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REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
ACERCAMIENTO AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO Y BRASILERO A
TRAVES DE LA COMPARACIÓN DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR
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APPROACH TO THE CONSUMER RIGHTS PROTECTION SYSTEM COMPARING
CONSUMER’S CONCEPT WITHIN ARGENTINA AND BRAZIL LEGAL FRAME
Por Alloatti, María Florencia (*)
Machado, Matías (**)
Scerbo, Paula Valentina (***)
Resumen: El presente trabajo busca abordar el estado de situación del consumidor en el orden
jurídico argentino y brasilero. Se procederá a analizar, a grandes rasgos, los factores económico-
sociales que dieron nacimiento a esta figura en ambos países, así como también las diversas
soluciones que se ha intentado brindar para conceder una mayor protección al consumidor en los
supra mencionados ordenamientos jurídicos. Asimismo, se intentará vislumbrar si la posible
existencia de lagunas o la excesiva regulación en ambos países puede ser solucionada y de qué
manera, de corresponder, se puede obtener un régimen jurídico que ofrezca remedios más eficaces
a los problemas que puedan surgir.
Palabras clave: Consumidor - Regulación - Protección
Abstract: This paper seeks to address the state of consumer status in the Argentine and Brazilian
legal order. We will proceed to analyze, in broad strokes, the economic-social factors that gave rise
to this figure in both countries, as well as the various solutions that have been tried to provide to
grant greater consumer protection in the aforementioned legal systems. Likewise, an attempt will
be made to see if the possible existence of gaps or excessive regulation in both countries can be
solved and in what way, if applicable, a legal regime can be obtained that offers more effective
remedies to the problems that may arise.
1
Nota recibida el 10/12/2022 y aprobado para su publicación el 15/12/2022.
(*) Abogado (UNC). Maestrando en Derecho Civil Patrimonial (UNC. Tesis presentada el 18/11/2022).
Escribano (Siglo 21). Adscripto de Derecho Privado VII (Daños)UNC. Profesor suplente de Derecho Privado
VII (Daños) en la UNC (año 2021). Oficial en el Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Córdoba.
(**) Abogada (UCC). Especialista en derecho procesal (UNC). Profesora adjunta de derecho procesal civil
(UCC) Oficial en el Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Córdoba.
(***) Abogada (UNC). Maestranda en Derecho Civil Patrimonial (UNC). Escribana (Siglo 21). Asistente de
Magistrado en el Juzgado de Primera Instancia y 26 Nominación en lo Civil y Comercial (Quiebras y
Sociedades N° 2).
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I. Introducción
El presente trabajo busca abordar el estado de situación del consumidor
en el orden jurídico argentino y brasilero; ello por cuanto estimamos de
fundamental importancia analizar dicho instituto por lo que éste supone en el
orden económico actual.
A dicho fin, se utilizará el método propuesto por Mario Capeletti en su
obra “Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de
Derecho Comparado)”
2
, No obstante, el análisis a efectuar será de tipo deductivo
e interpretativo hermenéutico.
Así procederemos a analizar, a grandes rasgos, los factores económico-
sociales que dieron nacimiento a esta figura en ambos países, así como también
las diversas soluciones que se ha intentado brindar para conceder una mayor
protección al consumidor en los supra mencionados ordenamientos jurídicos.
Para ello se llevará a cabo un estudio de la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia actual de ambos Estados, con el objeto de observar si la cuestión
ha sido tratada de manera uniforme, con el objeto de determinar si las respuestas
que brinda cada uno de los ordenamientos al regular este problema han sido las
adecuadas.
Asimismo, se intentará vislumbrar si la posible existencia de lagunas o la
excesiva regulación en ambos países puede ser solucionada y de qué manera, de
corresponder, se puede obtener un régimen jurídico que ofrezca remedios más
eficaces a los problemas que puedan surgir.
Con el objeto de cumplir con los objetivos planteados debemos tener en
cuenta que la comparación deberá ser realizada teniendo en cuenta las distintas
fuentes del derecho y no solo la ley en sentido estricto. Con respecto a esta
cuestión no podemos pasar por alto las afirmaciones de Rodière quien
2
Cabe aclarar que el método será utilizado a partir del análisis efectuado en la obra citada y en el
Trabajo realizado por la Dra. María del Carmen Piña en el texto titulado “Utilidad y Valor del
Método Comparado”, en: Cuaderno de Derecho Comparado, vol. II (2019), pp. 93-121.
4
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…expone que el derecho comparado se propone confrontar el conjunto de reglas
de derecho y de las prácticas judiciales o extrajudiciales del mundo (…) Que no se
limita a descubrir los derechos extranjeros, sino a encontrar las constantes de la
evolución general del derecho o de las relaciones estatales de las instituciones
entre sí, o entre las instituciones y la política general de los pueblos, incluso, más
ampliamente, entre las instituciones y la política general de las agrupaciones
humanas. (…) su método nace a partir de una confrontación continua de las
reglas nacionales y extranjeras, cada una de ellas considerada como el producto
de una cierta evolución histórica y del conjunto de las necesidades materiales, así
como de las tendencias espirituales de la época en el país considerado. Con
notable lucidez afirma que las reglas de derecho no interesan a los comparatistas
en su expresión normativa, sino porque manifiestan una cierta posición política y
que la ambición del derecho comparado es abrir un nuevo ciclo de estudios
científicos
3
Ahora bien, no debemos perder de vista que, si bien ambos sistemas jurídicos
pertenecen a la familia proveniente del derecho romano germánico, (civil law)
tienen variadas diferencias en cuanto a la amplitud de su regulación y a la forma
de tratar el problema bajo estudio.
Por otro lado, se tendrá en cuenta el hecho de que al realizar un estudio
del derecho brasilero nos encontraremos frente a un sistema jurídico que parte
de bases culturales y lingüísticas diferentes a las nuestras. En relación a esta
cuestión se ha sostenido que
Enfrentar el estudio del Derecho Comprado no es una propuesta nada fácil. La
primera gran dificultad que entraña este derecho, no es de índole puramente
jurídica sino también lingüística y cultural, ya que, aunque haya un acabado
conocimiento cierto del idioma y perteneciendo a un entorno cultural próximo,
las dificultades en la comprensión de terminología, conceptos e instituciones
jurídicas suponen una auténtica barrera inicial para afrontar el estudio y
conocimiento de un sistema jurídico ajeno
4
.
Siguiendo este razonamiento consideramos que no se deberá perder de
vista que no solo se debe realizar un análisis de reglas yuxtapuestas, sino que se
3
PIÑA, María del Carmen, “Derecho Comparado: Algún Dato Sobre sus orígenes”, en: Cuaderno
de Derecho Comparado, vol. I (2018) 57-80, p. 69. Conf. RODIÈRE, René, Introducción al
Derecho Comparado, Instituto de Derecho Comparado, del Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, Barcelona 1967, p. 7.
4
PIÑA, María del Carmen, “Derecho Comparado: Algún Dato Sobre sus orígenes”, Cuaderno de
Derecho Comparado, vol. I (2018) 57-80, pp. 67/68. Conf. Morán, Gloria M., El derecho
comparado como disciplina jurídica: La importancia de la investigación y la docencia del
Derecho Comparado y la utilidad del método comparado en el ámbito jurídico, Anuario da
Facultade de Dereito, da Universidade da Coruña, 2002, p. 507.
5
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tomará en cuenta el conjunto del sistema extranjero encarado en su estructura,
en sus fuentes y en su funcionamiento efectivo
5
.
En este sentido se ha sostenido que
Es evidente que no se pueden tomar como objeto de comparación internacional
cosas que tienen el mismo nombre o nombres similares en diferentes países. Más
importante que el nombre es la función. Esta es una proposición fundamental
para las relaciones de trabajo comparadas
6
II. Primera Fase: Tertium Comparationis
En esta fase se toma un punto de partida común, pre-jurídico, o sea, un
problema o una necesidad social real que comparten dos o más países o
sociedades de las cuales se quiere aplicar el análisis comparativo
7
.
Así partimos de la base de las enseñanzas de un comparatista que, en el
ámbito del derecho laboral, advertía: “Es vieja advertencia de los comparatistas
que el Derecho Comparado no es un catálogo de normas extranjeras, sino un
conjunto de experiencias no nacionales respecto de conductas jurídicamente
relevantes”
8
.
Desde este punto de vista, es de fundamental importancia analizar la
realidad económica social, dada por la aplicación de las políticas neoliberalistas,-
que fueron la vedette hacia finales de los ochenta y por la década de los noventa
en toda Latinoamérica- motivada , principalmente por la caída definitiva del
sistema del comunismo como forma de organización del trabajo y los medios de
5
PIÑA, María del Carmen, “Derecho Comparado: Algún Dato Sobre sus orígenes”, Cuaderno de
Derecho Comparado, vol. I (2018), p. 75.
6
PIÑA, María del Carmen, “Reformas Laborales y Derecho Comparado. Valores en conflicto”,
Revista de la Facultad, Vol. 10 Núm. 1 (2019): Nueva Serie II, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Córdoba, Año 2019. Consultado en:
https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/issue/view/1934.
7
CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro
estudios de Derecho Comparado), Ed. Porrúa, México, 1993, p. 20.
8
MONZON, Máximo Daniel, conforme cita PIÑA, María del Carmen, “Reformas Laborales y
Derecho Comparado. Valores en conflicto”, en: Revista de la Facultad, Vol. 10 Núm. 1 (2019),
Nueva Serie II, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba, Año 2019. Consultado
en: https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/issue/view/1934.
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producción, así como la promoción del consumo, por parte de los países
industrializados a los fines de buscar nuevos mercados dónde colocar sus
productos.
Se hicieron entonces necesarias, no sólo reformas constitucionales que
incorporaran los nuevos derechos, reconocidos como derechos colectivos, sino
también el fenómeno dio lugar a la proliferación de legislación a los fines de
resguardar el derecho de los consumidores como un nuevo colectivo digno de
protección por parte de los Estados.
Es así que, en la actualidad, y habiendo pasado más de treinta años desde
la sanción de la primera norma relativa a la protección del derecho del
consumidor, es que hoy dicho derecho se encuentra más vigente que nunca y en
constante cambio. Esto es así dado que las sociedades han pasado a ser
principalmente sociedades de consumo y la figura del proveedor se ha insuflado
más allá de las fronteras políticas de los países, conforme las nuevas tecnologías
que han posibilitado el acceso a más personas a los mercados.
Sin embargo, han sido estos lugares fecundos para que determinadas
prácticas se volvieran abusivas por parte de los cocontratantes pues, como se ha
reconocido, se ha perdido el equilibro en la cadena de contratación. Más aún si se
tiene en cuenta a los denominados “hipervulnerables”, grupos humanos a los
cuales se les ha facilitado el acceso al mercado, pero ya sea por carencia de
conocimiento, tiempo, educación o edad, la situación los ha colocado en una
situación especial.
Situación particular también presenta el denominado “bystander”, figura
que en nuestra legislación fue reconocida hasta la modificación del Código Civil y
Comercial, y que fuera tomada del derecho brasilero particularmente.
Ello nos hace pensar que si, a la fecha, las legislaciones latinoamericanas
se encuentran a la orden del día en la protección de tales colectivos; teniendo en
cuenta que los mercados se han ampliado, así como las formas comerciales y el
desequilibrio, una vez reconocido ab origen en las normativas de los años
noventa, se ha potenciado de tal manera que merece un análisis de fondo indicar
si las legislaciones actuales son capaces de dar respuestas a estas nuevas
situaciones.
7
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Es por ello que, analizar que entiende la legislación argentina y la
legislación brasilera por consumidor, supone el punto de partida del presente
trabajo, ya que es una figura central en el movimiento político y económico de los
Estados. La elección de dichos cuadros normativos fue efectuada teniendo en
cuenta que, las figuras comprometidas en el presente trabajo fueron adoptadas
por el derecho brasilero mucho antes que por el argentino.
Asimismo, con respecto a nuestro derecho nacional, debemos destacar que
ha sufrido importantes modificaciones legislativas y, en dicho cambio, queremos
identificar si se ha llevado a cabo la modificación del paradigma respecto de lo
que se concibió como consumidor.
Por otro lado, se intentará determinar a través del análisis comparativo si
la legislación actual se encuentra a la altura de la protección que dicho sujeto de
derecho merece.
La importancia de la presente relación no sólo está dada por su actualidad
y porque principalmente el hombre se ha convertido en un homo economicus;
sino en que las relaciones de consumo se han convertido, a nuestra manera de
ver, en las más prolíferas y cotidianas de las relaciones jurídicas que hay en la
actualidad.
Teniendo en cuenta, como se dijo, que existe una situación de
desequilibrio desde la génesis de la relación, encontrándonos en la actualidad en
una sociedad hiperconsumista en la que se lleva a cabo la producción masiva de
bienes cuya vida útil u obsolescencia programada es cada vez menor, y cuya
finalidad no es otra que mover el mercado de consumo, hacen que el presente sea
un tema no sólo actual sino de fundamental importancia en su abordaje.
