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LA PROTECCIÓN ESPECIAL Y EL INTERÉS SUPERIOR DE
LA NIÑEZ MIGRANTE NO ACOMPAÑADA EN LOS
PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS EN CENTROAMÉRICA:
ANÁLISIS LEGISLATIVO
1
SPECIAL PROTECTION AND THE BEST INTEREST OF UNACCOMPANIED
MIGRANT CHILDREN IN MIGRATION PROCEDURES IN CENTRAL AMERICA:
LEGISLATIVE ANALYSIS
Por Mónica M. Cárdenas Miranda

Resumen: Los movimientos migratorios en el territorio centroamericano están regulados
de manera independiente en cada país, pero cuando se trata de niños, niñas y adolescentes
migrantes no acompañados, es necesario regular un procedimiento especial y meticuloso
para brindar atención a la niñez y adolescencia en dicha situación, por lo cual se estudian
los diferentes instrumentos que cada Estado determina, para conocer las fortalezas y
debilidades que existen en ese aspecto.
Palabras claves: Niñez- Adolescencia Migración Centroamérica - Procedimientos
migratorios
Abstract: Migratory movements in Central American territory are regulated
independently in each country, but when it comes to unaccompanied migrant children and
adolescents, it is necessary to regulate a special and meticulous procedure to provide care
for children and adolescents in such situation, Therefore, the different instruments that
each State determines are studied in order to know the strengths and weaknesses that exist
in this regard.
Keywords: Childhood - Adolescence - Migration - Central America - Migration
Procedures
1
Artículo recibido el 18 de noviembre de 2020 y aprobado para su publicación el 13 de abril de 2021.

Estudiante de la Universidad Centroamericana Managua Nicaragua, C.A. Ganadora del Concurso de
ensayo AUSJAL-IIDH sobre Derechos Humanos en América Latina “Xabier Gorostiaga SJ” 2020.
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Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar. ©
Universidad Católica de Córdoba
DOI http://dx.doi.org/10.22529/rfd.2021(6)04
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Introducción
Los migrantes, siendo personas que abandonan su país de residencia para
dirigirse a uno distinto, independientemente del motivo, se encuentran en una
situación de vulnerabilidad respecto de los individuos que habitan en el lugar de
destino al que se dirigen. Y, dentro de ese conjunto, existen personas que son
doblemente vulnerables. En este orden, uno de los grupos más desvalidos dentro
de la categoría migratoria es, tal se evidenciará, los niños, niñas y adolescentes.
Así, particularmente los del grupo conocido como “no acompañados” se
encuentran expuestos a múltiples situaciones que vulneran sus derechos, tales
como: detenciones, riesgo de ser víctimas de crimen organizado o tráfico de
personas, violencia, discriminación, pasar hambre y frío, no tener acceso a servicios
de salud, entre otras, según plantea UNICEF (2020). Ante estas circunstancias, el
Derecho debe ofrecer una solución que permita ser amparado a este sector y que su
estado pueda equilibrarse a través de medidas especiales de protección y otros
mecanismos que garanticen su eficacia.
A tal efecto, el 26 de diciembre de 1924 surge la Declaración de Ginebra
2
, un
instrumento muy breve y paradigmático porque fue el primero en la historia en
otorgar a los niños y niñas una protección especial, con carácter internacional. Y,
por otro lado, en 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la
Convención sobre los Derechos del Niño, con un alcance universal y una regulación
completa y vinculante de los derechos humanos de los niños y niñas, la cual, a su
vez, introdujo el término “interés superior del niño”, aunque sin definirlo, como
expone Rivas (2015). Estos instrumentos significaron un hito trascendental en la
historia de los derechos humanos de la niñez, pues dieron origen a los dos pilares
universales de protección de la niñez que son objeto de nuestro estudio.
2
El texto traducido al español de este instrumento e información relacionada con el mismo pueden
consultarse en el siguiente enlace: Bofill, A. & Cots, J. (1999). La Declaración de Ginebra: Pequeña
historia de la primera carta de los derechos de la infancia. Recuperado de
https://www.savethechildren.es/sites/default/files/imce/docs/declaracion_de_ginebra_de_derech
os_del_nino.pdf
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En este sentido, actualmente es imperativo que cada Estado garantice a
niños y niñas migrantes, sobre todo los que no están acompañados de sus
padres, diversas medidas de protección especial y se priorice sobre cualquier otro
criterio de aplicación de normas jurídicas al interés superior de los niños y niñas.
Por ende, el objetivo principal es analizar las legislaciones centroamericanas en
aras de determinar el nivel de protección estatal en los procedimientos de atención
y el estado de primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y la
tutela especial brindada, para proponer sugerencias al respecto.
