REVISTA FACULTAD DE DERECHO NUMERO 4 2021
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CONTRATO DE CONSUMO CELEBRADOS DIGITALMENTE:
IMPLICANCIAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1
DIGITALLY CONCLUDED CONSUMER CONTRACTS: IMPLICATIONS FOR
PRIVATE INTERNATIONAL LAW
Por Paula Botta Bernaus
Francisco Scalerandi
Resumen: El artículo realiza un breve resumen de las circunstancias socio-económicas
que a lo largo de la historia llevaron a la irrupción de las relaciones de consumo en nuestra
economía globalizada. En este marco, se hace un desarrollo de la naturaleza jurídica de lo
que es un contrato de consumo y especialmente aquel que por medios digitales, cruza las
fronteras de los Estados para redundar en un típico caso de Derecho Privado
Internacional. De esta manera se analizan las respuestas que nuestra materia da a estos
típicos casos consumeriles y finalmente cómo en el marco del Mercosur, los países
miembros pueden generar esfuerzos para llegar a soluciones armónicas en la materia, se
agilice y se den respuestas eficaces que favorezcan el comercio internacional.
Palabras claves: Derecho Privado Internacional - Derecho de Consumo - Derecho
Digital - Mercosur - Comercio.
Abstract: The article makes a brief summary of the socio-economic circumstances that
throughout history led to the irruption of consumer relations in our globalized economy.
Within this framework, a development of the legal nature of what is a consumer contract
and especially that which by digital means, crosses the borders of the States to result in a
typical case of International Private Law is made. In this way, the response that our matter
gives to these typical consumer cases is analyzed and finally how in the framework of
Mercosur, the member countries can generate efforts to reach harmonic solutions in the
matter, to speed up and give effective answers that favor international trade.
Keywords: International Private Law - Consumer Law - Digital Law - Mercosur - Trade.
1
Artículo recibido el 5 de marzo de 2021 y aprobado para su publicación el 3 de mayo de 2021.
Abogada egresada de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro de la Sala de Derecho Internacional
Privado “Werner Goldschmidt”. Actualmente asesora legal interna en Carampague Ltd.
Abogado y notario egresado de la Universidad Católica de Córdoba. Estudiante de la Maestría en
Comercio Internacional en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba;
Miembro de la Sala de Derecho Internacional Privado “Werner Goldschmidt". Actualmente Abogado en el
área fiscal y comercial en Estudio Jurídico Torres y Asoc.
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Contexto Histórico - Introducción.
Con el brote de la Primera Revolución Industrial a finales del S. XVIII, el mundo
fue testigo de cómo las relaciones económicas fueron mutando gradualmente
desde una economía, podríamos decir rural y de subsistencia hacia lo que hoy
conocemos como una economía tecnológica, globalizada y especialmente basada
en el consumo a gran escala de bienes y servicios.
En este contexto, surge una nueva forma de relación económica. Se instaló la
expansión comercial y el desarrollo del comercio exterior. A su vez, aumentó la
demanda de bienes y productos y, con ello, se incrementó el intercambio de
materias primas.
Imaginemos que en el mercado de la ciudad existen sujetos que ofrecen un
mismo bien (de ahora en adelante Bien X) y varios otros sujetos que se
encuentran en la búsqueda de X, quienes tendrán distintas opciones de
vendedores entre los cuales elegir. Con el desarrollo tecnológico e industrial, las
formas de producción se han maximizado, por lo cuál uno de aquellos
productores aumenta su capacidad de producción, desarrollando una ventaja
sobre los demás. De ahora en adelante la mayoría de los consumidores preferirán
comprar con el vendedor que ofrece X a menor valor e igual calidad. La relación
de compra-venta que antes se daba entre sujetos en situación de igualdad mutó a
una relación desigual desde que los oferentes de este bien pasaron a ser
empresarios con una capacidad económica mayor a la de un productor artesanal.