III. Segunda fase: las soluciones jurídicas del problema
Esta etapa de la investigación del análisis comparativo conduce al campo
del derecho en sentido estricto. Se trata de encontrar las normas, instituciones,
8
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procesos jurídicos con lo que los países examinados han intentado resolver el
problema/necesidad que comparten
9
.
Para ello, es preciso analizar la institución a partir de sus raíces, es decir
de cómo ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, ello por cuanto, la
comparación que se efectúa implica un análisis revelador respecto de lo que la
regla jurídica significa en el pensamiento social.
De esta manera, hay que tener en cuenta que, aquellos estudiosos del
derecho comparado han enseñado que
El comparatista no debe ocuparse de la comparación de dos disposiciones
normativas, sino del valor revelador de los pensamientos sociales que separan
dos reglas del derecho. No es la regla de derecho en si misma lo que interesa, sino
lo que ella representa y sólo se puede entender cuando esta regla se encuentra en
su evolución histórica y en su contexto jurídico
10
1. La evolución del concepto de consumidor en el derecho argentino
A fin de realizar una comparación entre la regulación del concepto de
consumidor en el derecho argentino y en el derecho brasilero consideramos que
resulta necesario efectuar un análisis de su evolución en el marco de nuestro
derecho interno, desde la sanción de la ley 24.240 y de la incorporación del art.
42 de la constitución de 1994, hasta las modificaciones incorporadas al estatuto
del consumidor por la ley 26.994.
Cabe aclarar que, con anterioridad a la sanción de las normas citadas
existieron otros dispositivos legales que brindaron cierto grado de protección a
los consumidores y usuarios entre los que se encontraban la Ley de Defensa de la
Competencia N° 22.262, la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, la Ley de
Metrología Legal Nº 19.511 y el Código Alimentario Argentino Ley N° 18.284, los
cuales no serán objeto de tratamiento en el presente trabajo.
a) La Constitución de 1994
9
Utilidad y Valor del Método Comparado”, Cuaderno de Derecho Comparado, vol. II (2019) 93-
121, p. 114.
10
PIÑA, María del Carmen, ob. cit., Nota 5.
9
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Sin perjuicio de que la incorporación del art. 42 a la Constitución Nacional
fue realizada con posterioridad a la sanción de la ley 24.240, consideramos que
resulta adecuado comenzar con el análisis de la norma fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico por la jerarquía normativa que posee.
Así, debemos destacar que la norma citada establece que
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.”. Por otro lado, esta
disposición debe ser interpretada de manera complementaria con el art. 43 de la
CN, que al tratar la acción de amparo permite reza que “Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Como se puede observar, la presente consagra de manera expresa la
protección de los derechos de los consumidores, otorgándole jerarquía
constitucional a los derechos que le son reconocidos, poniendo como epicentro a
la relación de consumo, que resulta ser concepto más amplio que el de contrato
de consumo. Esta es la hermenéutica que adoptó la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria que realizó una interpretación amplia de este concepto. Así, se ha
sostenido que
el propio art. 42, CN, adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una
10
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consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios
11
.
Su incorporación implicó una consolidación definitiva del compromiso del
Estado Nacional en defender los derechos de los consumidores y usuarios en el
marco de las posibles desigualdades que se pudieran generar en el trato de estos
últimos con los proveedores por la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran.
Esto es así, dado que se pone a cargo de las autoridades la protección de
sus derechos otorgándole mayor importancia a la relevancia social de la
problemática tratada. En tal sentido, se ha sostenido que
Pese a la coyuntura económica ultraliberal del momento, allí quedó cristalizada
una nueva orientación de los rumbos de la Nación argentina en materia de
protección de los derechos de los consumidores y usuarios, con preponderancia
de lo social y humano por sobre lo meramente material
12
.
Así, esta norma ha consagrado el carácter constitucional de:
- El derecho a la protección de la salud y seguridad del consumidor
- El derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor
- El derecho a una información adecuada y veraz
- El derecho a la libertad de elección
- El derecho a un trato equitativo y digno.
Cabe aclarar que los derechos económico – sociales reconocidos en esta
norma asumen un carácter netamente operativo, lo que implica que pueden ser
aplicados de manera directa por los magistrados sin necesidad de una ley que
reglamente su ejercicio.
En efecto, se ha sostenido que
La interpretación dominante es que no es necesaria una ley que reglamente el
derecho para poder invocar su aplicación en el caso concreto. En este sentido se
ha dicho que el art. 42 de la Constitución Nacional pone en cabeza de los
consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad
11
Del Voto de la Dra. Highton de Nolasco en C. Nac. Civil, Sala F, 17/09/2003, “Torres Erica F. c.
Coto Cicsa y otro s/ Daños y perjuicios – sumario”, Expte. L. 369542.
12
RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p.
62.
11
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de que se dicte una ley que los instrumente, lo que significa que el juez puede
aplicarlos en el caso concreto y que su eficacia no está condicionada
13
En suma, sobre estas bases, las cuales se encuentran orientadas a la
protección de determinados sujetos por su posición de vulnerabilidad en el
marco de la relación con los proveedores de bienes o servicios es que se
instrumenta el derecho de los consumidores en el ordenamiento jurídico
argentino.
b) Los distintos criterios utilizados para definir al consumidor
Existen dos criterios para definir la noción de consumidor: Por un lado,
están quienes sostienen que esta figura debe ser caracterizada en función de la
actuación del sujeto con fines ajenos a una actividad empresarial, profesional o
comercial y por el otro están quienes consideran que se debe valorar el destino
final del bien o servicio
14
.
La primera postura referenciada, que determina por exclusión quien
deberá ser considerado como consumidor, ha sido tradicionalmente receptada en
las directivas de la Unión Europea y tiene una gran acogida en los países que
pertenecen a ella
15
.
Por otro lado, la segunda postura ha entendido que para que
determinado sujeto sea considerado "consumidor" debe ser destinatario "final"
del bien o servicio, lo cual en términos generales se entiende como satisfacción de
una "necesidad propia, familiar o privada" por contraposición al proveedor o
empresario quien siempre actúa en ejercicio de una actividad comercial,
empresarial o profesional. En este caso, la noción clave es el "destino final" del
bien o servicio criterio
16
.
13
LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2009, p. 45.
14
Esta distinción es tratada por VARIZAT, Andrés F. en “Las actividades empresariales, ¿deben
ser reguladas por el derecho del consumidor”, en: LLC 2019 (octubre), p. 10.
15
A modo de ejemplo podemos mencionar al BGB alemán que dispone que el consumidor es la
persona física que "celebra un negocio jurídico con una finalidad que no guarda relación con su
actividad profesional empresarial o autónoma" (BGB, art. 13).
16
VARIZAT, Andrés F. en “Las actividades empresariales, ¿deben ser reguladas por el derecho
del consumidor”, en: LLC 2019 (octubre), p. 10.
12
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Cabe aclarar que este es el criterio que ha sido adoptado, con diversos
matices en los distintos ordenamientos jurídicos latinoamericanos
17
.
A su vez la extensión del término “destino final” ha sido determinada por
tres teorías que han definido, de manera diferente, el alcance de este término
18
.
La teoría subjetiva o finalista sostiene que es consumidor quien sustrae
determinado bien de su circulación económica, sin incorporarlo nuevamente a la
cadena productiva. En otras palabras, el consumidor adquiere bienes o utiliza
servicios para satisfacer necesidades propias o de su grupo familiar y no para
llevar a cabo otra actividad de carácter comercial, empresarial, productiva,
económica, etc.
En efecto, lo que propone esta postura es una interpretación restrictiva del
término “destino final”, dado que
para ser considerado consumidor no basta con adquirir o utilizar el bien como
destinatario final fáctico, sino que además debe ser el destinatario final
económico, debiendo la utilización del bien romper su actividad económica para
atender una necesidad privada o personal, no pudiendo ser reutilizado en un
proceso productivo, ni siquiera de manera indirecta
19
.
Por otra parte, la teoría objetiva o maximalista le asigna un alcance mucho
más amplio al concepto de “destino final”, al considerar que, por el solo hecho de
retirar un determinado bien del circuito económico, una persona podrá ser
considerada como consumidor, por ser el destinatario final factico del bien, con
independencia del propósito para el cual se adquirió ese bien o servicio.
Por último, la teoría finalista profundizada ha intentado darle mayor
flexibilidad al concepto de consumidor a fin de abarcar una mayor cantidad de
supuestos que los que se encuentran comprendidos en la teoría finalista
17
Es la forma en la que ha sido definida esta figura tanto en el art. 1 de la ley 24.240 de Argentina
como en el art. 2 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil.
18
Concretamente, estas posturas han sido tratadas de manera muy clara en el voto de la Dra.
Nancy Andrighini en un fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Brasil el
23/06/2004 en “FARMÁCIA VITAL BRASIL LTDA c. COMPANHIA BRASILEIRA DE MEIOS
DE PAGAMENTO”, conflito de competencia 41.056 – SP (2003/0227418-6). Asimismo, la
cuestión ha sido analizada en RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Bs. As.,
Abeledo Perrot, 2009, pp. 146-155 y en: VARIZAT, Andrés F., “Las actividades empresariales,
¿deben ser reguladas por el derecho del consumidor”, en LLC 2019 (octubre), p. 10.
19
RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p.
146. Conf. ZANARDO DONATO, María Antonieta, “Proteção ao consumidor: conceito e
extensão”, en: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 90/91.
13
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propiamente dicha. Siguiendo este razonamiento, quienes sostienen esta postura
afirman que
concepto de "destino final", si bien exige el destino final fáctico (retirar el bien del
mercado) flexibiliza el destino final económico haciendo que este último pueda
admitir excepciones bajo dos requisitos: a) Situación de "debilidad" del sujeto. b)
Que el bien o servicio no refiera al área de especialización o expertise del sujeto
20
.
Lo que se busca a través de esta interpretación es determinar si en ciertos
supuestos específicos el sujeto que adquiere el bien o servicio se encuentra en
una situación de vulnerabilidad que justifica la aplicación del régimen tuitivo y
protectorio consagrado en favor de los consumidores.
c) El concepto de consumidor en la redacción original de la ley 24.240
La definición de consumidor ha variado de manera sustancial desde la
sanción de la ley 24.240 original. En un primer momento, se estableció un
concepto con un alcance más limitado que aquel que adquiriría con
posterioridad.
En efecto, el art. 1 de la ley promulgada el 13 de octubre de 1993 disponía
que
La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se
consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que
contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación
de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda,
incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
pública y dirigida a personas indeterminadas.”. Por otro lado, en el segundo
párrafo de su art. 2 establecía que “No tendrán el carácter de consumidores o
usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros.
A su vez, estas normas debían ser complementadas con el decreto Nº
1798/1994 que al reglamentó el art. 1 de la ley aclarando que
20
VARIZAT, Andrés F., en: “Las actividades empresariales, ¿deben ser reguladas por el derecho
del consumidor”, en: LLC 2019 (octubre), p. 10.
14
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Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función
de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o
servicios (por ejemplo: muestras gratis). b) En caso de venta de viviendas
prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos
destinados a vivienda, se facilitarán al comprador una documentación
completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la
distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las
instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados.
c) Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que
nunca haya sido ocupado.”. Asimismo, con respecto al art. 2 determinó que
“Se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando
se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica.
A partir del análisis de las normas citadas podemos decir que en sus
orígenes la Ley 24.240 definió la figura del consumidor adoptando una postura
subjetiva o finalista, al limitar su aplicación a los casos en los cuales una persona
física o jurídica adquiría bienes o servicios, para satisfacer sus propias
necesidades o las de su grupo familiar, sin la intención de obtener ganancias con
posterioridad, Encontrándose exceptuados de manera expresa los casos en los
cuales los bienes o servicios fueran integrados en procesos de comercialización o
producción.
Asimismo, cabe aclarar que la ley se refería solo a quienes “contratan”,
agregando que esta contratación debía ser a título oneroso, generando una
exclusión de los supuestos en los cuales hubiera sido efectuada a título gratuito.
Como se puede observar, esta regulación tenía un carácter excesivamente
estrecho, que limitaba la relación entre proveedor y consumidor a la relación que
surgía del acto jurídico bilateral de la contratación. Esta norma que no hacía
referencia a la relación de consumo que fue incorporada al art. 42 de la
Constitución Nacional y le dio una mayor amplitud a la regulación de esta figura.
A ello debemos agregar que la norma citada solo hacía referencia al
consumidor directo, que era parte en una relación jurídica contractual.
De la misma forma, se omitió incorporar de manera expresa a los bienes
inmateriales y solo se limitó a la adquisición de nuevos inmuebles destinados a
vivienda, por lo que quedaron fuera de la protección de la ley los inmuebles
15
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destinados actividades comerciales o recreativas, así como también aquellos que
no se encontraran a estrenar.
A raíz de todas las restricciones impuestas en el art. 1 se ha considerado
que la normativa bajo análisis se adecuada en mayor medida a la postura de la
doctrina finalista, al sostener que
En el derecho argentino la originaria redacción de la ley 24.240 (1993) reflejaba
esta postura. La relación de consumo se limitaba solo a determinados contratos a
título oneroso (art. 1º), y se excluía a las actividades comerciales o
empresariales
21
.
