europa
37
. Ello no fue pacífico, ya que una corriente
interpretativa en la doctrina norteamericana adhiere firmemente a una suerte de “patriotismo
constitucional”, despreciando y minusvalorando cualquier aporte del derecho comparado a las
discusiones relevantes del momento
38
.
32
517 U.S. 620 (1996)
33
539 U.S. 558 (2003)
34
576 U.S. 644 (2015)
35
IDES, Allan; MAY, Christopher N. y GROSSI, Simona, Constitutional Law (Individual Rights), Nueva York,
Wolters Kluwer, 2019, p.289. El voto mayoritario fue redactado por el juez Anthony Kennedy. Hizo lo que creía
correcto desde el punto de vista jurídico. Kennedy era “un devoto y observante católico; no necesitaba ser
instruído en las prohibiciones religiosas y morales de la conducta homosexual”. TOOBIN, Jeffrey, The Nine (Inside
The Secret World of the Supreme Court), Nueva York, Doubleday, 2007, p. 189.
36
Puede mencionarse en este sentido a Atkins v. Virginia (536 U.S. 304) del año 2002. SAUNDERS, Cheryl,
“Judicial Engagement with Comparative Law”, en GINSBURG, Tom, y DIXON, Rosalind (Editores),
Comparative Constitutional Law, Cheltenham, Elgar, 2011, p. 571
37
SAGÜÉS, Néstor Pedro, El recurso al derecho extranjero y al intérprete externo en la interpretación e integración de la
Constitución Nacional, en Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, septiembre de 2009,
tomo I, p. 99.
38
Las dos posturas, representas por sendos integrantes de la Suprema Corte en ese momento, en el debate “A
Conversation between U.S. Supreme Court Justices (The relevance of foreign legal materials in U.S.
Constitutional Law cases: Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer)”, en International Journal of
Constitutional Law, vol. I, número 4, octubre de 2005, p. 519. El difunto Scalia sostenía la no aplicación de los
precedentes foráneos; el juez Breyer (que ha votado con la mayoría en los casos que reseñamos) afirmaba lo
contrario. Se ha correlacionado al ala más conservadora como opuesta a la cita de datos extranjeros, como al ala
“progresista” como más proclive a su referencia. HIRSCHL, Ran, Comparative Matters (The Renaissance of Comparative
Constitutional Law), Oxford, Oxford University Press, 2016, p. 143.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 12
Obviamente, el punto cúlmine en este desarrollo lo constituye el caso Obergefell. Allí el
juez Anthony Kennedy, el famoso “swing vote” hasta su retiro, trae a colación la centralidad
de la institución matrimonial, a la vez que puntualiza que su historia ha sido una marcada
“tanto por la continuidad como por el cambio”, adoptando un criterio subjetivo de índole
evolutiva.
39
Aquí se presenta el problema del alcance de la Ley de Derechos Civiles de 1964.Esa
fue, como se recordará, una “legislación portaestandarte” -en los términos de Bruce
Ackerman- en la lucha por la igualdad racial, cubriendo otras hipótesis de discriminación como
la de “sexo”, que es la que en esta causa se va a examinar con profusión argumental.
Claro que en este caso se patentiza como nunca los arduos problemas de la
interpretación, en definitiva, la descodificación del “mensaje”. Si bien aquí se trataba de un
material legislativo, involucrando lo que en el mundo anglo-norteamericano se llama
“interpretación estatutaria”, la lectura -proviniendo de una Alta Corte- no puede dejar de
comprometer aristas de la mega-política constitucional, en el medio de hondas grietas
filosóficas y cosmovisionales (culture wars). De todos modos, la Suprema Corte, si bien de
manera zigzagueante, ha reconocido standing to sue o legitimación activa para obrar en caso de
derechos que derivan ya no de un texto constitucional expreso, sino de la ley.