1. Los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados
Según la definición que proporciona la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM, 2017), los niños, niñas y adolescentes migrantes no
acompañados son aquellos que se encuentran fuera de su país de origen, separados
de ambos padres y otros parientes, y no están al cuidado de un adulto al que, por
ley (ex lege) o costumbre (habitus), incumbe esa responsabilidad.
Normalmente, son numerosas y desde diversas perspectivas las causas por
las que los menores de edad emigran de sus países de origen sin el
acompañamiento de un familiar: problemas en el núcleo familiar, abuso familiar,
una situación de extrema pobreza, o por razones ajenas a su voluntad, como la trata
de personas. Sin embargo, si un niño, niña o adolescente viaja a otro país sin
acompañamiento de sus padres o algún familiar o adulto que vele por su bienestar,
se expone a muchísimos peligros, como se mencionó en la introducción de este
ensayo, por lo cual es necesario que el Estado intervenga para proteger a la niñez y
adolescencia en esa situación, sin discriminación alguna por su país de origen.
2. Fundamentos de la protección especial a la niñez migrante
no acompañada
La protección especial no es una única acción, sino que es el término
empleado para englobar todo un conjunto de acciones que el Estado tiene la
obligación de emprender para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
humanos de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados. En este
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orden, expresa el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes de la
Organización de Estados Americanos (2011) (en adelante, IIN-OEA), esta
protección se basa en los siguientes principios fundamentales inherentes al ser:
interés superior del niño, no discriminación, no devolución (la persona con estatus
de refugiada no debe regresar al lugar donde su vida o su libertad se pongan en
peligro), unidad familiar, reunificación familiar y respeto a los derechos humanos.
Además, esa protección es especial porque variará conforme las necesidades
particulares de cada niño, niña o adolescente. Así, de manera general, puede
enunciarse que el fundamento jurídico de la protección especial a la niñez es la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3), ya que, a lo largo de su articulado,
reconoce a la niñez como individuos, es decir, seres humanos independientes, no
inferiores de ninguna manera a los adultos, pero que inician su vida como seres
dependientes de sus padres y necesitan unos cuidados especiales.
Asimismo, al depender de un adulto (siendo los legitimados en primer lugar,
sus padres) y que este se encuentre ausente, como es el caso de los niños y niñas
migrantes no acompañados, corresponderá al Estado velar por sus intereses, o sea,
realizar su protección, pues existe dicho compromiso en la citada Convención.
Ahora, cabe analizar las disposiciones de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, punto de partida para explicar el siguiente fundamento de la
protección especial a los niños, niñas y adolescentes. De tal modo, el art. 1 de este
paradigma internacional establece el derecho humano a la igualdad que tienen los
seres humanos respecto a la dignidad y sus derechos; y el art. 7, que es la esencia
del principio y derecho humano a la igualdad ante la ley y de protección contra toda
discriminación. Adicionalmente, el art. 25, num. 2, determina que la maternidad y
la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales y protección social.
Entonces, habida consideración de que la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales (protección especial) y todos los seres humanos son iguales y
tienen los mismos derechos, significa que los niños, niñas y adolescentes migrantes
no acompañados no deben ser discriminados bajo ninguna circunstancia y el
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Estado debe otorgar idénticas garantías y derechos que a todos los demás niños:
salud, educación, alimentación, recreación, derecho a familia, etc.
Cada país regula también, tanto la protección especial a la niñez como el
derecho a la igualdad, en sus ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, Guatemala
regula la igualdad en el art. 4 de la Constitución Política, y en el art. 51 la protección
a los menores de edad (salud física, mental, moral, derecho a la salud,
alimentación, educación, seguridad y previsión social); en la Constitución Política
de El Salvador se contempla la igualdad en el art. 3, y en los arts. 34 y 35 se dispone
el derecho de los niños y niñas (con el término “menor”) de ser protegido por el
Estado para su desarrollo integral y sobre su salud física, mental, moral, derecho a
la educación y asistencia; la norma suprema de Honduras instaura la igualdad en el
art. 60 y 61, y la protección especial a la niñez en el art. 120 (aunque son anticuadas
estas regulaciones)
3
; en la Constitución Política de Nicaragua la igualdad de todas
las personas ante la ley se erige en el art. 27, mientras que la protección especial en
el art. 71; y, por último, en la Constitución de Costa Rica
4
, la igualdad se dispone en
el art. 33, y la protección especial a los menores de edad en los arts. 51 y 55.
3. Fundamento jurídico del principio del interés superior de la
niñez migrante no acompañada
En la Convención sobre los Derechos del Niño se determina (art. 3, num. 1):
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño.
