REVISTA FACULTAD DE DERECHO NUMERO 4
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TÉRMINOS Y CONDICIONES DE CONTRATACIÓN WEB:
CONCEPTUALIZACIÓN, LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE
1
TERMS AND CONDITIONS OF WEB CONTRACTING:
CONCEPTUALIZATION, APPLICABLE LAW AND COMPETENT JURISDICTION
Por Nicolás Dichiachio
Juan Cruz Pettinari
Resumen: Se conceptualizan y caracterizan los “Términos y Condiciones” de contratación
web, se los categoriza de acuerdo a su mecánica de ejecución (shrinkwrap, clickwrap,
browsewrap) y se exponen distintos leading cases estadounidenses relativos a la materia.
Seguidamente, se analizan diversas soluciones de derecho aplicable y jurisdicción
competente, tanto de fuente convencional como de fuente interna (Directiva 2000/31 de la
Unión Europea, Resolución 37/2019 y Protocolo de Santa María del MERCOSUR, UCITA
de Estados Unidos, Código Civil y Comercial argentino). Se pondera el rol de la autonomía
de la voluntad de las partes en este tipo de contratos.
Palabras claves: Contratos - contratación electrónica - derecho aplicable - jurisdicción
competente - autonomía de la voluntad.
Abstract: The “Terms and Conditions” of web trading are conceptualized and
characterized, which also are categorized according to their execution mechanisms
(shrinkwrap, clickwrap, browsewrap) and different American leading cases are exposed,
which are related to the subject. Next, diverse solutions regarding the applicable law and
the competent jurisdiction are analyzed, both of conventional source and national source
(European Union 2000/31 Directive, MERCOSUR 37/2019 Resolution and Santa María
Protocol, U.S. UCITA, argentinian Civil and Commercial Code). The role of the party
autonomy in this type of contracts is weighed.
Keywords: Contract - electronic trading - applicable law - competent jurisdiction - party
autonomy.
1
Artículo recibido el 9 de marzo de 2021 y aprobado para su publicación el 3 de mayo de 2021.
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba.
Miembro de la Sala de Derecho Internacional Privado Werner Goldschmidt de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales - UCC.
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba.
Profesor Universitario para el Tercer Ciclo de la EGB, Polimodal y Educación Superior. Egresado de la
Facultad de Educación de la Universidad Católica de Córdoba. Adscripto en la Cátedra de Derecho Político
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba. Docente en la Cátedra
de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de
Córdoba. Secretario Académico de la Sala de Argumentación y Razonamiento de Estudios Jurídicos, del
Colegio de Abogados de Córdoba. Miembro de la Sala de Derecho Internacional Privado Werner
Goldschmidt de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales- UCC.
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I.- CONCEPTUALIZACIÓN Y CARACTERIZACIÓN
I.A. Términos y Condiciones.
Al momento de ingresar en una página web, el propietario de la misma
determina las condiciones en que el usuario puede hacer uso de ese espacio bajo una
modalidad de contratación electrónica. Como consecuencia, es probable que el usuario
de una página web encuentre “links” a los “Términos de uso” y “Términos y condiciones
de venta”.
Normalmente se denominan a estas disposiciones como “Términos y
condiciones de uso”, “Información legal”, “Disposiciones legales”, “Descargo de
responsabilidad”, “Condiciones de uso”, “Condiciones generales y responsabilidad”,
“Reglas de uso”, “Terms of use”, “Aviso con respecto del uso del contenido”, “Aviso legal”,
“Disclaimer”, “Acuerdo legal”, “Legal information”
2
.
Es menester que para que dichos términos y condiciones sean parte de los
contratos y, en consecuencia, vinculantes para las partes, sean de fácil acceso y
conocimiento previo por parte del usuario. Dependiendo la modalidad en que se
manifiesten estos términos y condiciones, estaremos haciendo referencia a los contratos
de clickwrap, shrinkwrap o browsewrap. Estos adquieren mayor incidencia en las páginas
web. Estos contratos tienen en común ser contratos de adhesión, toda vez que el
empresario ya tiene preestablecida una propuesta y el usuario se limitará a aceptarla o
rechazarla
3
. En los renglones siguientes haremos una breve descripción de cada uno de
ellos, así como una pequeña reseña de la jurisprudencia relevante sobre el tema.
