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REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE
EMPLEO PÚBLICO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
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SOME COMMENTS ON THE PUBLIC EMPLOYMENT RELATIONSHIP IN THE
LIGHT OF THE NATIONAL CONSTITUTION
Por Jorge Luis Bastons (*)
Resumen: En nuestro ordenamiento jurídico la relación de empleo público es una modalidad del
legítimo derecho a trabajar. Pero cuidado, a no confundirse, en la República Argentina no existe el
derecho “al” trabajo. Nuestro régimen legal no garantiza a los particulares el derecho a conseguir un
trabajo. En la presente investigación se indaga acerca de la relación de empleo público a la luz de la
Constitución Nacional argentina.
Palabras clave: Derecho a trabajar - Empleo público - Constitución
Abstract: In our legal system, the public employment relationship is a form of the legitimate right
to work. But be careful, not to be confused, that in the Argentine Republic there is no right "to"
work. Our legal regime does not guarantee individuals the right to get a job. This research
investigates the relationship of public employment in the light of the Argentine National
Constitution.
Keywords: Right to work - Public employment - Constitution
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar. ©
Universidad Católica de Córdoba
DOI http://dx.doi.org/10.22529/rfd.2022(6)09
1
Artículo recibido el 01/11/2022 y aprobado el 01/12/2022.
(*) Abogado (UNLP). Especialista en Derecho Administrativo (UCALP). Par Evaluador de las carreras de
grado de Abogacía por la CONEAU. Fundador y director de la Revista Federal de Derecho (RFD),
www.ijeditores.com.ar
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I. Introducción
Va de suyo que en nuestro ordenamiento jurídico la relación de empleo
público es una modalidad del legítimo derecho a trabajar. Pero cuidado, a no
confundirse, que en la República Argentina no existe el derecho “al” trabajo. En
efecto, nuestro régimen legal no le garantiza a los particulares el derecho a
conseguir un trabajo. Así las cosas, quienes deseen ingresar a prestar servicios en
el Estado Nacional, provincial o municipal deberán cumplir con una serie de
requisitos legales de cumplimiento insoslayable.
Por otra parte, es menester tener presente que si bien el empleo público
presenta ciertas características y requisitos especiales para su acceso y posterior
desenvolvimiento, no por ello se privará a los agentes públicos del uso y goce de
los derechos constitucionales que asisten a todo el resto de los trabajadores a
tenor de los alcances del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Por ende,
derechos tales como la jornada laboral limitada; el desempeño de las labores bajo
condiciones dignas y equitativas; la retribución justa; el salario mínimo, vital y
móvil; la igualdad de remuneraciones por igual tarea; la protección contra el
despido arbitrario y el derecho al descanso y las vacaciones pagas; entre otros:
son parte integrante del florido ramillete de derechos y garantías
constitucionales de todos los trabajadores del país… O al menos eso es lo que dice
nuestra Carta Magna. Después, café de por medio, discutimos cuanto de lo
descrito se cumple efectivamente, pero no se puede dudar que el rumbo, el
horizonte, el deber ser, está debidamente indicado.
II. Conceptos rectores de la relación de empleo público
1) La cuestión terminológica
Al efecto de aclarar de entrada el objeto de estudio del presente trabajo,
diremos que así como el Derecho es uno sólo, la relación de empleo público es
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pues una sola. Lo cual obviamente no significa que la misma no pueda
presentarse bajo diversas plataformas jurídico-instrumentales, las que más allá
de un tronco de derechos humanos, garantías y fines en común, han de presentar
necesarias variaciones para la satisfacción específica de las diversas actividades
que la Administración Pública centralizada y descentralizada tienen por
cometido.
Un tema que ha mantenido muy ocupada a la doctrina ha sido el referido a
la sinonimia (o a la falta de ella) entre los términos “agente”, “empleado”,
“trabajador público” y la voz “funcionario público". Pues bien, más allá de las
diferencias que sobre el particular podrían establecerse tanto desde una óptica
técnico-jurídica, como desde la más simple estructuración jerárquica, lo cierto es
que a los fines prácticos tales diferenciaciones carecen de utilidad.
En efecto, tal como expresara Diez
Del examen de nuestra legislación y jurisprudencia resulta ser que se emplean en
forma indistinta las expresiones funcionario y empleado público, dándoles un
significado análogo. Parece lógico, en consecuencia, que no se debe distinguir
donde el derecho no distingue, además de que doctrinariamente no existen
motivos para hacerlo
2
.
La Ley de Ética Pública (25.188) en su art. 1 nos dice
Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al
servicio del Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
En similar sentido se expiden tanto la Convención Interamericana contra
la Corrupción, como el art. 77 del Código Penal.
Así las cosas, a los fines del presente trabajo hablaremos indistintamente de
“empleo público”, “función pública” y “burocracia” para referirnos a aquellas
personas que participan accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas.
2
DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, Buenos Aires,
1981, p. 80.
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2) La naturaleza jurídica de la relación de empleo público
Si bien a nuestro modo de ver el debate acerca de la naturaleza jurídica de
la relación de empleo público está totalmente agotado, no por ello habrá menos
defensores de la posición contractualista enfrentados a la postura estatutaria, y
viceversa. Y por más que entendamos que todos quienes se desempeñan dentro
de la Administración pública lo hacen en virtud de una relación contractual (ya
que es insoslayable la presencia de su voluntad para que ello suceda)
3
, no es
menos cierto que la cuestión de fondo no fue, ni es, ni será la de la naturaleza
jurídica del instituto, sino la de la plena vigencia (o no) de los derechos humanos
que trasuntan toda relación de empleo.
Es decir, que la vinculación entre los derechos fundamentales y el empleo
público no es para nosotros un asunto más, ni una moda, ni un ítem más de los
tantos que se relacionan con la temática bajo somero estudio, sino que la
protección de los derechos humanos y su razonable conjunción y armonización
con los fines públicos perseguidos por la Administración, son la columna
vertebral de la relación de empleo público.
En el amplio contexto de los derechos humanos, Juan Pablo II tiene dicho
Si el trabajo –en el múltiple sentido de esta palabra– es una obligación, es decir,
un deber, es también a la vez una fuente de derechos por parte del trabajador.
Estos derechos deben ser examinados en el amplio contexto del conjunto de los
derechos del hombre que le son connaturales, muchos de los cuales son
proclamados por distintos organismos internacionales y garantizados cada vez
más por los Estados para sus propios ciudadanos. El respeto de este vasto
conjunto de los derechos del hombre, constituye la condición fundamental para
la paz del mundo contemporáneo: la paz, tanto dentro de los pueblos y de las
sociedades como en el campo de las relaciones internacionales, tal como se ha
hecho notar ya en muchas ocasiones por el Magisterio de la Iglesia especialmente
desde los tiempos de la Encíclica Pacem in terris. Los derechos humanos que
brotan del trabajo, entran precisamente dentro del más amplio contexto de los
derechos fundamentales de la persona
4
.