3
El art. 60 de la Constitución Política hondureña menciona que “todos los hombres nacen libres e
iguales en derechos […], lo cual, si bien se entiende que se refiere a hombre” en su acepción
humana, englobando hombres y mujeres, es un enunciado que invisibiliza a la mujer. Y, de igual
manera, el art. 120 dice que “los menores de edad, deficientes física o mentalmente, los de conducta
irregular, los huérfanos y los abandonados están sometidos a una legislación especial de
rehabilitación, vigilancia y protección según sea el caso”, por lo que es notorio que utiliza un
lenguaje despectivo y que en la actualidad se considera inadecuado. Es necesaria una reforma para
actualizar el lenguaje empleado en la norma.
4
Se revisó la edición compilada por Vinicio Piedra Quesada (2017).
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Esta norma es trascendental, puesto que se deriva la obligación que tienen
los Estados, entre ellos los que son objeto de análisis, de priorizar el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes sobre cualquier otra circunstancia, por
lo cual todas las legislaciones deberán adaptarse a esta exigencia, así también sus
procedimientos migratorios, administrativos, judiciales y demás. Implica, a su vez,
necesariamente, que los niños, niñas y adolescentes deben ser escuchados cuando
se trate de cualquier decisión que los afecte, teniendo en cuenta su capacidad
progresiva. Por tanto, un procedimiento de atención garantista para la niñez
migrante tomará siempre en consideración el criterio del niño, niña o adolescente.
Según Cillero Bruñol (2007) el interés superior de la niñez tiene una triple
función insoslayable: a) es una garantía, pues toda decisión concerniente a la niñez
y adolescencia debe considerar sus derechos y obliga al legislador y a las
autoridades e instituciones públicas y privadas (y a los padres); b) es una norma de
interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; c) es una orientación o
directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia.
Por consiguiente, siendo que las autoridades (el Estado y sus instituciones
subordinadas) tienen la obligación de velar por la protección del interés superior de
la niñez y adolescencia, es claro que las autoridades migratorias no son la
excepción y también deben cumplir con dicho deber. Y también deben elaborarse
políticas públicas sociales encaminadas a erradicar los problemas actuales, que
parten del punto legislativo, puesto que las autoridades actúan según lo que las
leyes establezcan. Se profundiza en este aspecto más adelante.
En esta línea, señala Ortega Velázquez (2015): “[la niñez es niñez ante todo],
su calidad de extranjero o, aún más, de migrante irregular, es algo secundario que
no debe obstaculizar ninguna de las garantías previstas para quienes forman parte
de un grupo social muy vulnerable”. Y es muy necesario que se brinde a los niños y
niñas migrantes no acompañados una protección especial reforzada, fundada, a su
vez, en el principio de interés superior de la niñez, al que todos los Estados están
comprometidos a situar en una posición de primacía respecto a cualquier otro
interés individual o colectivo.
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Así, pues, puede comprobarse la presencia de este principio en los
ordenamientos jurídicos que son objeto de estudio, observando los preceptos
normativos en que se encuentra regulado: En Guatemala, el interés superior de la
niñez “y la familia” se regula en el art. 5 del Decreto No. 27-2003: Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia; en El Salvador, la Ley (de nombre
igual a la anterior, Decreto No. 839) lo estipula en su art. 12; Honduras, en su
Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) (Decreto 35-2013), en su art. 5 y art.
180.b lo consagra como principio rector; Nicaragua, país que también tiene un
Código de la materia (Ley No. 287), define al interés superior de la niñez y la
adolescencia en el art. 10 y en el art. 9 lo instituye como principio primordial; y, por
último, Costa Rica, en su Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley No. 7739),
protege el interés superior de la niñez en el art. 4, como políticas estatales, y en el
art. 5 lo extiende.
En este sentido, se corrobora el compromiso adoptado por los Estados para
detallar en sus legislaciones migratorias un protocolo minucioso para proteger a los
menores de edad en situación migratoria que no se encuentran acompañados, y se
reafirma con sus compromisos internacionales, como se explica a continuación.
4. Breve acercamiento al marco jurídico internacional en
materia de protección a la niñez migrante no acompañada
En primer lugar, es meritorio mencionar la Convención sobre los Derechos
del Niño, que, según el IIN-OEA (2016) es donde se plantean los principios
fundamentales que rigen la protección de sus derechos. Y, en conjunto, se genera la
obligación a los Estados partes de proteger a los niños, niñas y adolescentes
migrantes no acompañados de la violencia y la explotación, además de garantizar
su acceso a la salud, nivel de vida adecuado, educación, ocio y recreación. Otro
punto importante es la obligación estatal de adopción de medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativos para proteger a estos niños y niñas. Todo
bajo la garantía del debido proceso y demás prerrogativas constitucionales.
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Luego, la Observación General No. 6 “Trato de los menores no acompañados
y separados de su familia fuera de su país de origen”, del Comité de los Derechos
del Niño (2005), que está centrada en exponer las dificultades afrontadas por la
niñez y adolescencia migrante no acompañada y sugerir las acciones que los
Estados pueden emprender a nivel legislativo, administrativo y judicial.
Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
determina en su art. 19 la “protección a los derechos del niño”, pero no hay que
olvidar que estos son derechos especiales, adicionales a sus derechos humanos,
entre los cuales destaca la igualdad ante la ley, que es trascendental fundamento
para establecer que todo niño o niña tiene derechos humanos, aunque se encuentre
fuera de su país de origen.
También es válido considerar el Memorándum de Entendimiento entre los
gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, de la República de El Salvador, de la
República de Guatemala, de la República de Honduras y de la República de
Nicaragua para la repatriación digna, ordenada, ágil, y segura de los nacionales
centroamericanos migrantes vía terrestre (2006), orientado en la Conferencia
Regional sobre Migración (1996), en el cual se señaló el fundamento para el retorno
digno, ordenado y seguro de los migrantes originarios de dichos países. Y, con esa
misma finalidad, los Lineamientos Generales para la Atención de Niños, Niñas y
Adolescentes Migrantes No Acompañados en casos de Repatriación (2009),
aunque sin especificar cuestiones como el transporte o los horarios (IIN-OEA).
En este orden de ideas, la Declaración Extraordinaria de Managua (2014)
enfatiza en el peligro de la migración, la amenaza de los grupos dedicados a la trata
de personas, y en ese sentido se invita a los Estados a trabajar de forma conjunta
(IIN-OEA). Y, finalmente, la Declaración de Montevideo y Compromiso de
Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo (2006), que, de igual manera, insta a
crear programas de cooperación para prevenir y combatir la trata de personas y
proteger principalmente a la niñez migrante.
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Expuestos los compromisos internacionales y valorado su alcance y
trascendencia, conviene ahora verificar su cumplimiento en cada país de
Centroamérica, analizando los procedimientos de atención en la materia.
5. Análisis legislativo de la protección especial y supremacía
del interés superior en los procedimientos de atención a la niñez
migrante no acompañada en Centroamérica
Para efectos de este ensayo, la existencia de un procedimiento específico de
atención a la niñez migrante no acompañada constituye una forma de protección
especial, pero es necesario analizar las legislaciones migratorias de cada país de
Centroamérica, en búsqueda de la regulación de este y verificar el respeto al interés
superior de la niñez que, tal se ha explicado, es la piedra angular de sus derechos.
5.1. Guatemala
En primer lugar, el cuerpo normativo que regula el flujo migratorio en
Guatemala es el Decreto número 44-2016, llamado Código de Migración. En esta
norma jurídica, en la materia objeto de análisis (niñez migrante no acompañada),
los procedimientos se rigen por los principios de: interés superior del niño, no
discriminación, unidad familiar y derecho a la reunificación familiar, comunicación
y preservación de relaciones personales y contactos directos entre los niños y
padres, no violencia y trato digno, protección y seguridad, legalidad y debido
proceso, confidencialidad de registros y protección de la vida privada,
especialización del personal a cargo de la gestión migratoria de la niñez migrante,
principio de no devolución cuando está en riesgo la integridad personal”, derecho
a la vida, supervivencia y desarrollo y derecho a expresar libremente su opinión
(art. 170).
Este Código, además, garantiza a la niñez migrante no acompañada los
siguientes derechos: atención en programas especializados en casas especiales
autorizadas por el Estado (art. 11); protección contra el trabajo infantil (art. 23,
literal g); acceso a procedimientos que reconozcan sus necesidades especiales y
pleno desarrollo de su personalidad (art. 38); a permanecer en comunicación y
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contacto familiar (art. 19). También, en caso de que los niños o niñas estén siendo
víctimas de violencia sexual, explotación y trata de personas, ofrece a las víctimas
una atención especializada mediante órganos especializados (arts. 39 y 49).
Es relevante y necesario mencionar que en Guatemala se niega el egreso de
los niños, niñas y adolescentes que viajen solos o en compañía de un tercero sin
autorización de sus padres, tutores, o quien ejerza la autoridad parental (arts. 61 y
89). Incluso, no es permitida la obtención del pasaporte sin esta autorización.
Ahora bien, el procedimiento de atención inicia en la Secretaría de Bienestar
Social de la Presidencia de la República, que tiene el deber legal de priorizar la
acogida del menor de edad con familiares que residan en el país, pero si no es
posible, se puede recurrir al procedimiento que especifica el Reglamento del
Código (Acuerdo de Autoridad Migratoria Nacional No. 7-2019, art. 173).
Así, como primer paso, la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de
la República identifica la existencia de un niño, niña o adolescente migrante no
acompañado, susceptible de reconocimiento de refugio, asilo u otra medida de
protección internacional o reunificación familiar y lo comunica a la Subdirección de
Atención y Protección de Derechos Fundamentales de los Migrantes.