Eventualmente el primer productor de X en utilizar medios de producción
masivos podrá acaparar el mercado desplazando a los demás oferentes de X y así
generar una relación vendedor-comprador aún más desigual. Ahora,
supongamos que X es un bien esencial y de consumo necesario, el empresario,
nuevo vendedor, posee un poder real sobre los consumidores ya que aquel puede
modificar su precio y oferta con el criterio que le plazca. Este caso,
particularmente en economía se lo denomina Monopolio y existen varias razones
por las cuales se puede dar. La más recurrente en la actualidad son los
Monopolios Naturales en los que los costos fijos de producción son tan altos, que
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pocos pueden aventurarse a ofrecerlos dado que no tienen el respaldo económico
para producir el bien o para prestar el servicio. Así por ejemplo encontramos
prestadores de servicios como energía, telefonía móvil, entre otros.
No fue sino hasta el año 1985 que la Asamblea General de Naciones Unidas
mediante Resolución 39/248 AG reconoció que el desequilibrio existente entre
las partes de la relación comercial estableciendo en sus objetivos que: “los
consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto a capacidad
económica, nivel de educación y poder de negociación; y teniendo en cuenta que
los consumidores deben tener el derecho de acceso a productos que no sean
peligrosos, así como el de promover un desarrollo económico y social justo,
equitativo y sostenido”
2
En la República Argentina, luego de sucesivas discusiones y dos proyectos en el
Parlamento Nacional, se sanciona en 1993 la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor; posteriormente en el año 1994 queda reconocido en el texto
constitucional los derechos del consumidor en el artículo 42:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno.”
Posteriormente la relación consumeril queda también incorporada en el texto del
Código Civil y Comercial de la Nación a partir Título III sobre Contratos de
Consumo
Surge, entonces, una primera pregunta antes de aventurarnos a los contratos
celebrados de forma digital que interesan al Derecho Internacional Privado, y en
especial al presente trabajo.
¿Cuándo hay contrato de consumo?
Para dar respuesta a ello, el artículo 1093 del Código Civil y Comercial de la
Nación, dice:
2
ONU – “Directrices para la Protección del Consumidor” – UNCTAD, 1985
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“Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con
una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada,
que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”
El momento histórico que estamos viviendo, está marcado por un altísimo grado
de conectividad. Desde la invención de Internet hemos visto cómo la red ha
alcanzado los lugares más recónditos del planeta al punto tal que hoy en día
ciertas regiones cuentan con acceso a Internet pero no de otros servicios
esenciales como el agua potable. Según estadísticas, se estima que, en enero de
2020, 4.5 billones eran los usuarios de la red global y 3.8 billones los usuarios de
alguna red social en el mundo
3
. El hombre nunca antes estuvo tan comunicado ni
había tenido tanta información al alcance de su mano, o de sus pulgares para ser
más precisos.
En esta era digital, como muchos teóricos llaman, la forma de celebrar contratos
también ha mutado. La posibilidad de que dos o más partes puedan celebrar un
contrato encontrándose a cientos de kilómetros de distancia entre ellas, es tan
actual y corriente que mentiríamos al decir que nunca lo hemos hecho.
Es por ello que los contratos de consumo no han escapado a esta realidad. Hoy en
día las transacciones que se llevan adelante en las plataformas e-commerce, no
son otra cosa que contratos que se dan entre proveedores y consumidores de
manera digital. Y representan un gran porcentaje del flujo comercial diario en la
actualidad, siendo tan sólo un ejemplo de los tantos que existen.
La naturaleza de este tipo de contratos plantea un nuevo desafío para las
legislaciones vigentes en la materia dado que no queda comprendido dentro de
los tipos contractuales hoy definidos. No queda duda alguna de que se trata de un
acuerdo común de voluntades entre partes que, no encontrándose físicamente en
el mismo lugar, prestan consentimiento de manera simultánea celebrando así un
3
www.marketing4ecommerce.net, 2020
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contrato. De allí que no se trata de un contrato entre presentes, pero tampoco lo
es entre ausentes desde que aquellos prestan consentimiento de manera
simultánea.
