Bajo este contexto, en muchas ocasiones las personas que recurren a esta institución
y tienen sus domicilios en un país que la prohíbe, se trasladan a otro país que la permite,
pproyectándose luego un caso que pone en juego los derechos del niño nacido bajo este
método, para la inscripción de la filiación en el país en el cual se domicilian y su admisión
o reconocimiento. De allí, que hoy es una de las temáticas que genera múltiples
interrogantes sin que aún se puedan esbozar respuestas claras que permitan la tutela
efectiva de los derechos de los niños nacidos, que requieren se garantice su derecho a la
identidad.
A los fines de reforzar el análisis propuesto, y sin un criterio orientador escogimos
la resolución del caso de Tobías, que nació en la India en junio de 2012. De la situación
fáctica se desprende que una pareja integrada por dos hombres argentinos, que luego de la
sanción de la Ley de matrimonio civil contrajeron matrimonio, persiguiendo el objetivo de
ser padres decidieron recurrir a la gestación por sustitución.
Es preciso aclarar que la India no otorga la nacionalidad a los hijos de extranjeros
que nacen en su territorio. En virtud de ello, si fruto de un convenio de maternidad
subrogada, nace un niño el gobierno extiende un certificado de nacimiento en el que se
consigna el nombre del padre (aportante del gameto masculino) y “como nombre de la
madre” se coloca la leyenda “madre subrogante o sin estado”, sin que ello implique el
reconocimiento de la nacionalidad.
Por este motivo, el matrimonio presentó un recurso de amparo para que el
Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Embajada Argentina en India, les
otorgase la documentación necesaria para que el niño, que aún no había nacido, pudiera
salir de India. Solicitaban que se les reconociera la copaternidad, basada en su voluntad
procreacional y además alegaban respecto a uno de ellos que existía un vínculo genético.
El 22 de marzo de 2012 el Tribunal hizo lugar a la demanda, autorizándose al
Registro Civil a proceder a la inscripción del nacimiento del niño por nacer en Nueva
Delhi, a favor de ambos padres.
Como fruto de la profunda preocupación de la comunidad internacional, la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado desde el año 2010 ha puesto este