40
Es como
acontece en nuestro ordenamiento jurídico, en donde el art. 43.1 CN autoriza a la acción de
amparo contra lesiones a derechos reconocidos por “esta Constitución, un tratado o de una
ley”.
Debe convenirse que, a tenor de los usos y costumbres de inicio de la década de los
sesenta del siglo pasado, lo que podía entenderse por discriminación sexual distaba mucho de
ser lo que hoy comprendemos por tal. Como ya sugerimos con anterioridad, el derecho es un
producto netamente evolutivo, donde los cambios en las valoraciones sociales gravitan de
39
EDLIN, Douglas E., Common Law Judging (Subjectivity, Impartialility and the Making of Law), ob. cit., 114
40
Por ejemplo, en 409 U.S. 205 (1972). La temática en CHEMERINSKY, Erwin, Constitutional Law (Principles and
Policies), Nueva York, Wolters Kluwer, 2019, p. 77, bajo el subtítulo “injuries to statutory rights”. Hay leyes tan
importantes en el diagrama institucional norteamericano que son consideradas “super-leyes”: “Leyes de esta clase
no sólo se dirigen a resolver la distribución del poder gubernamental, derechos fundamentales, pero también
tienden a tener la misma capacidad que las cláusulas constitucionales formalmente incorporadas para estabilizar
ciertos arreglos o entendimientos políticos”. DIXON, Rosalind, y LANDAU, David, “Democracy and the
constitutional minimum core”, en GINSBURG, Tom, y HUQ, Aziz Z. (Editores), Assessing Constitutional
Performance, Nueva York, Cambridge University Press, 2016, p. 274.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 13
modo notable. La sociedad norteamericana, como la mundial, vio alterada su matriz hacia fines
precisamente de ese decenio. No sólo cambian las costumbres sino también el concepto
mismo de igualdad, que es lo que está aquí en discusión. Cuánta latitud le damos a la noción de
“sexo”, si se refiere puramente al género biológico, o a las demás discusiones que vienen
conexas.
Para llegar a la conclusión a la que arriba, la mayoría se esfuerza en demostrar que es
escrupulosamente fiel al texto legal. Es decir, a diferencia de lo que hubiese hecho cualquier otra
Alta Corte y apelar a cánones evolutivos, similares a los de “la constitución viviente”
41
o el
“árbol viviente”
42
, parecería que sólo logra consenso hoy en la Suprema Corte una postura que
al menos aparezca como muy deferente al tenor gramatical de la ley.
El magistrado pre-opinante, Neil Gorsuch
43
, que habla por una mayoría que se impuso
por seis votos a tres, se empeña en recalcar que la tesitura aquí asumida es textualista
44
, incluso
citando al padre del textualismo e ícono del conservadurismo judicial en el Tribunal, el difunto
Antonin Scalia, citando un famoso libro suyo en coautoría con Bryan Garner en abono de su
tesis.
Debe quedar en claro que las consideraciones sobre las personas homosexuales o
transgénero se enlazan insolublemente con la palabra “sexo” que utiliza la legislación, que
41
ACKERMAN, Bruce, La Constitución viviente, Madrid, Marcial Pons, 2011.
42
De ese modo se realiza la interpretación constitucional en Canadá desde el pronunciamiento “canónico” del
Consejo Privado británico, entonces competente allí, en Edwards v. Attorney General of Canada: “La Ley de Norte
América Británica plantó un árbol viviente en Canadá capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites
naturales”. WEBBER, Jeremy, The Constitution of Canada (A Contextual Analysis), Oxford, Hart, 2015, ps. 145/146,
quien evoca esa decisión que interpretó el concepto de “persona” para admitir que las mujeres integrasen el
Senado, de manera “evolutiva y adaptativa” y no originalista, como se lo hubiese hecho a la fecha de la
Confederación.