La reglamentación de dicha normativa morigeró, en parte, las
restricciones impuestas por las normas analizadas. Sin embargo, continuaron
existiendo muchos supuestos que no se encontraban comprendidos dentro de los
alcances de esta ley.
Esta redacción fue pasible de ciertas críticas de alguna doctrina que
consideró que
la Ley 24.240 solo hace extensiva su aplicación a contratos onerosos y con las
limitaciones de los tres incisos aun cuando la reglamentación había extendido a
las muestras gratis o regalos de fábricas y por comercialización de bienes y
servicios, etc. Pero la reforma de la Constitución Nacional de 1994 ha superado el
concepto de contrato, pues fue sustituida por la relación de consumo, que
obviamente normológica y realmente realiza una extensión a situaciones
extracontractuales impensadas al sancionarse la ley
22
.
d) El concepto de consumidor luego de las modificaciones introducidas
por la ley 26.361
La estreches del concepto de consumidor que fue concebida en el art. 1 de
la ley 24.240 sancionada en 1993 sufrió grandes modificaciones que ampliaron la
cantidad de supuestos comprendidos en esa norma a partir de la entrada en
vigencia de la ley 26.361.
21
VARIZAT, Andrés F. en “Las actividades empresariales, ¿deben ser reguladas por el derecho
del consumidor”, en: LLC, p. 2019 (octubre), p. 10.
22
GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Defensa del Consumidor, Rosario, Ed. Nova Tesis,
2005, p. 18.
16
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Esto es así dado que según el art. 1 de la ley 26.361 se entiende que es
consumidor o usuario
toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos
compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se
considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
Como se puede observar, la norma citada incorporó la adquisición de
bienes y la utilización de servicios a título gratuito que no se encontraba prevista
en ley original. Asimismo, sustituyó el término “consumo final” por el de
“destinatario final”, dándole un mayor alcance a esta figura. Esto es así dado que
en la antigua norma se habla claramente de poner un punto final físico al bien o
producto, mientras que el nuevo concepto nos habla de un bien que continúa
siendo utilizado y puede formar parte de otros, siempre que no se persiga con el
citado bien, su comercialización directa
23
.
Por otro lado, se amplió la responsabilidad del proveedor por las ofertas
realizadas al público y los efectos de la publicidad (arts. 7 y 8 modificados de la
24.240).
Asimismo, se eliminaron varias restricciones referidas al objeto del
negocio jurídico y se incluyó, sin excepción alguna a la adquisición de bienes
muebles e inmuebles, así como también la utilización de servicios.
Sin embargo, una de las modificaciones más relevantes introducidas por
esta normativa fue la incorporación de dos nuevas categorías de consumidor, las
cuales constituyen supuestos de equiparación a la figura bajo análisis, las cuales
son el consumidor conexo y el “bystander” o expuesto a una relación de
consumo.
23
ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Manual de Derecho del Consumo, Bs. As., Erreius, 2017,
p. 87.
17
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
El consumidor conexo es quien, sin ser parte en una relación de consumo,
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final y, por tanto, no tiene
un vínculo directo con el proveedor.
En otras palabras, este sujeto tiene una relación directa con el consumidor
en sentido estricto, que es quien tuvo intervención en la relación jurídica con el
proveedor. Este supuesto
hace referencia a relaciones entre consumidores que habilitaran a quien recibe –
adquiere o utiliza- un producto o un servicio de parte de otro consumidor a hacer
valer sus derechos contra el proveedor “legal del bien”, (…), aunque en la
realidad, el proveedor “material” fue el consumidor
24
.
En otro orden de ideas, el bystander es quien, pese a no ser parte de una
relación contractual de consumo, ni el destinatario final del bien, se encuentra
expuesto a una relación de consumo y, por tanto, a las consecuencias de la
introducción de un bien o servicio determinado al mercado.
Es decir, que no existe un vínculo jurídico previo entre el proveedor y
quien se encuentra expuesto a la relación de consumo, no hay obligaciones
preexistentes que aten a estos sujetos que no adquieren ni utilizan bienes o
servicios comercializados por el proveedor. Esta idea, abarca a todas las personas
que, potencialmente, podrían verse afectadas por los efectos producidos por la
relación de consumo.
Como se puede observar, con la sanción de esta ley se amplió
enormemente la extensión de la figura del consumidor ya que la Ley de Defensa
del Consumidor
deja atrás el acto de consumo o “acción de consumir” como elemento
caracterizante de la relación de consumo y avanza hacia el paradigma de la
protección, poniendo su atención en las consecuencias sociales derivadas de la
comercialización de bienes destinados a consumidores
25
.
24
RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p.
146, Conf. ZANARDO, p. 161.
25
RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p.
146. Conf. ZANARDO, p. 163.
18
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Esta figura fue interpretada por la Corte suprema de Justicia de la Nación
que, en un primer momento, adoptó una postura amplia en cuanto a su
implementación, para luego realizar una interpretación más restrictiva.
El primero de estos casos fue el fallo “Mosca”
26
, en el cual el Máximo
Tribunal debió resolver en un caso en el cual el actor había procedido a trasladar
a un grupo de personas a la cancha del Club Atlético Lanús, pero no ingresó al
estadio, ni pagó una entrada para ver el partido, sino que permaneció en las
inmediaciones mientras se desarrollaba el evento deportivo. En determinado
momento, cuando el encuentro estaba por concluir, los simpatizantes de Lanús
produjeron diversos desmanes y disturbios, arrojando varios objetos
contundentes a las afueras del estadio. Uno de estos objetos impactó en el ojo del
Sr. Mosca produciéndole severas lesiones.
La Corte, a fin de atribuir responsabilidad a los organizadores del
espectáculo deportivo, consideró que
también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución
Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los
contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados,
que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad
debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo
creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no
contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este
sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un
aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes
compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en
la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad
abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos
unilaterales, o bilaterales. Que no cabe interpretar que la protección de la
seguridad —prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional— tenga un
propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la
hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares.
La seguridad —que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de
asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno— es un propósito que debe
constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando
éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades
públicas encargadas de la fiscalización
27
.
26
CSJN, 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley, 2007-B,
261.
27
Del considerando Nº 7 del voto de la mayoría.
19
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Como se puede observar, el voto de la mayoría realizó una interpretación
amplia de la figura de consumidor, a partir de lo dispuesto en el art. 42 de la
Constitución Nacional a fin de brindar protección a quienes, a pesar de no haber
sido parte de una relación contractual, han sido afectadas por las situaciones de
riesgo creadas por los comportamientos unilaterales de los proveedores.
Sin embargo, el Máximo Tribunal restringió su postura con posterioridad
al momento del dictado del fallo “Buffoni”
28
, en el cual, a raíz de un accidente de
tránsito en el cual resultaron damnificadas dos personas que viajaban en la
cajuela de una camioneta. Una de ellas falleció y la otra sufrió varias heridas.
Luego de resultar demandados el conductor y dueño del vehículo y la
Aseguradora esta última invocó exclusión de cobertura fundada en que el
fallecido y el lesionado no se hallaban en el habitáculo del vehículo asegurado,
sino que eran transportados en lugar no habilitado.
Al resolver, la Corte consideró que
sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños
sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio
constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte Suprema ha reforzado toda
interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que
el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y
1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente
a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean
invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil,
votó del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483). (…) la función
social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos
los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del
contrato que se invoca, máxime cuando no podía pasar inadvertido para los
damnificados que estaban viajando en un lugar no habilitado para el transporte
de personas y que de tal modo podían contribuir, como efectivamente ocurrió, al
resultado dañoso cuya reparación reclaman
29
.
En este caso, el voto de la mayoría fijó una postura con alcances mucho
más restringidos para atribuir responsabilidad a la aseguradora que aquella que
fue adoptada en “Mosca”.
28
CSJN, 08/04/2014, “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín s/ daños y perjuicios”,
La Ley, Cita Online: AR/JUR/6035/2014.
29
De los considerandos Nº 9 y 10 del voto de la mayoría.
20
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Seguidamente, con posterioridad al dictado de este resolutorio se
introdujeron importantes modificaciones a la ley 24.240 restringieron el
concepto de consumidor previsto en el art. 1 de dicha normativa y la cuales serán
analizadas en los acápites subsiguientes.
2. El nuevo diseño del sistema de defensa del consumidor a partir de la
sanción del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Corresponde abordar en la presente oportunidad las reformas legislativas
que tuvieron lugar recientemente en el sistema jurídico argentino. Ello por
cuanto el sistema del estatuto del consumidor se ha visto modificado; y debemos,
por consiguiente, analizar las causas que llevaron a dichas reformas, las cuales a
los fines del presente nos resultan fundamentales, y por lo tanto, importa
conocer cómo se encuentra reconocido y protegido al sujeto de derecho en la
relación de consumo. Corresponde, en principio, abordar las nociones y motivos
por los que fue reestructurado el derecho Civil y Comercial Argentino, y su
incidencia en el sistema de protección de los consumidores.
a) De la Comisión Reformadora y Anteproyecto de reforma legislativa
Es así que, por Decreto Presidencial N°191 de fecha 23/02/2011 publicado
con fecha 28/02/2011 se exhortó a la creación de la Comisión para la Elaboración
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil
y Comercial de la Nación, bajo la premisa de que el codificador originario había
previsto en la legislación originaria la modificación del sistema jurídico argentino
así como la incorporación de reformas; así como debía reconocerse que sistema
jurídico argentino en materia de derechos civiles y comerciales había sancionado
múltiples leyes especiales, las cuales fueron actualizando en materias de derechos
el ordenamiento legal. Particularmente dispuso que
(…) el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas
décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas.
En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la
21
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de
Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha
efectuado con relación a tan significativos cambios normativos. Que todas estas
circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación
Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin
sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales
ordenadores (…)
30
.
El Anteproyecto de ley presentado por la Comisión Redactora preveía en
sus fundamentos que la nueva codificación aspiraba a la constitucionalización de
los institutos del derecho privado incorporando entre ellos al derecho de los
consumidores, así como el reconocimiento de dichos sujetos dentro del
paradigma de no discriminatorio. En lo particular, y respecto de la vinculación
del Código Civil respecto de los microsistemas normativos, se menciona que ha
sido necesaria la reforma, parcial, de la ley de defensa del consumidor a los fines
de “ajustar sus términos a lo que la doctrina nacional consideraba como
defectuoso o insuficiente”
31
.
En este marco, analiza la comisión redactora que, debiendo abordar los
contratos civiles y comerciales, se encontró con la existencia de sistemas duales
respecto de la legislación de consumo; toda vez que una importante corriente
legislativa sostenía la importancia de mantener separadas las regulaciones
correspondientes al derecho civil y comercial común, respecto del derecho de
protección al consumidor. Que en lo que concierne a la parte de contratos, si bien
las legislaciones conocidas habían optado por mantener fuera del sistema de los
códigos civiles el microsistema relativo a la defensa del consumidor, mientras
que otras habían regulado algunos aspectos vinculados y de transcendencia
respecto de éste microsistema
32
; es así que entendió como necesario la regulación
en el marco del nuevo código civil disponiendo que
30
Decreto 191/2011. Consultado en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/175000-179999/179643/norma.htm
31
Fundamentos del Anteproyecto de ley del Código Civil y Comercial, Año 2012. Consultado en:
https://colegioabogadosazul.org.ar/webfiles/recursos/FUNDAMENTOS-ANTEPROYECTO-
CC.pdf.
32
“Una opción es mantener separadas ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del
Consumo Italiano (Decreto Legislativo nº 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del
Anteproyecto de Reforma al Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de
22
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
(…) en el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango
constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas
normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina.
Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la
unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también incorporar a los
contratos de consumo
33
De ello se reconoció que la problemática en la regulación particular de éste
tipo de contrato en el Código Civil y Comercial respondía a que en la
jurisprudencia se aplicaban los principios protectorios del derecho del
consumidor a las relaciones entre empresas, deteriorando la seguridad jurídica
del sistema, indicando que la discrepancia entre la doctrina civilista de la
comercialista no era una cuestión de fondo, sino que se paraban sobre dos
objetos diferentes. Dispuso la Comisión reformadora que regular los contratos de
consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, no un tipo
especial más dentro de los contratos en general, así como manteniendo el
microsistema creado por la Ley 24.240, llevaba a la conclusión de que el
ordenamiento resultaba más consistente con lo normado por la Constitución
Nacional y el reconocimiento del consumidor como un sujeto especial de tutela
en el sistema jurídico argentino; estableciendo una protección mínima.