3
Conf. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Parte general, octava
edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, XIII-6.
4
JUAN PABLO II, Laborem Exercens. Carta Encíclica sobre el Trabajo Humano, Paulinas,
Grupo Editorial Latinoamericano, Buenos Aires, 2005, p. 55.
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Entonces, volviendo a lo puntualmente analizado en este ítem, cuando el
enfoque estatutario o el contractual se dan en el marco de un “Estado de
Derecho”, en ninguno de dichos casos se dejará de respetar el alto estándar de
juridicidad que presupone el cumplimiento del debido respeto a los derechos
fundamentales de los agentes públicos. Mientras que, en los “Estados-Nación en
vías de ser de Derecho”, ese alto estándar será de seguro vulnerado bajo fórmulas
inquietantes. En efecto, para que el poder pueda hacer las fechorías que le
vengan en gana con su empleo público, en el caso de la postura estatutaria
invocará las prerrogativas de poder público de la Administración o la existencia
de una relación de sujeción especial voluntaria. Mientras que en el caso de
sostener una postura contractualista, se estirarán los márgenes del ius variandi
contractual ad infinitum con los mismos inescrupulosos fines.
Por lo tanto, a tenor de lo brevemente expuesto, lo que en verdad
necesitamos es contar con un substrato sociocultural civilizado sobre el cual
asentar el respeto de los derechos más elementales y básicos de los agentes
públicos, que vaya decididamente más allá de la naturaleza jurídica y la forma
externa que revista la relación de empleo que los vincula con la Administración.
3) La idoneidad como requisito para el ingreso al empleo público
El artículo 16 de la Constitución Nacional establece la idoneidad como
único requisito para el ejercicio del empleo público, lo cual implica que cada
aspirante a ingresar a la Administración Pública nacional, provincial o municipal
argentina debe poseer la capacidad moral, intelectual, física (y hasta ideológica
democrática) suficiente y necesaria para el desarrollo del cargo para el cual se lo
selecciona.
“El postulante a un cargo o empleo público debe ser una persona que tiene
buena predisposición, capacidad, suficiencia y condiciones para ese cargo a
cubrir. No todos los cargos ni puestos tienen las mismas responsabilidades,
dependerán de la trascendencia de la función las consecuentes exigencias,
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debiendo constatarse –para cada supuesto particular– que el postulante se
encuentre debidamente capacitado e instruido para cumplir con las
responsabilidades y deberes éticos que su cargo o función le imponga”
5
.
Asimismo, recordemos que
La Constitución aspira a que, quienes acceden a la función de gobierno, tengan
una conducta ética intachable. No sólo en la vida pública sino también en la
privada porque, esta última, es la que determina su contenido y subyace en
aquélla. Ese sentimiento se refleja en la ciudadanía. Ella aspira a que sus
gobernantes sean éticos, en el cabal sentido de la palabra. Tal circunstancia
explica el por qué, muchas veces, los medios de prensa difunden aspectos de la
vida privada de sus gobernantes para satisfacer el legítimo derecho a la
información del pueblo sobre la conducta ética de aquéllos. En la medida en que
la obtención de tales datos no importe una grosera violación de la intimidad del
funcionario; en cuanto esté relacionada con un legítimo interés público; y si su
difusión se realiza con sobriedad y mesura, mal cabe responsabilizar al difusor
por incurrir en un presunto desconocimiento de los derechos personalísimos del
gobernante
6
Mientras que, ya por la vía del absurdo, nos interesa destacar que aun
imaginando que del primero al último de los aspirantes a prestar servicio en el
sector público (nacional, provincial o municipal) pudieran estar excelentemente
formados académicamente, si no existe previamente (al menos) un mínimo
diseño institucional que prevea los diversos tipos de conocimientos y capacidades
necesarias para el desarrollo de los diversos cometidos públicos de la
Administración, notaríamos que la más simple distribución de esos supuestos
aspirantes ideales en tareas tan diversas como las propiamente administrativas,
técnicas, profesionales, de maestranza, etc., estarían desde el vamos condenadas
al fracaso, ya que la idoneidad es ante todo un concepto relacional.
Ergo, la idoneidad tiene que ver con un piso mínimo de aptitudes
personales en el agente público, pero fundamentalmente lo tendrá con el tipo de
funciones (rol) que este deba cumplir en razón del cargo (estatus) para el cual la
Administración lo haya seleccionado. Además, es preciso que esas capacidades,
5
GARCÍA PULLÉS, Fernando, Régimen de empleo público en la Administración Nacional,
LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 98.
6
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2004, p.
418.
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aptitudes y actitudes del agente para el cubrimiento del cargo sean efectivamente
desenvueltas. Es decir, que no solo sean potencialmente comprobables, sino
también comprobadas. Por eso mismo, para que las competencias de los nuevos
agentes puedan ser comprobadas es que existe el llamado período de prueba.
Plazo durante el cual la Administración puede prescindir de los agentes
incompetentes sin más obstáculo que el de notificar su decisión al encartado con
la debida antelación, aunque siempre es preciso garantizarle la posibilidad de
ejercer su derecho a ser oído.
4) La estabilidad en la relación de empleo público. Estabilidad propia e
impropia
En primer lugar respecto de este tema corresponde destacar que el
derecho a la estabilidad en el empleo público no es ni más ni menos que el fruto
de la comprobación histórica de la necesidad de superar el spoil system. Es decir,
el denominado “sistema de despojo” por el cual cada gobierno entrante quitaba al
saliente la inmensa mayoría de los cargos públicos. Hecho éste que estaba
enmarcado por la concepción jacksoniana de la democracia, conforme la cual se
entendía que las tareas propias del empleo público eran tan sencillas que
cualquier persona normal podía realizarlas. Por tanto se terminó concluyendo
que carecía de sentido auto-obligarse a gobernar con agentes y funcionarios
puestos por otras Administraciones, cuando podía hacérselo solo con los propios.
Esta era una concepción reñida con la idea weberiana de contar con una
organización racional, es decir, estructurada a partir de una burocracia estable
que revistiendo en sus cargos con carácter de permanencia operativizase en
consecuencia las funciones propias del estatus de cada quien en la estructura
orgánico funcional de la organización.
El spoil system comenzó a dejarse de lado en los EEUU a partir de la
creación de la Civil Service Comission en 1883 por la sanción de la Pendleton
Act; mientras que en nuestro país el derecho a la estabilidad del empleo público
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recién se consolidó normativamente por el artículo 14 bis incorporado a la
Constitución Nacional en 1957.
Por ende, al decir de Gelli, la estabilidad en el empleo público persigue
tanto proteger a los agentes de la pérdida de sus empleos, como “(…) evitar la
arbitrariedad del Estado; la persecución política de los opositores y el uso del
empleo público como sostén de cuadros partidarios. Pero, todo ello, sin mengua
del grado de discrecionalidad con que cuenta la Administración para enfrentar
los cambios que se requieran en la organización y el funcionamiento de sus
departamentos y oficinas”
7
.