43
Nombrado por Trump tras la muerte de Scalia en 2017. En un mitín político en la ciudad de Tulsa, Oklahoma,
el 20 de junio de 2020, ante escaso público, Trump dijo que había lograr poner dos jueces en la Corte (el propio
Gorsuch y Kavannaugh) y que estaría alrededor de 300 nominaciones para los estrados federales inferiores al final
de este mandato presidencial, lo cual le dio a dichas designaciones un tinte marcadamente político-partidario.
Empero, convendría recordar a Charles Warren, cuando dice que “las esperanzas de aquellos que pretenden que
un juez siga la línea política del Presidente que los ungió se ven defraudados”. ABRAMS, Henry J., The Judicial
Process, Nueva York, Oxford University Press, 1993, p.73.
44
En el caso constitucional, los propulsores del interpretativismo piensan que “la Constitución tiene un significado
para el cual no hace falta recurrir a fuentes extra constitucionales”. BELTRAN, Miguel, Originalismo e interpretación
(Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional), Madrid, Civitas, 1989, p. 45, Énfasis original. En el plano legal, la
mayoría aquí amalgamada por Gorsuch rechaza cualquier planteo al exterior de los vocablos empleados por el
Título VII de la Ley de Derechos Civiles y los tres precedentes de la Suprema Corte que en relación al sexo
tuvieron ocasión de interpretarlos.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 14
nunca será un criterio válido para decisiones patronales que tengan que ver con el trabajo. Y
ahí termina el debate. Rechaza por ende tanto las quejas de los disidentes (es habitual que los
jueces del Tribunal dialoguen a través de sus votos) como de los empleadores, por no ser
suficientemente textualistas. Es combatir el textualismo con más textualismo, una guerra o combate de léxicos.
¡Cómo que los significados fuesen unívocos y las palabras no tuvieran una “cualidad de
penumbra”
45
!
El textualismo es tan fuerte que aquí le gana la partida al originalismo. Los demandados
quisieron llevar la pelota a ese terreno; la mayoría entiende como los canonistas: “in claris non fit
interpretatio”. Todo intento hermenéutico queda aprisionado antes que en la fecha de sanción de
la ley -1964- o en su historia legislativa, en el plano lexical. Tal vez los diccionarios de esa
época, pero diccionarios al fin. La gramaticalidad fuerte venció aquí.
Antonin Scalia afirmaba en un escrito suyo que el textualismo se basa en el canon
“expressio unis est exclusio alterius” (La expresión de esto es la exclusión de lo otro”)
46
Con esa
confesión hermenéutica, se cancelan los contextos y las implicitudes
47
, la intención originaria y
hasta la historia legislativa. Interesa la lex scripta: nada más. Los “silencios e implicitudes” de
Bidart Campos, las “penumbras” del juez William Douglas, la Novena Enmienda, todo ello
queda expelido del radar textualista. No cabe en este pensamiento una noción evolutiva
48
o de
“constitución viviente”, que son expresamente rechazadas por sus corifeos.
La disidencia del juez Alito, precisamente, va a retomar en el punto donde dejó la
mayoría. La pluralidad de la Corte, señala el disidente, legisla. Es lo peor pecado que se puede
endilgar a un juez hoy en día en un ambiente políticamente muy divisivo y conflictivo: que
invade las incumbencias del Congreso, excediéndose en las propias.
VII.- “Dreamers”
45
SEGAL, Jeffrey A., y SPAETH, Harold J., The Supreme Court and the Attitudinal Model, Nueva York, Cambridge
University Press, 1993, p. 34.
46
SCALIA. Antonin, “Los tribunales del Common Law en un Sistema de Derecho Continental: El Rol de los
Tribunales Federales de los Estados Unidos en la Interpretación de la Constitución y las Leyes”, en SCALIA,
Antonin, Una cuestión de interpretación (Los Tribunales Federales y el Derecho), Lima, Palestra. 2015, p.89.
