REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
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CENTRAL BANK DIGITAL CURRENCY: HACIA UNA
POTENCIAL REGULACIÓN DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ARGENTINO
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CENTRAL BANK DIGITAL CURRENCY: TOWARDS A POTENTIAL REGULATION
FROM THE PERSPECTIVE OF ARGENTINE ADMINISTRATIVE LAW
Por Juan Manuel Negrini Themtham(*)
Resumen: El presente trabajo se basa en la investigación realizada sobre parte del “ecosistema
crypto” -criptoactivos estatales- y en el marco de diversos cursos de posgrados de derecho con
enfoque tecnológico. En definitiva, se trata de un estudio sobre hipotético marco regulatorio
argentino de las monedas digitales estatales emitidas por los bancos centrales (CBDC), que plantea
el necesario abordaje de la Constitución Nacional, Ley N° 24.144 y sus modificaciones y el Decreto
207/22. Todo ello desde la perspectiva de la teoría de la regulación económica administrativa.
Se estima que, sobre esta base, se podrán diseñar algunos parámetros que definen una regulación
económica eficiente contenida dentro de todo conjunto normativo a la luz de los lineamientos
generales dados por el Derecho Administrativo.
Palabras claves: Regulación económica - Criptoactivos - Monedas Digitales emitidas por el Banco
Central
Abstract: This work has taken onto the research carried out on part of the “crypto ecosystem” -
state crypto assets - and many postgraduates in law with a technological approach. In particular, it
is about the study of the Central Bank Digital Currency’s Argentine regulatory framework, which
raises the necessary approach to the analysis of the National Constitution, the Act N° 24.144 and its
modifications and Executive Order N° 207/22. All this from the perspective of the theory of
administrative economic regulation.
Under this idea, it will be possible to design some parameters that define an efficient economic
regulation contained within the norms in light of the general guidelines given by administrative law.
Keywords: Economic regulation - Cryptoassets - Central Bank Digital Currency
1
Artículo recibido el 10/11/2022 y aprobado el 15/12/2022
(*) Abogado. Mag. en Derecho Administrativo (Facultad de Derecho, UNC). Diplomado en Blockchain
Aplicada a los Negocios y las Relaciones Jurídicas (Universidad Católica de Córdoba). Egresado de los
programas de posgrado en “Criptoactivos & Derecho” y “Fintech Law, Blockchain y Criptoactivo”
(Universidad Torcuato Di Tella). Profesor Titular Experto en la modalidad EDH en las materias Derecho
Administrativo y Constitucional (U. Siglo 21). Adscripto de Derecho Administrativo (UNC).
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REGULACIÓN DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
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I. Introducción
En la actualidad, se puede pronosticar que estamos peregrinando hacia
una nueva transformación económico-cultural, debido a la evolución tecnológica
y al modo en que las personas se relacionan dentro un ecosistema económico-
digital y transigen en él sus derechos económicos con los demás participantes.
Particularmente, ello obedece al incremento exponencial -en estos últimos años-
de las operaciones financieras con criptoactivos por parte de los usuarios
económicos-financieros de mercado. Razonablemente, en dicho nuevo contexto,
se ha generado un replanteo macro de las políticas públicas-económicas de los
Estados “los Nuevos Estados Reguladores”
2
, que son hoy los protagonistas de la
fiscalización de la seguridad jurídica de los derechos de propiedad y garantes de
regulación para el incentivo del desarrollo económico-social, tendiente a
encaminar una nueva regulación económica tecnológica para insertar al Estado
dentro del “ecosistema crypto” y sin afectar la incitativa privada. En pocas
palabras, se busca un equilibrio regulatorio para una correcta inmersión estatal
en el “universo crypto”; una regulación que respete la libertad empresarial y, a su
vez, se encargue de controlar el correcto funcionamiento armónico de los
diversos Mercados con la economía, sin alterar su sustancia.
Precisamente, una de las aludidas políticas públicas considerada por los
Estados modernos gravita en el diseño de una nueva estructura regulatoria,
pensada para contener las nuevas operaciones económicas -realizadas a través de
medios digitales- entre los agentes económicos de mercado; esto es, en otras
palabras, dar inicio a la regulación de la moneda digital estatal fiduciaria para
2
Término normalmente empleado para hacer referencia a un paradigma regulatorio moderno,
que se relaciona con el nuevo rol del Estado frente a la economía y la sociedad. Dicha locución y
fundamentos se encuentra desarrollada en mi tesis de posgrado “Regulación Económica en la ley
de apoyo al capital emprendedor n° 27.349: Una visión desde el Derecho Administrativo” y se
asemeja, en cierto punto, a la expresión “Estado Regulador y Garante” o “Nuevo Estado” usada
por académicos del Derechos Administrativo y Constitucional; entre ellos, Juan Carlos Cassagne,
Alejandro Pérez Hualde y Esteve Prado.
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facilitar la transacción económica digital de derechos de propiedad en el
Mercado, bajo el tamiz de la eficiencia tecnológica.
En consecuencia, fundamentalmente en lo que respecta a esta nueva
iniciativa regulatoria, los Estados -por medio de sus Bancos Centrales- han
evaluado la factibilidad jurídica-económica y tecnológica de emitir su propia
moneda digital estatal fiduciaria, o conocida por su homónimo en inglés como
Central Bank Digital Currency (CBDC), bajo la modalidad de un criptoactivo
estatal con curso legal. Esto indicaría que su principal propósito es dar una
solución a la creciente demanda social de dinero digital -en sus diversas
modalidades y en sentido amplio-, y -como así también- reemplazar y/o
complementar, en la medida que sea posible, al dinero fiduciario físico circulante
en la economía.
Al mismo tiempo, se suman a la agenda política de los Estados los
principales beneficios que podría traer la emisión digital estatal criptográfica.
Varios de ellos son la agilización transaccional interoperativa entre los usuarios y
oferentes de mercado; la reducción de riesgos sistémicos operatorios; la
disminución de costos de emisión, depósito, transporte y transacciones; la
promoción para la inclusión financiera; el control del lavado de activos, evasión
impositiva y financiación del terrorismo; la mitigación de la falsificación
monetaria y una mayor optimización para la toma de decisiones de las políticas
monetarias de emisión. Por lo que, en lo contemporáneo, los criptoactivos
estatales de carácter fiduciario se encuentran en el epicentro del debate
gubernamental de la mayoría de los Bancos Centrales de los Estados.
En este orden de ideas, países como Estados unidos, China, las Bahamas y
la misma Unión Europea, entre otros, han comenzado a desarrollar proyectos
tecnológicos -bajo la plataforma blockchain o en un registro mayor distribuido
(distributed ledger technology) y con código de encriptación- de monedas
digitales estatales de creación por los Bancos Centrales o CBDC, con el objeto
formar parte de este nuevo paradigma digital; que revoluciona la eficiencia
transaccional económica digital entre los agentes económicos. Es decir, se estaría
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buscando -entre otras cosas- desplegar una alternativa monetaria-tecnológica a
la revolución digital de las criptomonedas para los usuarios del dinero digital.
No obstante, el escenario argentino dista todavía de este nuevo paradigma
digital para la adopción real de una moneda digital estatal de creación por el
Banco Central de la República Argentina (BCRA); más allá de una nueva
reglamentación presidencial (Decreto 207/2022), que autoriza a la Casa de la
Moneda para la futura implementación y desarrollo tecnológico de las CBDC,
ampliando el objeto social de la presente persona jurídica pública. De hecho,
recientemente, parte de los funcionarios del gobierno argentino se han mostrado
escépticos en su implementación, alegando que podría ser perjudicial para la
estabilidad financiera nacional. Asimismo, en lo que respecta a los criptoactivos
en general, reguladores como el Banco Central de la República Argentina y la
Comisión Nacional de Valores han expresado una notable preocupación al uso de
las criptomoneda, advirtiendo posibles riesgos para los usuarios e inversores de
este nuevo “universo crypto”; no comprendiendo así la potencialidad de la
tecnología en la economía y la naturaleza jurídica de los diversos criptoactivos
existentes.
Afortunadamente, parece que gran parte del sector privado (nacional e
internacional) y la tendencia regulatoria económica mundial de la mayoría de los
Estados comprenden la importancia de este nuevo paradigma digital y su
impacto en la economía mundial. Por lo que tal situación no escapa -en
principio- de un intento regulatorio argentino, como resultado de la sinergia
empresarial y estatal consensuada, que diseñe un marco regulatorio para
criptoactivos (en particular los CBDC), con la finalidad de fomentar el universo
crypto nacional; pese a ser hoy una actividad desregulada, desprovista de
seguridad jurídica y con regulación no económica dispersa. Todo ello e
independientemente del incipiente Decreto Reglamentario 207/2022.
Por lo tanto, bajo esta premisa -en primer orden para el presente trabajo-
se darán unas precisiones sobre el punto de partida de las CBDC desde el plano
del Derecho Administrativo, unas referencias terminológicas iniciales del
instituto de la regulación económica y un breve desarrollo del contexto
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internacional del paradigma del Nuevo Estado Regulador. Luego se analizará el
marco teórico correspondiente de la regulación económica o intervención estatal
económica contenido, esencialmente, en la teoría de la regulación económica
administrativa, especificando su conceptualización y su tratamiento doctrinario.
Por otro lado, con respecto a las CBDC, se abordará su aspecto constitucional y
legal específico con relación a la potestad emisora del Estado de moneda
fiduciaria. Enseguida -más particularizadamente- se desarrollará el contenido
emergente del andamiaje regulatorio argentino que podría contemplar a las
Central Bank Digital Currency (CBDC). Además, se intentará contrastar los
CBDC con otros tipos de criptoactivos, a los fines de una acabada
individualización. Finalmente, se expondrán algunas consideraciones a modo de
conclusión.
II. Punto de partida regulatorio, desde la visión del derecho
administrativo, para abordar la temática de la CBDC
Con la llegada de la pandemia del Covid-19 a principios del año 2020, el
advenimiento de las técnicas disruptivas y la dinámica propia de la globalización,
se aceleró exponencialmente la usanza social de la tecnología; con la consiguiente
modificación de las relaciones humanas tradicionales respecto de las
transacciones comerciales entre los agentes económicos de los diversos sectores
de la sociedad. En especial, el sector de usuarios-consumidores de servicios
bancarios y financieros -captado a través de las empresas Fintech
3
- es el que ha
experimentado un mayor cambio vertiginoso en sus relaciones económicas
transaccionales actuales; en atención a que gran parte de las transacciones
económicas son tamizadas a través de diversos medios digitales y utilizando
como soporte informático, en algunos casos, a la tecnología blockchain
4
o al
3
La denominación Fintech tradicionalmente se utiliza para hacer referencia a aquellas empresas
proveedoras -esencialmente- de servicios financieros digitales. Su terminología proviene de la
contracción de la lengua inglesa finance (finanzas) y technology (tecnología), y su resignificación
se encuentra en constante evolución.
4
La blockchain (cadena de bloques en español) puede ser entendida como un registro datos
descentralizado, distribuido y validado por otros nodos en la red. Allí se alojan datos o
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menos sobre una DLT (distributed ledger technology
5
), con tecnología de
encriptación. Lo cierto es que, en general, esto implicó un cambio económico-
cultural -por apertura disruptiva de la innovación tecnológica- en el
comportamiento cotidiano humano; que lleva a modificar la naturaleza
burocrática de las transacciones económicas tradicionales, en búsqueda de una
mayor eficiencia económica.