Los contratos de consumo presentan características propias que hacen a las notas
distintivas de estas relaciones respecto a otros tipos contractuales. Así lo
establece Lima Marques, abogada brasilera especialista en Derecho Internacional
Privado al establecer que “existe una gran especificidad en estas relaciones
jurídicas internacionales que, si bien representan sólo un segmento del
comercio internacional, tienen un potencial económico y político
importantísimo”.
4
De esta manera, expone la Dra. Lima Marques que las
relaciones de consumo internacionales presentan las siguientes características
especiales:
a) “Desequilibrio informativo y de especialización intrínseco entre las partes
contratantes internacionales”: producido por la “ignorancia” del consumidor en
aspectos de comercio internacional, falta de asesoramiento jurídico, barreras
idiomáticas, etc. Este consumidor “lego” es tentado e inducido a consumir
mediante marketing, precios reducidos (envío gratuito), presiones sociales,
productos novedosos y desconocidos en su país, etc.
b) “Falta de continuidad o discontinuidad”: el consumo se trata de un fenómeno
generalmente de escasa duración, aislado o puntual distinto de lo que ocurre con
los actos de comercio que se caracterizan por la repetición y las relaciones
duraderas. Así, por ejemplo, el consumidor adquiere un producto o contrata un
servicio específico en atención a una necesidad puntual en un determinado
momento de su vida.
4
LIMA MARQUES, Claudia, “La insuficiente protección del consumidor en las normas del
Derecho Internacional Privado – De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP)
sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo”, Curso de Derecho
Internacional de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en agosto de 2000, sobre
“La protección del consumidor: aspectos del derecho privado regional y general, 2000, pgs. 3/48.
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c) “Masificación”: debido a los factores mencionados tales como la globalización,
el desarrollo de la tecnología y al accionar activo por parte de los proveedores en
aras a tentar al potencial consumidor
d) “Dificultad de reejecución”: esto ocurriría en caso de frustrarse las
expectativas del contrato y suele citarse como ejemplo los contratos de turismo
En la actualidad, debido a los avances tecnológicos que hemos referido, los
contratos de consumo se han convertido en una de las principales relaciones
internacionales vinculando a personas que se encuentran en distintos Estados.
No obstante ello, existe una escasez de legislación a nivel internacional en cuanto
a su regulación. Esta laguna normativa deja desprotegidos a los consumidores
acentuando aún más su situación de vulnerabilidad.
En cuanto dimensión convencional a nivel MERCOSUR existe un Protocolo
conocido como “Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en
materia de Relaciones de consumo” que data del año 1996. Este protocolo que
cuenta con 19 artículos y un anexo, nunca entró en vigor debido al requisito
previo establecido en su art. 18 al establecer la necesariedad de la aprobación del
“Reglamento Común Mercosur para la Defensa del Consumidor” en su totalidad
por el Consejo del Mercado Común. Por ello, al no ser aprobado dicho
Reglamento, el Protocolo no comenzó a regir.
El Protocolo de Santa María, si bien nunca entró en vigencia, llevó a debates
doctrinales en torno a la existencia de la prórroga de jurisdicción en los contratos
de consumo. En el inciso 1 del artículo 4 se establece como regla general que
serán competentes los jueces o tribunales del domicilio del consumidor. Ahora
bien, el artículo 5 menciona “soluciones alternativas” a la regla general contenida
en el art. 4 facultando al consumidor a entablar la demanda en el lugar de
celebración del contrato; en el lugar de cumplimiento de la prestación del
servicio; en el de la entrega de los bienes o en el del domicilio del demandado. Es
por este artículo y por la falta de prohibición expresa que algunos autores han
llegado a considerar que las partes podrían acordar la prórroga de jurisdicción
optando por el tribunal que consideren apropiado. En este sentido coincidimos
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con los aportes realizados por la Dra. Dreyzin de Klor
5
al analizar la terminología
empleada en el referido artículo 5 cuando establece que “tendrá jurisdicción
internacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumidor (...)”.