I.B. Contrato de Shrinkwrap
2
ACUÑA NAVAS, ADRIANA y CORDERO ESQUIVEL, EUGENIO; “Los contratos de shrinkwrap,
clickwrap y browsewrap: Un enfoque desde la perspectiva del Derecho del Consumidor”; 2014; p. 122.
3
POLANCO, H. A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “Formación del consentimiento en
la contratación electrónica”; op. cit., p. 122.
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Los acuerdos de shrinkwrap son contratos en los cuales la aceptación de los
términos y condiciones por parte del usuario se tiene por otorgada, ya sea al abrir el
paquete del software, por usar el software, o por algún otro mecanismo específico
4
.
Así, el origen de este contrato se remonta a “(…) la necesidad de distribuir
licencias de software masivamente al mercado comercial, por parte, de las empresas de
comercialización y desarrollo de software, (…)”
5
.
Las licencias shrinkwrap se insertan dentro de los paquetes de programas
de computación de venta masiva y por lo general envuelven las bolsas que contienen los
discos. Dichas licencias se utilizan como instrumentos de control sobre la reproducción y
distribución de copias del programa protegido, y como elementos que registran su
decompilación y la exigibilidad de garantías por defectos del producto.
Si bien estos contratos se utilizaron en sus inicios para comercializar
licencias de software, su uso se ha extendido al mercadeo en masa, a la distribución de
software en línea y a la compra de tiquetes aéreos, tiquetes para conciertos y para eventos
deportivos, en los cuales el comprador paga por adelantado y recibe los tiquetes con las
condiciones incluidas
6
.
Típicamente, incluyen un aviso diciendo que al abrir el envoltorio, el
comprador acepta los términos y condiciones contenidos dentro del paquete. Estos
contratos incluyen disposiciones, tales como cláusulas de arbitraje, cláusulas de ley
aplicable, cláusulas de elección de jurisdicción, descargos de responsabilidad,
limitaciones a la garantía, limitación de las indemnizaciones. La mayor crítica a estos
contratos es que, en caso de reputarse válidos, el consumidor quedará sujeto a términos y
condiciones desconocidos al momento de celebración el contrato
7
.
Ahora bien, se ha dicho que “es probable que, en lo atinente a la provisión
de software, el tema concreto del shrinkwrap pierda vigencia, ya que el software standard
4
HAYES, D. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “The Enforceability of Shrinkwrap
License Agreements On-Line and OffLine”; op. cit.; p. 123.
5
RAMOS, L.G. y SING, H. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “Los Nuevos Contratos
Electrónicos y sus Efectos en la Teoría General de los Contratos”; op. cit.; p. 123.
6
DAVIDSON, A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “The Law of Electronic Commerce”;
op. cit.; p. 124.
7
DAVIDSON, A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 124.
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en forma habitual es adquirido directamente por Internet y descargado online a la
computadora”
8
.
En virtud de lo anterior, actualmente muchas veces el software es adquirido
directamente a través de Internet, sin que le llegue al consumidor un paquete con un
envoltorio transparente, en el que se incluya la licencia. Se podría incluso decir que el
contrato de shrinkwrap, al menos en estos casos, pasa a tener las características de un
contrato de clickwrap, el cual se explicará en el siguiente punto.
I.C. Contrato de Clickwrap
De acuerdo con Polanco
9
, algunas páginas web se estructuran de manera tal
que el propietario da a conocer los términos y condiciones generales del contrato, e
incluye un botón o ícono mediante el cual se confirma la aceptación. En el derecho
anglosajón, estos contratos se conocen como “clickwrap agreements”.
Así, siguiendo a Alan Davidson
10
, se puede afirmar que se está en presencia
de un método de inclusión de términos y condiciones bajo un contrato en línea. Son,
como se adelantó ab initio, contratos de adhesión, en los que las cláusulas que contienen
los términos y condiciones resultan predispuestas, sin existir posibilidad de negociación
en cabeza del usuario. El usuario acepta el contrato o lo rechaza.
El consentimiento se puede dar de dos maneras: (i) digitando “acepto” o
“sí” y haciendo click en el botón de enviar; o bien (ii) únicamente haciendo clicks para
manifestar el consentimiento
11
.