47
En la vereda de enfrente, Tribe considera que la cláusula de los derechos no enumerados de la Enmienda
Novena configura una regla de interpretación que impide, precisamente, este punto de vista. TRIBE, Laurence H.,
TRIBE, Laurence, The Invisible Constitution, Nueva York, Oxford, Oxford University Press, 2008,p. 146.
48
Es más, para la Sociedad Federalista, semillero de juristas conservadores, los criterios “evolutivos”
desencadenan activismo judicial. AVERY, Michael, y MCLAUGHLIN, Danielle, The Federalist Society (How
Conservatives Took the Law Back from the Liberals), Nashville, Vanderbilt University Press, 2013, p. 189.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 15
El tercer fallo, decidido en la misma semana que el anterior (sentencia del 18 de junio
de 2020, Department of Homeland Security et al. v. Regents of the University of California et al.)), también
es la adjudicación resultante de la consolidación de varias demandas de amparo deducidas en
instancias federales inferiores. La litis versó sobre el programa DACA (Deferred Action for
Children Arrivals) iniciado en 2012 por la Administración Obama, que consistía en autorizar la
permanencia en los Estados Unidos de millones de personas que habían ingresado de
pequeños de modo ilegal, admitiendo que pudiesen trabajar y obtener beneficios sociales. Ese
colectivo está muy asimilado e integrado a la sociedad americana: ha madurado en su seno, ha
estudiado en sus escuelas y universidades, eventualmente ha formado una familia allí. Son los
llamados “dreamers”: los que querían ser parte del “sueño americano” (American Dream). Tres
años más tarde, el mismo gobierno lanzó un programa para los padres (DAPA).
La impugnación de veintiséis Estados al DACA estuvo predicada sobre la base de un
supuesto exceso reglamentario, ya que sus autoridades sub-nacionales entendieron que el
mismo iba contra la Ley de Inmigración y Naturalización (muy conocida por sus siglas en
inglés: INA) y que, en definitiva, las excepciones debían ser previstas por ley formal del
Congreso, no por acción o inacción de las agencias administrativas.
Con la llegada de la Administración Trump en enero de 2017, y como parte de una
política pública anti-inmigración, estos programas se vieron ya cuestionados desde el mismo
centro del poder federal. La Secretaria interina del Departamento de Seguridad Interior
(Department of Homeland Security, sobre la base de una recomendación del ex Secretario de
Justicia (Attorney General) Jeff Sessions, consideró que el programa DACA no debía continuar, a
lo que adhirió su sucesora en el cargo K. Nielsen.
Las agencias de la Administración Pública norteamericana disfrutan de considerable
latitud (deference) a la hora de aplicar el ordenamiento jurídico. Es en virtud de esa pauta-guía de
deferencia, que el ente administrativo no suele ser molestado a la hora de efectuar sus
determinaciones, por un intrusivo control jurisdiccional. Uno de los primeros ítems que debía,
pues, examinar el Tribunal era si esos actos eran revisables en sede judicial.
En este caso, el magistrado ponente es el Presidente mismo de la Suprema Corte (Chief
Justice) John Roberts, que aún con un origen conservador se ha transformado como ya vimos
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 16
en South Bay en el “swing vote”, es decir, el voto pendular que puede favorecer posturas más
“pro-derechos” o “pro-poder” según las circunstancias. Roberts consideró, de modo liminar,
que la acción del Departamento de Seguridad Interior era materia revisable bajo el paraguas de
la Ley de Procedimiento Administrativo (APA, por sus siglas en inglés). Para llegar a esta
primera conclusión, se basa en el memorándum de la primera funcionaria interviniente.
Entiende que su sucesora debía explayarse sobre esas motivaciones más que introducir
“racionalizaciones ex post”.