Posteriormente, se informa al niño, niña o adolescente en cuestión de sus
derechos dentro del procedimiento y los servicios a los que puede acceder, para
luego entrevistarle conforme con el procedimiento específico para solicitar refugio,
con la finalidad de establecer su identidad, país de origen, situación migratoria,
paradero de sus familiares y necesidades especiales de protección, lo cual también
garantiza que se le reconozcan los derechos previstos en la Constitución Política de
la República de Guatemala (art. 45 del Código de Migración).
También se coordinará con el consulado del país de origen del menor de
edad la solicitud de squeda de sus familiares adultos, salvo por solicitud formal
de refugio. Todo este procedimiento se expresa en el art. 97 del Reglamento
General del Código de Migración.
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Además, es importante señalar que Guatemala cuenta con un protocolo de
atención y protección para los niños, niñas y adolescentes migrantes no
acompañados, que es una hoja de ruta acordada entre instituciones de Guatemala y
México repatriados desde este último, donde se detecta al niño o niña migrante en
dicha situación, se le conduce a una estación migratoria cercana y recibe atención
de un Oficial de Protección de Infancia que le es asignado, para su posterior
entrevista para conocer su identidad, nacionalidad, motivo de la separación, estado
de salud, si requiere protección internacional y si fue víctima de trata de personas
y, dependiendo de los resultados, se prosigue. Se avisa a la autoridad consular de
Guatemala sobre la situación del niño o niña para que contribuyan con el
procedimiento, y se realizan las gestiones para localizar a los familiares del niño o
niña y proceder a su repatriación (IIN-OEA, 2011).
Y, conjuntamente, se establece el Protocolo Nacional para la Recepción y
Atención de Niñez y Adolescencia Migrante, en el cual se fija la ruta de atención
para la repatriación de las niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados
desde México por vía terrestre, vía aérea, y también una ruta de atención de
unidades familiares migrantes por vía aérea desde México y Estados Unidos
(Gobierno de la República de Guatemala, 2017).
5.2. El Salvador
Siguiendo la línea anterior, en el caso de El Salvador, las regulaciones
migratorias se encuentran en la Ley Especial de Migración y Extranjería (Decreto
No. 286). Esta, igualmente, declara que en ningún caso se inadmitirán a las
“personas menores de dieciocho años de edad no acompañadas” -como se les llama
a los niños, niñas y adolescentes en dicha norma- y se incluye a personas que,
según la Dirección General de Migración, se encuentren en condiciones de
vulnerabilidad (art. 42).
Conjuntamente, una niña, niño o adolescente podrá solicitar residencia
mediante la gestión de un tercero, siempre que exista un poder especial que haya
emitido quien ejerza su autoridad parental o representación legal (art. 61). En este
orden, es preciso señalar que en caso de que no sea posible lo anterior, estos
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menores de edad pueden ser representados por la Procuraduría General de la
República de El Salvador para la expedición de documentos de viaje (art. 70) y en
todo caso en que existan intereses contrapuestos (art. 322 parte in fine).
Asimismo, se puede conceder a una niña, niño o adolescente no
acompañado con discapacidad o en situación de desamparo la llamada “residencia
por razones humanitarias” (art. 181 del Reglamento de la Ley Especial de
Migración y Extranjería: Decreto No. 35), e incluso la residencia definitiva, por
mismos con el cumplimiento de unos requisitos, destacando el literal e, al añadir
otros criterios en caso de que el niño o niña sea mayor de 14 años y trabaje (art.
194, Reglamento). Es interesante, sobre este último aspecto, que incluso se llegan a
reconocer derechos laborales a los menores de edad no acompañados con edad
para laborar, sin discriminarles por su situación migratoria.
En este orden de ideas, para el procedimiento de atención en El Salvador,
serán las autoridades migratorias quienes se encargarán de informar de la
admisión al país de niños, niñas y adolescentes no acompañados y, a su vez,
remitirán el caso al Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, Juntas de
Protección y Procuraduría General de la República, teniendo en consideración el
principio de interés superior de la niña, niño y adolescente (art. 43 de la Ley).
La Junta de Protección de la Niñez y la Adolescencia, teniendo en
conocimiento al menor de edad no acompañado, debe dictar la medida de
protección administrativa que corresponda y resolver sobre su permanencia en el
país o repatriación y, de ser procedente, remitir al Juzgado Especializado de la
Niñez y la Adolescencia. También informará a la Procuraduría General de la
República. Estas instituciones pueden solicitar que se expida el documento
migratorio, se otorgue un estatus migratorio, se un trato preferencial en puestos
para tránsito internacional de personas y se brinde medidas de apoyo (art. 305).