A lo cual Bidart Campos agrega que
El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que está
consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la Constitución,
obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal en sus
jurisdicciones propias mediante normas de derecho local. Ello en virtud del art.
5º de la misma Constitución federal. Si el derecho público provincial omite o
niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar
directamente por aplicación de la Constitución federal
8
.
Sostiene Ziulu que
El término estabilidad encuentra su origen en la expresión latina stabilitas y se
refiere a la permanencia, duración en el tiempo, firmeza o cualidad que se ha
establecido de modo duradero; el mismo concepto adjetivado, esto es, estable
significa constante, duradero, permanente, firme.
(…) En doctrina se reconocen dos tipos diferentes de estabilidad: la propia o
absoluta, y la impropia o relativa. La primera se caracteriza porque veda la
posibilidad del despido arbitrario. Únicamente, en consecuencia, el empleador
podrá despedir a su empleado si éste ha incurrido en la comisión de hechos
graves, previamente caracterizados por la ley, y autorizados por la misma para
interrumpir definitivamente la relación laboral; fuera de esta circunstancia
extrema el despido no será posible.
La estabilidad impropia o relativa, en cambio, permite el despido, sea éste por
justa causa –como en la estabilidad propia–, o sea inmotivado, es decir, no
7
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 121.
8
BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires,
1981, pp. 367/368.
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imputable al trabajador. En este último caso, empero, el empleador ha de
indemnizar convenientemente al trabajador
9
.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha manifestado en
reiteradas ocasiones que la estabilidad reconocida al empleado público por el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que garantiza su permanencia en el
empleo, apunta a impedir la remoción arbitraria de funcionarios y empleados por
motivos ajenos al interés general. “Pero ello no les confiere un derecho absoluto
que los coloque por encima del interés general y que obligue a mantenerlos en
actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por supresión del
cargo por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y
justificadas. Porque, como lo tiene declarado esta Corte, el derecho a la
estabilidad del empleado público, como los demás que consagra la Constitución
Nacional, no es absoluto y debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo
reglamentan y en armonía con los otros derechos individuales y atribuciones
estatales establecidos con igual jerarquía por la misma Constitución” (Fallos,
254:169).
Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema argentina ha establecido in re
“Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas
s/reincorporación”
10
que la estabilidad establecida en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional es ni más ni menos que la propia, con lo cual queda claro
que la garantía de la estabilidad de los empleados públicos excluye la cesantía sin
causa justificada y debido proceso, correspondiendo por tanto que ante su
vulneración se declare la nulidad de lo obrado y se ordene la reincorporación del
agente
11
.
A partir de dicho fallo el Tribunal Cimero de la Nación continuó utilizando
y hasta profundizando la llamada doctrina “Madorrán”. Y si bien se han
indemnizado a algunos agentes contratados cuyas prestaciones no fueron
9
ZIULU, Adolfo, “La estabilidad del empleo público en la Constitución Nacional”, Empleo
público, ob. cit., p. 9.
10
CSJN. Fallo: M.1488. XXXVI. Sentenciado al 03/05/2007.
11
Ampliar en nuestra nota a dicho fallo: “Se consolida la estabilidad propia de los empleados
públicos a cincuenta años de la sanción del artículo 14 bis de la Constitución Nacional”, La Ley,
Buenos Aires, viernes 15 de junio de 2007.
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renovadas (como in re “Ramos” que dejó de ser contratado luego de 20 años de
servicio ininterrumpido), la CSJN no solamente preservó el derecho de la
Administración a desprenderse de ellos con independencia de la cantidad de
años de servicio prestados por los empleados, sino que in re “Sánchez” (fallado el
mismo día que “Ramos”), la Corte entendió que no le cabía derecho a
indemnización alguna por más que hubiera prestado 8 años de servicio
ininterrumpido en la AGN.
Pero lo más interesante es que, según nos comentaran altas fuentes
tribunalicias que no podemos develar, parece ser que la diferencia de tiempo de
servicio ininterrumpido prestado por uno y otro agente público contratado, no
habría influido tanto en la decisión de la Corte, como la diferencia en la calidad
prestacional y contracción al trabajo de uno y otro agente. Siendo este el
verdadero motivo por el cual en la causa “Ramos” la Corte obligó a la
Administración a indemnizar, y no hizo lo propio en “Sánchez”.
5) El derecho a la carrera administrativa
El derecho a la carrera administrativa según Fiorini:
…se manifiesta como un derecho administrativo del agente cuando ha ingresado
a la administración para gozar de todas las situaciones jurídicas y los beneficios
que conceden los estatutos. El derecho a la carrera es el derecho que el estatuto
destaca como norma general para gozar con garantía y seguridad jurídica todos
los beneficios y situaciones que se reconocen al agente en forma impersonal
12
.
Derecho a la carrera administrativa que, salvo contadas excepciones (entre
las que por lo general destaca el régimen de empleo público en la Administración
Nacional –ley 25.164 y su decreto reglamentario nº 1421/02–), a la hora de la
verdad no suele ser más que un alto y pomposo enunciado normativo, ya que en
el caso de existir algo similar en la práctica, se manifiesta más como un sistema
12
FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 559
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estructurado por usos y costumbres espurios que por métodos transparentes de
selección de personal.
En efecto, existe un abismo entre las normas que regulan el acceso a la
carrera administrativa de los agentes públicos y el progreso en ella, por un lado, y
lo que en definitiva se aplica en la práctica, por otro. Los actores políticos de
turno se resisten sistemáticamente a cumplir con las normas vigentes en materia
de concursos para ingreso o ascenso en la carrera. De ese modo, se aseguran un
manejo discrecional de esas cuestiones que, por una parte, conspira contra el
objetivo de lograr un alto grado de profesionalismo y excelencia en los cuadros de
la Administración y, simultáneamente, desmoraliza y enerva los incentivos de
quienes pudieran pretender mejorar y perfeccionarse para participar en un
proceso de selección, frente a la certeza de que su esfuerzo será en vano.
En tal sentido, puede aceptarse que la Administración, sobre todo en
situaciones de emergencia pública, congele vacantes y suspenda los procesos de
selección y/o promoción del personal, pero lo que resulta totalmente inadmisible
es que esa suspensión se prolongue sin solución de continuidad y se transforme
lisa y llanamente en una supresión, haciendo uso de la consabida muletilla “hasta
tanto se perfeccionen y sustancien los procedimientos reglados de desarrollo de
la carrera administrativa”.
En pocas palabras, al negarse materialmente el derecho de los agentes
públicos a la carrera, no se cercenan solamente sus derechos, sino que se está
atentando contra el derecho de la sociedad civil a contar con una Administración
manejada por los agentes públicos mejor preparados y dispuestos a brindarle en
legal tiempo y forma los servicios que aquélla les demanda.
Frente a tal realidad, sería bueno recordar que
La carrera del agente público debe ser, a la vez que un estímulo para él, un
desafío permanente para la Administración, en términos de la mejor y más
adecuada calificación de su personal. La función administrativa en particular y el
Estado en general, depende de sus agentes
13
.