En ese orden de ideas, se puede aseverar que el modelo tecnológico
elaborado por las Fintechs vino a contribuir en la interconectividad entre los
agentes económicos, mejorando así el tráfico de los derechos de propiedad entre
las personas y reduciendo los costos de transacción en sus operaciones. Sin
embargo, no hay que descartar que muchas de las empresas Fintech más
modernas -en búsqueda de un mayor crecimiento de escala, eficiencia económica
y expansión de nuevos mercados- han redireccionado su arquetipo de negocio al
punto de que ya no son simples prestatarias-consignatarias de dinero electrónico
y/o proveedoras de servicios de pago (PSP)
6
, sino verdaderas facilitadoras de
servicios financieros en criptoactivos
7
; complejizando aún más el fenómeno de
las relaciones transaccionales económicas digitales entre los agentes de mercado.
Por lo que su estudio económico-jurídico requiere una amplia visión
multidisciplinaria a los fines de comprender la esencia del “universo crypto” para
su viabilidad regulatoria.
Como consecuencia de todo ello, esta nueva industria tecnológica-
financiera, que se encuentra fuera de la órbita de la industria bancaria-financiera
información digital a lo largo de la cadena, siendo controlada y validada por terceros usuarios de
la red al momento de la incorporación de los nuevos bloques de información, y -esencialmente-
distribuida a todos los nodos operarios y/o validadores de la red.
5
La distributed ledger technology (DLT), o en español “tecnología de contabilidad distribuida”,
es un registro distribuido entre la multitud de usuarios de la red operativa, con la finalidad de
brindar mayor seguridad informática.
6
Las proveedoras de servicios de pago (PSP), o su homónimo en inglés payment service provider
(PSP), pueden ser definidas como aquellas empresas tecnológicas que ofrecen soluciones
innovadoras y tecnológicas de pago -principalmente- a los oferentes de bienes y servicios, que
operan su cobranza a través de la internet.
7
Los criptoactivos -pragmáticamente- pueden ser definidos como activos digitales económicos,
que utilizan tecnología de encriptación; cuya operatoria informática es tamizada a través de la
tecnología blockchain o una DLT (distributed ledger technology), con la finalidad de eficientizar
la transacción de bienes y servicios financieros de los usuarios digitales.
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tradicional, ha llamado fuertemente la atención de la ciencia jurídica del derecho
administrativo de la regulación económica; en atención a los beneficios
económicos-sociales exponenciales que tales industrias tecnológicas producen en
el mundo real de la economía mundial. Esencialmente, si se parte de los
resultados económicos positivos e históricos, fruto de la innovación tecnológica
constante y en el marco de un mundo dinámicamente cambiante, parecen
demostrar que el Estado debe coadyuvar el desarrollo humano y tecnológico
sustentable en pos del progreso económico y social. Por lo tanto, “... el progreso
económico-social de un país, identificado como prosperidad humana, es hoy
objeto de estudio y de tutela de las ciencias jurídicas modernas”
8
;
particularizadamente, es objeto de estudio del Derecho Administrativo.
Por su parte, cuando la prosperidad humana se ve expuesta -de manera
negativa- por los efectos de las crisis económicas-sociales -tanto nacionales como
internacionales e independientemente el origen de ellas- la intensidad de la
regulación de los Estados en su faz económica reaparece con mayo vigor y busca
estabilizar el orden económico-social. Dicho de otro modo, se puede sustentar
que la prosperidad humana se garantiza a través del instituto de regulación
económica y es el Estado quien debe aplicarla de manera correcta.
En este aspecto, los hechos históricos nos indican que dos crisis
económicas-sociales mundiales recientes han fortalecido el instituto de la
regulación económica. Por un lado, la crisis económica y financiera mundial,
desatada en el tercer trimestre del año 2008, que ocasionó una verdadera
recesión mundial y que afectó los derechos económicos de las personas. Por otro
lado, la crisis pandémica global desencadenada por el virus SARS-CoV-2, o
también conocido como Covid-19, a principios del año 2020, que a la fecha ha
causado y sigue produciendo inconmensurables muertes humanas, daños
sociales incalculables y enormes pérdidas económicas
8
NEGRINI THEMTHAM, Juan Manuel, Regulación Económica en la ley de apoyo al capital
emprendedor n° 27.349: Una visión desde el Derecho Administrativo, Universidad Nacional de
Córdoba, Córdoba, 2020, p.5.
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9
No obstante, el verdadero punto de partida de la regulación económica
comienza a partir de los lineamientos dados por el G-20. Es así que, en el marco
del Acuerdo del G-20 (Londres, año 2009), según Pérez Hualde
9
nace la figura o
el paradigma del llamado “el Nuevo Estado” o -entre nosotros- el Nuevo Estado
Regulador, que se obliga a reconducir su política regulatoria económica -
internacional y local- de manera más eficiente, eficaz y sin olvidar el trasfondo
subyacente del progreso económico-social.
De esta forma, el Derecho Administrativo -en su faz económica- no puedo
pasar por alto este nuevo contexto mundial. Más aún cuando dicha realidad lo
enfrenta a un gran reto: “... el de interpretar y regular la problemática global
que se le presenta en su aspecto multidimensional y, de esa forma, afrontar la
realidad local”
10
. En consecuencia, el Estado debe “crear regulaciones
económicas que respondan a las necesidades actuales globales, bajo estándares
de eficiencia y sin alterar el buen funcionamiento de los mercados, atendiendo a
la prosperidad humana”
11
. Ello implica crear “... regulaciones económicas en
donde compatibilicen el sector público y el sector privado -en un espacio social-
al mantenimiento del progreso económico-social”
12
.
Del mismo modo, se sostiene que “Argentina no escapa a estos
lineamientos dados por la comunidad internacional en el “Acuerdo del G-20”
(…) menos cuando la situación económico-social actual del país es
extremadamente compleja y no encuentra (…) un claro norte para lograr el
progreso económico-social”
13
. Dicho de otra manera, el Estado Argentino no
puede desentenderse y desoír las directrices del arquetipo del Nuevo Estado
Regulados.
En consecuencia, parece lógico que el paradigma actual tecnológico que
implementó la industria Fintech en su nuevo modelo exitoso de negocio, en
sintonía con las nuevas directrices propias del Nuevo Estado Regulador, hayan
9
PÉREZ HUALDE, Alejandro, “La crisis mundial y el derecho público (el Estado, otra vez,
protagonista).”, en: LA LEY2009-C, 927.
10
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 6.
11
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 6.
12
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 6.
13
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 6.
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llamado enérgicamente la atención del Derecho Administrativo. Entonces,
concretamente, ¿Puede el Estado, en base a la experiencia positiva obtenida por
la industria Fintech en el universo-crypto, usar las tecnologías disruptivas -como
la blockchain- para mejorar las transacciones comerciales entre los agentes
económicos? Es decir, ¿Puede el Derecho Administrativo coadyuvar en la
eficiencia transaccional económica digital? Ciertamente, si puede hacerlo; bajo el
diseño de una regulación económica eficiente, que ponga en marcha la emisión
de un criptoactivo estatal de curso legal. En efecto, en principio, el Estado podría
comportarse como emisor de moneda digital estatal fiduciaria emitida por el
Banco Central de la República Argentina (BCRA), o en inglés Central Bank
Digital Currency (CBDC), tamizada por medio de una blockchain, y así
contribuir en la eficiencia transaccional económica digital. No obstante,
necesariamente es dable aclarar que su andamiaje jurídico endeble debe ser
reexaminado a través del instituto de la regulación económica. Puesto que no hay
un -en estricto rigor- un marco jurídico que contemple acabadamente dicho
instituto, sino sólo una incitativa del Poder Ejecutivo; que autoriza a la Sociedad
del Estado “Casa de la Moneda” a emitir -tecnológicamente hablando pero no
jurídicamente- dinero digital. Para ello, además se propone el estudio subyacente
del marco regulatorio de la Constitución Nacional, la Ley 24.144 y sus
modificaciones y el Decreto Reglamentario N° 207/22, para determinar su
factibilidad jurídica-económica y así dar una opinión regulatoria a sus efectos.
Ello implica, sumergirse -brevemente- a los lineamientos dados por el Derecho
Administrativo y la teoría de la regulación económica antes de abordar el análisis
regulatorio de la CBDC.
III. Precisiones terminológicas iniciales
En el marco de un mundo con movilidad dogmática-científica, se parte de
la premisa que es incuestionable el uso del término regulación económica en el
campo del derecho; en atención a que éste es cada vez más aceptado por la
comunidad jurídica contemporánea. Si bien este vocablo -de naturaleza
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anfibológica y esencia semántica poca clara- es polisémico, se puede sostener que
este instituto se identifica con el “quehacer estatal que incide en el campo de los
derechos”
14
. Sin embargo, esta nueva expresión jurídica parece colisionar con el
instituto de la intervención estatal; ya que -en muchos casos- son utilizados
indiferentemente como algo distinto, al punto de que si se estuviere hablando de
institutos ideológicamente diversos -bueno y otro malo-.
Por su parte, si nos remontamos a las antípodas de su terminología, según
la Real Academia Española la palabra “regular” proveniente del latín tardío
regulāre, que significa determinar las reglas o normas
15
. Por ello, sin duda, se
puede deducir que es el Estado quien debe determinar esas reglas o normas y lo
hace a través de la actividad interventora; es decir, la regulación implica una
decisión ex ante de tomar en parte, para luego -ex post- crear la norma e implica,
lógicamente, una intervención.
Desde otra perspectiva, se ha afirmado que el vocablo “intervención”, cuya
raíz deriva del latín intervenire, significa tomar en parte, interceder o mediar
algún asunto
16
. En virtud de ello, pues bien es el Estado quien, evidentemente,
intercede en la economía a través de una regulación; o sea, creando normas de
incidencia económicas, las que previamente fueron deliberadas por él mismo.
Consiguientemente, se puede teorizar que, más allá de sus diferencias
semánticas y el tinte ideológico que pudieren tener, ambas palabras están
interrelacionadas y son la derivación directa de una de la otra. Esto -
acertadamente- nos lleva a pensar que, a través de la polisemia en el campo
económico-legal, el léxico regulación económica -acción de regular- e
intervención económica estatal -acción de intervenir- son idénticos a la hora de
definir el quehacer del Estado en el campo de los derechos económicos.
14
MASSIMINO, Leonardo Fabián, “La intervención estatal, la regulación económica y poder de
policía: análisis y tendencias”, en: Revista de Dereito Economico e Socio-ambiantal, Brazil, 2015,
p. 39.
15
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Consulta de fecha 28/6/2022.
Disponible en la página del sitio web: https://dle.rae.es/?id=VkMYOa2|VkMn9cm.
16
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Consulta de fecha 28/06/2022.
Disponible en la página del sitio web: https://dle.rae.es/?id=LxRmruS
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En síntesis -en el presente trabajo- en el caso de referirse a la locución
regulación o intervención económica, les será adjudicado idénticos significado;
utilizándolas como sinónimos, como una especie dentro del género “Intervención
Estatal” o “Regulación Estatal”, según sea el caso. Todo ello, independientemente
de cualquier disquisición u apreciación ideológica que dichas palabras pudieren
contener. Asimismo, se advierte que cuando se hablare de las locuciones
regulación económica directa o indirecta, se estará haciendo referencia a sus
especies del género anteriormente explicado.