Debe haber, según los valores inmanentes al procedimiento administrativo, un hilo
conductor que concatene los razonamientos de las funcionarias actuantes, partiendo de los
motivos iniciales que determinaron el curso de acción a seguir. DACA es un programa vasto y
complejo, que involucra múltiples situaciones, que no sólo comprende beneficios, es decir,
prestaciones positivas, o mejor dicho, la elegibilidad para tales subsidios, sino plazos de no
deportación y una constelación de otros intereses conexos.
El Estado alegó ante los estrados de la Suprema Corte que la Administración, en la
medida en que debía no ejecutar la ley migratoria, no podía estar sujeta a contralor judicial.
Disfruta de un margen de acción similar -interesante analogía- a la de los fiscales cuando
deciden ir adelante con una persecución penal o no (Recordemos que en los Estados Unidos,
el ministerio público fiscal tiene fuertes matices ejecutivistas, a punto tal que en esos días el
gobierno cesó al fiscal federal de Manhattan). Para la mayoría del Tribunal, la secuencia de
actos del Departamento de Seguridad Interior demostraba que la rescisión de DACA había
configurado un “acto arbitrario y caprichoso”, es decir, fundado en la mera voluntad del
decisor y no una derivación razonable del plexo normativo, ya que no sólo se trataba de
conductas omisivas sino también positivas. La agencia encargada de la seguridad interna
tampoco había ponderado los demás intereses afectados por sus decisiones. Se decide devolver
las actuaciones y que la sede administrativa mejore su tesitura argumental
Una pluralidad, empero, con otra conformación (aquí si adhirió el bloque conservador)
desestimó el reclamo de los demandantes basado en la cláusula de la igualdad de protección
bajo las leyes. Ello es otra prueba de la avoidance doctrine en movimiento y dinámica. La jueza
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 17
latina Sonia Sotomayor, que se había sumado al voto de Roberts, aquí disintió, tratando el
impacto de las medidas de Donald Trump en su comunidad
49
.
Con matices, las disidencias de los jueces Thomas, Alito y Kavannaugh enfatizan el
vicio de ilegalidad originario del programa, y en definitiva, un gran margen de apreciación
administrativa para lograr su finiquitación de una vez.
VIII.- Conclusiones
Estos dos últimos decisorios nos ilustran de una nueva tendencia de la Suprema Corte
norteamericana, que en la misma semana resolvió a favor de personas homosexuales y
transgénero, e inmigrantes. El Tribunal, empero, lo hizo de una manera única y distinta, muy
disímil al enfoque que hubiera utilizado cualquier Alta Corte (Suprema Corte, Tribunal
Constitucional, Tribunal transnacional) del planeta.
Ocurre que esa defensa de minorías no lo hace ni desde la Constitución
50
ni desde
tratados internacionales de derechos humanos. Lo hace desde el marco legal: la norma
anti-discriminatoria del Congreso de 1964 en un caso, la Ley de Procedimientos
Administrativos en el otro. Ni opera ni actúa postulados constitucionales de mayor alcurnia.
Considera que con el material infra-constitucional le basta y sobra para apostrofar lo que no le
parece coherente desde el punto de vista jurídico.
Es decir, emplea cánones del “juez legal”, enfatizando la “evitación constitucional”. No
apela ni al dinamismo ni a la evolución de las instituciones o de las costumbres sociales. Los
cambios se hacen dentro de la ley y de los procedimientos, en un esquema formalista. Y sobre
todo, como no podía ser de otra manera en este sistema, con una reverencia a su propia línea
de precedentes, que son traídos a colación de modo permanente y constante, hilvanándose uno
tras otro.
Así, este modo de razonar y de derivar el derecho no fogonea drásticos cortes
interpretativos, pese a la queja de la “minoría conservadora” de esa semana de junio expresada
49
Sobre sus declaraciones, antes de asumir su cargo en la Suprema Corte, acerca de cómo incidiría en sus
decisiones su condición de mujer y latina, EDLIN, Douglas E.., Common Law Judging (Subjectivity, Impartiality and the
Making of Law), ob. cit., p.2.