Dicha condición faculta al sistema para que la ley especial establezca
condiciones superiores y como contrapartida no pueda dejar sin efecto dichos
la prescripción, dirigido por el profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en
el año 2005, que tampoco la incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur
(Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los Estados Asociados
(Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Código
Civil. El comentario 2 al Preámbulo de los Principios de Unidroit señala el “propósito de excluir
del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo”. Con otro criterio, la
reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó algunas normas aplicables
específicamente al Derecho del Consumidor (definición de consumidores y profesionales,
contratos celebrados fuera de los 142 establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en
la venta de bienes de consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la
contratación, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electrónico). El Código Civil
quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados
por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el
proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil
holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6, arts. 231 a 247), la
responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la
publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).” Conf. Fundamentos del Anteproyecto de ley del Código
Civil y Comercial, Año 2012.
33
Ibidem.
23
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
estándares “mínimos” sin afectar todo el sistema estableciéndose como un núcleo
de tutela. Dispone la Comisión Reformadora cuales van a ser las definiciones
legales que van a integrar el nuevo ordenamiento, haciendo hincapié en la
necesidad de establecer la distinción entre relación de consumo
34
y contrato de
consumo
35
. Ello toda vez que ya la 24.240, luego de ser modificada por la 26.361
resultó plausible de críticas por parte de la doctrina por cuanto ésta discutía
seriamente la figura del “consumidor expuesto” como un supuesto propio
incluido dentro de la definición de consumidor que establecía la Ley 24.240.
Indica la Comisión Redactora que, dicho supuesto
(…) ha sido una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de
Brasil (artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales,
pero no como noción general. Como se advierte, la fuente si bien amplía la noción de
consumidor, la limita a quien se halla expuesto a prácticas abusivas lo que aparece como
absolutamente razonable. En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de
restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección
carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo
constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en a la frase
“expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al peatón víctima
de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el
responsable civil y su asegurador. La definición que surge del texto, constituye una
propuesta de modificación de la ley especial. De todos modos, y tomando como fuente el
artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la hemos reproducido al
regular las “Prácticas abusivas” ya que, en ese caso, su inclusión aparece como
razonable
36
34
Define la Comisión como “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona
física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal
o profesional.” (Texto correspondiente al Anteproyecto y que luego fue modificado por Ley
N°26.994).
35
Define la Comisión como “Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre
un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo
con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional” Texto correspondiente al
Anteproyecto y que luego fue modificado por Ley N°26.994.
36
Ibidem.
24
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Dispone, la Comisión sobre el punto, que la elección de establecer una
sección diferenciada a los fines de tratar el Contrato de Consumo tiene
importancia toda vez que presenta un punto de inflexión dentro del sistema
general de los contratos ya que presenta cocontratantes en situación de
disparidad, encontrándonos con un polo débil y digno de protección adicional
por parte del sistema normativo.
b) Del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial
Enmarcado el panorama general de la reforma, y por Mensaje del Poder
Ejecutivo Nacional N˚ 884/2012 fue presentado frente al Honorable Congreso el
Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina; el cual
elevado a las Cámaras de Representantes incluía en su mensaje una reseña de la
importancia de llevar a cabo la innovación, modificación y unificación de las
instituciones correspondientes al Código Civil y Código de Comercio, destacando
la importancia de aunar las materias correspondientes al derecho privado, más
aún frente a las reformas que se fueron gestando luego de la Reforma
Constitucional de 1994. Es así que, tanto el Código Civil -sancionado en 1871-,
como el Código de Comercio -del 1889-, sufrieron a lo largo de último siglo
numerosas reformas y actualizaciones, siendo complementados por leyes
especiales que fueron respondiendo a las necesidades sociales y económicas de
cada época. Ya desde proyectos de modificación posteriores a la gran reforma
“Borda” al sistema del Código Civil, la doctrina nacional proclamaba la
modificación y unificación de los institutos del derecho civil y comercial. Se fijó
entonces, como norte de la nueva codificación, no sólo la protección y
reconocimiento de los nuevos derechos sino también de la seguridad jurídica de
las transacciones comerciales, bajo los principios de libertad e igualdad.
Particularmente, establece que la nueva codificación acoge plenamente los
valores históricos de la cultura romano-hispánica y francesa, que moldeó nuestro
sistema jurídico y recoge
25
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
…nociones propias de la cultura latinoamericana así como una serie de criterios
que se consideran comunes a la región. Este cambio se plasma claramente en casi
todos los institutos que se abordan: la protección de la persona humana a través
de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de las comunidades originarias, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos. En la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha
sido el hombre, cambiando este presupuesto para concebirlo en términos
igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su
riqueza
37
Disponía el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación la definición
tanto de
Relación de Consumo” como de “Consumidor” bajo la siguiente premisa:
“ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es
el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor
a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social
Correspondiendo dicho texto a aquel propuesto en el anteproyecto. En el
acápite siguiente analizaremos el texto definitivo y las conclusiones que pueden
derivarse del sistema actual vigente del derecho de protección a los
consumidores y usuarios.
c) De la Sanción de la Ley N°26.994 y modificaciones a la Ley de Defensa
del Consumidor
Dispone el nuevo ordenamiento iusprivatista, una nueva definición de
consumidor a partir de la promulgación de la Ley 26.994 del 7 de octubre de
2014, noma que sancionó el novel Código Civil y Comercial de la Nación,
derogando los Códigos Civil y de Comercio, y que entró en vigencia a partir del 1
de agosto del año 2015.
37
Consultado en: http://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/codigo_civil_comercial.pdf
26
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
A simple vista, no parece que se le haya efectuado una reestructuración
radical al sistema de consumo respecto de la propuesta originaria del proyecto;
más, del análisis de sus términos y cuáles han sido los vacíos que se han
generado, podemos advertir grandes cambios al sistema de protección de los
derechos de los consumidores y usuarios.
Es así que reza el nuevo articulado
ARTICULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a
la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social
Deberemos, por consiguiente, examinar primero el texto definitivo
respecto de aquel propuesto por la Comisión Reformadora a los fines de conocer
sus modificaciones. Luego analizar cómo queda integrado el sistema de defensa
de los derechos de los consumidores, a través de la comparación del concepto de
consumidor establecido por el legislador una vez unificado el derecho privado y
reformada en la Ley 24.240
38
.
Más allá de haberse reestructurado en materia de lenguaje la premisa
propuesta por la Comisión respecto del texto definitivo
39
; se avizora a simple
vista que se han suprimido las disposiciones que excluían al concepto de
consumidor siempre que la relación de consumo que nos encontramos
analizando “no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
38
Ley 24.240: “ARTICULO 1º —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o
jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al
consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” (Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo
II de la Ley N° 26.994) Conf. consulta: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/638/texact.htm.
39
Vide nota 5; dónde se puede vislumbrar que el nuevo articulado del Código Civil y Comercial
de la Nación ha reemplazado la terminología “persona física” por “persona humana”, como una
nueva forma de identificar al sujeto de derecho; más dicho concepto no ha sido replicado en el
texto modificado de la Ley de Defensa del Consumidor.
27
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
profesional.”; supuesto que fue vetado ya en el proyecto de ley y se mantuvo en el
texto sancionado.
Sin perjuicio de ello, e ingresando al análisis de la normativa vigente,
tomando en consideración que el sistema ha sido profundamente transformado
producto de la unificación del sistema jurídico argentino de derecho privado,
principalmente en lo que respecta al derecho del consumo por su inclusión en el
cuerpo codificado; que, como ya se explicitó en éste trabajo al analizar los
fundamentos de la reforma, dicha inclusión responde a la necesidad de
establecer un marco mínimo de derechos que deben ser reconocidos al
consumidor y usuario.
Así también, nos encontramos con que ello no impide ni colisiona de
manera alguna con la existencia de una ley especial, que sea extensiva en cuanto
a la protección de dicho derecho, permitiendo entonces la proliferación de
normas sobre la materia, pero siempre dentro del núcleo duro establecido por la
Ley 26.994; esta incorporación del derecho del consumidor al cuerpo codificado
así como las disposiciones que establecen la diferencia entre relación de consumo
y contrato de consumo ha sido celebrada por parte de la doctrina nacional
40
,
tomando en cuenta que traerá aparejado el incremento en la eficacia en cuanto a
la aplicación y conocimiento de la normativa.
Sin perjuicio de ello, la reforma mantuvo dos figuras correspondientes a
consumidor dentro del sistema jurídico, suprimiendo el supuesto de
“consumidor expuesto” o “Bystander”, y cuya definición ya ha sido abordada en
el presente trabajo.
Dicha modificación responde no sólo a factores jurisprudenciales
41
,
sino
también de orden económico, pues limita el reconocimiento de un sujeto de
derecho, a quien previamente el sistema jurídico reconocía como vulnerable; y
por dicho motivo se encontraba reconocido y equiparado en sus derechos al
consumidor directo y al expuesto.
40
Sobre el tema véase: ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Manual de Derecho del
Consumo”, Bs. As., Erreius, 2017, p.85 y STIGLITZ Gabriel A., “La defensa del consumidor en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014,
p. 137.
41
Véase lo comentado en el presente trabajo sobre el “Caso Buffoni”.
28
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De esta manera, se ha eliminado un sujeto de derecho que antes era
considerado como una parte débil dentro del sistema de consumo y por tanto
digno de protección. Sostiene el Dr. Álvarez Larrondo que la supresión del
bystander del sistema jurídico argentino es francamente inconstitucional, así
como inconvencional, toda vez que, según sus consideraciones, “se ha dejado sin
tutela efectiva a la víctima de accidentes de consumo”.
Sostiene el mencionado, y de manera coincidente a lo que pensamos
respecto de la decisión económica que motivó a dicha modificación, que
las consecuencias de la supresión operada en nuestro ordenamiento, al borrar sin
más, supuestos como el aquí contemplado, no resultan menores. Y más aún, que
para ello se argumente sobre la necesaria complementariedad con el régimen del
vecino país, cuando en verdad, con este novel criterio, se coloca a nuestro
ordenamiento una vez más, varios pasos detrás de nuestro principal socio
comercial
42
Sin perjuicio de lo antes expuesto, hay sectores de la doctrina a los cuales
la nueva definición de lo que el sistema jurídico argentino entiende por
consumidor vino a echar luz sobre un el ordenamiento, el cual aportaba franca
inseguridad jurídica por la amplitud de la figura de consumidor. Es así que,
Javier H. Wajntraub nos ilustra que, desde su punto de vista que
la redacción anterior "provocaba enormes incertidumbres acerca del verdadero
alcance del estatuto consumerista, desvirtuando muchas veces el objeto que este
tiene en miras. A ello debe agregarse la necesidad de atender situaciones que no
justifican la aplicación de una normativa que tiene como fundamento la asimetría
de las partes que integran las relaciones de consumo. De esta manera, la
definición de consumidor ajustada a quienes integran relaciones de consumo
junto con la extensión de las prerrogativas del sistema protectorio a quienes
utilicen o adquieran bienes o servicios como consecuencia o en ocasión de ellas,
constituye un aporte de la reforma que posibilita direccionar el régimen a sus
verdaderos objetivos
43
.
Manifiesta el autor que no se ha eliminado del sistema jurídico argentino a
la figura del consumidor bystander, sino que la nueva estructura de la definición
establecida para el Código Civil y Comercial y el art. 1 de la Ley 24240 modificado
42
ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Manual de Derecho del Consumo”, Bs. As., Erreius,
2017, p.85
43
WAJNTRAUB, Javier H., “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente
normativa”, en: La Ley 16/06/2020, p. 2. Cita Online: AR/DOC/1929/2020, p. 2.
29
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en consecuencia, ha redefinido los contornos de este sujeto de derecho,
encontrándose comprendido en el articulado vigente.
d) Los Proyectos de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación y a
la Ley de Defensa del Consumidor
Dispuesto así de esta manera el sistema de derecho privado, ahora
ordenado en un cuerpo único, y en vistas de que se ha presentado propuesta de
reformas a la novel codificación
44
, no se ha consolidado la necesidad de modificar
en ningún aspecto lo establecido por el artículo 1092.
Sin perjuicio de ello, en diciembre de 2018, fue presentado ante el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el Anteproyecto de Modificación de
la Ley de Defensa del Consumidor”
45
, el cual propone una reforma integral del
sistema de consumo conocido hasta la fecha, con una propuesta conformada por
184 artículos, los cuales abordan diversos supuestos que comprenden
específicamente a este sujeto de derecho cuya protección por parte del sistema
debe ser mayor en virtud de su posición vulnerable en el mercado. Es así que la
propuesta aborda al consumidor no sólo desde los puntos que ya abarcaba la Ley
24.240 y modificatorias, sino ahora comprende supuestos reglamentados
legislativamente como el tiempo de espera, la atención prioritaria, el crédito y la
tutela frente al sobreconsumo, además de ampliar la legislación vigente.
Es esta propuesta, un diseño superador respecto de la legislación anterior,
toda vez que no sólo mantiene las categorías reconocidas por el sistema jurídico,
sino que además establece un apartado específico con el reconocimiento de una
nueva categoría especial de consumidor, el hipervulnerable
46
, en consonancia
44
Véase “Anteproyecto de Reformas al Código Civil y Comercial” de los Dres. Rivera, Pizarro y
Botana. Conforme publicación del artículo en Diario La Ley de fecha 14/01/2018 y que puede
consultarse en: http://www.pensamientocivil.com.ar/legislacion/3875-proyecto-reforma-codigo-
civil-y-comercial-y-familia-nota-elevacion-y
45
SANTARELLI, Fulvio G. y CHAMATROPULOS, Demetrio A., “Comentarios al anteproyecto
de Ley de Defensa del Consumidor: homenaje a Rubén S. Stiglitz”; 1a ed. facsímil.- Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019. Consultado en:
https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/arg/white-
paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf.