13
DE SANTIS, Gustavo, “Derecho a la carrera administrativa”, en: BASTONS, Jorge Luis (Dir.),
Empleo público, Librería Editora Platense, La Plata, 2006, p. 613.
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Y asimismo, que
La construcción de un servicio civil basado en el mérito es un esfuerzo que
trasciende a la Administración, requiere el compromiso de las fuerzas políticas y
sociales; pero su implantación no supone el hecho mágico de suplir carencias de
políticas públicas, es un elemento que sirve para aplicarlas eficientemente, con
un razonable grado de profesionalismo y para darles continuidad en el tiempo.
Hecha esta salvedad, constituye un objetivo más que deseable en la estrategia
para elevar la calidad institucional de un país, que no sólo han logrado países
centrales
14
.
6) La llamada laboralización de la relación de empleo público. El derecho
de huelga y las convenciones colectivas de trabajo
Indudablemente el siglo XX ha dejado su huella en la relación de empleo
público propia y característica del Derecho Administrativo, ya que a lo largo del
mismo se ha venido potenciando la influencia creciente del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social sobre toda forma de trabajo humano, lo cual naturalmente,
alcanza también al empleo en la Administración Pública.
Por su parte, el Estado, a pesar de haber sido muchas veces “empleador
testigo”, vale decir, a pesar de haber implementado en su propio seno aquellas
legislaciones, usos y prácticas más favorables a los trabajadores a los fines de
divulgar y generar desde sí presión social en pos del crecimiento y potenciación
formal y material de esos derechos sociales en el mercado laboral privado, nunca
terminó de renegar del todo de su matriz básica de Derecho Administrativo.
Y si alguna duda le quedaba a la Administración respecto de instaurar
para sí un modelo de función pública mayormente regido por relaciones del
Derecho del Trabajo (tal como acontece en los países anglosajones)
15
, ha sido
porque ante las diversas experiencias traumáticas atravesadas por nuestro país
14
RODRÍGUEZ, Héctor Constantino, “Ética y empleo público”, en: BASTONS, Jorge Luis (Dir.),
Empleo público, ob. cit., p. 432.
15
Ampliar en: Julio COMADIRA, La profesionalización de la Administración Pública. Cap.
XXIV. Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros
estudios, segunda edición actualizada y ampliada. LexisNexis, 2003, Buenos Aires.
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en los últimos treinta años, a ningún agente público, ni a ninguno de sus
representantes sindicales se les hubiese ocurrido en momentos de crisis ponerse
a profundizar el traspaso del empleo público clásico de Derecho Administrativo
al por definición más inestable y precario del Derecho Privado
16
.
En razón de lo expuesto, observamos por un lado la existencia de una
laboralización positiva del empleo público, la cual pasa más por el
reconocimiento formal y material de los derechos constitucionalmente
establecidos para todos los trabajadores de la República Argentina. Mientras que
por el otro lado existe una suerte de laboralización negativa originada en la
malversación que el Poder Administrador hace de la propia Ley de Contrato de
Trabajo (por caso, a través de la renovación sine die de los contratados a plazo
fijo a sabiendas de que no les garantiza así estabilidad laboral alguna). Y ello
desde luego, sin perjuicio de otras manifiestas vulneraciones de preceptos
constitucionales establecidos para la mejor tutela de los trabajadores.
Ya respecto a la huelga, dice Gelli que en los hechos
significa la interrupción o paralización del trabajo. El derecho de huelga
presupone el hecho de la cesación de la labor pero implica, además, un
reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio; la autorización para
declararla por causas legítimas y con determinados alcances y límites. En la
Constitución Nacional, la huelga es un derecho reconocido a los gremios. Bajo la
legislación argentina, la decisión de declararla debe emanar del sindicato con
personería gremial y disponerse luego de agotadas las instancias conciliatorias.
De ningún modo pueden afectarse derechos de terceros más allá de lo que
implica el cese de labores. Y hasta esta interrupción tiene fronteras en la
necesidad de mantener actividades mínimas indispensables para resguardar la
salud y seguridad de la población. En el país se han dictado reglamentaciones en
tal sentido que resultan razonables y justas”
17
. Va de suyo que al no ser la huelga
un derecho absoluto, puede y deber presentar limitaciones basadas en la
razonabilidad, es decir, cuando existan argumentos de peso que justifiquen la
interrupción del mentado derecho: como por ejemplo sucede con la prestación de
los servicios públicos. Y por cierto, que dicha prestación sea a cargo del Estado o
de sus concesionarios no modifica en nada la cuestión, puesto que lo central es
16
“Desde hace años se registra en el ámbito internacional un movimiento que se ha denominado
“laboralización” o privatización” del empleo público, que se halla enderezado a equiparar su
régimen con los que disciplinan la relación de trabajo en el ámbito del derecho privado” (GARCÍA
PÚLLÉS, Fernando, Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, 2da edición,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 31).
17
GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina…, cit., p. 125.
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14
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que los mismos se brinden a todos sus usuarios sin interrupción ni alteración
cualitativa alguna. Desde luego, dicha continuidad no implica que quienes
trabajan en empresas de servicios públicos no puedan o no deban poder hacer
huelga. Derecho que tienen garantizado, sino que pueden hacerla tomando
ciertos recaudos, como por caso, dejando guardias de personal para que no se
interrumpa el servicio de que se trate y yendo todo el resto del personal a la
huelga. Por todo ello, cuando este derecho opere dentro de los extremos aludidos,
será siempre una medida válida
18
.
Otra cuestión de creciente importancia en el ámbito público son las
convenciones colectivas del trabajo, las cuales apuntan a la creación compleja de
normas generales de indiscutible relevancia en la vida social, siendo por tanto un
mecanismo que presupone una vocación de diálogo y búsqueda común de
soluciones, que en definitiva operan en los hechos como superadoras del recurso
extremo de las huelgas, las que “(…) si bien han sido eficaces como medios de
lucha, no pueden ser de empleo permanente, como la guerra y las batallas no
pueden ser ocupación constante de los pueblos civilizados”
19
.
En 1981 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dictó el Convenio
154 para el fomento de las convenciones colectivas del trabajo, en el cual destaca
que las mismas se conforman entre un empleador, grupo de empleadores, una
organización o grupo de organizaciones de empleadores y, del otro lado, una
organización o varias organizaciones de empleados. Ello, al efecto de fijar las
condiciones de trabajo y empleo; regular las relaciones entre la patronal y los
trabajadores; y pautar las relaciones entre los empleadores o sus organizaciones
o varias organizaciones de trabajadores; o bien, lograr todos esos objetivos
concomitantemente.