I.D. Contrato de Browsewrap
En este tipo de contrato electrónico, no se requiere al usuario hacer click
para aceptar los términos y condiciones de la compra. Los comerciantes o proveedores
8
RAMOS, L.G. y SING, H. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 123.
9
POLANCO, H. A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit., p. 129.
10
DAVIDSON, A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 129.
11
DAVIDSON, A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 129.
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del servicio digital proponen que, al navegar en la página web, el usuario se encuentra
vinculado a un contrato que no necesariamente se encuentra en la misma página.
La idea que subyace es que por el sólo hecho de navegar en la página, el
usuario está inmerso en un contrato. Estos contratos pretenden convertirse en
vinculantes contra cualquier persona que utiliza el sitio web, sin que sea necesario
presentarle los términos y condiciones, antes o después de navegar en la página. Estos
términos y condiciones pueden presentarse con diferentes grados de notoriedad: pueden
estar ocultos o escondidos, mientras otros se encuentran clara y obviamente estipulados
mediante la inclusión de un link en la página principal, o incluso en diferentes partes de
la página web
12
.
De acuerdo con Polanco
13
, la forma más recurrente que se presenta en la
contratación electrónica corresponde a los contratos de browsewrap, mediante los cuales
se pretende que con sólo el hecho de que el usuario acceda a la página web se encuentra
obligado por los términos y condiciones.
Existe otra forma en la que el contrato de browsewrap se puede presentar a los
consumidores, y tal vez la que más interesa a efectos de este análisis. Así, de acuerdo con
Davidson
14
, este tipo de browsewrap se da cuando el vendedor otorga al usuario la
oportunidad de buscar los términos y condiciones, pero no será necesario leerlos para
acceder al producto. El vendedor solamente coloca un link a los términos y condiciones,
siendo opcional para el consumidor acceder a su lectura o no.
I.E. Jurisprudencia Relevante
A los fines de hacer una reseña respecto a la validez de las modalidades de
contratos electrónicos desarrolladas previamente, tomaremos distintos leading cases
dictados en tribunales de los Estados Unidos de América.
12
PRESTON, C.B. y MCCANN, E.W. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “Unwrapping
Shrinkwraps, Clickwraps, and Browsewraps: How the Law went Wrong from Horse Traders to the Law of
the Horse”; op. cit., p. 137.
13
POLANCO, H. A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit., p. 137.
14
DAVIDSON, A. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 138.
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En dicho país, se han resuelto casos importantes en relación con la exigibilidad
de los contratos shrinkwrap. El caso más famoso es “ProCD, Inc. contra Zeidenberg”, de
1996, en el que se determinó que las licencias de shrinkwrap son una forma de contratar
plenamente válida, caracterizada por pagar primero (pay-first), y luego tener acceso a los
términos y condiciones (terms-later)
15
. En este caso, el contrato de licencia en cuestión
estaba impreso en el manual de usuario, en el CD, y se mostraba cada vez que el
programa se empezaba a utilizar. Así, la corte determinó que el usuario, Zeidenberg,
había aceptado los términos de la licencia al utilizar el software.
En cuanto a los contratos de clickwrap, el primer caso en Estados Unidos que
determinó que los mismos eran vinculantes para las partes es el caso de “Hotmail contra
Van$ Money Pie”. El demandado, Van$ Money Pie, se dedicaba al negocio de enviar
miles de correos no deseados o spam promocionando productos, tales como pornografía.
Para ello, el demandado creó múltiples cuentas en Hotmail con el fin de recibir las
respuestas y los correos que rebotaban.
Antes de poder abrir estas cuentas, el demandado tuvo que aceptar los
términos y condiciones del contrato de clickwrap que ofreció Hotmail. Las cláusulas
incluían la prohibición a los usuarios de enviar correos no deseados y materiales
obscenos y pornográficos. Con base en los hechos y la prueba correspondiente, el
tribunal determinó que Hotmail probablemente iba a prevalecer en caso de un
incumplimiento del contrato. Sin embargo, no hubo mayor discusión sobre la
modalidad del consentimiento o la exigibilidad del contrato
16
.