46
Art. 3. Consumidores hipervulnerables. El principio de protección del consumidor se
acentúa tratándose de colectivos sociales hipervulnerables. En tales supuestos, en el marco de la
30
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
con la progresividad en el reconocimiento y protección de derechos que exige
nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro
Estado.
Asimismo, mantiene el sistema el reconocimiento de que los
consumidores pueden ser tanto personas humanas cómo personas jurídicas, ya
previsto en el texto actual del Código Civil y Comercial y la Ley 24.240;
identificando a la figura del consumidor conforme un carácter finalista. Ello
quiere decir que el sistema reconoce al sujeto de derecho como consumidor en
tanto y en cuanto la adquisición de bienes o servicios lo sea para el consumo
como destinatario final, y no volcarlo como un integrante en la cadena
productiva; en consonancia con el actual sistema.
3. La protección del consumidor en el derecho de Brasil
Brasil fue el precursor de la instalación de la protección del consumidor en
América Latina. Las desigualdades económicas existentes en el país, producto de
una deficiente calidad de vida y acceso al consumo de un gran porcentaje de la
población, conllevaron a que, durante la década del 70, los ciudadanos
espontáneamente comenzaron a reclamar a fin de que se les reconozca sus
derechos como consumidores.
Es por ello que empezaron a surgir diferentes organizaciones de defensa
del consumidor, como el Consejo de Defensa del Consumidor de Rio de Janeiro
(1974) y la Asociación de Protección del Consumidor de Porto Alegre (1976),
creándose asimismo el Sistema Estadual de Protección del Consumidor de Sao
Pablo PROCONS (1976)- intuición publica de defensa del consumidor.
Con la Constitución Federal de 1988, en el artículo 5º
47
, inciso XXXII, se
determina que al Estado incumbirá promover, en forma de ley, la defensa del
relación de consumo, la educación, la salud, la información, el trato equitativo y digno y la
seguridad deben ser especialmente garantizados.
47
Art.5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: • XXXI- a sucessão de bens de
estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos
filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;
31
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consumidor. Para cumplir este mandamiento constitucional, fue sancionada la
Ley Nº 8.078, del 11 de septiembre de 1990, conocida hoy como el Código del
Consumidor, el cual reconoce la vulnerabilidad del consumidor en las relaciones
del mercado y garantiza la acción del gobierno con la finalidad de darle una
protección efectiva.
48
Entre los principios que consagra la legislación podemos destacar los
siguientes:
- Protección universal de los consumidores:
- Responsabilidad objetiva: Los proveedores de productos y de servicios son
responsables de los daños ocasionados a los consumidores,
independientemente de prueba de culpa. Exime de culpa cuando se
pruebe que habiendo prestado el servicio, no existe defecto o cuando la
culpa es exclusiva del consumidor o de tercer. Excluye del régimen a las
profesiones liberales.
49
- Responsabilidad solidaria: se establece entre el fabricante o productor,
constructor, importador, prestador de servicio y el comerciante, de forma
48
https://legado.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/Anexos/guia-do-consumidor-
estrangeiroespanhol.pdf
49
Art. 12. El fabricante, el productor, el constructor, nacional o extranjero y el importador
responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños
causados a los consumidores por defectos resultantes del proyecto, fabricación, construcción,
montaje, fórmulas, manipulación, presentación o envase de sus productos, así como por
informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos. § 1. Un producto es
defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera de él, tomándose en
consideración las circunstancias relevantes, entre las cuales: I - su presentación; II - el uso y los
riesgos que razonablemente se puedan esperar de él; III - la época en que fue colocado en
circulación. § 2. El producto no será considerado defectuoso por el hecho de que otro producto de
mejor calidad ha sido puesto en el mercado. § 3. El fabricante, constructor, productor o
importador no serán responsables únicamente cuando puedan probar que: I - no han colocado el
producto en el mercado; II - aunque hayan colocado el producto en el mercado el defecto no
existe; III - la culpa es exclusiva por parte del consumidor o de tercero.
Art. 14. El proveedor de servicios responde, independientemente de la existencia de culpa, por la
reparación de los daños causados a los consumidores por defectos referentes a la prestación de
servicios, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre sus defectos y riesgos. §
1. Un servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar de él,
tomándose en consideración las circunstancias relevantes entre las cuales: I - la forma de su
suministro; II - el resultado y riesgos que razonablemente se pueden esperar de él; III - la época
en que fue suministrado. § 2. Un servicio no será considerado defectuoso por la adopción de
nuevas técnicas. § 3. El proveedor de servicios no será responsabilizado únicamente cuando
pueda probar que: I - habiendo prestado el servicio, no existe defecto; II - la culpa es exclusiva del
consumidor o de tercero. § 4. La responsabilidad personal de profesionales liberales será definida
bajo verificación de culpa.
32
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
tal que el consumidor, a su elección, podrá exigir sus derechos contra uno
de ellos, (artículos 7º, 13,18,19 y 25)
- Protección contractual: partiendo de la base que existe un desequilibrio
entre las partes contratantes, se establecen una serie de cláusulas
abusivas, las que se consideran nulas
50
.
50
Art. 51. Son nulas de pleno derecho, entre otras, las cláusulas contractuales relativas al
suministro de productos y servicios que: I - impidan, exoneren o atenúen la responsabilidad del
proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos y servicios o impliquen renuncia o
deposición de derechos. En las relaciones de consumo entre el proveedor y el consumidor o
persona jurídica, la indemnización podrá ser limitada, en situaciones justificables; II -
substraigan al consumidor la opción de reembolso del monto ya pagado, en los casos previstos en
este Código; III - transfieran responsabilidades a terceros; IV - establezcan obligaciones
consideradas inicuas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o que sean
incompatibles con la buena fe o equidad; V - (Vetado); VI - establezcan la inversión de la carga
probatoria en perjuicio del consumidor; VII - determinen la utilización compulsoria de arbitraje;
VIII - impongan representante para concluir o realizar otro negocio jurídico por el consumidor;
IX - dejen al proveedor la opción de concluir o no el contrato, aunque obligue al consumidor; X -
permitan al proveedor, directa o indirectamente, alterar el precio de manera unilateral; XI -
autoricen al proveedor a cancelar el contrato de manera unilateral, sin que igual derecho le sea
dado al consumidor; XII - obliguen al consumidor a resarcir los costos de cobranza de su
obligación, sin que igual derecho le sea conferido contra el proveedor; XIII - autoricen al
proveedor modificar de manera unilateral el contenido o la calidad del contrato, después de su
celebración; XIV - infrinjan o posibiliten la violación de las normas ambientales; XV - estén en
desacuerdo con el sistema de protección al consumidor; 22 XVI - posibiliten la renuncia al
derecho de indemnización por mejorías necesarias. § 1. Se presume exagerada, entre otros casos,
la ventaja que: I - ofende los principios fundamentales del sistema jurídico al que pertenece; II -
restringe derechos u obligaciones fundamentales inherentes a la naturaleza del contrato, de tal
modo que amenace su objeto o el equilibrio contractual; III - se muestre excesivamente onerosa
para el consumidor, considerándose la naturaleza y contenido del contrato, el interés de las
partes y otras circunstancias peculiares del caso; § 2. La nulidad de una cláusula contractual
abusiva no invalida el contrato, excepto cuando su ausencia, a pesar de los esfuerzos para
integración, resulte onerosa para cualquiera de las partes. § 3. (Vetado). § 4. Está facultado a
cualquier consumidor o entidad que lo represente, de requerir al Ministerio Público que lleve a
juicio la competente acción para que sea declarada la nulidad de cualquier cláusula contractual
contraria a lo ispuesto en este Código, o que de cualquier forma no asegure el justo equilibrio
entre derechos y obligaciones de las partes; Art. 52. En el suministro de productos o servicios que
incluya otorgamiento de crédito o concesión de financiamiento al consumidor, el proveedor
deberá, entre otros requisitos, informarlo previa y adecuadamente sobre: I - precio del producto o
servicio en moneda corriente nacional; II - monto de los intereses de mora y de la tasa efectiva
anual de intereses; III - aumentos legalmente previstos; IV - número y periodicidad de las cuotas;
V - suma total a pagar, con y sin financiamiento. § 1. Las multas por mora resultantes del
incumplimiento de obligaciones en su plazo no podrán ser superiores al dos por ciento del valor
de la cuota. (Redacción dada por la Ley nº 9.298, del 1 de agosto de 1996) § 2. Es asegurada al
consumidor la liquidación anticipada del débito, total o parcialmente, mediante la reducción
proporcional de los intereses y otros encargos. § 3. (Vetado). 23 Art. 53. En los contratos de
compra y venta de bienes muebles o inmuebles mediante el pago en cuotas, así como en las
enajenaciones fiduciarias en garantía, se consideran nulas de pleno derecho las cláusulas que
establezcan la pérdida total de las cuotas pagadas en beneficio del acreedor que, en razón de
incumplimiento, requiera la extinción del contrato y la restitución del bien enajenado. § 1.
(Vetado). § 2. En los contratos del sistema de consorcio de productos durables, la compensación o
la restitución de las cuotas pagadas, conforme dicta este artículo tendrá descontada, además de la
ventaja económica conseguida por la fruición, los perjuicios que la parte abdicada o incumplidora
33
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
- Prohibición de publicidad engañosa o abusiva: Así se considera engañosa
cualquier modalidad de información o comunicación de carácter
publicitario, entera o parcialmente falsa o que, por cualquier otro modo,
aunque por omisión, pueda inducir al consumidor en error cuanto, a la
naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y
otros datos sobre los productos y servicios.
Por otra parte, considera es publicidad abusiva entre otras, la publicidad
discriminatoria de cualquier naturaleza que incite a la violencia, explote el miedo
o superstición, se aproveche de la deficiencia de razonamiento y experiencia de
los niños, infrinja valores ambientales, o que pueda inducir al consumidor a
comportarse de manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
Asimismo, considera la publicidad engañosa por omisión, la que se configura
cuando se prescinda de informar sobre un dato esencial acerca del producto o
servicio.
- Catastro de proveedores: en él se anotan las empresas que recibieron
reclamos, en un listado en donde consta si aquellos fueron o no atendidos,
de forma tal de constreñir a las empresas, las que no desean estar
incluidas en dicha nómina.
- Infracciones penales contra el consumidor: se tipifican ciertas conductas
que atentan contra los consumidores y que se consideran delitos contra las
relaciones de consumo.
a) El Consumidor
En cuanto al concepto de consumidor, la doctrina extrae de la
interpretación de la ley 8078, al menos cuatro sentidos:
- El consumidor como destinatario final
cause al grupo. § 3. Los contratos de los cuales trata este artículo serán expresados en moneda
corriente nacional
34
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Así el art. 2 de dicha norma establece que el consumidor es cualquier
persona física o jurídica que adquiera o utiliza el producto o servicio como
destinatario final. Es decir que se opta por el concepto económico de
consumidor, con un elemento objetivo (el «destino»), mencionando el uso de
productos y servicios contratados para las necesidades personales o familiares
(elemento subjetivo). Permitiendo, asimismo, la inclusión de las personas
jurídicas en virtud de su alcance.
Ahora bien, cabe señalar en esta instancia que el concepto de consumidor
concebido como destinatario final del producto o servicio, debe ser entendido en
el sentido en el que ha sido desarrollado por el tribunal supremo de Brasil en
numerosos precedentes y que permite entender que en lo que respecta al país
vecino, éste se encuentra enrolado en la teoría finalista profundizada.
51
.
Así, y analizando la evolución que este concepto ha sido desarrollado en la
jurisprudencia del tribunal supremo, cabe tener presente que en una primera
etapa éste se enrolo en la teoría maximalista, la que fue desarrollada en dos
precedentes. El primero fue el caso Resp 142.042/RS, en el que el tribunal
entendió que: “En el caso, la relación es de consumo, aunque participó una
empresa comercial, porque el comprador aparece ante los demandados como
consumidor, comprando un producto como destinatario sin el propósito de
revenderlo o utilizarlo como materia prima para transformación”.
En el segundo de los precedentes, (Resp. 208.793/MT), en el que eran
partes un productor rural y una empresa de fertilizantes, el tribunal entendió que
el productor agrícola fue el destinatario final del fertilizante, producto que
terminó su cadena de producción en ese uso, no siendo objeto de transformación
o procesamiento.