En nuestro país el antecedente legal más antiguo sobre la materia lo
constituye la ley 14.250 de 1953 (T.O. 1998) que fuera objeto de las más diversas
idas y venidas conforme el pendular de los tiempos políticos del país
20
. Así las
18
Ampliar en “El derecho de huelga y el empleo público. Algunos vínculos y escenarios”,
BASTONS, Jorge Luis, La Ley, Suplemento Constitucional, María Angélica GELLI (Dir.), marzo
de 2017. Cita online: AR/DOC/704/2017.
19
PELLEGRINI, Carlos, “Organización del Trabajo. Sociedades Anónimas de Trabajo”, en:
Revista de Derecho, Historia y Letras, Año VIII, T. XII, agosto de 1905, Buenos Aires.
20
“Los convenios colectivos de trabajo regidos por la ley 14.250 son obligatorios no sólo para
quienes lo pactan, sino también para todos aquellos trabajadores –afiliados al sindicato o no–
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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15
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cosas, hubo que esperar hasta fines de 1992 para que se sancionara la ley 24.185,
por la que se establecieron en el ámbito federal las convenciones colectivas para
los trabajadores estatales; la ley brinda asimismo tanto a las provincias como a
la Ciudad de Buenos Aires la posibilidad de adherir a su texto.
La ley 24.185 se encuentra reglamentada por el decreto 447/93 que
precisa su ámbito de aplicación en la Administración Pública Nacional (APN),
entendiendo por tal tanto a la Administración centralizada como descentralizada
del Estado federal argentino
21
.
El art. 3 de la ley 24.185 excluye de los alcances de dicho cuerpo legal al
Presidente y Vicepresidente de la Nación, Ministros, Secretarios y Subsecretarios
del Poder Ejecutivo Nacional, Personal Militar y de Seguridad, el Clero oficial,
Personal Diplomático, Directivos de entes estatales, entre otros funcionarios
superiores, con más todos los que ya estuvieran incorporados al régimen de
convenciones colectivas. Mientras que por su artículo 6 admite dos tipos de
negociación: general o sectorial, estableciendo que serán las partes quienes
establecerán la articulación entre ambos tipos de negociación.
En síntesis, creemos que la adopción de una legislación específica sobre
convenciones colectivas en el ámbito de las Administraciones Públicas constituye
un salto cualitativo de vital importancia, puesto que en los hechos significa ni
más ni menos que el Estado deje de fijar unilateralmente las condiciones
laborales de sus agentes para pasar a un régimen paritario que, si se lo utiliza con
inteligencia y altruismo, servirá para democratizar la relación de empleo público.
7) El empleo público y su régimen sancionador
que conforman la actividad (efecto erga omnes); esto significa que alcanza a todas las personas
incluidas en su ámbito de aplicación. En los convenios colectivos se pactan condiciones de trabajo
y empleo que hacen a las especiales características de la prestación de determinada actividad u
oficio, o a aspectos no tratados en la LCT (Ley de Contrato de Trabajo) por su carácter general”,
p.645, GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, 3ª edición, 2007, LexisNexis,
Buenos Aires.
21
El referido decreto reglamentario incluye en la organización estatal descentralizada a los
organismos de Seguridad Social e Institutos en los cuales el Estado tuviera participación
mayoritaria en su gestión (con la excepción de los que ya contaran con convenios colectivos).
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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El principio de razonabilidad y justicia cumple en relación a esta temática
un rol fundamental, ya que ordena garantizar un procedimiento administrativo
especial (el sumario administrativo) ajustado a los altos estándares indicados por
nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
incorporados por ella. Y sin perder por el camino la posibilidad de satisfacer la
búsqueda de la verdad material que, atento encontrarnos en medio de un
procedimiento administrativo, como principio propio y general del mismo,
también debe contemplarse.
Es que, si así no fueran las cosas, ante la comprobada incapacidad de la
Administración para descubrir y sancionar a los empleados públicos dentro del
marco del debido procedimiento legalmente establecido al efecto, le abriríamos
la puerta a la tentación totalitaria de reeditar viejos esquemas arbitrarios de
obtención de información o de sanción de los agentes públicos por fuera de los
estándares establecidos por el Estado de Derecho.
Como puede observarse, hablamos aquí de la necesidad de encontrar puntos de
equilibrio entre los nefastos extremos aludidos. Ya que, en efecto, no podemos
hacerle lugar a miradas y actitudes totalitarias, así como tampoco debemos caer
en la tentación de llevar al paroxismo los esquemas tuitivos de los trabajadores
estatales (tal como a nuestro modo de ver se estarían concibiendo erróneamente
desde la Corte Interamericana de DDHH., cuando ésta pretende tratar los
contenidos propios del Derecho Administrativo Sancionador como si fueran tipos
legales de Derecho Penal)
22
.
Es preciso entender que la posibilidad de analizar un mismo hecho desde el
derecho civil, el derecho penal o desde el derecho administrativo, y tratárselo de
diferente manera en virtud de tales ópticas: eso no nos habilita a colegir que por
ello el Derecho se aplicará incoherentemente, ni que se esté atentando contra la
idea de unidad del ordenamiento jurídico. Muy por el contrario: incoherente,
22
Ver de GULLCO, Hernán: “La Convención Americana de Derechos Humanos y el Derecho
Sancionador no penal”, Estado de Derecho y Derechos Fundamentales –Aportes para la
construcción de un derecho público democrático–, BASTONS, Jorge Luis (Dir.), RAP, Buenos
Aires, 2011.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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irrazonable, injusto y manifiestamente inconstitucional sería tratar como igual a
lo evidentemente distinto.
¿Eso quiere decir acaso, que ante el hecho repudiable contra la Administración
no puede existir ningún elemento en común, de causalidad o de ensamble entre
esos tres sub-ordenamientos?
No, sólo que esos ensambles, causalidades o puntos en común son más la
excepción que la regla. Por ejemplo, si en la causa penal se establece que no hubo
delito, en el procedimiento sumarial no se puede hacer como si aquél hubiera
existido. Sin embargo, puede suceder que ante la ausencia de delito exista
igualmente una falta que merezca repudio y sanción administrativa, la que se
hará efectiva en caso de haberse probado su comisión por el/los encartado/s.
“Entre nosotros, mientras autores como Diez o Fiorini, incluyen al derecho
disciplinario dentro del derecho administrativo, otros, en cambio, como
Marienhoff o Villegas Basavilbaso, lo consideran como un aspecto del derecho
penal, al que adjetivan como disciplinario. Cassagne a su vez, si bien se refiere al
derecho penal disciplinario, entiende que éste integra, en rigor, más allá de su
contenido represivo y sancionatorio, el derecho administrativo. Por mi parte
[dice Comadira], y en la medida en que, como antes dije, el poder disciplinario
integra la naturaleza o esencia misma de la organización administrativa, las
normas que lo regulan deben incluirse en el derecho administrativo y como un
capítulo singular de éste en su vertiente sancionadora, sin perjuicio de que la
índole represiva de sus sanciones requiera recurrir, eventualmente, a la
aplicación analógica de los principios del derecho público punitivo del Estado
(…) De todos modos, lo cierto es que con independencia de ese encuadre existe,
en general, coincidencia en destacar la relativización de los principios propios del
derecho penal común en el ámbito de la represión disciplinaria de los agentes
estatales”
23
.