Otro precedente que trató la temática fue resuelto por la Corte Superior de
Rhode Island en el caso “Groff contra AOL”, en el que se falló de manera similar,
arribando a la misma conclusión que el fallo anterior. En este caso, la causa de la disputa
fue que los términos y condiciones del contrato contenían una cláusula de selección de
foro, determinando que, en caso de disputa, la legislación aplicable era la de Virginia y
por consiguiente, eran las cortes de ese estado las competentes. Durante la instalación
15
DAVIS, N.J. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; “Presumed Assent: The judicial
acceptance of clickwrap”; op. cit.; p. 125.
16
DAVIS, N.J. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 130.
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del software de AOL y la misma subscripción al servidor en línea de AOL, los términos y
condiciones se le presentaban al usuario, debiendo éste seleccionar entre “Acepto” y “No
acepto”. El usuario no podía avanzar y adquirir los servicios hasta que presionara el
botón de “Acepto” y así lo hizo
17
.
En este último caso, la corte no abordó la naturaleza de la contratación en línea.
Por el contrario, determinó que la cláusula de elección de foro era aplicable bajo la guía
de la jurisprudencia relativa a los contratos tradicionales que contienen tal cláusula.
Examinando el caso, el tribunal entendió que el actor, un abogado de 30 años de Rhode
Island, debió saber que estaba aceptando un contrato vinculante, y no aportó ningún
argumento válido para justificar no haber visto, leído o aceptado los términos y
condiciones. La corte sostuvo que el actor tuvo la opción de no aceptar los términos y
condiciones, pero en cambio, firmó de manera efectiva el acuerdo al darle click al botón
de “Yo acepto”, no una vez, sino dos veces, y por lo tanto, no podía alegar que
desconocimiento de los términos y condiciones
18
.
En los dos casos expuestos, los tribunales se remitieron a doctrinas
contractuales clásicas para determinar la exigibilidad de los contratos en cuestión, sin
mostrar demasiado interés en las peculiaridades del clickwrap
19
.
Por último, en lo que respecta a los contratos de browsewrap, la Corte de
Apelaciones de Illinois resolvió el caso “Hubbert contra Dell Corp”, en el que la actora
había comprado computadores Dell por medio de Internet. Cada uno de los formularios
en línea que el comprador debía llenar, contenía un hipervínculo que dirigía a los
términos y condiciones de la compra venta que se efectuaba. En dichos términos se
incluía una cláusula de arbitraje que establecía la obligatoriedad de utilizar dicho proceso
de resolución de conflictos al demandar a Dell. Al resultar demandada, la empresa
presentó una moción para obligar a que la disputa se resolviera por medio de arbitraje.
La corte de primera instancia denegó la moción presentada por Dell indicando que la
cláusula de arbitraje nunca fue parte del contrato. Dell procedió a presentar la apelación
17
DAVIS, N.J. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 131.
18
DAVIS, N.J. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 131.
19
DAVIS, N.J. en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.; op. cit.; op. cit.; p. 132.
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correspondiente y el tribunal de alzada determinó que el a quo yerró al indicar que la
cláusula de arbitraje no era efectiva. La Corte de Apelaciones indicó que los hipervínculos
que contenían los términos y condiciones constituían suficiente notificación para la parte
actora y, por lo tanto, estos resultaban vinculantes. La Corte indicó que dichos
hipervínculos se encontraban en diferentes páginas, por lo que Hubbert necesariamente
tuvo que tener acceso a ellos al ordenar los productos.
De igual manera, las páginas de mercadeo de Dell contenían dichos links.
En virtud de lo anterior, la actora se vio obligada por la cláusula de arbitraje
20
.
II.- LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE
En materia contractual, aplicable también a la modalidad de contratación
electrónica, rige el principio de la autonomía de la voluntad. Como consecuencia del
mismo, resulta aplicable el principio de libertad contractual, que implica: (i) libertad
para elegir al co-contratante; (ii) libertad para elegir el objeto del contrato y la manera
como deberán ejecutarse las prestaciones; (iii) libertad para determinar el precio o valor
económico de la las prestaciones; y (iv) equilibrio de las posiciones de ambas partes y de
sus prestaciones, en el sentido de que deben respetarse los principios fundamentales de
igualdad, razonabilidad, y proporcionalidad. Es decir, que las obligaciones deben ser
razonablemente equivalentes entre sí y proporcionales a la naturaleza, objeto y fines del
contrato.