IV. Regulación Económica
1) Contexto internacional del Nuevo Estado Regulador
De conformidad con lo que se anticipó en el libelo introductorio, con la
llegada de la crisis económica-financiera global del tercer trimestre del año
2008
17
, nace el Nuevo Estado Regulador. Este punto de inflexión -que dio origen
a este Nuevo Estado Regulador- fue producto del hecho histórico del colapso de
la economía de los Estados Unidos y, como consecuencia, el resto de las
economías desarrolladas de las grandes potencias.
Ante esta gigantesca problemática, las potencias del mundo se
organizaron y desembozaron miles de millones de dólares para subsanar dicha
situación y evitar futuros daños irreversibles a la economía mundial.
Bajo dicho contexto -paralelamente- las grandes potencias se organizaron
y crearon un espacio de diálogo, el llamado “G-20”, y, en el marco del Acuerdo
17
La crisis económico-financiera mundial (año 2008), tuvo su origen con la declaración de
bancarrota del Banco de Inversión “Lehman Brothers”. Ello hecho histórico empieza con la
llamada la burbuja inmobiliaria (la crisis de las hipotecas “subprime”, en los EEUU), en donde
una rápida baja de la tasa de interés fomentó la agresiva expansión del créditos hipotecarios -de
manera irresponsable- por parte de la mayoría de los bancos Americanos y, como consecuencia
de ello, una toma de crédito indiscriminada por parte deudores que no pudieron afrontar el pago
sus créditos hipotecarios. Esta crisis hipotecaria comenzó a manifestarse desde inicios de 2008;
expandiéndose, primero, en el sistema financiero estadounidense, y, después, al sistema
financiero internacional. El resultado fue una profunda crisis de liquidez bancaria y -
lógicamente- le siguió el derrumbe de los mercados bursátiles americanos e internacionales; todo
en su conjunto, ocasionó una crisis económica y financiera expansiva a escala internacional.
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del G-20 (Londres, año 2009)
18
, decidieron adoptar una serie de pautas a los
fines de evitar otro nuevo colapso económico mundial, dejando atrás -en parte-
los lineamientos dados por el “consenso de Washington”
19
para las economías del
mundo. Precisamente, en el marco de este acuerdo se consensuó: que la
prosperidad humana es indivisible a todos y para lograr esa condición es
ineludible tener una economía mundial abierta basada en los principios de
mercado; una regulación eficaz e instituciones globales fuertes, que, además, se
restablezca la confianza, el crecimiento y el empleo y, como así también, se
repare el sistema financiero para restaurar el crédito; reforzar la regulación
financiera para reconstruir la confianza; financiar y reformar nuestras
instituciones financieras internacionales para superar esta crisis y evitar crisis
futuras; fomentar el comercio y las inversiones globales y rechazar el
proteccionismo para apuntalar la prosperidad humana; y construir una
recuperación inclusiva, ecológica y sostenible. Pues bien, hasta ese entonces, el
Estado no interfería normativamente en el control del Mercado -bajo la
dogmática de que los mercados se autorregulan y se corrigen por sí solos-; no
supervisaba el sistema económico-financiero de manera objetiva, valorándose la
prosperidad humana.
Consecuentemente, con el surgimiento del Acuerdo del G-20 en Londres,
se sostiene que:
la caracterización del Estado inerte, en materia económica y financiera, vira
completamente para convertirse en un “nuevo Estado regulador”, que supervisa y
18
ACUERDO G.20 (2009), “una crisis global exige una solución global, Londres 02 de abril del
2009”. Consulta de fecha 28/06/2022. Documento disponible en formato PDF, en español, en el
sitio web: https://www.aciamericas.coop/Una-crisis-global-exige-una
19
Término acuñado por John Williamson, en su libro “Latin American Adjustment” (1999);
consistente en un paquete de diez (10) reformas estándares para los Estados en vías de
desarrollo: 1. Disciplina presupuestaria de los gobiernos. 2. Reorientar el gasto gubernamental a
áreas de Educación y salud. 3. Reforma Fiscal o Tributaria, con bases amplias de contribuyentes e
impuestos moderados. 4. Desregulación financiera y tasas de interés libres, de acuerdo a los
parámetros del Mercado. 5. Tipo de cambio competitivo, regido por el Mercado. 6. Comercio libre
entre las Naciones. 7. Apertura a las inversiones extranjeras directas. 8. Privatización de
empresas públicas. 9. Desregulación de los Mercados. 10. Seguridad de los Derechos de
Propiedad.
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controla al el sistema económico-financiero en su faz interna; como así también
(…) el sistema económico-financiero global”
20
Conjuntamente, se sustenta que el Estado
debe promover el crecimiento económico interno por medio de regulaciones
económicas eficientes, que incentiven la creación del empleo privado, el fomento
del comercio internacional y la inversión; bajo los lineamientos de una economía
mundial abierta, libre de proteccionismos irrazonables
21
Por su parte, en este orden de ideas, con la última reunión del G-20 en el
año 2019, en Osaka, en el documento “G-20 Osaka Leaders' Declaration” (la
Declaración de los Líderes del G-20 en Osaka), se estableció -en su preámbulo-:
que para abordar los principales retos económicos mundiales hay que
mantenerse unidos y trabajar juntos para fomentar el crecimiento económico
global, aprovechando el poder de la innovación tecnológica, en particular la
digitalización, y su aplicación en beneficio de todos. También, se estableció la
necesidad de construir una sociedad capaz de aprovechar las oportunidades, que
pueda abordar los problemas económicos, sociales y ambientales Asimismo, se
mantuvo la idea de reutilizar el trabajo realizado por presidencias anteriores del
G-20, con el objeto de crear un ciclo virtuoso de crecimiento y realizar una
sociedad en la que todos los individuos puedan aprovechar de su potencial
22
.
En síntesis -a nivel internacional- se ha reconocido la relevancia que tiene
la actividad regulatoria en la economía. Esto implicó el nacimiento de un nuevo
rol del Estado, “... cual es ser regulador -o interventor- en materia económica
con miras a la sustentabilidad, a la eficiencia normativa y a la prosperidad
humana”
23
. No obstante, dicha actividad no implicaría
20
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 10.
21
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 10.
22
Disponible en la página web del sitio oficial del G20, en lengua inglesa, formato PDF, sitio web:
https://www.mofa.go.jp/policy/economy/g20_summit/osaka19/en/documents/final_g20_osak
a_leaders_declaration.html. Consulta de fecha:28/06/2022.
23
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 11.
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el regreso a un rol del Estado paternalista, interventor e irracional (…) ya que
sólo le corresponde buscar el justo equilibrio regulatorio económico (…) que
coadyuve al progreso económico-social y al incremento de acción y libertad de las
decisiones eficientes de los agentes económicos
24
Es así como dicha actividad regulatoria económica estatal es adaptable a la
situación local argentina y, en consecuencia, es posible considerar al Estado
Argentino como un país donde sea factible garantizar la libertad económica y la
libre disponibilidad de los derechos de propiedad de los agentes económicos,
favoreciendo así la prosperidad humana. Por lo que no sería obstáculo legal
alguno la aplicación de este nuevo paradigma regulatorio; ni mucho menos -
excluyente del mismo- bajo el amenazante discurso político actual de que con la
justicia social se puede crear el camino virtuoso hacia un Estado presente, que
garantiza una supuesta prosperidad humana -a través de regulaciones
económicas paternalistas- y protege -esencialmente- intereses generales
virtuales.
2) Panorama doctrinario de la regulación económica
Superado el contexto internacional del nuevo estado regulador y las
aclaraciones precedentemente formuladas, nos sumergimos en el mundo de las
regulaciones; más precisamente en la regulación o intervención económica del
Estado, como especie de la intervención estatal o de regulación estatal. Términos
que son aceptados cada vez más por la comunidad científico-jurídica
contemporánea, a los cuales se recurren para describir la situación fáctico-
jurídica de la actividad estatal cuando ella intercede en el funcionamiento de
determinadas actividades de índole económicas. Del mismo modo, afirma
24
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 12.
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16
Massimino
25
que dicha terminología es utilizada tanto por el common law como
también por el derecho comunitario europeo.
Asimismo, la palabra regulación -regulation- proviene del sistema jurídico
anglosajón y ha sido introducida a nuestra cultura doctrinaria por los
economistas. Dicha palabra suele utilizarse cuando el quehacer del Estado
intercede en el funcionamiento de ciertas actividades de índoles económicas
propias de los mercados. Además, sostiene Bustamante
26
que resulta práctico
diferenciarla de la palabra reglamentación, en atención a su contenido
económico.
Acertadamente, el Dr. Bustamente nos explica que -en términos
económicos- “... el Poder de Policía es poder de intervención del Estado en los
mercados…”
27
; dicho poder puede ejercerse a través de reglamentaciones o
regulaciones. Estas últimas, son identificadas como aquellas que “... pretenden
explícitamente alterar los resultados que surgirían del libre funcionamiento de
los mercados, ya fuere por razones de eficiencia o equidad…”
28
. Por su parte, las
reglamentaciones son aquellas que “... no tienen por objeto cercenar los derechos
constitucionales, sino que están a su servicio: al armonizar la forma en que son
ejercidos, los amplían o protegen”
29
. Continuando con su explicación, ilustra que
las reglamentaciones “...son abstractas, en cuanto no (…) tienen por propósito
lograr resultados económicos distintos a los que resultarían del pleno ejercicio
de la libertad contractual (…) son neutrales, careciendo de contenido económico
específico. No hay reglamentaciones “económicas” stricto sensu”
30
. Sin
embargo, la tesis propuesta por el citado autor no implica que la regulación sea
considerada como una nueva especie jurídica distinta a la reglamentación, sino
que refiere a una distinción práctica entre la mera reglamentación del ejercicio de
los derechos que tiene por finalidad hacer posible el funcionamiento de los
25
MASSIMINO, Leonardo Fabián, ob. cit.
26
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, Desregulación. Entre el derecho y la economía, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1993.
27
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, ob. cit., 46.
28
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 46.
29
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, ob. cit., p.45.
30
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, ob. cit., p.46.
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mercados de manera neutral, de aquella orientada a alterar el resultado del libre
funcionamiento de los mercados por razones de fallas en los mismos.
Otro autor que sustenta el término regulación para la comunidad jurídica
es Tony Prosser. Desde su perspectiva, de manera muy pragmática, Prosser
31
clasifica las regulaciones en sociales y económicas, según sea el fundamento por
regular de base social o económica. Desde su punto de vista, Prosser
32
entiende
que la regulación social tiene siempre una base redistributiva y su finalidad
inmediata es evitar una distribución indeseada del bienestar o de las
oportunidades en la sociedad; por el contrario, la regulación económica tiene
como objetivo fundamental la maximización de la eficiencia económica. No
obstante, Gordillo
33
advierte que dicha dicotomía entre regulación económica y
regulación social es proclive a errores; pues bien, toda regulación económica
produce efectos de tipo social y, a su vez, toda regulación social ocasiona efectos
económicos.
En otro orden de ideas y con una visión más privatista, el Dr. Cuadros ha
desarrollado un concepto de regulación económica bajo la premisa de que el
Estado debe garantizar la sustentabilidad de los mercados a través de un marco
jurídico que permita la transacción de los derechos de propiedad.
Adecuadamente, explica que “...la regulación económica de los derechos de
propiedad implica la interferencia normativa del Estado en el mercado…”
34
.