51
LIMA MARQUES, Claudia, BENJAMÍN, Antonio H. V., MIRAGEM, Bruno, "Comentarios ao
Código de Defesa do Consumidor", en: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, pp. 105 y ss.;
LIMA MARQUES, Claudia, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", en: Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2011, 6ª ed., pp. 304 y ss.; BENJAMÍN, Antonio H. V., LIMA MARQUES,
Claudia, ROSCOE BESSA, Leonardo, “Manual de Direito do Consumidor", en: Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2014, 6ª ed., pp. 99 y ss.; TARTUCE, Flávio, ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel
A., Manual de Direito do Consumidor, Editora Forense, São Paulo, 2016, 5ª ed., pp. 88 y ss
35
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Dicha concepción fue modificada a raíz de la proliferación de demandas
en las que se discutió el concepto de consumidor como destinatario final, por lo
que la teoría subjetiva empieza a tomar fuerza en algunos juzgados.
En la Corte, a partir del precedente Resp. 541.867/BA se modificó la
anterior concepción maximalista, disponiéndose que
El concepto de consumidor, a raíz del finalismo, por tanto, se restringe, en
principio, a las personas, físicas o jurídicas, no profesionales, que no buscan
lucro en sus actividades, y que contratan con Profesionales. Se entiende que no se
habla de consumo final, sino intermediario, cuando un profesional adquiere un
producto o disfruta servicio con el fin de impulsar directa o indirectamente o
instrumentalizar su propio negocio rentable. En esta misma postura se enrolo la
doctrina la que sostuvo que: El destinatario final es el destinatario fáctico y
económico del bien o servicio, ya sea una persona física o jurídica. Por tanto, no
basta con ser el destinatario real del producto, es decir, sacarlo del ciclo
productivo. También es necesario ser el receptor económico final, es decir, no
utilizarlo para uso profesional, ya que el producto sería reconducido para obtener
nuevos beneficios económicos (ganancias) y que, cuyo costo se indexaría en el
precio final del profesional. Por lo tanto, no se estaría confiriendo a este acto de
consumo el fin previsto: el destino final
52
.
En este orden de ideas se entendió que todos los bienes o servicios
adquiridos por quienes ejercen la actividad económica, aunque sean utilizados
para la mera incorporación en el establecimiento empresarial (presentan el
destino fáctico final, por tanto, siempre estará ausente el fin económico, dado
que el bien o servicio seguirá, de alguna manera, insertado en el proceso
productivo. Ello ocurre cuando una empresa adquiere una flota de vehículos para
transportar mercaderías producidas, la empresa lo utilizara como sustento de su
trabajo, indexando su costo en el precio de su producto final.
Actualmente, como se ha expresado anteriormente, el tribunal ha
adherido a una teoría finalista profundizada entendiendo en un precedente que
en ciertos casos, la persona jurídica que adquiere un producto o servicio puede
52
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa
física ou jurídica. Assim não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo
produtivo. É necessário ser também destinatário final econômico, ou seja, não adquiri-lo para
conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos
benefícios econômicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do
profissional. Não se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a
destinação final” Maria Antonieta Zanardo Donato (Proteção ao consumidor: conceito e extensão,
RT, 1993, pp. 90/91).
36
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
ser equiparado a la condición de consumidor, por presentarse ante el proveedor
cualquier vulnerabilidad que, conviene recordar, constituya el principio rector de
la política nacional de relaciones con los consumidores, premisa expresamente
fijada en el art. 4, del CDC, que legitima toda la protección otorgada al
consumidor
53
.
Por lo tanto, el finalismo profundizado creó una categoría de consumidor
basada en la preocupación manifiesta del legislador por la vulnerabilidad del
consumidor con la posibilidad de una expansión indeterminada del concepto de
consumidor en ciertas situaciones concretas.
54
- La colectividad de personas
Asimismo, equipara diferentes sujetos al concepto de consumidor,
incluyendo a la colectividad de personas, aunque indeterminables, que haya
intervenido en las relaciones de consumo.
- Víctimas de daño ocasionado por defecto o inseguridad generado por el
producto
Por otra parte, el Art. 17 de la CDC también equipara al consumidor a
todas las víctimas del daño ocasionado por defecto o inseguridad generado por el
producto (artículo
17).
Sobre dicha norma, Vidal Serrano Nunes Junior y Yolanda Alves Pinto
Serrano afirman que
53
Resp 1.195.642/RJ
54
Sustenta a Autora que todos os bens ou serviços adquiridos por quem exerce atividade
econômica, ainda que utilizados para a mera incorporação no estabelecimento empresarial
(presente a destinação final fática, portanto), afastam a caracterização da relação de consumo,
porquanto estará sempre ausente a destinação final econômica, dado que o bem ou serviço
continuará, de alguma forma, inserido no processo produtivo (p. 84): “É o que ocorre (...) quando
uma empresa adquire uma frota de veículos para realizar o transporte das mercadorias
produzidas. (...) a empresa, por sua vez, o utilizará como instrumento de seu trabalho e indexará
o seu custo ao preço de seu produto final”
37
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Siguiendo con la explicitada tendencia del artículo 2, tuvo por bien el legislado
beneficiar con protección de la ley a otras personas que no son las directamente
envueltas en la relación de consumo. Proporciona el código un tratamiento
equiparado a todas las víctimas de accidentes de consumo (los denominados
bystander); o sea personas que siguiendo la sistemática común del Derecho Civil,
serían consideradas terceros. Ausentes, por lo tanto, de la relación legalmente
prevista y fácticamente configurada. Como se ve, se retiró el foco del sujeto
individualmente considerado, pasándose a tener en cuenta a todos aquellos
sujetos- aunque solamente en cuantos algunos efectos- que intervienen en la
cadena de consumo
55
Por su parte, Viera Saseverino sostuvo que
con el rigor de la regla restrictiva del art. 2 parte final de CDC, el bystander
quedaría fuera de la protección conferida por el legislador, pues no es
destinatario final del bien o servicio que causó el daño. Más, esas víctimas son
abarcadas por la fuerza de la regla de extensión del artículo 17 del CDC, teniendo
inclusive, legitimidad para accionar directamente contra el proveedor
responsable por los daños sufridos. Se supera, en definitiva, la regla de la privity
of contract (principio de relatividad de los contratos) (…) Esa regla del artículo 17
del CDC soluciona la cuestión propuesta por UGO Carnevali desde la perspectiva
del derecho italiano. El fabricante de un automóvil con frenos defectuosos puede
ser responsabilizado por los daños sufridos por el conductor como por un peatón.
Pero ¿tendrá también responsabilidad por el ataque nervioso sufrido por un
espectador del accidente? La respuesta, en el derecho brasilero, es positiva, desde
que se estableció una efectiva relación de causalidad entre el hecho de consumo y
el daño psíquico sufrido por la víctima (…) “Una cuestión relevante que ha sido
enfrentada por la doctrina se refiere a le extensión de la responsabilidad del
proveedor en relación a la víctima profesional, que no cuadra en el concepto de
consumidor. Las personas jurídicas, así como los intermediarios de la cadena de
consumo, también pueden ser víctimas de accidente de consumo. Normalmente
esas personas no serían consideradas consumidores para invocar el CDC, salvo
cuando fueran destinatarias finales del producto o servicio (art. 2 del CDC). Más,
en base a la regla del artículo 17 del CDC, la persona jurídica y el intermediario,
aun cuando no sean destinatarios finales, quedan equiparados al consumidor,
cuando sean víctimas de un accidente de consumo
56
El máximo tribunal del Brasil, se pronunció en un precedente en el cual
una aeronave que realizaba transporte de encomiendas para el Banco de Brasil y
sufrió un desperfecto, que tuvo como consecuencia que cayera sobre una
vivienda. Como consecuencia del hecho dañoso cual el dueño del inmueble inicia
55
Serrano Nunes Junior, Vidal y Alves, Pinto Serrano, Yolanda. Còdigo de Defesa do
Consumidor Interpretado, Ed. Saravia, San Pablo, 20003, p. 71.
56
VIERA SANSVERINO, Paulo de Tarso, “Responsabilidade civil no Codigo do Consumidor e a
defesa do Fornecedor”, Ed. Araiva, San Pablo, 202, pp. 208 y ss.
38
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
una acción por daños invocando su carácter de consumidor expuesto a fin de
lograr la inversión de la carga probatoria.
Al tratarse de dos personas jurídicas, el Tribunal Supremo entendió que
Queda caracterizada la relación de consumo si la aeronave que cayó sobre la casa
de las victimas realizaba servicios de encomiendas para un destinatario final, aun
persona jurídica, toda vez que el Art. 2 del CDC no hace tal distinción, definiendo
como consumidor, para los fines protectivos de la ley (…) a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza producto o servicio como destinatario final
57
Por tanto, al ser una adquisición anexa a su actividad principal, reviste el
carácter de consumidor y al mediar una relación de consumo, el tercero expuesto
y víctima de la prestación defectuosa de la relación, pudo invocar el beneficio del
régimen de tutela del consumidor. Así, el máximo tribunal afirmó que
En consecuencia, por aplicación conjugada con el artículo 17 del mismo cuerpo legal,
cabe, por equiparación, el encuadramiento de los actores, afectados en tierra, en el
concepto de consumidores. Luego, deviene admisible la inversión de la carga de la
prueba en su favor.
- Todas las personas determinables o no, expuestas a las prácticas
comerciales
Aquí se comprende a las personas que queden expuestas a las prácticas
comerciales (artículo 29).
Así se ha sostenido que en el caso del Art. 29, tal equiparación se verifica,
por ejemplo, en la hipótesis de accidente aéreo, explosión de negocio de venta de
fuegos artificiales o hasta en situaciones más sencillas como aquellas que
involucran a los familiares del consumidor
58
.
Con respecto a la citada norma, Antonio Herman de Vasconcelos e
Benjamin explicaba que el concepto del Art. 29 integraba, en principio, el cuerpo
del Art. 2., como consecuencia del lobby empresarial que quería eliminarlo por
completo, fue transportado, por recomendación mía, al capítulo V. No hubo
57
STJ Resp. 540.235, 3 T, 07/02/2006
58
L. Feiten Wingert Ody, “O Conceito de Consumidor e Noção de Vulnerabilidade nos Países do
Mercosul”, Revista de Direito do Consumidor, nº 64, octubre/diciembre 2007, p. 86.
39
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ningún perjuicio. Se mantiene, no obstante, la fragmentación del concepto, el
alcance de la redacción primitiva. El consumidor es, no solo aquel que adquiere o
utiliza un producto o servicio (art. 2 2(sino también las personas expuestas a las
practicas previstas en el código (art. 29). Vale decir: solo puede ser visto
concretamente (art. 2) o abstractamente (art.29). En el primer caso se impone
que haya o que este por haber adquisición o utilización- De manera distinta, en el
segundo, lo que se exige es la simple exposición a la práctica, aun cuando no se
consiga encontrar concretamente, un consumidor que este en vías de adquirir o
utilizar un producto o servicio
59
.
Asimismo, cabe recalcar que, en el caso de las dos últimas acepciones, se
comprende el supuesto del consumidor bystander, que comprende a todas las
víctimas de accidentes de consumo, sujeto que no se encuentra comprendido en
nuestra legislación
60
por haber sido eliminado este supuesto con la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación.
2. El consumidor hipervulnerable
Los consumidores hipervulnerables son aquellos, a los que a la
vulnerabilidad estructural de su condición de tales se les suma otra, vinculada
con su edad, condición psicofísica, de género, socioeconómica o cultural, siendo
esas circunstancias permanentes o transitorias.
61
59
De Vasconcelos e Benjamin. Antonio Hemrna, Còdigo Brasilero de Defesa do Consumidor, 3
edicion, Ed. Forense Universitaria, Rio de Janeiro, pag. 147
60
Art. 39: Art. 39. Se le prohíbe al proveedor de productos o servicios, entre otras prácticas
abusivas: IV - aprovecharse de la debilidad o ignorancia del consumidor, considerando su edad,
salud, conocimiento o condición social, para convencerlo de adquirir sus productos o servicios;
61
Lima Marques, Claudia, “Atualização do Código de Defesa do Consumidor e o Diálogo entre o
Direito do Consumidor e o Direito Ambiental: estudo em homenagem a Eládio Lecey” en 20º
Congresso Brasileiro de Direito Ambiental: Ambiente, sociedade e consumo sustentável, Antonio
Herman Benjamin, José Rubens Morato Leite (organizadores), Volumen I Conferencistas e tesis
profissionais, Instituto O Direito por um Planeta Verde, São Paulo, Brasil, 2015, pág. 126 y ss
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/08/Bianchi-
Lorena-Vanina.pdf
40
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Dentro de esta categorización podemos hallar a los niños, niñas y
adolescentes, los ancianos, los analfabetos, y las personas con capacidades
diferentes, entre otras
62
.
Así, el Art. 39 del Código brasilero, en su parágrafo IV, resalta en la
problemática de las prácticas abusivas el hecho de prevalerse de la “ignorancia”,
“edad”, “salud” o “condición social” del consumidor, para imponerle sus
productos o servicios.
3. Los proyectos de reforma al Código de Defensa del Consumidor de
Brasil
Del análisis extraído anteriormente y en función de la información
recabada, hemos advertido que no existen proyectos que prevean grandes
modificaciones al código actualmente vigente.