De esta manera, es posible concluir que las partes pueden convenir
libremente en utilizar o no medios electrónicos para contratar. Sin embargo, la
virtualidad del contrato electrónico, y la deslocalización que trae aparejada la celebración
del mismo en el ámbito del Internet, hacen que resulte sumamente complicado la
aplicación de un derecho estatal al mismo.
20
BERKELEY TECHNOLOGY LAW JOURNAL en ACUÑA NAVAS, A. y CORDERO ESQUIVEL, E.;
“Update on Shrinkwrap / Clickwrap / Browsewrap Contracts”; op. cit.; pgs. 138-139.
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En base a lo expuesto previamente, es menester aclarar que la gran mayoría
de los trabajos desarrollados sobre contratación electrónica en nuestro país, abordan la
temática involucrando el derecho de consumo. Ello no es caprichoso, dado que, si
analizamos la cotidianeidad de estos contratos, verificaremos la participación de
consumidores en la gran mayoría de los casos.
II.A. Derecho Aplicable
Atento a lo desarrollado en la introducción a ley aplicable y foro
competente, en particular, a la especialidad del fenómeno que llamamos contratación
electrónica, un sector de la doctrina proclama la posibilidad de sujetar los contratos
electrónicos a los principios propios de una “Lex Electrónica”, cuyo origen y fundamento
sería análogo a los de la conocida “Lex Mercatoria”
21
. La propuesta doctrinaria sostiene
que ante el atraso que manifiestan los distintos Estados en la regulación de las relaciones
jurídicas nacidas en el ámbito electrónico, y a las dificultades que presenta el Derecho
Internacional Privado a los fines de determinar el derecho aplicable en base a los puntos
de conexión clásicos (que se encuentran ligados a fenómenos físicos como el domicilio),
se torna conveniente la aplicación de esta “Ciberlaw”, que nace de la misma práctica
comercial electrónica llevada a cabo por los profesionales en la materia, y a la vez
constituye una forma eficaz de solucionar los problemas de inseguridad jurídica para los
contratantes, no sólo relativos al consumo propiamente dicho, sino también a otras
cuestiones como propiedad intelectual, derechos a la privacidad sobre los datos
personales, etc.
22
.
21
DREYZIN DE KLOR, ADRIANA; “El consumidor internacional y el comercio electrónico”; Microjuris;
2014; p.4.
22
VELÁZQUEZ GARDETA, J. M. en DREYZIN DE KLOR, A.; "La protección al consumidor online en el
derecho
internacional privado"; op. cit.; p. 3.
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Se sostiene que el Internet es un espacio diferente, reinado por los propios
usuarios, por lo que deberían de ser ellos los encargados de auto dotarse de sus propias
reglas
23
. Este ordenamiento estaría integrado por principios generales como los de buena
fe, libertad de expresión, respeto al equilibro de las partes, etc.
24
.
Sin embargo, otro sector de la doctrina propone que esta “Lex Electrónica”
no es un sistema jurídico acabado y completo, por lo que al fin y al cabo, también podría
atraer problemas de seguridad jurídica. Feldstein de Cárdenas y Rodríguez defienden que
la “ciberlaw” “no es un sistema jurídico, es decir, un ordenamiento que contiene la
solución de los casos de su materia en una totalidad normativa, constituyendo esta una
entidad orgánica autosuficiente, con capacidad de expansión para reglar jurídicamente
cualquier hecho o situación que pertenezca a esa rama de modo coherente”. Por lo que
argumentan que es importante tenerla en cuenta como “un instrumento apto para
esclarecer, para interpretar, para llenar las lagunas, para atenuar el impacto de las
peculiaridades de los ordenamientos jurídicos nacionales, no obstante, ello no implica
aceptarla como un tercer orden jurídico”
25
.