Asimismo, se puede argumentar que dicha interferencia normativa tiene como
finalidad única la de “...preservar las condiciones de competencia (…) el control
de los monopolios naturales y otro factores que impiden o inciden en la
formación competitiva de los precios de bienes y servicios”
35
; y, por su parte,
indica Cuadros
36
que tal regulación no tiene en miras, en principio, la defensa de
31
PROSSER, Tony, Law and the Regulators, Oxford University Press, New York, 1997.
32
PROSSER, Tony, ob. cit.
33
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y al
administrado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2014.
34
CUADROS, Oscar Álvaro, Administración y Mercado. Dominio y contratos del Estado.
Regulación de los derechos de propiedad, Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 167.
35
CUADROS, Oscar Álvaro, ob. cit., p. 168.
36
CUADROS, Oscar Álvaro, ob. cit., p. 168.
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los interés corporativos o sectoriales por parte del Estado, como así tampoco, una
pretensión normativa paternalista de tipo irracional.
Concluyentemente, como lo he sostenido en mi tesis de posgrado y en
anteriores publicaciones:
a pesar de existir cierta imprecisión y vaguedad en la palabra regulación, la
mayoría de la doctrina internacional, y parte de la nacional, avala la noción
regulación económica, la cual se encuentra ligada al quehacer estatal de tipo
económico-social. Por su parte, cuando hablamos de la locución “regulación
económica” como especie del género “regulación estatal”, nos estamos
refiriendo a un término más abarcativo e innovador, apto para el campo
económico-jurídico; y que, a su vez, permite superar ciertas vicisitudes
lingüística y polisémica propia de los conceptos de doctrina tripartita
administrativista (poder de policía, fomento y servicio público), por ser
extremadamente estatistas y poco empáticos a los tiempos de hoy; ya que
dichos conceptos fueron construidos desde la mirada del poder de estado y no
sobre la dinámica del mercado y las libertades individuales. Pues bien, la
regulación económica no siempre supone -en estricto rigor- una inferencia por
parte del Estado en la actividad del Mercado, sino todo lo contrario.
Correlativamente -la regulación económica- es adaptable al concepto de
reglamentación de derechos, pero diferenciable de ella por razones de índole
económica y didáctica. Su finalidad siempre será garantizar la prosperidad
humana a través de normativa que amplíe y proteja la transacción de los
derechos de propiedad en el Mercado, manteniendo así el funcionamiento
competitivo óptimo en él de manera neutral -entre nosotros regulaciones
económicas indirectas- o, directamente, impulsando -mediante la
interferencia normativa- la alteración del resultado económico en el
funcionamiento de los mercados, siempre y cuando la prosperidad humana no
sea fácticamente posible -regulaciones económicas propiamente dichas-
37
3. Concepto de regulación económica
37
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 17.
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19
De acuerdo con los trabajos de investigación realizados en mi tesis de
posgrado, maestría en derecho administrativo por la Universidad Nacional de
Córdoba, se puede considerar que la regulación económica -como especie de la
regulación estatal- es normativa estatal y puede ser definida como:
una especie del género regulación estatal, consistente en una creación
normativa estatal de trascendencia económica en el Mercado -
esencialmente de tipo legislativa y en menor medida ejecutiva- cuya
finalidad es garantizar el principio de la libre competencia y de la libre
transacción de los derechos de propiedad en él -regulación económica
indirecta-. Paralelamente, ella puede manifestarse como una
interferencia normativa estatal que crea una alteración al
funcionamiento normal de los mercados por razones de eficiencia o
equidad; es decir, cuando no sea posible -equidad- u oportuno -
eficiencia- garantizar la libre competencia y la libre transacción de los
derechos de propiedad, ella será aplicada por las razones dadas
precedentemente -regulación económica directa-
38
Ahora bien, lo cierto es que no toda la doctrina es conteste con la
terminología “regulación económica” y aún más con la definición pragmática
elaborada supra. Asimismo, no toda persona está familiarizada con los institutos
del Derecho Administrativo contemporáneo; por lo que mi propuesta para el
lector no habituado en esta terminología jurídica administrativa es invitarlo a
asimilarla -en términos dinámicos y prácticos- con la locución simple de
“regulación”, más allá de su naturaleza anfibológica, y como si fuera alusión a
reglamentación de derechos.
38
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 18.
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20
V. Análisis regulatorio de la Central Bank Digital Currency
1) Aclaraciones preliminares
En este apartado se analizará el andamiaje jurídico correspondiente a los
criptoactivos estatales, como monedas digitales estatales, bajo la tecnología block
blockchain o DLT, en especial la central bank digital currency (CBDC),
enfatizando un abordaje sistemático de ellos a partir del estudio del derecho
administrativo y la teoría de la regulación económica ya emprendido en los
apartados supra. Para ello, el presente trabajo, sólo se limitará a desarrollar la
legislación nacional vigente y no así la internacional por razones de extensión y
pragmatismo. Asimismo, otro límite al proyecto propuesto será el desarrollo del
criptoactivo estatal como moneda digital fiduciaria estatal (CBDC),
diferenciándolo de otros tipos de criptoactivos estatales no fiduciarios, y sin tener
que abordar -en concreto- todos los tipos de criptoactivos privados existentes
dentro del mundo crypto. Empero, su visión será desde la óptica del derecho
administrativo y no en los términos del derecho tributario, financiero o civil y
comercial. Finalmente, se expondrán algunas consideraciones a modo de
conclusión.
2) Una aproximación jurídica a las criptomonedas, las monedas virtuales, los
criptoactivos, las monedas digitales y las Central Bank Digital Currency
Con el surgimiento de la tecnología blockchain o cadena de bloques, cuya
presencia se manifestó y masificó por medio de un documento llamado “Bitcoin:
A Peer-to-Peer Electronic Cash System”
39
(Bitcoin: Un Sistema de Efectivo
Electrónico Usuario-a-Usuario), publicado en el año 2008 por un tal Satoshi
Nakamoto -pseudónimo y siendo aún un misterio su identidad hasta el presente-,
39
Documento disponible en: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. Consulta de fecha 29/07/2022.
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21
nace un nuevo paradigma digital fruto de la creación del bitcoin
40
: las
criptomonedas -cryptocurrency-. Ahora bien, ellas son el resultado del uso de la
nueva tecnología disruptiva llamada blockchain (un registro datos
descentralizado, distribuido y validado por otros nodos en la red), con tecnología
de encriptación, aplicada al mundo de las transacciones de los derechos de
propiedad de los agentes económicos; que sirven para realizar pagos electrónicos
descentralizados de usuario a usuario y sin intermediarios. Pueden ser definidas
-en principio- como activos digitales no fiduciarios, cuya sustancia jurídica es
equiparable a “...bienes patrimoniales intangibles (…) que no son estrictamente
dinero, ni desde el punto de vista financiero ni jurídico”
41
. Asimismo, juristas
especializados en derecho informático han definido a la criptomoneda como
“…un bien (arts. 15 y 16 del Cód. Civ. y Com.), de carácter patrimonial con
soporte inmaterial, creado mediante un sistema informático, de emisión
privada y que suele utilizarse como medio de pago o de intercambio”
42
.
Del mismo modo, resulta oportuno mencionar que, si bien en Argentina
no poseemos aún un marco regulatorio específico que normativice a los
criptoactivos, que puntualice con claridad sobre “qué es la criptomoneda”,
podemos encontrar que en la Resolución N° 300/2014 de la UIF (Unidad de
Información Financiera), que es el órgano administrativo encargado de fiscalizar
las operaciones bancarias y financieras para la prevención de los delitos de
lavado de activos, en su art.2, se intenta definir una aproximación sobre ella. De
tal normativa dictada por la UIF, se sostuvo que
se entenderá por “monedas virtuales” a la representación digital de valor que
puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un
40
Bitcoin es la primera criptomoneda mundial. Es una especie de criptoactivo, por emisión y
gobierno privado, que utiliza tecnología de encriptación y corre sobre una plataforma Blockchain,
o cadenas de bloques. Su fundamento se encuentra en el documento “Bitcoin: A Peer-to-Peer
Electronic Cash System” (Bitcoin: Un Sistema de Efectivo Electrónico Usuario-a-Usuario).
Idealmente, nace bajo el concepto revolucionario de libertad y democratización social para los
pagos electrónicos descentralizados de usuario a usuario y sin intermediarios; evitándose el doble
gasto.
41
TSCHIEDER, Vanina Guadalupe, ob. cit., p.48
42
CHOMCZYK, Andrés, y PALAZZI, Pablo Andrés, “Primer caso argentino sobre "apropiación"
de criptomonedas”, en: L.L. 2019-B p. 245.
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22
medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero
que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún
país o jurisdicción”. En este sentido las monedas virtuales se diferencian del
dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas
fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas
que tienen curso legal en algún país o jurisdicción
En dicha definición se podría afirmar que la moneda virtual es asimilable
al instituto de la criptomoneda; distinguiéndose a la presente del dinero
electrónico, por no ser la criptomoneda, en su esencia y en su taxonomía
juridicidad, “...un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias,
es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen
curso legal en algún país o jurisdicción” (art.2, in fine). Sin embargo, la
terminología empleada por la UIF no es apto para describir los aspectos técnicos
de la criptomoneda; entre ellos, su tecnología de encriptación empleada y lo
disruptivo sobre almacenamiento de datos descentralizado y validado por
usuarios, que es la aplicación de tecnología blockchain. Tampoco hay mayor
precisión sobre su sustancia normativa; sólo nos indica que la moneda virtual no
tiene curso legal -independientemente de poseer algunos otros atributos propios
del dinero- y que por ello no es dinero electrónico; no indicando dónde podría
estar regulada su taxonomía jurídica.
Además, parte de la doctrina ha criticado -con mucha razón- el uso de la
locución “moneda virtual” para hacer hincapié a las criptomoneda; forjándose la
incorrecta palabra “virtual” en las regulaciones de los Estados, en atención a que
las criptomoneda tienen una elevada relevancia económica para las economías
digitales reales del mundo. En dicho sendero, al cual adhiero, la jurista Vanina G.
Tschieder nos explica que “... la expresión virtual es utilizada para designar las
monedas que no tienen valor efectivo en la vida económica real”
43
. Por lo que,
más allá de aporte efectuado por UIF, se puede estimar que resulta más
43
TSCHIEDER, Vanina Guadalupe, “DERECHO & CRIPTOACTIVOS. Desde una perspectiva
jurídica, un abordaje sistemático sobre el fenómeno de las criptomonedas y demás activos
criptográficos”, Buenos Aires, 2020, p. 3.
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23
adecuado el léxico de las monedas digitales o criptoactivos para hacer referencia
a las criptomonedas; independientemente del aporte sustancial efectuado por
dicha entidad, que contribuye en diferenciar al dinero electrónico fiduciario de la
criptomoneda.
A pesar de la correcta aproximación jurídica perfilada por los juristas
informáticos del derecho privado y el aporte normativo realizado por la UIF, en
estricto rigor, las criptomonedas no dejan de ser -en sentido jurídico
administrativo- la consecuencia práctica de la iniciativa privada por regulación
civil y comercial. Son producto de una decisión privada de las partes para
establecer sus derechos y obligaciones patrimoniales por el salvoconducto de la
regulación económica indirecta previamente determinada (Código Civil y
Comercial de la Nación); pero con la particularidad de pertenecer a un universo
digital criptográfico, bajo emisión y gobierno de sujetos privados. Es decir que,
para el Derecho Administrativo y la teoría de la regulación económica, las
criptomonedas son un producto jurídico-económico digital encriptado de
tecnología específica por tracción de la regulación privada, que responden a una
regulación primigenia contemplada el CCyCN.