De esta manera se desprende que el espíritu del protocolo no es atribuir prórroga
de jurisdicción sino que, como lo sostiene la Dra. Dreizyn de Klor, “se daría a
entender que las jurisdicciones establecidas por el Protocolo son excluyentes de
otras”.
En cuanto Derecho Internacional de Fuente Interna el Código de Vélez, dado el
contexto histórico en que fue sancionado, no contenía reglas expresas sobre las
relaciones de consumo internacionales sino que ante la aparición de conflictos
con estos contratos se echaba mano a las reglas generales de contratos
realizándose una interpretación amplia y extensiva de este tipo de contratos. Con
la reforma del Código Civil y Comercial los legisladores, con buen criterio,
incluyeron en el Libro VI, Título IV relativo a las normas de Derecho
Internacional Privado una sección específica para los contratos de consumo
(sección 12 del Capítulo 3). De esta manera se sancionaron dos artículos para
resolver los problemas de jurisdicción y derecho aplicable en este tipo
contractual. A saber:
El art. 2654 plantea una jurisdicción alternativa o concurrente a elección del
consumidor. Esta solución adoptada por los legisladores evidencia la intención
del ordenamiento argentino en equilibrar la desigualdad propia de este tipo de
contratos y de proteger a la parte más débil otorgándole al consumidor un amplio
abanico de opciones para que pueda interponer la demanda. De esta manera el
consumidor podrá interponer la demanda que verse sobre relaciones de consumo
ante los jueces del:
a) lugar de celebración del contrato;
b) lugar del cumplimiento de la prestación del servicio;
5
DREYZIN DE KLOR, Adriana, El Derecho Internacional Privado Actual. Tomo II, Primera
Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Zavalía, 2017, pg. 347
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c) lugar de la entrega de bienes;
d) lugar del cumplimiento de la obligación de garantía;
e) del domicilio del demandado
f) o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato.
El segundo párrafo del artículo amplía las opciones de jurisdicción estableciendo
que cuando el demandado tenga sucursal, agencia o cualquier otra forma de
representación comercial en otro Estado podrá atribuirse jurisdicción a los jueces
de ese Estado donde se encuentre tal sucursal o forma de representación
comercial en los siguientes casos:
a) cuando la sucursal, agencia o representación comercial haya intervenido
en la celebración del contrato
b) o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
El tercer párrafo establece el criterio de jurisdicción exclusiva cuando el
consumidor es demandado. En este caso, cuando la acción es entablada en contra
del consumidor por la otra parte contratante solamente podrá interponerse ante
los jueces del Estado del domicilio del consumidor. De esta forma, se intenta
proteger nuevamente a la parte más débil facilitandole el acceso a la justicia y
asegurando su derecho de defensa.
Por último, el artículo 2654 en su cuarto párrafo siguiendo los lineamientos de
protección al consumidor prohíbe expresamente y sin excepciones la prórroga de
jurisdicción en materia de contratos de consumo estableciendo textualmente “En
esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.”
En cuanto al Derecho Aplicable encontramos que el artículo 2656 establece que
los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una
publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del
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consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la
conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del
consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un
Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones
combinadas de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar
de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el
contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
Nuevamente observamos la intención de nuestros legisladores en proteger a la
parte más débil estableciendo como regla el derecho del domicilio del
consumidor que se presume es el conocido por el mismo.
Sin duda alguna la reforma del Código Civil implicó un avance significativo en la
tutela del consumidor internacional estableciendo normas concretas que
responden a la especificidad de este tipo de contratos apartándose de los
principios generales de los contratos.
Entonces nos encontramos en posición para plantearnos una segunda pregunta:
¿Cuándo hay contrato de consumo digital?