Por su parte Bielsa señala que
23
COMADIRA, Julio, “La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, Derecho
Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pp. 568/569.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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el procedimiento disciplinario administrativo es de atribución exclusiva de la
Administración en virtud del otorgamiento de dicha competencia por la norma
específica. El poder disciplinario se funda, en definitiva, en el poder jerárquico
siendo aquél, por consecuencia, una emanación lógica del mismo
24
A nuestro modo de ver el llamado Derecho Administrativo Sancionador es
aquí el único aplicable, puesto que es una herramienta que articula lo mejor del
derecho administrativo y del derecho penal, al adaptar los sanos principios que
rigen a este último a la atención de las necesidades operativas de las
administraciones públicas, sin poner en jaque las garantías del debido proceso,
ni obstaculizar la eficacia del procedimiento sumarial. Y nótese por favor, que
hablamos de adaptar y no de adoptar aquellos principios del derecho penal
liberal al derecho administrativo sancionador.
Así las cosas, tendremos un par de principios y garantías originadas en el
derecho penal, que por lo expuesto, se aplican más laxamente en el régimen
disciplinario de las administraciones públicas. Ellos son: el ya comentado
principio de razonabilidad (proporcionalidad), el de tipicidad, el de legalidad, el
derecho de defensa, la presunción de inocencia, el non bis in ídem, la
prescripción, llegando hasta a la retroactividad de la ley más benigna.
Por lo tanto, en síntesis, diremos:
Que el Principio de Razonabilidad y Justicia, en lo que aquí más nos
interesa, gira en torno a la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y
su correspondiente sanción, que debe poder graduarse a tenor de la falta
25
.
La Tipicidad administrativa consiste, en palabras sencillas, en el encuadre
normativo de uno o varios hechos que a pesar de reputarlos la norma como
indeseables, igualmente los describe, y les fija un piso y un techo sancionatorio
con la esperanza de que ante la amenaza de la promesa de una sanción, los
agentes públicos desistan de cometer los hechos descritos por las normas. Dónde
cada uno de esos encuadres son llamados “tipos” a los que en cada caso concreto
24
BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", t. III, Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 365.
25
Y si esa “graduación” entre el hecho repudiable y la sanción administrativa debe ser ajustada en
más o en menos en el caso concreto, no podrá negarse el considerable margen de discrecionalidad
con que cuenta la Administración en estos casos.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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se deberá analizar si en verdad lo que ocurrió es igual a lo descrito en el encuadre
normativo previo al hecho no deseado.
El penalista italiano Carrara decía con acierto que el delito es “una
disonancia armónica” (idea que también cabe aquí para las infracciones
administrativas, que si bien son esencialmente distintas de los delitos, comparten
los extremos aludidos por Carrara). Efectivamente, tanto los delitos como las
infracciones administrativas se muestran “disonantes” porque son conductas que
se apartan de lo socialmente deseable y esperado. Mientras que esas disonancias
son “armónicas” porque a pesar de buscar prevenir la aparición del delito o de la
infracción, sin embargo, se ajustan como un guante al tipo descrito por la norma
que lo establece como delito o como falta administrativa.
Sobre este punto es crucial tener presente que en el Derecho Penal los
delitos son como pequeños islotes de prohibiciones en un océano de libertad;
mientras que la casuística de las faltas administrativas posibles sería
interminable de describir una por una. Lo cual, en síntesis, permite la
construcción de tipos administrativos genéricos o abiertos, que en tanto estén
normativizados razonablemente, entendemos que apriorísticamente no podrían
ser reputados como inconstitucionales.
Y esto nos trae de la mano al Principio de Legalidad Administrativa, porque
es crucial que esos “tipos de faltas administrativas” sean descritas lo mejor
posible en las normas jurídicas pertinentes, toda vez que no podría aplicarse una
norma que no hubiese sido anterior a la conducta objetiva reputada perjudicial
para la Administración.
Naturalmente el “derecho de defensa” ha de ser sostenido en todas y cada
una de las etapas de un procedimiento sumarial, so pena de arriesgarse a que se
lo declare nulo. Este derecho presupone que se den tanto las garantías
sustantivas como adjetivas del caso. Lo cual en palabras sencillas implica desde
el acceso a las actuaciones (cuando no se hallen bajo razonable etapa de secreto),
practicar descargos, presentar y producir prueba conducente, así como a requerir
una decisión legal, fundada y oportuna del procedimiento (en el que siempre se
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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20
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deben ponderar juiciosamente las pruebas, bajo amenaza de sanción de nulidad
por arbitrariedad).
Respecto de la popularmente denominada “presunción de inocencia”, la
misma debe llamarse como lo que en verdad es: “un estado de inocencia” que
debe ser vulnerado por la presunción de culpabilidad que recae contra el
principal sospechoso de haber cometido una infracción administrativa.
En materia penal el llamado “non bis in ídem” implica que nadie puede ser
juzgado más de una vez por un mismo delito. Pero en lo que aquí nos ocupa, por
dicho principio debe entenderse que ningún agente público puede ser sumariado
más de una vez por un mismo hecho considerado repudiable por la
administración pública.
Una de las causas de extinción de la imputación de responsabilidad
disciplinaria cometida por los empleados públicos, es la prescripción del ius
puniendi administrativo. Ergo, cuando ello sucede por la inacción
administrativa, los agentes encartados quedan liberados tanto del procedimiento
sumarial en sí, como de la aplicación de cualquier tipo de sanción contra ellos en
virtud del hecho motivador del sumario.
Por su parte, el principio de retroactividad de la ley más benigna nos
precisa que el momento en que se comete la infracción determina la ley aplicable,
pero que en este caso en particular solo se aplica la norma más benevolente para
el agente encartado. Esta última garantía, de plena y justificada aplicación en
materia penal, es en cambio resistida por no pocos operadores jurídicos
bonaerenses, quienes creen que la misma no debería prosperar en sede
administrativa. Para fundar su argumentación, aducen que la propia naturaleza e
historia del derecho administrativo indicaría que en caso de duda, lejos de aplicar
el in dubio pro operari correspondería la aplicación del in dubio pro fisco.
En cuanto a si el poder administrador está obligado a sancionar
administrativamente, pensamos que a tenor de la fórmula latina: “quien puede lo
más puede lo menos”, y dado que presidentes y gobernadores cuentan con la
facultad constitucional de amnistiar y conmutar penas, sostenemos que en tanto
jefes máximos de la administración pública nacional o provincial, bien podrían
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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21
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decidir dejar sin sanción administrativa a cualquier agente sumariado. Desde
luego no nos encanta que ello pueda suceder, pero tampoco podemos negar lo
que el derecho normativa y expresamente habilitó como discrecionalidad de sus
más altos dignatarios de los poderes ejecutivos de la Nación y las Provincias
argentinas.