No obstante a ello, se hace indispensable precisar que las criptomonedas
incumben a un mundo más amplio; al mundo de las monedas digitales. Ellas -las
monedas digitales- son definidas como “un producto informático que cumple
funciones de medio o instrumento de cambio y que se caracteriza por ser
intangible”
44
.
En este orden de ideas, las monedas digitales también aluden a “...una
denominación que se utiliza tanto para designar monedas virtuales,
criptomonedas (tales como bitcoin o ether), stablecoins y otros productos
emitidos por sujetos privados; así como para hacer referencia a las monedas
digitales de los bancos centrales estatales”
45
A su vez, las monedas digitales -
digital currencies- son la especie del género superior criptoactivos; éstos -los
criptoactivos- pueden ser identificados como “...activos digitales que emplea la
44
TSCHIEDER, Vanina Guadalupe, ob. cit., p. 2.
45
TSCHIEDER, Vanina Guadalupe, ob. cit., p. 2.
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24
tecnología de encriptación…”
46
o una representación digital de valor encriptado.
Consecuentemente, las monedas digitales –propias del universo crypto- son un
especie del género criptoactivos, en tanto y en cuanto se emplea en ellas
tecnología de encriptación en base a una plataforma de datos que corre sobre una
blockchain o DLT (distributed ledger technology o, en español, tecnología de
contabilidad distribuida) y que se caracterizan por ser intangibles,
representativas de derechos económicos de propiedad (ahorro e inversión) y se
utilizan como medio de intercambio para la obtención de bienes y/o servicios en
el Mercado.
En resumen, esto quiere decir que las monedas digitales -con todos los
atributos anteriormente desarrollados- son un subtipo de criptoactivo que se
emplean esencialmente para el pago o intercambio. Dicho de otra manera, la
moneda digital es un criptoactivo que se adapta a la funcionalidad propia del
dinero clásico (unidad de cuenta, medio de pago y reserva de valor, entre sus
elementos más importantes) pero que no todos los casos es dinero fiduciario
como tal (v.gr. la criptomoneda). Ella, en términos figurativos, es como si fuera
una especie ficha digital con cierto contenido económico -determinado o
determinable-, que posee aptitud como medio de pago y permite la transacción
comercial entre los agentes económicos de mercado. Sin embargo, sí hablamos
de una finalidad distinta al pago o al intercambio, estaremos en presencia de otro
tipo de criptoactivo (ya no hablaremos de la moneda digital); diferenciándose de
otros criptoactivos que tenga por propósito de representar digitalmente -entre
otras cosas- productos, objetos o servicios con contenido económico o, incluso, a
aquellos que representan instrumentos financieros, valores negociables, bonos,
acciones, etc. Por lo que estimo que la clave aquí es identificar que está
representado ese criptoactivo; implica una representación digital con un objeto
del mundo físico, que se interacciona directamente con su finalidad y la
normativa aplicable -en su caso-.
Bajo tal contexto, ello significa que la terminología que mejor se adapta a
las situaciones reales de pago o intercambio digital, propias del “mundo crypto”,
46
TSCHIEDER, Vanina Guadalupe, ob. cit., p. 1.
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parece ser que es la moneda digital -digital currency- por sobre léxico,
comúnmente estilado, criptoacitvo- crypto asset-; más allá que en la práctica se
utilizan como sinónimos y -en cierta manera- es válido admitir al criptoactivo
pensado con finalidad de pago para atribuirle la misma identidad. Lo que sucede
aquí es que el criptoactivo es tan amplio que -a veces- abarca otras finalidades
distintas al medio de pago; es decir, no se limita a una sola finalidad. Por ello,
reitero, es preferible -en términos técnicos y jurídicos- hablar de monedas
digitales. No obstante a todo ello, se puede inferir que -en muchas ocasiones-
ambos vocablos son desarrollados como la misma cosa y el contexto nos lleva a la
misma solución por la novedad de la temática. Por lo que mi propuesta -en
referencia a este punto.- es que, en atención a polisemia social generalizada de
ambos institutos y a los objetivos planteados en libelo introductorio, ambas
alusiones sean pensadas por igual y sin alterar la sustancia que se sugiere aquí: la
finalidad como medio de intercambio.
Desde otro punto de vista, resulta importante resaltar que los criptoactivos
con finalidad de medio de pago también son identificados por algunos
especialistas en la materia como “tokens de pago” (payment tokens) y ellos se
diferencian de otros criptoactivos por poseer un funcionalidad distinta. En este
sentido, la autoridad administrativa del Mercado de Valores del Estado Suizo,
Swiss Financial Markets Supervisory Authority (FINMA, en adelante) que fue la
encargada de elaborar una clasificación funcional de los tipos de criptoactivos,
conforme a la funcionalidad de la ficha digital -token-, sostuvo que esencialmente
hay tres tipos de criptoactivos. En consecuencia, según el criterio de la FINMA,
afirman Aurelio G. Martínez y Nydia Remolina que la entidad de control clasifica
a los tokens de los criptoactivos “en las siguientes categorías: “(i) tokens de pago
(payment tokens); (ii) tokens de utilidad o servicios (utility tokens); y tokens de
activos (asset tokens). Asimismo, también admite (…) tokens funcionalmente
“híbridos” cuando tengan varias características de los tokens anteriores”
47
.
47
GUERREA MARTÍNEZ, Aurelio y REMOLINA, Nydia, FINTECH, REGTECH Y LEGALTECH.
Fundamentos y Desafíos Regulatorios, Valencia, España. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020,
p. 278.
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26
Por su parte, adentrándonos más a la temática jurídica-administrativa y a
los objetivos planteados para la presente investigación, las monedas digitales
estatales emitidas por los bancos centrales o su homónimo en inglés Central
Bank Digital Currency (CBDC en adelante), son un tipo de moneda digital
fiduciaria de corte estatal; más aún, son una especie de criptoactivo (payment
token), pero con la particularidad de que son constituidas en virtud de la
potestad emisora estatal para dar respuesta a la demanda social de dinero digital
y actuar -en consecuencia- con la política monetaria estatal. Es decir, los Estados
-a través de su política monetaria- buscan dar solución a la creciente demanda de
dinero digital, reemplazando y/o complementado al dinero fiduciario físico.
Rigurosamente, la CBDC es un tipo de criptoactivo estatal con curso legal
forzoso, que es -además- una especie de moneda digital emitida por disposición
legal de los Bancos Centrales de los Estados.
En síntesis, el universo de los criptoactivos es sumamente diverso y no se
agota en una aproximación pragmática específica -como la recientemente
desarrollada-; más allá de que el objeto de la presente investigación órbita sobre
las CBDC. Sin perjuicio de ello, se destaca que su abordaje tiene su enclave en el
derecho administrativo, con sus particularidades de tipo estatal, por lo que su
tratamiento -de ahora en adelante- partirá desde las monedas digitales estatales
hasta llegar a las CBDC.
3) Monedas digitales estatales
En concordancia con lo desarrollado precedentemente y conceptualizadas
las monedas digitales -digital currency- como una especie del género de los
criptoactivos -criptoasset- que se emplean esencialmente como medio de
intercambio en el Mercado, cabe preguntarse ¿Qué son las monedas digitales
estatales? Son aquellas monedas digitales emitidas por el Estado, en forma de
dinero digital fiduciario o no fiduciario -dependiendo del caso- y con atributos
tecnológico propios de la blockchain y la ciencia de la encriptación, cuya emisión
-en ejercicio de su función administrativa- estará gobernada por normativa de
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derecho público o privado, conforme a la disposición legal adoptada. Son
criptoactivos estatales que se emplean como medio de pago, bajo normativa
pública o privada para su emisión.
Por su parte, se hace necesario aclarar que las monedas digitales pueden
emitirse tanto por el Estado como por particulares privados -salvo estos últimos
que no pueden emitirla bajo la modalidad jurídica de dinero fiduciario digital-.
Pero hay que tener presente que -sustancialmente- su estructura jurídica estará
gobernada por quién es el sujeto emisor (Estado o Particular) y bajo que norma
del derecho público o privado se ha tenido en miras para su emisión. Todo ello,
siempre de conformidad con la normativa proyectada en la Constitución
Nacional, la Ley 24.144 -y sus modificaciones y/o reglamentaciones- y el Código
Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, es necesario esclarecer -
nuevamente- que los particulares sólo podrán crear moneda digital privada no
fiduciaria bajo un régimen de derecho privado. Es decir, aquella se encuentra
regulada específicamente por las disposiciones del CCyCN -regulación económica
indirecta-; siendo la emisión un simple acto lícito particular y su resultado, la
criptomonedas u otro criptoactivos asimilables cuando son aplicados a las
relaciones jurídicas patrimoniales entre los particulares, un acto jurídico
particular. Opuestamente, el Estado podrá emitirla por medio de ambos
regímenes (público o privado) y será sistematizada bajo regulación económica
directa o indirecta, según el caso, y siempre en ejercicio de su función
administrativa que le es inherente. Su emisión, en consecuencia, será un acto
administrativo -la resolución emisora de moneda digital dictada por la autoridad
pública- y su resultado la creación de la moneda digital estatal; cuyos efectos
jurídicos del acto administrativo serán extensivos a los administrados, en virtud
del dictado de la norma administrativa de emisión. A posterior a su creación
jurídica, el particular podrá hacer uso de dicha herramienta para determinar sus
intereses patrimoniales.
En consecuencia, en el caso del criptoactivo estatal con finalidad de medio
de pago, el Estado tiene la libre disponibilidad pública de elegir el régimen legal
de emisión de moneda digital estatal (normativa del privado o público), que
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mejor se adapte a las circunstancias que planee afrontar y responda al bienestar
general objetivo; ya sea emitiendo moneda digital estatal como dinero fiduciario
-CBDC- o como criptomoneda u otro criptoactivo asimilable bajo la normativa
del CCyCN o, incluso, como moneda digital estatal no fiduciario con régimen
legal específico, bajo renormativización del CCyC, para la cancelación de
obligaciones entre los particulares -v.gr. cuasimoneda digital-. Ello, siempre, sin
tener que caer en una demagogia estatal de una supuesta protección al interés
general a través de regulación paternalista, irracional y contraria a los derechos
de propiedad. Asimismo, como eje central, la taxonomía jurídica de la moneda
digital estatal siempre contendrá función administrativa subyacente en ella; por
lo que el régimen legal aplicable (normas de derecho público o privado) no obsta
a su sustancia de moneda digital estatal, sino que además quien debe crearla es el
Estado en ejercicio de la función administraba o, en un supuesto muy abstracto,
un sujeto privado con dicha función delegada por el Estado. Dicho de otra
manera, la taxonomía jurídica de la moneda digital estatal estará dada por quién
la emitió, siendo siempre el Estado en este caso, y qué norma se adoptó para su
emisión (derecho público o privado), mas siempre será estatal en virtud de su
funciona administrativa subyacente en el acto administrativo de emisión.