En todo este procedimiento se debe informar al niño, niña o adolescente de
sus derechos, brindarle alojamiento considerando sus necesidades particulares o
condición de vulnerabilidad, atender al principio de unidad familiar, abrir un
expediente administrativo incluyendo un registro fotográfico, notificar a la
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embajada del país de origen, garantizar el acceso a la educación y acceso a la salud,
así como involucrar a la Procuraduría General de la República (art. 306).
Así también, El Salvador diseñó su Protocolo de Protección y Atención de
Niñez y Adolescencia Migrante Salvadoreña, con el apoyo de la Organización
Internacional para las Migraciones, basado en su legislación nacional, donde el
procedimiento antes resumido es explicado de manera mucho más amplia y
específica, el cual fue elaborado por el Consejo Nacional de la Niñez y la
Adolescencia. Y también la Cartilla de Ruta de Atención y Protección a Niñez y
Adolescencia Migrante, en la cual se detalla que con la representación consular
inicia el proceso para identificar y averiguar el origen del niño o niña migrante no
acompañado, prosiguiendo con una entrevista preliminar y siempre con la
asistencia consular durante un procedimiento minucioso detallado en ese
documento.
5.3. Honduras
En este punto del análisis ocurre un giro, puesto que en la Ley de Migración
y Extranjería de Honduras (Decreto No. 208/2003) no existe ningún trato especial
ni procedimiento de tratamiento específico para las niñas y niños migrantes no
acompañados. La regulación más aproximada al tema está referida a los menores
de edad con discapacidad, y se expresa que solo puede permitírseles la entrada al
país si lo hacen bajo el cuidado de personas nacionales o extranjeras que, a juicio
de la Dirección General de Migración y Extranjería, sean aptas para ello (art. 81).
Así también, podrían obtener la residencia los “hijos menores”
5
de rentistas,
pensionados e inversionistas (art. 21). Ahora bien, en el Reglamento de la ley citada
5
En el análisis de estas normas fue notorio que también es preciso actualizar el lenguaje jurídico
empleado en la norma, siendo que en Honduras sigue llamándose “menor” a todo niño, niña o
adolescente, lo cual es un término no aconsejable para referirse a ellos, ya que, como explica Ortega
Velázquez (2015), antes de la aprobación de la Convención sobre los derechos del niño, se tomaba
como base a la doctrina de la situación irregular, bajo la cual se definía como “menores” a los sujetos
que eran ajenos al vocablo “niños”, por haber sido abandonados, víctimas de abusos o maltratos o
haber sido infractores de la ley penal. Es por ello que es trascendental que en futuras reformas o,
quizás, en una nueva ley que regule las situaciones migratorias, además de incluir un procedimiento
de atención para los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, se les deje de
denominar como “menores”, ya que este es un término peyorativo e incluso discriminatorio, nacido
de un historial de distinciones y separaciones de los niños y niñas en categorías, donde unos eran
superiores a otros, lo cual, a todas luces, es incorrecto y violatorio de sus derechos.
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(Acuerdo No. 018-2004) se observa que para la obtención del pasaporte es
requisito la compañía de sus padres, o quien ejerza la “patria potestad” (art. 97).
No obstante, es destacable que Honduras, si bien tiene una legislación
migratoria relativamente desactualizada, sí cuenta con una normativa especializada
para tutelar a la niñez migrante en general, que es el Protocolo de Protección
Inmediata, Repatriación, Recepción y Seguimiento de Niñas y Niños Migrantes,
donde se considera la situación de vulnerabilidad de estos niños y niñas, y se
consideran las observaciones realizadas por el Comité de los derechos del niño al
Estado de Honduras, y se delega a la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia la
coordinación de acciones de repatriación, protección, reinserción, seguimiento y
acompañamiento para la niñez migrante no acompañada, y a la Dirección Nacional
de Transporte para coordinarse y monitorear a las unidades de transporte terrestre
que los conduzcan a sus familiares “de México”, específicamente.
5.4. Nicaragua
En el caso de Nicaragua, la norma jurídica que regula el flujo migratorio de
forma general es la Ley General de Migración y Extranjería (Ley No. 761), en la cual
no se regula ningún procedimiento de atención ni medida de protección alguna a
favor de los niños y niñas migrantes no acompañados, tanto en la Ley como en su
Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 31-2012).
Puede decirse, incluso, que el motivo es que la legislación requiere
actualizarse según el contexto internacional sobre la migración de menores de
edad, como lo han hecho los demás países de Centroamérica, pues en las normas
nicaragüenses respectivas ni siquiera se considera dicha problemática.
Tampoco existe ningún protocolo de atención a niñez migrante por aparte, y
esto se confirma en el informe que proporcionó Aldeas SOS Nicaragua para el
informe del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2015, pues
este organismo expresó considerar insuficientes la efectividad de la ley y las
políticas migratorias existentes.