Escola, con un gran sentido kelseniano, destaca que toda norma jurídica
presupone que su incumplimiento acarreará directa o indirectamente una
inevitable sanción, la que podrá revestir, según el caso, diversas formas y
modalidades, como por ejemplo: la indemnización por daños y perjuicios
ocasionados (que es la característica de las normas del derecho privado); las
penas propiamente dichas (es decir, las del derecho penal); o toda una amplia
gama de sanciones pecuniarias, coercitivas o rescisorias que, sin dejar de
participar del carácter de pena en sentido técnico, son propias del derecho
administrativo que aplica la administración pública.
“En este último sentido, la administración pública aparece como titular de
una importante potestad –la potestad sancionatoria-, que es aquella en cuya
virtud puede imponer sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las
acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo
administrativo, o el que sea aplicable por la administración pública en cada caso.
La potestad sancionatoria, que es un complemento indispensable de la potestad
de mando o imperativa, encuentra su fundamento –respecto de la
administración pública– en la circunstancia de que ésta, para poder cumplir con
eficiencia los vastos y complejos cometidos que le son atribuidos en mira a la
gestión de los intereses públicos, debe contar necesariamente con la posibilidad
de hacer cumplir coactivamente sus disposiciones o mandatos, por quienes están
obligados a observarlos, por lo que debe atribuírsele el empleo de ese medio
indirecto de cumplimiento que es la sanción. De no contar con esa potestad, en
efecto, la administración pública vería seriamente comprometida su capacidad de
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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actuar, afectada por la actitud de quienes impunemente no cumplan sus órdenes
y previsiones legítimas”
26
.
García Pullés expresa que
El examen de la naturaleza y caracteres de la potestad disciplinaria de la
Administración en el ámbito del empleo público no mereció originariamente una
especial atención de la doctrina, como lo destacara Jorge Docobo, aunque reviste
particular relevancia para la comprensión del desarrollo de toda la relación
jurídica, pues no sólo se vincula con los derechos de los agentes, sino
principalmente con el cumplimiento de los principios de legalidad y razonabilidad
en el ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento jurídico otorga a la
administración
27
.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández describen a la
facultad disciplinaria de la Administración como una de sus potestades, a la que
ingresan en la clasificación de potestad conservativa (frente a las innovativas) y
de supremacía especial (frente a las potestades de supremacía general) e
incorporan a la más amplia noción de potestad sancionatoria de la
Administración
28
. La generalidad de la doctrina admite que existe una potestad
estatal de sancionar, entendida como la facultad de privar de un derecho a una
persona a raíz del incumplimiento de una obligación normativa a su cargo
29
.
Asimismo, sobre la potestad disciplinaria del Estado en el ámbito del
empleo público, encontramos numerosos dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación, en los que se indica que la relación de empleo público posee
rasgos específicos en cuya virtud la Administración Pública tiene prerrogativas
que la sitúan en una posición de preeminencia sobre sus agentes, de modo que la
potestad disciplinaria reside en una relación de sujeción especial que no se
confunde con el poder punitivo general del Estado y que nace de la existencia del
26
ESCOLA, Héctor Jorge: Compendio de Derecho Administrativo, Volumen I, Depalma, Buenos
Aires, 1990, pp. 207/208.
27
GARCÍA PULLÉS, Fernando: Régimen de empleo..., ob. cit., pp. 283/284.
28
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, T. I., Madrid, Civitas, p. 431.
29
Así, entre otros, se pronuncian NIETO, Alejandro, en Derecho Administrativo Sancionador,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 21; los citados GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ y LICHT,
Miguel N., “La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la
realidad normativa”, ED 193-702.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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contrato de empleo público en el cual el agente acepta y convalida con su firma la
relación de supremacía jerárquica de la Administración sobre sí mismo. Lo cual
en otras palabras implica decir que el agente acepta y convalida la potestad
sancionatoria de la Administración.
En cuanto a los agentes alcanzados por la potestad sancionatoria de la
administración, Comadira y Canda sostienen una postura amplia al entender que
…los actos o conductas sancionables pueden provenir tanto de agentes estatales
amparados por la estabilidad, como de aquellos eventualmente equiparados a
éstos en aquél derecho, por ejemplo contratados o personal de gabinete, e incluso a
los funcionarios denominados políticos. En este sentido las sanciones
disciplinarias serían aplicables a todos los agentes del Estado
30
Refiriéndose en particular a la Administración Pública bonaerense, la Dra.
Mirta Fernández entiende que sólo el personal que ocupa los peldaños superiores
en la pirámide jerárquica –ministros, secretarios y equivalentes- puede quedar
excluido del procedimiento disciplinario. Ergo, conforme su criterio, los
funcionarios de los niveles intermedios –directores generales, directores o
equivalentes-, deben poder ser sometidos a sumario
31
.
Por nuestra parte, sostenemos una posición mucho más acotada, al
entender que sólo el personal estable y no político sería pasible de ser sumariado
y eventualmente sancionado. Posición que dicho sea de paso es la adoptada por
el artículo 3 de la Ley 25.164 de Empleo Público de la Nación.
Finalmente, resaltamos la enorme relevancia jurídica que presupone contar
con procedimientos administrativos especiales para atender a la dilucidación de
la existencia (o no) de la comisión de hechos contrarios a las normas de las
organizaciones públicas por los agentes públicos. Es que más allá del temor que
genera entre los empleados estatales la simple mención de la apertura de un
30
EMILI, Eduardo, “Responsabilidad administrativa o disciplinaria de los agentes públicos”,
Estudios de Derecho Administrativo – VII. El funcionario público, Diké, Mendoza, 2002, p. 211.
31
FERNÁNDEZ, Mirta Beatriz, “Algunas cuestiones vinculadas a las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo disciplinario. La disponibilidad relativa y la suspensión
preventiva”, Empleo Público, BASTONS, Jorge Luis (Director), Platense, La Plata, 2006, pp. 615
y ss.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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sumario administrativo, a decir verdad, su razón de ser no es otra que la de
garantizar el debido proceso.
III. A modo de conclusión
Desde una perspectiva histórica, hay dos criterios rectores, dos
concepciones analíticas que estructuran el modo de organización del Estado. Una
de ellas pasa por contar con un diagnóstico y planificación de los fines del
Estado, para recién entonces ver cómo y con qué recursos humanos se pueden
llevar adelante los objetivos propuestos.
Pero ni bien recordamos que la idea weberiana de la burocracia (que
consiste en contar con un cuerpo estable y permanente de agentes y funcionarios
públicos) se concibió para servir diligentemente al poder de turno en cualquier
tiempo y en cualquier lugar. Entonces bien podríamos concluir desde este último
punto de vista, que no existe razón alguna para pretender estructurar el empleo
público conforme ningún modelo de país, provincia, municipio, ni de sociedad, ni
de Estado, ya que el empleo público estaría previamente pensado, seleccionado y
permanentemente capacitado para funcionar razonable y adecuadamente sin que
importe quiénes, ni cómo, ni hacia dónde se conduce el Estado. Para que
funcione la visión tradicional de la burocracia: es decir, contar con un cuerpo de
agentes y funcionarios medios y bajos con aptitudes técnicas al servicio del
funcionariado político de turno, es necesario pensar, decidir, obrar en
consecuencia y evaluar, para más luego, haciendo las correcciones que resultaren
oportunas, continuar reproduciendo el ciclo descrito.