En virtud de ello, la taxonomía jurídica de la moneda digital estatal -no
fiduciaria- podrá estar constituida por normas del derecho privado, siempre y
cuando el Estado se comporte como un agente económico más en el Mercado y
sin que ello implique una resignificación normativa relevante al régimen civil y
comercial (regulación económica indirecta). A contrario sensu, si el Estado
modifica deliberadamente la normativa contenida en el CCyCN, aplicando
principios del derecho administrativo a los efectos de sustantivizarla y hacerla
como suya -en ejercicio del poder de regulación económica-, hay resignificación
normativa por motivos de interés público y, consecuentemente, habrá un nuevo
régimen derecho público aplicable a moneda digital estatal no fiduciaria -como
las cuasimonda digital- (regulación económica directa o indirecta, dependiendo
de la intensidad regulatoria). Por su parte, si el Estado no se instituye como un
agente económico de mercado y aplica sus potestades soberanas e inherentes de
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emisión en base a su política monetaria, la moneda digital es fiduciaria y la
taxonomía jurídica de la moneda digital estatal estará inspirada en normas de
exclusividad de derecho público. El resultado sólo será moneda digital estatal
fiduciaria (regulación económica directa) o, como también llamando
comúnmente, moneda digítala emitida por los bancos centrales de los Estados o
CBDC (Central Bank Digital Currency) en sus siglas en inglés.
En síntesis, las monedas digitales estatales son un tipo de criptoactivo, que
se utilizan como medio de pago para la obtención de un bien y/o servicio en el
Mercado. Asimismo, representan derechos de trascendencia económica entre los
agentes económicos de mercado y pueden ser aprovechados, además, para el
ahorro y la inversión; pudiendo ser éstas -estrictamente- dinero fiduciario o no,
según el caso. Igualmente -en concreto- serán siempre estatales, en tanto y
cuanto sean emitidas por Estado, o por particulares a los que se les haya
delegado potestad al efecto (salvo la CDBC), e independientemente del ropaje
jurídico adoptado; en atención a la función administrativa subyacente que la
caracteriza y sin importar el régimen legal adoptado para su emisión (normas de
derecho público o privado). Es decir, simplificando la cuestión, cuando el Estado
está de por medio en el proceso legal de emisión a través del dictado de una
resolución, en atención a la función administrativa implícita, la moneda digital
siempre será estatal; más allá de adecuarse al caso normativa exclusiva del
derecho privado.
4) Clasificación de las monedas digitales estatales
Conforme a la explicación dada anteriormente, se vislumbra que las
monedas digitales estatales, en atención a la función administrativa subyacente
en el proceso legal de emisión, pueden ser consideradas como una especie de
criptoactivo con connotación estatal (criptoactivo estatal). Estás tienen la
particularidad de que son empleadas -normalmente- como medio de pago, a
través de una transacción online, para la adquisición de bienes y servicios. Ahora
bien, no todas las monedas digitales estatales son iguales; de hecho, la
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clasificación estará dada en base a la taxonomía jurídica de la norma practicante
para su emisión estatal. Dicho de otra forma, si la moneda digital es emitida por
el Estado, conforme al derecho privado exclusivamente -hoy el CCyCN-, hay
emisión estatal como sujeto del derecho privado, resultado moneda digital estatal
no fiduciaria e idéntica a una criptomoneda particular. En cambio, si se opta por
las normas de emisión establecidas en la Ley N° 24.144 y sus modificaciones y/o
reglamentaciones, Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República
Argentina), que son prerrogativas de exclusividad estatal para la creación de la
moneda fiduciaria (moneda Fiat), podría haber moneda digital estatal fiduciaria
o CBDC (Central Bank Digital Currency); en tanto y cuanto se reforme parte
dicho marco regulatorio para dotar el Banco Central de la República Argentina
para efectiva creación jurídica a través de un precediendo legal de emisión. Pero
si la emisión estatal se efectúa a través de un proceso de renormativización
estatal de derecho administrativo, resignificando las disposiciones establecidas
en el derecho privado -CCyCN-, habrá moneda digital estatal no fiduciaria, con
características propias del derecho administrativo, o comúnmente llamadas
cuasimonedas digitales estatales -en su caso-; debiendo el Poder Legislativo
efectuar la creación normativa pertinente, es decir, un marco jurídico específico.
5) Central Bank Digital Currency (CBDC)
Inicialmente, se precisó en el libelo introductorio que los Estados (como
Estados Unidos; las Bahamas; China y la misma Unión Europea, entre otros) han
considerado la posibilidad jurídica-tecnológica de emitir su propia moneda
digital estatal fiduciaria, o su equivalente en inglés Central Bank Digital
Currency (CBDC), a través de diversos proyectos tecnológicos ya puestos en
marcha (Dólar digital; Sand Dollar; Yaun digital y Euro digital). Su principal
propósito es dar solución a la creciente demanda de dinero digital -en sus
diversas modalidades-, y reemplazar y/o complementar al dinero fiduciario físico
circulante. Es por esta razón que, convenientemente, los Estados modernos -a
través de un análisis costo beneficio- han concluido que las CBCD pueden
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contribuir en la agilización transaccional interoperativa entre los usuarios y
oferentes de mercado; reduciendo los riesgos sistémicos operatorios y costos de
emisión, depósito, transporte y transacción. Asimismo, pueden favorecer la
promoción económica para la inclusión financiera de los sujetos no
bancarizados; el control del lavado de activos, evasión impositiva y financiación
del terrorismo; mitigar los riesgos de la falsificación y optimizar las decisiones
políticas monetarias para prevenir la inflación. Sintéticamente, sumado a todos
los beneficios enunciados anteriormente, los Estados podrían tener un mayor
control de situación monetaria del país y una idea del flujo de las transacciones
de los agentes de mercado, para así diseñar políticas públicas de eficiencia
económica.
Sin embargo, es preciso mencionar que esta herramienta tecnológica tiene
límites legales relativos a la privacidad de la información de las operaciones
comerciales, por medio de las CBDC, de los agentes económicos. Igualmente,
tampoco puede limitar arbitrariamente la libre disponibilidad de la divisa digital
y crear redirecciones de fondos privados de manera expropiativa; vulnerando de
esta manera los derechos económicos de propiedad de las personas. A saber, está
claro que el Estado no puede transgredir los derechos constitucionales -por
facilidad tecnológica- en pos de sus intereses públicos virtuales; su fines nunca
deben justificar sus medios; por lo que tales límites se verán en el próximo punto.
Lo claro y oportuno es que los beneficios son inconmensurables y las exigencias
de legalidad hacen que la CBDC deban regularse previo a su implementación.
Desde otro punto de vista, no existe -todavía- un consenso sobre la
naturaleza jurídica-económica de las CBDC -como es el caso de otros tipos de
criptoactivos-. No obstante, a raíz de esto, el Banco de Inglaterra (2020) -Bank of
England- ha sostenido que son una forma electrónica de dinero de banco central;
que se pueden utilizar para realizar pagos y almacenar valor como el dinero
físico
48
. De igual manera, según Mancini Griffoli detalla que el Fondo Monetario
48
Bank of England. Central Bank Digital Currency - Opportunities, challenges and design.
Consulta de fecha 02/07/2022. Disponible en: https: //www.bankofengland.co.uk/-
/media/boe/files/paper/2020/central-bank-digital-currencyopportunities-challenges-and-
design.pdf, 2020.
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Internacional -International Monetary Fund- ha intentado esclarecer la temática
y las define como “una nueva forma de dinero, emitida digitalmente por el
banco central y destinada a servir como moneda de curso legal”
49
. Por lo tanto,
como punto de conexión de ambas conceptualizaciones, parece que este tipo de
moneda digital cumple con la función del dinero físico y solamente puede ser
dispuesta por los Banco Centrales de los Estados o, en su defecto, con
autorización de éste a particulares. Además, su emisión digital por resolución de
la autoridad competente no diferiría -en principio y jurídicamente hablando- del
dinero Fiat físico, por lo que técnicamente se asemejaría a él pero con
connotaciones tecnológicas relevantes que hacen también a su sustancia.
No obstante, como se ha anticipado a lo largo del desarrollo del presente
trabajo, debido a la tecnología subyacente -con todos sus componentes técnicos y
tecnológicos- y su potencialidad en el modo de empleabilidad por parte del
Estado, parece razonable que este criptoactivo estatal posea una regulación
específica. Una regulación que, si bien no eliminaría se sustancia de dinero
fiduciario, imprescindiblemente contempla -primordialmente- en su morfología
jurídica descriptiva a la tecnología de blockchain y su modelo de encriptación
como base de su naturaleza jurídica; compatibilizando su uso y su disponibilidad
con el resto del dinero circulante físico. También debería regularse en dicha
oportunidad el procedimiento legal de emisión específico, la tecnología de
implementación y su cantidad porcentual máxime de CBDC que el BCRA puede
hacer circular por disposición legal por sobre la masa monetaria total; todo ello,
bajo una supervisión tecnológica estricta de seguridad informática y limitaciones
algorítmicas por sobre índices inflacionarios. De esta manera, el Estado podría
controlar gran parte del sistema monetario, compatibilizando su emisión con el
resto de las divisas circulantes, sin afectar los derechos de propiedad de las
personas y quedando sujeto a ley.
49
MANCINI GRIFFOLI, Tommaso y MARTINEZ PERIA, Maria Soledad y otros, Casting Light
on Central Bank Digital Currencies, International Monetary Fund (IMF), 2018, p. 4. Consulta de
fecha 05/07/2022. Disponible en: https://www.imf.org.
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En consecuencia, en atención a lo desarrollado supra, pragmáticamente
puede definirse a las CBDC como una especie de moneda digital estatal del
género criptoactivo. Un criptoactivo estatal que emplea tecnología de
encriptación; que corre sobre una plataforma de datos llamada blockchain o DLT
(distributed ledger technology o, en español, tecnología de contabilidad
distribuida); que se caracteriza por ser intangible, representativa de derechos
económicos de propiedad (óptima para ahorro e inversión) y que se utiliza como
medio de pago para la obtención de bienes y/o servicios en el Mercado.
Asimismo, tal instituto debe estar específicamente regulado por el Estado, por
medio de una ley, para no genera rispideces legales en su emisión e implantación,
y mucho menos violentar los derechos de propiedad de los agentes económicos
de mercado
6) Régimen legal específico de las monedas digitales estatales ¿Puede el
Estado actualmente implementar la Central Bank Digital Currency
(CBDC)?
Independientemente del poder regulatorio económico estatal
50
, el que
alude a la existencia de un bloque de regulación económica integral no taxativo
de normas constitucionales -que habilitan y/o restringen la aplicación del
instituto de la regulación económica- se puede sostener que las monedas
digitales estatales son producto de la ciencia de la innovación tecnología y la
informática, pero también responde al mundo del derecho; al derecho
administrativo de la regulación económica. Sin embargo, conforme a la
clasificación dada en puntos anteriores, ellas tienen un régimen legal específico.
Estos criptoactivos estatales comprenden, además, normativa proyectada en la
Constitución Nacional (arts. 75, inc.6 y 126), La ley 24.144 y sus modificaciones y
50
El poder regulatorio económico estatal, un conjunto de normas constitucionales que habilitan
y/o restringen la interferencia normativa del Estado en el Mercado, está compuesto por el art. 14
CN -Poder de Reglamentación-; art.28 CN -principio de inderogabilidad o razonabilidad-; art.33
CN -principio de las garantías no enumeradas; art.42 -principio de la competencia-; art.75 inc.18
CN -cláusula de prosperidad-; art.75 inc.19 CN -cláusula progreso-; art.75 inc.30 -Poder de
Policía Provincial-; y art. 75 inc. 32 CN -cláusula de los poderes implícitos.