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Esto se explica en que no basta con la ratificación de instrumentos
internacionales, que existan leyes que protegen a los niños y niñas en el propio
país, o que la Constitución Política de Nicaragua (art. 27) proclame la igualdad de
todas las personas (incluyendo extranjeros) ante la ley, si hay un enorme vacío legal
respecto al procedimiento que las autoridades migratorias tomarían en caso de que
ingrese un niño, niña o adolescente migrante no acompañado, y ni siquiera se
cuenta en el la legislación nicaragüense con una definición para tal efecto, por lo
cual las autoridades no se encuentran debidamente preparadas para atender ese
tipo de situaciones amparadas en la legalidad, por lo cual no hay certeza objetiva de
que a esos niños y niñas se les respeten sus derechos, se les brinde la protección
especial que ameritan y prime su interés superior en todo momento.
5.5. Costa Rica
En Costa Rica, la materia migratoria es expuesta, por una parte, en la Ley de
Migración y Extranjería (Ley No. 8487) y su Reglamento (Decreto No. 37112-GOB),
y, asimismo, en instrumentos adyacentes.
Continuando con la línea argumental, la manera más sencilla de otorgar la
permanencia a una persona migrante menor de edad es que esta sea hija o hijo de
una persona extranjera con permanencia autorizada mediante las categorías
migratorias de residentes permanentes o temporales (art. 100 de la Ley), o siendo
hijo o hija de personas comprendidas en subcategorías como inversionistas,
pensionados, científicos, deportistas, entre otros (art. 75, de residencia temporal).
Ahora, estudiando el Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería, se
encontró que en su art. 7 y art. 125 que existe la posibilidad de tramitar una
solicitud de estadía y permanencia legal de una “persona extranjera menor de edad
no acompañada”, gestionada por un tercero, siempre que presente un poder
especial emitido por quien o quienes ejerzan la autoridad parental.
Por otro lado, el art. 141 del Reglamento determina que podría otorgarse una
categoría especial, al no cumplir con los requisitos de una solicitud de
regularización, siguiendo el procedimiento especial establecido en el llamado
“Protocolo de Regularización de Permanencia de las Personas Menores de Edad”.
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Cabe señalar también que Costa Rica elaboró el Protocolo para la atención y
protección de las personas menores de edad extranjeras no acompañadas o
separadas, fuera de su país de origen, en el año 2012, donde se fija el
procedimiento que sigue la Dirección General de Migración y Extranjería y el
Patronato Nacional de la Infancia y la Dirección General de Migración y
Extranjería, el cual es similar a los que se han ido explicando, cuyo primer paso es
identificar a la persona menor de edad no acompañada o separada, como tal, para,
posteriormente, entrevistarla para recabar información y coordinar con el
Patronato el traslado, para lo cual la Dirección General de Migración y Extranjería
expedirá un documento migratorio, permiso de salida y trato preferencial en los
puestos de tránsito internacional.
Como expresa el IIN-OEA (2016), es loable que el Patronato se coordina con
el Ministerio de Educación Pública, para que a estos niños y niñas se le garantice el
acceso a la educación mientras dure el procedimiento para su reintegración,
reasentamiento o retorno. Dependiendo de la decisión, considerando el interés
superior de la niñez, en el caso de retorno se aplica el Protocolo para la
Repatriación de Personas Menores de Edad, y si se decide su permanencia en el
país se aplica lo que se ha explicado sobre una categoría especial, con el Protocolo
para la Regularización de la Permanencia de Personas Menores de Edad
Extranjeras.
6. Sugerencia de política pública o proyecto legislativo:
Protocolo de atención a la niñez y adolescencia migrante no
acompañada (Nicaragua)
Ahora, se ha logrado evidenciar que a nivel centroamericano existen grandes
avances en la protección especial y el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes migrantes no acompañados, puesto que cuatro de los cinco países que
se han analizado cuentan con al menos un protocolo de atención con alcance
nacional, o bilateral, como en el caso de Guatemala y México.
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Empero, no solo es necesaria, sino de carácter urgente la implementación
por parte del Estado de Nicaragua de un protocolo de atención para la niñez y
adolescencia migrante no acompañada, con la coordinación entre las autoridades
migratorias (Dirección General de Migración y Extranjería) y el Ministerio de
Familia, Adolescencia y Niñez, en el cual se detallen los procedimientos específicos,
considerando las distintas circunstancias que se pueden presentar, para atender a
estos niños, niñas y adolescentes con plena garantía de sus derechos humanos,
sobre todo la educación, alimentación y unidad familiar, con una protección
especial y con la primacía de su interés superior. Para ello, Nicaragua puede tomar
como modelo la estructura y contenido de los protocolos centroamericanos ya
existentes y adaptarlo al contexto sociocultural y jurídico nacional.