Sin embargo, sí podemos mencionar que existen proyectos que tienden a
instituir la obligación de informar incorporando los aspectos ambientales de los
productos o servicios. En este sentido, se pretende incorporar como un nuevo
derecho básico del consumidor, en el artículo 6°, “XIII la información ambiental
veraz y útil, observando los requisitos de la Política Nacional de Residuos
Sólidos, instituida por la Ley Nº 12.305, del 2 de agosto de 2010”
Refiriéndose a los aspectos ambientales que se introducen al Código de
Defensa del Consumidor de Brasil con estos proyectos, Lima Marques afirmo que
“se trata de una oportunidad única de seguir los pasos de la ONU y revisar
nuestro régimen de consumo para transformarlo de forma más sustentable”.
Por otra parte, El 1 de septiembre de 2020 el Consejo Nacional de Justicia
de Brasil entregó al presidente de la Cámara de Diputados un anteproyecto de
“Ley de Acciones Colectivas”, mediante el cual se busca perfeccionar el marco
legal e institucional de la tutela colectiva de derechos, así como acelerar la
tramitación de las acciones civiles públicas, acciones populares y mandatos de
62
https://www.hammurabi.com.ar/silva-consumidores-hipervulnerables1/
41
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
seguridad. Dicha propuesta derogaría los Arts. 81 a 104 del Código de Defensa
del Consumidor.
63
Asimismo, existe también la Cámara de Diputados un proyecto de ley que
tiende a mejorar el crédito al consumo del crédito y prever la prevención y
tratamiento del sobreendeudamiento como medio de evitar la exclusión social de
los consumidores.
Para ello se pretende modificar los artículos 4, 6 , 37 y 51 del código de
defensa del consumidor, promoviendo acciones tendientes al fin propuesto,
incluyendo en la nómina la promoción de acciones orientadas a la educación
financiera y ambiental de consumidores; la prevención y tratamiento del
sobreendeudamiento, la institución de mecanismos de prevención y tratamiento
sobreendeudamiento extrajudicial y judicial y protección de consumidor persona
física, como así también la institución de centros de conciliación y mediación de
conflictos derivado del sobreendeudamiento.
Promueve también prácticas de créditos responsable, el deber de
educación e información financiera y amplía el espectro de cláusulas abusivas,
considerando asimismo abusiva la publicidad discriminatoria.
IV. Tercera fase: Las razones de ser entre las analogías y las
diferencias de los sistemas de protección a los derechos de los
consumidores en el sistema argentino y brasilero
Esta fase se refiere a las razones que subyacen tras las analogías y
diferencias de las soluciones adoptadas en respuesta a un mismo problema entre
los ordenamientos que se comparan
64
.
Corresponde, avanzando con el presente, establecer las semejanzas y
diferencias que plantean los sistemas jurídicos de Argentina y Brasil
respectivamente y que si bien ya han sido tratados por separado hay que
63
https://classactionsargentina.com/2020/09/03/el-consejo-de-justicia-de-brasil-elaboro-un-
anteproyecto-de-ley-de-acciones-colectivas-y-lo-presento-para-su-consideracion-al-presidente-
de-la-camara-de-diputados-bra/. Consultado el 23/11/2020.
64
CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro
estudios de Derecho Comparado), Ed. Porrúa, México, 1993, p. 20.
42
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
equiparar y contrastar cómo se resuelve el reconocimiento de la figura del
consumidor en ambos ordenamientos jurídicos.
A los fines prácticos enumeraremos las semejanzas encontradas en ambos
sistemas a los fines de establecer una breve descripción de que se entiende por
consumidor.
Sin perjuicio de ello, debemos tener que cuenta que, las instituciones no
deben ser analizadas de manera aislada de su contexto histórico y cultural que le
ha dado origen y como ha sido la evolución a lo largo del tiempo, y por ello nos
remitimos a la evolución histórica supra relatada en el presente trabajo.
Partiremos de la base de que ambos ordenamientos reconocen como
consumidores a las personas físicas, o humanas conforme la novel terminología
del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, y a las personas jurídicas. Si
bien ello parece carente de sentido, hay que destacar que la Ley 24.240 desde sus
orígenes establecía tal distinción, al igual que el CDC Brasilero
65
. Esto hace
especial la diferencia de estos derechos latinoamericanos respecto del derecho
europeo, dónde la protección está circunscripta al consumidor como persona
humana
66
.
Asimismo, se reconoce que los actos que involucran a los consumidores y
usuarios con los proveedores pueden ser tanto actos a título gratuito como a
título oneroso, tanto como para que en ambos ordenamientos resulta innecesario
establecer un vínculo contractual a los fines del reconocimiento de la relación
establecida entre las partes; punto que resultó de la adecuación del texto
originario al menos respecto de nuestro derecho nacional y el texto originario de
la Ley 24.240, adecuándose entonces a la manda constitucional del Art. 42.
65
Conf. “As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). “Consumidor”, para os efeitos do CDC,
é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária,
financeira e de crédito. [ADI 2.591 ED, rel. min. Eros Grau, j. 14-12-2006, P, DJ de 13-4-2007] en
“A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO” [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. – 6. ed.
atual. Até a EC 99/2017. – Brasília : STF, Secretaria de Documentação, 2018, p.144. Consultado
en:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/a_constituicao_e_o_s
upremo_6a_edicao.pdf
66
ALVAREZ LARRONDO, Federico M. ; “Manual de Derecho del Consumo”, Bs. As., Erreius,
2017, p.65
43
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Ello simplifica de manera extraordinaria el reconocimiento y la protección
de la parte vulnerable en el sistema de consumo, toda vez que la carga de la
prueba a los efectos del reconocimiento de la relación que se establece entre el
consumidor y el proveedor es sólo respecto del acto de consumo del producto o
servicio.
Importa esta perspectiva toda vez que, tanto en Argentina como en Brasil-
y tal como se ha destacado en el presente trabajo- se reconoce la protección
tanto del consumidor directo –quien adquiere a cualquier título un bien o
servicio para su consumo personal o de su grupo familiar; es quien detenta la
relación de consumo– como así también al consumidor equiparado, esta figura
describe a quien, sin ser consumidor directo, como consecuencia o en ocasión de
una relación de consumo, utiliza servicios o adquiere bienes como destinatario
final. Estos sujetos son denominados por parte de la doctrina argentina como los
“extra -relación de consumo”, como un destinatario final que adquiere la cosa de
manos del consumidor directo
67
.
Lo indicado supra, tiene directa relación con la teoría finalista
profundizada que sostienen ambos ordenamientos, ello quiere decir, en simples
palabras que lo que fundamental a los fines del reconocimiento de la persona
como un sujeto de especial protección por ser consumidor, es el uso o consumo
que le da al bien o servicio que adquiere. Ello implica que, siempre que la
persona sea el destinatario final, es quien se reconoce en ambos sistemas como
consumidor y de allí la protección legal de los ordenamientos; y conforme ya
fuera abordadas las distintas teorías al inicio del presente trabajo, a ello nos
remitimos.
Luego de haber efectuado un análisis de las semejanzas entre la definición
de consumidor contenida en el ordenamiento jurídico argentino, con aquella
prevista en el derecho de Brasil, corresponde determinar cuáles son las
distinciones que se pueden realizar en lo referente a este concepto entre ambos
sistemas.
67
Ibidem p.71 y 77.
44
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Así podemos decir que, a pesar de que, si realizáramos una lectura rápida
del art. 2 del CDC de Brasil podríamos llegar a pensar que ambos ordenamientos
regulan esta figura de maneras similares, al observar las restantes disposiciones
de dicho ordenamiento arribamos a una conclusión diametralmente opuesta.
Esto es así dado que, como se ha analizado con anterioridad, el CDC
contempla de manera expresa la figura del consumidor expuesto, que fue
suprimida en la última reforma realizada a la ley de defensa del consumidor
argentina.
De acuerdo a las consideraciones realizadas en los acápites precedentes, a
pesar de que la figura fue incorporada al ordenamiento jurídico argentino luego
de la sanción de la ley 26.361, por la amplitud con la cual fue regulada, generó
que se realizaran diversas interpretaciones de excesiva amplitud en relación a
este término.
Esto se debe a que la incorporación realizada por la norma citada hacía
referencia a toda persona que se encontrara expuesta a una relación de consumo.
Como se puede observar, la traslación de esta figura del sistema brasilero al
argentino presentó ciertas diferencias, ya que la regulación del país vecino previó
su aplicación para los supuestos previstos en los arts. 17 y 29 del CDC que, si bien
contemplan una gran cantidad de supuestos no tienen la extensión con la que se
reguló esta figura en la incorporación que le efectuó – en aras de brindar una
mayor protección a los consumidores - al art. 1 de la ley 24.240 la ley 26.361.
No caben dudas de que el objetivo de nuestro ordenamiento fue brindar
una mayor protección a quienes pudieran verse perjudicados por la actuación del
proveedor en el marco de una relación de consumo.
Ahora bien, por las críticas efectuadas por la doctrina a esta norma es que
se llevó a cabo la nueva modificación al art. 1 de la Ley de Defensa del
Consumidor que limitó este concepto al consumido directo y al consumidor
equiparado.
De esta forma, al considerar que se incorporó de manera inadecuada este
instituto al ordenamiento jurídico argentino por haberse interpretado de manera
errónea el derecho brasilero, lo que provocó una protección carente de
sustancialidad y de límites por su amplitud que, en última instancia generó que
45
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
esta figura fuera aplicada a supuestos distintos para los cuales fue pensada, como
sería el caso del tercero ajeno al contrato de seguros, es que se dispuso la
derogación del bystander en nuestro ordenamiento.
Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre en nuestro régimen, el
supuesto bajo análisis se encuentra delimitado con mayor claridad en el sistema
brasilero, en el cual se persigue claramente brindar una mayor protección a
quienes hubieran sufrido algún perjuicio provocado por un producto defectuoso
o un servicio que hubiera sido brindado de manera inadecuada (art. 17 del CDC).
De la misma forma, se equipará a consumidor a las personas expuestas a las
prácticas comerciales (art. 29).
Como se puede observar, el ordenamiento jurídico brasilero ha buscado
brindar de manera específica una mayor protección a las víctimas de los
accidentes de consumo en los casos reseñados precedentemente. Asimismo,
debemos destacar que, de acuerdo a los precedentes citados en el acápite Nº IV,
el Máximo Tribunal de Brasil ha aplicado sin vacilaciones esta figura a los
supuestos que se encuentran previstos en la normativa.
La situación es diferente en nuestro país, en el cual la Corte Suprema de
Justicia de la Nación realizó una interpretación más restrictiva de la figura del
bystander, con la intención de limitar la aplicación de esta figura, lo cual llevó a
la recepción definitiva de un concepto de consumidor mucho más estrecho que
aquel que surge de la interpretación armónica de las normas del CDC de Brasil.
La otra distinción en la conceptualización del consumidor que subsiste, al
menos de manera parcial, entre los dos ordenamientos es la del consumidor
hipervulnerable.
En relación a esta cuestión se ha sostenido que
El concepto de consumidores hipervulnerables es amplio, abierto y movible. En
este sentido, se ha dicho: "consideramos que esa hipervulnerabilidad no se trata
de una categoría per se o permanente, sino de la existencia de condiciones
específicas que se manifiestan en un determinado tiempo y lugar, y amplían la
vulnerabilidad de ciertos grupos en su rol como consumidores. En este sentido,
advertimos que esa asimetría que profundiza las relaciones de consumo se
sostiene a partir de las circunstancias sociales y culturales señaladas, por lo que
46
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
la categoría de hipervulnerabilidad se edifica y resignifica a través de
determinados aspectos dinámicos, relacionales y contextuales
68
.
El Código de defensa del consumidor de Brasil le ha brindado protección
expresa a determinados sujetos, que pueden ser encuadrados dentro de esta
categoría, en razón de la situación de vulnerabilidad agravada en la que se
encuentra, ya sea por su edad, salud, conocimiento o condición social, para
convencerlo de adquirir sus productos o servicios.
En el ordenamiento jurídico argentino solo se ha reconocido esta categoría
de manera excepcional en la resolución Nº 139/2020 de la Secretaría de
Comercio Interior, por medio de la cual se entendió en su artículo 1 que
a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 24.240 se consideran
consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas
humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de
su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para
ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Asimismo, podrán ser
considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de
lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el
presente artículo.
A su vez, a diferencia del ordenamiento brasilero que instituyó esta figura
para brindarle protección a determinados sujetos en el marco de las prácticas
abusivas de los proveedores esta resolución busca brindar mayores facilidades
para los hipervulnerables en los procedimientos administrativos en los que estén
involucrados deberá existir un deber agravado de colaboración y la comunicación
con ellos deberá ser realizada a través de un leguaje accesible. Asimismo, en el
artículo 3 de dicha normativa se imponen una serie de objetivos y funciones al
organismo de aplicación a fin de brindar una protección adecuada a los
consumidores.