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el Código Civil y Comercial de la Nación, según hagamos referencia a las
monedas digitales estatales emitidas por los bancos centrales o CBDC (Central
Bank Digital Currency), a las cuasimonedas digitales estatales o a las monedas
digitales estatal como criptomoneda. No obstante, como se señaló en el título
“aclaraciones preliminares” su abordaje será sobre régimen legal de las CBDC a
la luz del derecho administrativo.
Por su parte, ciertamente, las monedas digitales emitidas por los bancos
centrales o CBDC -Central Bank Digital Currency- están gobernadas por normas
constitucionales, contenidas en sus arts. 75, inc.6 y 126; asimismo por normativa
nacional, en la Ley 24.144, y su modificación por la Ley 26.739, en los arts. 30, 31
y 32 -en orden armónico-. Como así también, se encuentra el Decreto
Reglamentario N° 207/22, que autoriza a la Casa de la Moneda Argentina a la
futura implementación, desarrollo técnico-tecnológico y emisión técnica de la
CBDC (pero no jurídica); ampliándose así el objeto social de la presente persona
jurídica pública. No obstante, vale aclarar que no se ha dotado al BCRA -por
medio de algún instrumento legal- como autoridad constitucionalmente facultad
para su emisión legal; ya que no se encuentra disposición legal alguna en su carta
orgánica. Como consecuencia, se puede dilucidar que la CBDC no se halla
íntegramente regulada en el sistema Argentino, a pesar de que la potestad
emisora de moneda Fiat si lo está y que la Casa de la Moneda tiene algunas
pautas al respecto.
En virtud de lo cual, se hace imperante desentrañar el marco regulatorio
de emisión monetaria estatal para sostener tal afirmación arribada supra, y
responder con fundamentos a la siguiente incomunica: ¿Puede el Estado
Argentino actualmente implementar la Central Bank Digital Currency (CBDC)?
En primer lugar, constitucionalmente, en el art. 75, inc. 6, de la CN se
faculta al Congreso de la Nación a “…establecer y reglamentar un banco federal
con facultad de emitir moneda”. Ello implica que el Banco Central de la
República Argentina (BCRA) es el organismo estatal elegido por el Estado
Nacional para la emisión de la moneda fiduciaria nacional; no pudiendo un
particular u otra entidad estatal emitirla, sin -al menos- previa autorización del
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Congreso Federal. En armonía, el art.126 de la CN establece que “Las provincias
no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden (…) acuñar moneda; ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso
Federal…”. De ello se deduce que la emisión de moneda estatal fiduciaria es una
prerrogativa reservada a la nación y no así a las provincias. Por ende, ha sido una
clara intencionalidad de los constituyentes establecer que la potestad monetaria
del Estado Argentino pertenece exclusivamente al Banco Central; no pudiendo -
así- los privados, las Provincias y otros reguladores nacionales, que no sea el
BCRA, arrogarse la facultad de emitir moneda fiduciaria y mucho menos en su
formato digital análogo. No obstante, veremos si el BCRA tiene la facultad de
emitir CBDC.
Por su parte, en segundo lugar, en concordancia con la Constitución
Nacional, la Ley 24.144 (Carta Orgánica del Banco Central de la República
Argentina) y su modificación por la Ley 26.739, en los arts. 30, 31 y 32, se
reglamentan los parámetros de emisión de la moneda fiduciaria por el BCRA. En
el art.30 se establece que “El banco es el encargado exclusivo de la emisión de
billetes y monedas de la Nación Argentina y ningún otro órgano del gobierno
nacional, ni los gobiernos provinciales, ni las municipalidades, bancos u otras
autoridades cualesquiera, podrán emitir billetes ni monedas metálicas ni otros
instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda…”; en el art.31 se
instituye que “Los billetes y monedas del banco tendrán curso legal (…) en todo
el territorio de la República Argentina por el importe expresado en ellos…” y por
último, el art. 32 faculta al BCRA a que “Toda vez que el banco compruebe la
violación de su función exclusiva de emitir moneda denunciará el hecho ante la
autoridad correspondiente y comunicará al Poder Ejecutivo para que éste tome
las medidas correspondientes.”. Ello quiere decir que el BCRA es la autoridad
competente para determinar -vía resolución administrativo- la emisión jurídica
de la moneda fiduciaria. Sin embargo, nada se dice al respecto de la CBDC. Es
decir, el texto legal nada expresa sobre su morfología jurídica descriptiva en base
a la tecnología blockchain y su modelo de encriptación como base de su
naturaleza jurídica (más allá que es un tipo de moneda fiduciaria); tampoco
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detalla sobre la compatibilización informática para su uso y su disponibilidad con
el resto del dinero circulante físico; asimismo, no se especifica un procedimiento
legal de emisión específico, la tecnología de implementación concreta y su
cantidad porcentual máxime de CBDC que el BCRA puede hacer circular por
disposición legal por sobre la masa monetaria total; todo ello, bajo una
supervisión tecnológica estricta de seguridad informática y limitaciones
algorítmicas por sobre índices inflacionarios. En suma, no se debería dar por
sentado que la CBDC se encuentra regulada, cuando en realidad no lo está. Pues
bien, el derecho administrativo nunca supone competencia expresa; más aún
cuando no se localiza y se le atribuye a ella por medio la ley y como sustento para
su ejercicio.
Finalmente, en último lugar, el Decreto Reglamentario 207/22 -dictado
por la presidencia de la nación- vino a modificar al artículo 3° del Anexo I del
Estatuto Orgánico de la sociedad del estado “CASA DE MONEDA”, aprobado por
el Decreto N° 2475 del 19 de agosto de 1977 y sus modificatorios. Ello quiere
decir que, por medio del art. 3 de la Ley N° 21.622 -normativa que crea la Casa de
la Moneda-, que delega al ejecutivo reglamentación de estatuto social, se
modificó vía reglamentaria al Estatuto Orgánico de esta persona jurídica pública;
autorizando a la Casa de la Moneda Argentina a la futura implementación,
desarrollo técnico-tecnológico y emisión técnica de la moneda digital estatal –
CBDC, en esta caso-. Ello implica que tal entidad tendría la facultad de crear la
plataforma virtual y desarrollar la tecnología soporte de las monedas digitales
emitidas por el Banco Central Argentino. Sin embargo, dicha normativa no
faculta y no podría autorizar a la creación no jurídica de tal instituto; sin
intermediación legal del BCRA.
En definitiva, es claro el espíritu constitucional y legislativo de que las
monedas fiduciarias, más aún las monedas digitales emitidas por los bancos
centrales o CBDC, sean emitidas bajo el monopolio estatal nacional en cabeza del
BCRA. Sin embargo, en la actualidad, no hay un marco regulatorio específico de
regulación económica que contemple a las CBDC dentro del sistema jurídico
argentino; en atención que sólo hay regulación económica dispersa en las normas
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precedentemente desarrolladas. Por lo que, si quisiera adoptar esta nueva forma
de emisión digital, ineludiblemente se deberá reformar -inteligentemente- el
marco regulatorio del BCRA (Carta Orgánica del Banco Central de la República
Argentina) para la emisión de este nuevo criptoactivo estatal.
7) Limitaciones constitucionales de la regulación monetaria
Desde este punto de partida, las normas constitucionales enunciadas
precedentemente (arts. 75, inc.6 y 126 de la CN), que forman parte un bloque de
regulación económica integral no taxativo del Estado Nacional y se cristaliza a
través de la técnica del dictado de normas jurídicas, son objeto de la regulación
económica para un fin determinado; cuyo fin, es la materialización jurídica de la
emisión monetaria estatal. Lo real es que tales normas permiten concretar los
objetivos regulatorios de emisión de dinero; confiriendo al Estado el monopolio
de la moneda en cabeza de un banco federal (BCRA).
Sin embargo, resulta imperioso hacer un acápite o una aclaración previa
en este tema; en atención a que el fin perseguido por la esencia regulatoria de la
norma dictada por el Estado nunca debe transgredir el ordenamiento
constitucional. Es decir, aunque parezca ostensible, la regulación en materia
económica no debe violar el principio de legalidad y razonabilidad técnica-
jurídica del fin que se pretende alcanzar. Pues bien, una norma jurídica de
esencia regulatoria económica no debe apartarse de la finalidad de este bloque
regulatorio económico integral, imponiendo límites irrazonables a las libertades
individuales y a la propiedad privada. Por lo tanto, “si la norma en cuestión
excede los límites constitucionales, violando las garantías legales que la ley
suprema tutela, pues muy lejos estaremos del desarrollo económico sostenible y
mucho más de la prosperidad humana, fines inmediatos que el derecho debe
proteger”
51
.
En concordancia, el bloque de regulación económica integral no taxativo
posee los siguientes límites legales comunes a toda regulación estatal en materia:
51
NEGRINI THEMTHAM, ob. cit., p. 36.
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En primer lugar, debemos destacar que, en el art. 14 CN, nos hallamos frente al
Principio de reglamentación de los derechos constitucionales o Poder de
Reglamentación. Dicha norma constitucional nos recuerda que “Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio…”. De ello se infiere que es una atribución estatal la
de reglamentar el ejercicio de los derechos constitucionales. En ese orden, la Dra.
Gelli nos enseña que del extracto normativo se desprenden otros dos principios a
saber: “a) no hay derechos absolutos en su ejercicio y b) soló la ley puede
reglamentarlos. Como se dijo, conforme a la O.C. 6/86 C.I.D.H, debe dictarse
ley en sentido formal y material”
52
. El primero de ellos trata sobre la relatividad
del ejercicio de los derechos, admitiéndose que todos los derechos son
susceptibles de sufrir limitaciones legales. El segundo, llamado principio de
legalidad, cuya aseveración además se encuentra de modo genérico en el art.19
de la CN, determina que en primera instancia la reglamentación primaria sólo
puede ejercerse a través del Poder Legislativo y excepcionalmente por medio del
Poder Ejecutivo mediante decretos de necesidad y urgencia o delegación
legislativa, dejando las reglamentaciones de segundo y tercer grado -
reglamentación de las leyes-originariamente en manos de éste. De ello se
desprende que el primer límite constitucional es formal y que la reglamentación
de derechos constitucionales debe ser por ley (arts. 14 y 19 CN).
Por su parte, esta atribución reglamentaria o regulatoria posee un límite
claro y que va más allá del mero cumplimiento del principio de legalidad (forma
y sustancia de ley); pues bien, aquí juega también como límite constitucional el
principio de razonabilidad del art. 28 de la CN. Tal principio ha señalado que
toda norma debe presentar adecuación en la utilización de los medios usados a la
obtención de los fines propuestos, debiendo ser proporcional a las circunstancias
que la motivan y a los fines que se procuran utilizar; lo que se llama “examen de
razonabilidad jurídica” (examen de medios a fin perseguido o de eficiencia) por
parte de la doctrina. No obstante, también se ha señalado que todo examen de
52
GELLI, María Ánglica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, 5° ed.,
La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 120.
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razonabilidad jurídica a una norma paralelamente conlleva a un “examen de
razonabilidad técnica”, implicando, técnicamente, una emisión de juicio de valor
sobre la eficacia del medio utilizado para cumplir la finalidad propuesta
53
.
Además, el principio de racionalidad, o también llamado principio de
inderogabilidad, cuyo texto normativo expone que “Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 28 CN), debe interpretarse
paralelamente con el art. 14 CN (de conformidad con el principio explicado
precedentemente). Pues bien, dicha normativa tiene su fuente directa en el
proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi, estableciendo límites
sustanciales al Congreso Nacional para la reglamentación legal de las
seguridades personales y de las garantías públicas de orden y progreso
54
.