En resumen, tanto en una como en otra visión (sea pensando un modelo de
país, provincia o municipio, para luego desarrollar un modelo de empleo público;
como pensando en desarrollar un empleo público bien estructurado que funcione
dignamente con independencia de los tiempos y facciones políticas en el poder)
es necesario: no sólo pensar qué queremos hacer, sino una vez decidido, tomar el
compromiso común de hacerlo conforme el modelo elegido, para más luego
evaluarlo, volver a decidir y, llegado el caso, corregirlo, implementarlo, etcétera.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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Lo crucial al analizar el tema de la organización del empleo público es que todo lo
que hace o se deja de hacer sobre el particular, es en pos del bien común. Por eso
el brillante catedrático catalán, Joan Prats I Catalá decía, que: “La buena
administración y sus políticas sirven en la medida que ayudan a construir una
sociedad mejor. La Administración es, ante todo, servicio a la gente, a la
ciudadanía, servicio civil. Si hablamos de fortalecimiento de las capacidades
administrativas es para servir mejor a las necesidades actuales de la gente. Si
planteamos cambios en los modelos de gestión es porque los vigentes no están
sirviendo debidamente”. “Cuando hablamos de reestructurar a la Administración
lo hacemos para ajustarla mejor a los retos actuales que plantea avanzar hacia
una sociedad mejor. Las políticas de buena administración no pueden ser, pues,
ajenas a la gente, sino elaboradas, ejecutadas y evaluadas con la participación de
sus organizaciones representativas. El fundamento de estas políticas es la
convicción de que a medio y largo plazo no puede haber buena sociedad
sostenible sin una buena administración”
32
.
Por eso, no en vano se ha dicho
Para crear una burocracia profesional estable y bien remunerada se requiere una
visión estratégica y con metas de mediano y largo plazo, rol que idealmente
debería cumplir el Congreso. Pero nuestros legisladores tienen unas de las carreras
legislativas más cortas del mundo: están ahí de “de paso”, pues los recursos
políticos y la capacidad de influir en la agenda se concentran en los poderes
ejecutivos, ya sea a nivel nacional, provincial o incluso local. Se acumulan entonces
capas geológicas de “burocracias paralelas”, que cada gobierno designa para
funcionar frente a una maquinaria del Estado que no le responde
33
¿Y ante lo descrito que deberíamos hacer? Pues aplicar el sentido común y
cumplir ni más ni menos que con las leyes de la materia, que por más que a veces
puedan ser deficientes, lo cierto es que suelen dar margen suficiente para
acomodar las diversas situaciones fácticas a lo pretendido por el ordenamiento
jurídico.
32
PRATS I CATALÁ, Joan, “El derecho a la buena administración”, www.aigob.org
33
BERENSZTEIN, Sergio y BUSCAGLIA, Marcos, Por qué fracasan todos los gobiernos -
propuestas para frenar un círculo vicioso-, El Ateneo, Buenos Aires, 2018, p. 12.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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Pero justamente, ese es el gran problema de fondo: a los argentinos nos
cuesta mucho cumplir con las leyes. Por eso, el principal problema de todas las
Administraciones públicas de nuestro país es el manifiesto incumplimiento de las
normas que nosotros mismos nos hemos dado como sociedad civil, ya que en las
principales normas jurídicas vigentes del empleo público nacional, provincial y
municipal han sido prohijadas en democracia. Y por ende de conformidad con los
procedimientos legales establecidos al efecto, por la también democráticamente
sancionada Constitución Nacional reformada en 1994. Por ende, en pocas
palabras, fueron los propios representantes del pueblo elegidos por el voto
popular y soberano, quienes plasmaron aquellas normas cuyo acatamiento de
ordinario desdeñamos.
Lo cual nos lleva una vez más a preguntarnos: ¿por qué no somos capaces
de cumplir con las propias normas de conducta que como sociedad nos fijamos
mediante las leyes? ¿Habrá una idealización de nuestras virtudes individuales y
colectivas que nos llevan a hacer leyes que más luego no podemos cumplir en la
práctica? ¿Hacemos leyes que no se ajustan a nuestra idiosincrasia? ¿Elegimos
legisladores que carecen de aptitudes para el desarrollo de sus funciones?
34
Quizá la gente común no acate las leyes porque quienes las sancionan,
promulgan y hasta quienes deben velar por su cumplimiento, no siempre son lo
suficientemente honestos, ni probos, ni lúcidos, ni representativos como para
interpretar e institucionalizar debidamente la vox populi, quedando así las
mandas normativas, las decisiones políticas y los controles y contrapesos del
sistema legal, político y social carentes de sustento y arraigo social.
34
“En las democracias modernas no todos los intereses de individuos y grupos se encuentran
debidamente representados en el proceso de toma de decisiones públicas. Este hecho cobra
mayor relevancia institucional cuando se observa que ciertas barreras estructurales excluyen de la
discusión pública los intereses y puntos de vista de ciertas personas y grupos, lo que produce una
situación de subrepresentación política. Nuestra democracia no es una excepción a este
fenómeno (…). Si bien el paradigma de la democracia representativa ofrece diferentes
alternativas para solucionar estos problemas, estas se muestran muchas veces deficitarias en el
contexto de nuestra sociedad actual. La crisis de este paradigma pone de manifiesto que existe
una gran distancia entre representantes y representados, lo que posibilita el monopolio del
proceso de toma de decisiones públicas por parte de los grupos más beneficiados de la sociedad”
(PEREIRA, Gabriel: “Inclusión política, participación ciudadana y grupos desventajados”, en:
GARGARELLA, Roberto (coordinador), La Constitución en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI,
2012).
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO
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Pero en dicho caso, cada ciudadano debería saber que si el fruto de su voto
no lo satisface, bien podría y debería pasar a ser cada quien el que encabece y/o
promueva de manera activa los cambios que en la sociedad quiera ver: sea
militando políticamente y postulándose para cubrir cargos electivos, sea
generando ideas y propuestas de políticas públicas, sea apoyando buenas
personas. Sea, al menos, votando con los pies (es decir, mudándose a otro sitio)
como para, al menos, demostrar el descontento con lo hecho por los poderes
públicos en funciones.
En definitiva, si la república se construye con republicanos, nos toca poner
todo lo mejor de nosotros a los fines de la construcción de ciudadanía en los
compatriotas menos favorecidos, tanto como ejercer, respetar y hacer respetar la
libertad, la tolerancia, la división de poderes y la democracia, para que surja de
una buena vez el Estado de Derecho deseado.