Debemos destacar que, a diferencia de la normativa del país vecino, esta
modificación fue introducida a través de una resolución de un organismo
68
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Una nueva categoría de Consumidores en situación de
vulnerabilidad agravada”, en: LA Ley, 16/06/2020, p. 11. Conf. BAROCELLI, Sergio S. (ed. y
dir.), "La problemática de los consumidores hipervulnerables en el derecho del consumo
argentino", Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho, UBA, 2020.
47
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
perteneciente al poder ejecutivo, por lo cual su constitucionalidad resulta
cuestionable.
IV. Cuarta fase: Investigación sobre las grandes tendencias
evolutivas
Esta fase del método comparativo hace referencia a las tendencias
evolutivas que se presentan respecto del problema bajo estudio.
Como podemos observar, en lo que, respecto al país vecino, las tendencias
en cuanto a las reformas legislativas no son significativas en cuanto a la
estructura del derecho del consumo conforme se encuentra concebido en la
actualidad.
Los proyectos de reforma que se encuentran debatiendo tiendan a otorgar
mayor protección a los consumidores, ya sea incorporando nuevos deberes en
cabeza de los proveedores o instituyendo nuevas garantías a fin de la efectiva
realización de los derechos que a la parte débil de la relación le compete.
Por otro lado, hay que destacar que la prevención resulta de gran
importancia para el legislador, siendo ejemplos paradigmáticos las reglas
proyectadas acerca de la “información” del consumidor y del
“sobreendeudamiento”.
En lo que respecta a la legislación de nuestro país, como ya se ha
expresado anteriormente, el proyecto de código de consumo tiende a otorgar
mayor protección al sujeto consumidor, implementando normas que conciernen
a consumidores hipervulnerables, acceso al consumo, consumo sustentable,
principio de precaución, antidiscriminatorio, políticas de protección, acceso a la
información, deberes del Estado; nuevas prácticas comerciales calificadas como
abusivas, conexidad contractual, portales electrónicos, sobreendeudamiento del
consumidor, pagarés de consumo, prevención de daños y riesgos de desarrollo.
Por otro lado, es preciso considerar que ambos países se encuentran
dentro del MERCOSUR, por lo que es claro que las legislaciones tienden a
converger en aras a otorgar una protección integral al sujeto consumidor en la
48
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
relación de consumo, sobre todo teniendo en cuenta que tanto Argentina como
Brasil conceden una condición amplia al consumidor nacional.
En este sentido, cabe destacar que la protección integradora no han
podido ser llevada a cabo en dicho marco, por cuanto los proyectos propuestos en
el sistema del mercado común tienden a otorgar menor protección que la que
otorgan ambos países, por lo que es importante recalcar que tanto Brasil como
Argentina se encuentran dentro de la más alta protección latinoamericana en
cuanto al reconocimiento de los derechos del consumidor. Dicha circunstancia,
indica que a la fecha existe un vacío normativo a nivel regional, más no respecto
de los derechos estatales involucrados. Sin perjuicio de ello, y siendo las
normativas regionales facultativas de los Estados soberanos integrantes de los
sistemas supranacionales, entendemos que no tienen mayores implicancias en la
hora de reconocer derechos que se encuentran regulados en los ordenamientos
nacionales.
La contracara de la moneda la encontramos en el supuesto del comercio
internacional, el cual ha alcanzado un auge en los últimos tiempos y la
contratación electrónica, que configura uno de los modos de vinculación actual
entre los diferentes sujetos que componen la relación de consumo. Por ello y
frente a dicho apogeo, las legislaciones y jurisprudencias tienden a la protección
del consumidor a fin de garantizar la efectiva realización de los derechos
reconocidos constitucionalmente, pese a la carencia de marcos regulatorios
internacionales específicos.
V. Quinta y sexta fase: Sobre la valoración y pronóstico de
desarrollos futuros
En estas etapas se determinará la eficacia o ineficacia de las soluciones
adoptadas con respecto a la solución del problema planteado, así como la
predicción de cambios probables en la materia bajo análisis.
Luego de haber realizado un análisis de la figura del consumidor tanto en
el ordenamiento jurídico brasilero como en el argentino; así como también
destacado sus similitudes y diferencias, es que corresponde efectuar una
49
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
valoración sobre la eficacia de las soluciones adoptadas. Eventualmente se
explorarán las distintas posibilidades que se plantean frente a las propuestas de
cambios legislativos, llegando así a la conclusión del presente trabajo. Ello es así,
en definitiva, ya que
el comparatista no debe ocuparse de la comparación de dos disposiciones
normativas, sino del valor revelador de los pensamientos sociales que separan
dos reglas del derecho. No es la regla de derecho en si misma lo que interesa, sino
lo que ella representa y sólo se puede entender cuando esta regla se encuentra en
su evolución histórica y en su contexto jurídico
69
Creemos que la regulación actual que se plantea en ambos ordenamientos
jurídicos sobre los conceptos de consumidor directo y equiparado son acordes a
las necesidades actuales de los sujetos que busca proteger la normativa. La
adopción de la teoría finalista profundizada ha delimitado de manera acertada,
desde nuestra punto de vista, el alcance de la figura, dado que, permite incluir no
sólo a las personas humanas y jurídicas, en los casos la adquisición del producto
haya sido a título oneroso o gratuito, sino que también alcanza actualmente a los
profesionales en aquellas relaciones en dónde la situación establecida de
consumo está enmarcada por la adquisición de productos y servicios que no se
encuentran relacionados con su ámbito de actuación. Se puede destacar que este
concepto se encuentra reconocido jurisprudencialmente en ambos
ordenamientos jurídicos
70
.
Sin perjuicio de ello, y como ya se ha abordado en el presente trabajo, la
codificación de la normativa iusprivatista en Argentina, ha eliminado de manera
directa toda referencia a la figura del consumidor expuesto, más allá de lo que
69
PIÑA, María del Carmen, “Reformas Laborales y Derecho Comparado. Valores en conflicto”,
en: Revista de la Facultad, Vol. 10 Núm. 1 (2019): Nueva Serie II, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de Córdoba, Año 2019. Consultado en:
https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/issue/view/1934.
70
Se pueden citar como ejemplo en el ordenamiento jurídico argentino CNCOM - SALA F -
12/04/2012, "Gire SA c/Di Marco Cristian Adrian y otro s/ ejecutivo", CÁMARA 5A DE
APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA, 22/06/2015 “Ortiz Roy, David y
Otros c. Automotores Maipú S.A. y Otro s/ abreviado –cumplimiento/resolución de contrato –
recurso de apelación”, CNCiv Sala K 05/10/2012, “Claps, Enrique Martin y otro c. Mercado Libre
S.A. s/daños y perjuicios”.
50
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
sostenga alguna parte de la doctrina
71
. En tanto, en la legislación brasilera se
hmantenido la figura circunscripta especialmente a los supuestos de prácticas
comerciales y daños por riesgos o defectos de productos o de la prestación de
servicios. Más allá que consideramos que la regulación anterior en el
ordenamiento argentino referida al consumidor expuesto era susceptible de
amplias interpretaciones al momento de su aplicación, la eliminación de la figura
no ha sido la solución legislativa adecuada; toda vez que ello representó un
retroceso en el sistema de protección de un sujeto reconocido
constitucionalmente como vulnerable.
En este sentido, entendemos que la delimitación de la figura realizada en
el derecho brasilero resulta adecuada, dado que brinda una mayor protección en
los casos de accidentes de consumo. Se diferencia ello de nuestro ordenamiento
en el cual por la excesiva amplitud en la regulación de la Ley 26.361 al art. 1 de la
ley de defensa del consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación limitó
la aplicación de esta normativa, particularmente en los casos abarcados dentro
de los supuestos previstos en la ley de seguros (conforme lo resuelto en el fallo
Buffoni), conforme bien consideró la Comisión Reformadora en los fundamentos
del Anteproyecto
72
.
Ahora bien, la total eliminación del bystander no ha resultado acertada,
en virtud de que con esta supresión de omite dar protección efectiva a la víctima
en los casos dónde se produzcan accidentes de consumo; a diferencia de lo
dispuesto por el art. 17 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil.
En definitiva, frente a este panorama y los proyectos presentados,
entendemos que aquella propuesta de reforma a la Ley de Defensa del
Consumidor del año 2018, circunscribe al concepto de consumidor de manera
más acertada al incluir en su tercer párrafo nuevamente al consumidor expuesto,
pero de manera delimitada, otorgando seguridad jurídica en la aplicación del
mismo, algo que fue reclamado de cara al fallo “Buffoni”.
71
ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Manual de Derecho del Consumo, Bs. As., Erreius, 2017,
pp. 77 y 86.
72
Se pueden nombrar como ejemplo otros precedentes de Tribunales inferiores en los cuales se
rechazó su aplicación en este sentido CNCiv, sala B, 15/09/2015 Casanova, Silvina Florencia c.
Flores, Cristian Ariel s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte).
51
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
Entendemos que la para llegar a esta conclusión el método del derecho
comparado ha jugado un rol determinante, que ha permitido llevar a cabo una
labor de interpretación autónoma o uniforme que no sólo sirve a la cobertura de
lagunas, la calificación de cuestiones jurídicas, o la solución de complejos
problemas técnico-jurídicos y arduas cuestiones interpretativas; sino que
también tiene una “función mediadora” que permita la coexistencia pacífica de
ordenamientos jurídicos nacionales muy dispares y obedientes a diferentes
culturas
73
, de modo que, en el caso de que esta cuestión pudiera ser objeto de
estudio en el marco de un conflicto internacional entre particulares se podría
brindar una solución adecuada que resulte razonable para todos los
intervinientes.
En palabras de René Rodière,
el derecho comparado tendría el mérito de proporcionar al legislador proyectos
de reforma y motivos para admitir, o rechazar, determinados modelos, según que
estuvieran o no en armonía con la infraestructura de las instituciones del país
que procura elaborar un proyecto o reformar una ley vigente (...) El derecho
comparado puede y debe ser utilizado por los legisladores
74
Es por ello que entendemos que, en relación al concepto de consumidor
hipervulnerable, no resulta necesario incluir una regulación diferenciada de ésta
categoría toda vez que la protección que brinda la Ley de Defensa del
Consumidor, tanto en Argentina como en Brasil, con respecto a el deber de
información, el deber de brindar un trato digno y equitativo, el deber de
seguridad y las pautas dictadas respecto a la publicidad y la oferta, y aquellas
normas referidas a las prácticas abusivas, proporcionan una protección integral a
todos aquellos sujetos que puedan encontrarse comprendidos en el concepto de
consumidor con independencia de ciertas características particulares, como
73
PIÑA, María del Carmen, “Derecho Comparado: Algún Dato Sobre sus orígenes”, en:
Cuaderno de Derecho Comparado, vol. I (2018) 57-80, p. 78. Conf. KIIKERI, M., Comparative
Legal Reasoning and European Law, Dordrecht-Boston-Londres, Kluwer, 2001, esp. pp. 303-
306, citado por Sixto Sánchez Lorenzo en “Necesidad y virtud del Derecho Comparado en el siglo
XXI”, elDial.com Biblioteca Jurídica on-line, Lunes, 5 de junio de 2006.
74
RODIÈRE, René, “Introducción al Derecho Comparado”, Instituto de Derecho Comparado del
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1967. Conf. PIÑA, María del Carmen,
“Reformas Laborales y Derecho Comparado. Valores en conflicto”, en: Revista de la Facultad,
Vol. 10 Núm. 1 (2019): Nueva Serie II; Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba,
Año 2019. Consultado en: https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/issue/view/1934.
52
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
podrían ser la edad, grado de educación, condición social, entre otros. Sin
perjuicio de ello, alguna doctrina sostiene que esta diferenciación resulta de
fundamental importancia en cuanto a la tutela diferenciada, tanto en el ámbito
administrativo como judicial, que debe darse a estos grupos
75
.
En consecuencia, la inclusión de esta figura en el ordenamiento jurídico
argentino no tendría ninguna consecuencia práctica ya que se podría arribar a las
mismas soluciones por aplicación de los principios generales del derecho y del
estatuto del consumidor. Asimismo, hay que tener en miras, que la delimitación
de las figuras jurídicas involucradas tiene incidencia directa en el desarrollo de la
actividad económica y el mantenimiento de la seguridad jurídica en el tráfico
comercial.
En definitiva, desde el reconocimiento legislativo del consumidor en los
sistemas jurídicos brasilero y argentino, se ha promovido constantemente
avanzar en la protección de sus derechos, y circunscribir de manera precisa los
deberes de los proveedores de bienes y servicios, todo ello con miras al
sostenimiento de la actividad económica de los países, estableciendo nuevos
paradigmas a medida que la sociedad de consumo se ha hecho más evidente; y
por ello los cambios legislativos apuntan a la protección del consumidor en
diversos ámbitos, como por ejemplo el acceso al sistema de crédito, su especial
situación frente a la insolvencia, el consumo sustentable, y particularmente a la
reincorporación de la figura del consumidor expuesto al ordenamiento jurídico
argentino.
75
MÉNDEZ ACOSTA, Segundo J, “Consumidores hipervulnerables. A propósito de la
resolución 139/2020”, en: La Ley 16/06/2020. Cita Online AR/DOC/1962/2020.