En definitiva, este poder de regulación económica encuentra su esencia
legal en los límites de estas normativas (arts. 14, 19 y 28 de la CN); en atención a
que es jurídicamente posible reglamentar derechos constitucionales de
trascendencia económica, siempre y cuando se respeten los límites
constitucionales que a esa atribución reglamentaria se le exige.
V. Conclusión
Después de un análisis integral efectuado en presente trabajo de
investigación, resulta posible arribar a algunas conclusiones a modo de reflexión:
En primer lugar, se puede sustentar que, con el avance tecnológico actual y
el incremento de operaciones financieras con criptoactivos por parte de los
agentes económicos de mercado (usuarios de servicios financieros e industrias
Fintechs), los Estados modernos -protagonistas de la garantía regulatoria del
crecimiento económico y social- han comenzado a observar la posibilidad
jurídica-económica de emitir su propia moneda digital estatal fiduciaria o, su
análogo en inglés, Central Bank Digital Currency (CBDC). Pues bien, su
53
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, ob. cit.
54
GELLI, María Angélica, ob. cit.
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principal objetivo es dar solución a la creciente demanda social de dinero digital -
en sus diversas modalidades-, y reemplazar y/o complementar al dinero
fiduciario físico circulante ya existente. Consecuentemente, los Estados han
reconocido la potencialidad tecnológica de las CBCD y su capacidad de contribuir
en la agilización transaccional interoperativa entre los usuarios y oferentes de
mercado; reduciendo los riesgos sistémicos operatorios y costos de emisión,
depósito, transporte y transacción (entre otras cosas). Por lo que se puede
sostener que esto responde a que los Estados quieren formar parte de este nuevo
paradigma digital; que busca revolucionar la eficiencia transaccional económica
digital entre los agentes económicos y desplazar a las anticuadas transacciones
económicas tradicionales, para así mejorar el tráfico económico de los derechos
de propiedad entre las personas y reducir los costos de transacción en sus
operaciones.
En segundo lugar, se puede argumentar que, con la llegada de las crisis
económicas-sociales, las tecnologías disruptivas y la dinámica propia de la
globalización, la ciencia jurídica del derecho administrativo económico ha fijado
su atención en los beneficios exponenciales que la tecnología y la globalización
producen en la economía mundial y en las inconmensurables pérdidas que tales
crisis ocasionan en ella. Sin embargo, se destaca que -en particular- cuando la
prosperidad humana se ve expuesta negativamente por los procesos de crisis
económicos-sociales, la regulación económica estatal suele intensificarse para
restablecer el orden económico-social y reconducir nuevamente al crecimiento
económico de un país. Es allí donde la regulación de un Estado queda sujeta al
paradigma del “Nuevo Estado Regulador” (Acuerdo del G-20, año 2009, y
siguientes acuerdos); debiendo siempre incentivarse regulación económica
eficiente, que impulse el crecimiento económico del sector privado -en pos del
desarrollo económico-social- a través de los lineamientos dados por el Derecho
Administrativo económico. Por consiguiente, el instituto de la regulación
económica -en este caso- será necesario para la creación de un marco regulatorio,
que contenga la facultad emisora del BCRA de las CBDC y así coadyuvar a la
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eficiencia transaccional económica digital en búsqueda del desarrollo económico-
social.
En tercer lugar, se puede afirmar que, si bien no existe aún un consenso
sobre la naturaleza jurídica-económica de las CBDC, pragmáticamente se puede
definir a la Central Bank Digital Currency (CBDC) como un especie de moneda
digital estatal del género criptoactivo. Un criptoactivo estatal que emplea
tecnología de encriptación; que corre sobre una plataforma de datos llamada
blockchain o DLT (distributed ledger technology o, en español, tecnología de
contabilidad distribuida); que se caracteriza por ser intangible, representativa de
derechos económicos de propiedad (óptima para ahorro e inversión) y que se
utiliza como medio de pago para la obtención de bienes y/o servicios en el
Mercado.
En cuarto lugar, más allá de la grave situación económica-social vigente
que estamos atravesando por los efectos del Covid-19 y la pésima conducción
política económica-estatal, luego del acabado análisis efectuado sobre la teoría de
regulación económica, el paradigma del “Nuevo Estado Regulador” y el abordaje
del supuesto régimen legal de las monedas digitales estatales como especie de los
criptoactivos estatales, en concreto el régimen legal de las CBDC, es posible
destacar que, por un lado, ha sido una clara intencionalidad del Estado Federal la
delegación de la facultad de emitir moneda fiduciaria en el BCRA y no a las
Provincias. Por lo que si se decide incentivar -a través de regulaciones
económicas eficientes- el desarrollo económico-jurídico de las monedas digitales
fiduciarias estatales, o su equivalente en inglés Central Bank Digital Currency
(CBDC), por medio de la tecnología blockchain y como una opción más al dinero
fiduciario físico, sólo podrá logarse en tanto y en cuanto se cree un marco
regulatorito que las contemple. Por otro lado, como contrapartida, toda vez que
el derecho administrativo económico del Estado utilice a las tecnologías
disruptivas para optimizar las transacciones comerciales entre los agentes
económicos -como eje central de un ecosistema de transacciones de derechos
económicos- y cree un marco regulatorio más específico para el uso de las
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monedas digitales estatales fiduciarias bajo emisión del BCRA (CBDC), se estará
garantizando la prosperidad humana.
En quinto lugar, específicamente, se propone una reflexión sobre la
regulación de la CBDC para facultar -concretamente- al BCRA para su emisión
jurídica; más allá de que comparte la misma naturaleza jurídica que la moneda
fiduciaria física, pero con aportes tecnológicos relevantes en su sustancia. Por lo
que en tal supuesto marco regulatorio debería contemplarse la morfología
jurídica descriptiva del CBDC, en base a la tecnología blockchain y su modelo de
encriptación como base para su taxonomía jurídica. Además, debería detallarse
sobre la compatibilización económica con el resto del dinero circulante físico.
Asimismo, sería prudente detallar un procedimiento legal de emisión específico y
adecuado a la tecnología de implementación concreta y la cantidad porcentual
máxime de CBDC que el BCRA puede hacer circular por disposición legal por
sobre la masa monetaria total; todo ello, bajo una supervisión tecnológica estricta
de seguridad informática y limitaciones algorítmicas por sobre índices
inflacionarios. En suma, no se debería dar por sentado que la CBDC se encuentra
regulada, cuando en realidad no lo está. Pues bien, el derecho administrativo
nunca supone competencia expresa; más aún cuando no se localiza y se le
atribuye a ella por medio la ley y como sustento para su ejercicio.
En sexto lugar, se puede afirmar que -en parte- las monedas digitales
emitidas por los bancos centrales o CBDC -Central Bank Digital Currency- están
gobernadas por normas constitucionales, contenidas en sus arts. 75, inc.6 y 126;
asimismo por normativa nacional, en la Ley 24.144, y su modificación por la Ley
26.739, en los arts. 30, 31 y 32 -en orden armónico-. Como así también, se
encuentra el Decreto Reglamentario N° 207/22, que autoriza a la Casa de la
Moneda Argentina a la futura implementación, desarrollo técnico-tecnológico y
emisión técnica de la CBDC pero no jurídica. No obstante, vale aclarar que no se
ha dotado específicamente al BCRA -por medio de algún instrumento legal-
como autoridad constitucionalmente facultad para su emisión legal concreta; ya
que no se encuentra disposición legal alguna en su carta orgánica. Como
consecuencia, se puede dilucidar que la CBDC no se halla íntegramente regulada
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REGULACIÓN DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
REVISTA FACULTAD DE DERECHO NÚMERO 6 2023
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en el sistema Argentino, a pesar de que la potestad emisora de moneda Fiat papel
si lo está.
En séptimo lugar, se puede dogmatizar que el poder de regulación
económica para la reglamentación de la CBDC encuentra su esencia legal
también en los límites formales y sustanciales en la Constitución Nacional (arts.
14, 19 y 28 de la CN); en atención a que es jurídicamente posible reglamentar
derechos constitucionales de trascendencia económica, siempre y cuando se
respeten los límites constitucionales que a esa atribución reglamentaria se le
exige.
En octavo lugar, se puede aseverar que no debe descartarse la
potencialidad jurídica que posee el Código Civil y Comercial de la Nación a los
fines intentar regular el instituto de los criptoactivos, a través de la analogía y la
interpretación normativa; más aún cuando nos referimos a monedas digitales
estatales no fiduciarias -cuasimonedas digitales o criptomoneda estatal-. Sin
embargo, creo que, a falta de un régimen legal específico, el derecho
administrativo tiene mayor potencialidad aún y tendencia a renormativizar los
institutos de derecho privado; desnaturalizando -muchas veces- su esencia y
creando nuevas especies inimaginables, como las cuasimonedas digitales
estatales. No obstante, considero acertada la iniciativa, siempre que la moneda
digital estatal no fiduciaria -ya sea emitida bajo normas del derecho privado o
renormativización administrativa- no afecte los derechos económicos de los
agentes de mercado y tengan por finalidad optimizar la eficiencia en las
transacciones de los derechos de propiedad, fomentando así el crecimiento
económico-social.
En síntesis, ciertamente, más allá del negativo panorama económico
actual del país y la gravedad política que estamos atravesando, se puede aseverar
que el mundo está en presencia de un nuevo paradigma digital, que contribuye a
la eficiencia transaccional económica y revoluciona interconectividad económica
entre las personas. Es decir, existe un universo en donde la sociedad moderna
opera libremente con criptoactivos y rechaza la usanza de la moneda fiduciaria
física por su naturaleza arcaica. Lo que tal situación nos lleva -inexorablemente-
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hacia una idea de un nueva criptolegalidad estatal; un marco regulatorio sui
generis de la actividad emisora monetaria digital del Estado, como resultado de
la sinergia empresarial y estatal consensuada, que permita crear una alternativa
jurídica más apropiada a los tiempos de hoy (como las CBDC) y que dé solución a
la creciente demanda de dinero digital. Indubitablemente, esto podría lograrse si
dejamos de lado los sesgos políticos e ideológicos; tales como el falso dilema de la
salud por encima de la económica o que con la justicia social puede crearse el
camino virtuoso hacia un Estado presente, que garantiza una supuesta
prosperidad humana por medio de regulaciones paternalistas e ideológicas
irracionales. Lo real es que se debe pensar en una regulación económica
inteligente, sin sesgos e innovadora; que permita optimizar las transacciones
económicas de los agentes de mercado de manera eficiente. Asimismo, tal
hipotético marco regulatorio propuesto deberá responder a los parámetros de
una regulación económica eficiente; al amparo de una economía sustentable con
miras a la prosperidad humana, que respeta los derechos constitucionales objeto
de regulación, y poniendo en cabeza al Estado -como un verdadero creador y
coordinador de instituciones de derecho público y privado- la responsabilidad
jurídica de dar nacimiento a una nueva Ley para el uso y emisión de las CDBC.
De este modo, la normativa en cuestión dejará en manos de los particulares la
elección de las herramientas económica-jurídicas más convenientes (usar los
CBDC o papel moneda fiduciario o moneda digital no fiduciaria) a los efectos de
conseguir el libre acuerdo voluntario y alcanzar sus fines de la manera más
eficiente y libre.