Podríamos definirlo como aquel contrato que, mediante la utilización de un
medio electrónico, las partes, “consumidor” y “proveedor”, celebran y
perfeccionan, manifestando su consentimiento a distancia.
A partir de esta definición podemos resaltar ciertas notas características:
1- Al darse el consentimiento contractual, las partes se encuentran ausentes
físicamente. Entonces, se podría decir que, dichos contratos son de la misma
naturaleza que los “contratos entre ausentes”. Ello no es así desde que estos
últimos no sólo requieren de una ausencia física de las partes intervinientes, sino
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que también una dilatación en el tiempo jurídicamente relevante entre la oferta y
la aceptación.
Teniendo en cuenta la instantaneidad de la comunicación por estos medios
digitales, es posible afirmar que el acuerdo de voluntades se presta de manera
concomitante, de la misma forma que se podría dar si las partes estuviesen
presentes. Por lo tanto, arribamos a la conclusión de que un contrato digital no es
asimilable a una contratación entre ausentes desde que no existe un lapso
considerable entre oferta y aceptación.
2- Necesariamente tiene que existir un medio electrónico mediante el cual se
lleven a cabo las comunicaciones y en definitiva el acuerdo voluntario.
Entendiéndose que aquel elemento electrónico haya tenido una influencia
decisiva y directa sobre la formación de la voluntad, el desarrollo o interpretación
de un acuerdo.
3- Al tratarse de una relación consumeril, este contrato debe celebrarse entre el
consumidor y el proveedor de algún bien o servicio ofrecido y/o publicitado en
Internet.
Muchas han sido las ventajas que se dieron desde la aparición del e-commerce.
Entre ellas podemos mencionar la reducción de gastos operativos por parte de las
empresas, reducción de costos por parte de los consumidores al eliminar
intermediarios, o la ampliación del mercado alcanzando zonas geográficas donde
antes estos bienes y servicios no llegaban. Sin embargo, es menester mencionar
que este nuevo esquema de comercio acentuó las relaciones económicas
“desiguales”, desde el momento en que un consumidor contacta directamente
una empresa para consumir aquello que ésta ofrece. Puesto de otro modo, y para
graficar esta desigualdad: ahora las empresas pueden contactar, ofreciendo
prestaciones a los usuarios de internet para que éstos consuman sus prestaciones
sin intermediario alguno y sin opción de modificar los contratos.
Consecuentemente es importante tener presente que el grueso de las
transacciones que se dan sobre las bases del e-commerce, quedan asimiladas a
las relaciones de consumo, garantizando así que los derechos de la parte más
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débil, el consumidor, queden protegidos, en especial el del acceso a la
información.
Como hemos mencionado, la ampliación del alcance geográfico de un mercado
que antes era acotado es una de las grandes ventajas que presenta esta nueva
forma de contratación. Tal es así que un contrato digital puede ser celebrado
entre personas de distintos países sin mayores complicaciones.
En este escenario, en el que las fronteras de los Estados son desdibujadas por un
mercado potenciado por las comunicaciones globales, es donde cobran
importancia las normas de derecho internacional privado.
¿Cuándo nos encontramos ante un contrato de consumo digital que
interese al derecho internacional privado?
En esta instancia resulta menester recordar que para que un caso sea de derecho
internacional privado al menos uno de los elementos de la relación jurídica debe
ser de componente extranjero, es decir, extraño al derecho local. Esta es una
premisa de la cual parte el análisis de cualquier caso iusprivatista internacional.
En este sentido podemos decir que una relación de consumo será internacional
cuando proveedor y consumidor final estén domiciliados (no interesa el criterio
de la nacionalidad) en distintos Estados conectando dos ordenamientos locales
diferentes, por ejemplo. Lo que acontece particularmente en el caso de los
contratos celebrados digitalmente, es que la característica que lo distingue y los
vuelve tan innovadores, es también la que potencia las posibilidades de
involucrar elementos extranjeros a la relación jurídica. En la actualidad es muy
sencillo celebrar al instante un contrato con una persona que se encuentre al otro
lado del océano utilizando Internet. Treinta años atrás dicha situación, excedía
los límites de la imaginación.