Todo, por supuesto, con fundamento en los compromisos internacionales
que ya han sido analizados, en la Constitución Política de Nicaragua (art. 27), que
proclama la igualdad de amparo legal y de derechos entre nacionales y extranjeros,
en la protección especial que demanda el Código de la Niñez y la Adolescencia
nicaragüense, y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (art.9, CNA).
Y, conjuntamente, un punto importante al que prestar atención es el control
de los llamados “puntos ciegos”, ya que es el método de ingreso comúnmente usado
para evadir los controles migratorios de forma irregular, como mencionan Aldeas
SOS Nicaragua, y podría ser utilizado por muchos niños, niñas y adolescentes que
viajen en caravanas de migrantes, exponiéndose a múltiples riesgos, como el abuso,
la explotación laboral, violación, hambre, frío, etc., o bien, de ser víctimas de trata,
serían ingresados por dicho medio, por lo que el protocolo puede ser un
instrumento oportuno para mejorar la efectividad de las actuaciones de las
autoridades ante dichas situaciones.
Conclusiones
Los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados son un sector
vulnerable y expuesto a múltiples riesgos, por lo que requieren una protección
reforzada, al pertenecer a tres categorías vulnerables de su denominación. Los
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Estados deben garantizar sus derechos humanos y los que especialmente les
corresponden por su condición migratoria y de niñez, mediante procedimientos
migratorios garantistas, donde su interés superior sea la prioridad siempre, sin
establecer ninguna distinción por su país de origen, por su condición de migrantes
o por no estar acompañados por sus padres o cualquier otra persona responsable,
sino lo contrario: otorgarles una protección reforzada por esos motivos.
Como se observa en este ensayo, los países de Centroamérica estipulan en
sus legislaciones la igualdad como base sobre la cual se erige la protección de los
derechos humanos de la niñez y adolescencia migrante no acompañada, pese a no
encontrarse en su país de origen, ya que deben ser tratados sin discriminación.
Ahora bien, respecto a los procedimientos migratorios de los países
centroamericanos, es loable que Guatemala dispone de un digo de Migración
que contempla de forma detallada el procedimiento migratorio para la niñez
migrante no acompañada, y además otros tres protocolos para distintas
situaciones.
Lo mismo puede decirse de El Salvador, que en su Ley Especial de Migración
y Extranjería regula un procedimiento minucioso y protector, en el cual es
remarcable el acompañamiento estatal brindado a la niñez migrante no
acompañada, donde incluso hay un organismo estatal que puede hacer las veces de
representante legal en defecto de este, y el reconocimiento de derechos laborales a
los adolescentes migrantes en edad laboral, y adicionalmente tener un protocolo
especializado, con lenguaje y diseño comprensibles.
También es loable el trabajo de Honduras, pues cuenta con un protocolo
especializado, que suple los vacíos de su legislación migratoria, pese a que esta
necesita ser actualizada al contexto actual de derechos humanos.
De igual manera, Costa Rica, pese a no tener una legislación amplia en el
tema, existen dos protocolos que se pueden emplear, dependiendo si el niño o niña
es retornado o permanece en el país, con la garantía de cumplimiento de sus
derechos, entre ellos la educación.
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No obstante, en este punto se reafirma la urgencia de que Nicaragua
implemente, como mínimo, un protocolo nacional que garantice los derechos de los
niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados, pues es el único país
centroamericano que no ha tomado ninguna acción al respecto, ni ha acatado las
recomendaciones de organismos internacionales ni cumplido los compromisos que
ha adoptado, ya que no basta con las normas aisladas, que no detallan ningún
procedimiento ni determinan ninguna obligación para las autoridades. Por ello, se
reitera la sugerencia de que Nicaragua elabore su propio marco normativo que
regule un procedimiento claro y minucioso que proteja a la niñez migrante desde su
ingreso en el territorio nacional hasta que se decida sobre su retorno o
permanencia, según lo que resulte más conveniente, en observancia a su interés
superior.
Finalmente, por supuesto, cabe señalar que aun con la existencia de
protocolos y de conjuntos de normas jurídicas que, al menos en teoría, protejan a la
niñez migrante no acompañada y determinen un procedimiento claro para su
atención en el ámbito migratorio, no es suficiente para que sus derechos se
materialicen en la práctica. En contraposición, se requiere el ineludible
compromiso de cada Estado, mediante las autoridades migratorias, para hacer
cumplir las disposiciones normativas con responsabilidad, otorgando al interés
superior de la niñez la primacía que le corresponde, y reforzando la protección
especial a dicho sector, que, como fue expresado antes, es doblemente vulnerable,
sin omitir que los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados deben
gozar, en cualquier circunstancia y lugar del mundo, de todos los derechos que les
son reconocidos a la niñez y la adolescencia.
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LA NIÑEZ MIGRANTE NO ACOMPAÑADA EN LOS
PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS EN CENTROAMÉRICA:
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