50
Cuando tuvo que hablar de “extranjeros”, el juez Blackmun en Graham v. Richardson (403 U.S. 365 (1971)),
p. 372) evoca su carácter “discreto e insular” en los términos de la nota 4 del voto Stone en Carolene Products
analizada supra.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 18
en agrios votos disidentes. El Tribunal se cuida mucho de “legislar desde el estrado” y sobre
todo de socavar la voluntad congresional, de nuevo sin perjuicio de las manifestaciones de los
discrepantes.
Los fallos no dejan de tener lecturas políticas. La pandemia requería de una cohesión
extraordinaria (no es menor el rol del Presidente de la Corte
51
) aún a riesgo de no ser muy fiel a
sus antecedentes, y los grupos homosexuales e inmigrantes han sido muy estridentes en sus
demandas, lejos de la concepción de las “minorías discretas e insulares”. Una trabajosa mayoría
les dio la razón, tal vez por no ser impopulares. Días después, el 25 de junio, desechó un
pedido de revisión de asilo de un ciudadano de Sri Lanka a través de un hábeas corpus: ahí la
mayoría conservadora, frente al tema de la seguridad nacional, volvió a funcionar
monolíticamente, con una persona integrante de un colectivo mucho menos popular
(Department of Homeland Security v. Thuraissigiam). Es que la primavera terminaba el 19 de junio, al
día siguiente de la sentencia de los Dreamers.
Tal vez el acendrado “departamentalismo” del diseño constitucional norteamericano,
en donde cada “rama” (branch) tiene funciones muy determinadas y precisas, coherentes con la
forma de gobierno presidencialista que conlleva -en términos de Loewenstein- la famosa
“interdependencia por coordinación” contribuye decisivamente a este horizonte, respetuoso de
los equilibrios que suministra el diseño institucional. Pero hay minorías, como pasó ya en el
New Deal, que comienzan a ser escuchadas en el Tribunal. Por qué son éstas y no son otras
hacen a la discreción de los jueces de la Suprema Corte, en donde primero se decide y luego se
escribe. Se van formando diversas “coaliciones”, propias de la dinámica de todo Colegiado, a
partir en el caso de la Supreme Court de las audiencias orales ante sus estrados
52
.
El año judicial que acaba de terminar fue extraordinario por la incidencia de la
pandemia, que obligó a audiencias por tele-conferencias, algo anatemático en un Tribunal
anclado en las mores del siglo XIX. Lograron filtrarse dos minorías que no les va mal en las
encuestas, alineadas al partido demócrata pero que alguna vez podrían “cambiar de barco”, al
margen de la creciente impopularidad del Presidente. En particular, el “Chief Justice” Roberts
51
La matriz de este oficio en DANELSKI, David J., y WARD, Aremus (Editores), The Chief Justice (Appointment
and Influence), Ann Arbor, Michigan, University of Michigan Press, 2016.
52
BLACK, Ryan; JOHNSON, Timothy R., y WEDEKING, Justin, Oral Arguments and Coalition Formation on the
Supreme Court (A Deliberate Dialogue), Ann Arbor, Michigan, University of Michigan Press, 2014, p. 12.
MINORIAS NI TAN “DISCRETAS” NI TAN “INSULARES”: LA SUPREMA CORTE
DE LOS ESTADOS UNIDOS FRENTE A LA DISCRIMINACION HOY
REVISTA DERECHO DE LAS MINORIAS VOLUMEN 3 2020 Page 19
sabe que tendrá que lidiar con un Congreso con más legisladores demócratas, o con un
demócrata en la Casa Blanca, luego de las elecciones del mes de noviembre. Ello hace que en
este momento, el factor ideológico o “actitudinal” pase a un segundo plano, y cuente mucho
más el pragmatismo o consideraciones de índole estratégicas. Más allá de todas las
construcciones, se confirma el dicho de que la Corte lee las encuestas.