Entre los casos más frecuentes podemos mencionar cuando alguno de los sujetos
intervinientes se encuentre en Estados distintos o cuando la relación tenga por
objeto una prestación que deba llevarse a cabo en otro Estado.
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El tema que nos convoca e interesa aquí, es el de los contratos de consumo
celebrados digitalmente. Por lo que debemos tener presente que al tratarse de
una relación desigual evidenciada, principalmente por la diferencia entre las
capacidades de negociación de una parte sobre la otra, como bien anteriormente
nos hemos referido. Las distintas legislaciones han dado una especial protección
a la parte débil, para subsanar aquella diferencia. Como resultado, nos
encontramos ante una materia de Orden Público Internacional. Dicha
característica implica entonces un esfuerzo por parte de las distintas legislaciones
de cooperación internacional para brindar así especial seguridad jurídica a los
consumidores que se vean involucrados en una relación de derecho privado
internacional.
Acercándonos a una definición más precisa citamos las enseñanzas de la Dra.
Dreyzin de Klor, quien nos explica que estaremos frente a un contrato de
consumo internacional “cuando la celebración del contrato o la adquisición del
bien o servicio se contrate o se establezca entre partes que tengan su residencia
en diferentes Estados; o bien cuando la parte contratante publicita en el
domicilio del consumidor incitando la compra, o cuando el lugar de
cumplimiento de la entrega del bien o servicio se deba realizar en el domicilio o
la residencia del consumidor”
6
CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo, se ha puesto de manifiesto la importancia que han
tomado los contratos de consumo en la escena internacional, especialmente
aquellos celebrados a través de medios digitales. Hoy, en el marco de una
pandemia intercontinental que nos ha obligado a mantenernos dentro de
nuestros hogares, la mayoría de las transacciones consumeriles, se han celebrado
mediante Internet incrementándose significativamente el e-commerce. En
6
DREYZIN DE KLOR, Adriana, El Derecho Internacional Privado Actual. Tomo II, Primera
Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Zavalía, 2017, pgs. 346-347.
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consecuencia, cuando hablamos de relaciones en el derecho del consumidor
podríamos equipararlas a aquellas mismas que se celebraron digitalmente,
dejando de ser estas un caso especial para pasar a ser la regla general.
En un contexto globalizado en el que el comercio internacional, la apertura
económica y los procesos de integración regional están marcando el camino del
desarrollo de las naciones debemos preguntarnos como actores en el Derecho y
más aún, en el Derecho Internacional Privado, cómo atender y dar respuestas a
los conflictos originados en el derecho consumeril digital con elementos
internacionales.
Como primera aproximación creemos que a nivel global y principalmente
regional, existe una necesidad imperiosa de que los Estados aúnen esfuerzos para
que a través del dictado de normas locales, armonicen criterios de legislación
respecto a los derechos de los consumidores en cuanto a garantías mínimas de
protección, brindando calificaciones para armonizar las legislaciones, fijando
puntos de conexión coincidentes para la definición del fuero competente y
legislación aplicable a dichos casos.
Subrayando la importancia que tienen los procesos de integración regional para
las economías en desarrollo en el comercio mundial. A fin de permitir el libre
tránsito de factores de producción, bienes, servicios y personas sin obstáculos de
por medio, Argentina y los demás miembros del Mercosur, requieren de una
legislación que armonice criterios en materia de derecho consumeril
internacional para lograr una Unión Comercial afianzada y madura. Esto es así
dado que, en el paradigmático caso en el que un consumidor se encuentre en un
Estado miembro de una Unión Comercial y el productor en otro, no podría
suceder que entre estos mismos Estados haya discrepancias en cuanto a las
garantías que importan la protección del consumidor, la determinación del
tribunal competente y el derecho aplicable en caso de una contienda judicial.
Tomando este ejemplo, suponiendo que en algún momento los Estados
miembros del Mercosur alcancen un nivel de integración avanzado, deberán
garantizar un clima de intercambio comercial para los conciudadanos dentro del
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mercado común, con reglas y normas claras: Establecer determinados puntos de
conexión alternativos para la elección del fuero a favor del consumidor no sólo
representa una garantía de protección para sus derechos sino que también
brinda previsibilidad y seguridad jurídica a las empresas proveedoras. Esto es así
ya que los productores de bienes y servicios podrán anticiparse a que, llegado el
caso de una demanda judicial de este tipo, deberán comparecer ante los
tribunales del Estado donde suministren mercaderías o presten servicios,
evitando una discrepancia en cuanto al fuero competente que genere costos no
previstos. A modo ejemplificativo y sólo por mencionar otra de las medidas que
una norma convencional de este tenor contendría para brindar seguridad jurídica
y así favorecer el libre intercambio de bienes y servicios es la determinar que la
ley aplicable en casos de conflictos de consumo, es como regla, la del país de
destino: Los productos y servicios que se ofrecen en un mercado común deben
respetar, en materia consumeril, la ley del país donde serán comercializados.
Cabe destacar, como ya lo hemos hecho anteriormente, que en 1996 el Consejo
del Mercado Común del Mercosur suscribió el Protocolo de Santa María sobre
Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo. Dicho
protocolo establece cuáles son los tribunales competentes y fija el procedimiento
a seguir en controversias que surgen en la materia. Lamentablemente, la entrada
en vigor del protocolo quedó supeditada a la aprobación del Reglamento Común
del Mercosur para la Defensa del Consumidor, el cual aún es una deuda
pendiente. Este foro de codificación iusprivatista no debe ser desmerecido, y
debería servir de antecedente para que, en una unión de libre mercado cómo se
pretende, las transacciones comerciales de este tipo fluyan sin trabas legales, al
menos en la definición de las instituciones que competen a dicha materia. Otra
fuente convencional en el ámbito continental es la CIDIP VII sobre protección al
consumidor de la O.E.A. La autora Lima Marquez, hace una exposición de
motivos sobre los cuales ella sostiene, se debería continuar con el desarrollo de la
misma para extender el cuerpo normativo y que los Estados miembros asuman el
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compromiso de regular la materia a nivel convencional y así proponer soluciones
que protejan a los consumidores trasnacionales.
Por último, creemos deficiente la utilización de puntos de conexión que por
analogía se han propuesto como soluciones aplicables de los contratos de
consumo convencionales a los de consumo que son celebrados digitalmente. Es
decir, que muchas veces la analogía no es un método acertado para brindar
soluciones a los contratos de este tipo y pueden resultar insuficientes. Por
mencionar un ejemplo, si se debiera elegir el derecho aplicable a una relación
consumeril y se menciona dentro de los puntos alternativos de conexión al del
lugar de celebración del contrato. Al respecto cabría preguntarnos qué
entendemos por lugar de celebración de este tipo de contratos: ¿Es el lugar
donde el consumidor, desde su computadora, dirigió su cursor y pulsó el botón
de aceptar términos y condiciones? ¿Resulta esto suficiente para celebrar el
contrato? ¿Qué rol juegan los servidores en esta red de intercambio de
información? De ser así ¿Cómo podemos garantizar la adecuada protección al
consumidor?
Muchas son las incógnitas que se plantean a la hora de analizar esta realidad que
hoy nos convoca. Pocas son las conclusiones que con tanta certeza asumimos en
la elaboración de este trabajo: el vació legal es considerable y existe una
necesidad contemporánea de que este tema sea estudiado y completado teniendo
como base la protección del consumidor como parte hipervulnerable en esta
relación.