En definitiva, quienes defienden esta postura sostienen que Internet no
representa un espacio diferente que justifique la existencia de un nuevo sistema jurídico,
sino que se trata de un simple medio novedoso, y con ciertas particularidades, que los
contratantes pueden escoger a la hora de entablar las mismas relaciones jurídicas que
desarrollan fuera del ámbito virtual. Debido a esto, y teniendo en cuenta la inminente
internacionalidad de estos contratos, el Derecho Internacional Privado es el
ordenamiento indicado para poder resguardar jurídicamente estas relaciones, sólo que
con la necesidad de adaptar los principios clásicos a esta nueva realidad. Adriana Drayzin
de Klor advierte, sin embargo, que teniendo en cuenta que los Estados regulan los
diferentes fenómenos sociales de acuerdo a sus distintas idiosincrasias
26
, sería necesario
23
BARLOW J. en DREYZIN DE KLOR, A.; “A Cyberspace Independence Declaration”; op. cit.; p. 4.
24
DREYIZIN DE KLOR, A.; op. cit., p. 4.
25
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA L. y RODRÍGUEZ, MÓNICA S.; “Derecho aplicable en materia de
relaciones de consumo internacional: una aproximación a los contratos de consumo celebrados por
medios electrónicos. Segunda parte”; Microjuris; 2014; p. 15.
26
DRAYZIN DE KLOR, A.; op. cit.; p. 6.
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ante esta nueva realidad cibernética, la existencia tanto de normativa de fuentes
nacionales como convencionales, otorgando estas últimas una unidad de criterio
27
.
De todas maneras, no debemos perder de vista un importante factor a tener
en cuenta, que es la distinción entre la calidad que revisten los contratantes.
Ello dado que no es lo mismo si estamos hablando de un contrato B2B
(business-to-business) o B2C (business-to-consumer). En el primer caso, nos
encontramos ante dos partes que se encuentran en igualdad de posiciones a los fines de
negociar los términos del contrato, por lo que se puede aceptar el ejercicio de la
autonomía de la voluntad; ya que cuentan con los medios necesarios para poder
encontrar la solución que les sea convenientes a ambos. No es así en el segundo caso, en
el cual el proveedor generalmente se encuentra en un lugar de superioridad respecto del
consumidor, contando de esta manera con mayor influencia y poder de decisión, que le
permite establecer cláusulas a las que su co-contratante debe simplemente aceptar o
rechazar.
Teniendo en cuenta que la gran mayoría de contratos de Términos y
Condiciones de Uso se celebran entre grandes empresas y pequeños consumidores, el
análisis de la cuestión se debe realizar a luz de la normativa que privilegia la defensa a los
consumidores, que son la parte débil de la relación. Sobre el particular, encontramos
ordenamientos de diversa índole.
¿Qué derecho rige la validez o invalidez de la cláusula de elección del
derecho aplicable? Al igual que en el apartado anterior, y manifestando la íntima relación
entre Foro y Ley, la respuesta la determinará el juez interviniente. Si es la justicia
argentina la que entiende en el caso concreto, se aplicará el art. 2.655 del Código Civil y
Comercial de la Nación, que establece que “los contratos de consumo se rigen por el
derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la
conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesario para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el
27
G. PALAO MORENO, R. ESPINOSA CALABUIG y E. FERNÁNDEZ MASIÁ, en DRAYZIN DE KLOR,
A.; “Derecho del comercio internacional”, op. cit.; p. 6.
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Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedora
a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él un pedido; d) si los
contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho
del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración”.
En la medida que el juez interviniente entienda comprendido el supuesto de
hecho en el inciso a), aplicará el derecho del domicilio del consumidor, en su defecto el
derecho del lugar de cumplimiento, calificado conforme el art. 1109, el cual será el lugar
donde se presta efectivamente el servicio, es decir, también el domicilio del consumidor.
En ambos casos, nos conduciría a la aplicación del derecho argentino y en consecuencia a
la invalidez de una potencial prórroga de jurisdicción predispuesta.
II.A.i. Derecho de Fuente Convencional
La normativa convencional existente en materia de comercio electrónico es
casi nula, máxime tratándose de sus aspectos consumeriles. Por un lado, nos
encontramos con la Directiva 2000/31 de la Unión Europea, que establece en su art. 9
que los Estados deben promover la posibilidad de celebración de contratos electrónicos y
asegurarse del no entorpecimiento de esta actividad; en el art. 5 dictamina que los
proveedores electrónicos deben asegurar un fácil acceso a la información sobre
determinados aspectos de su actividad; y en el art. 10 se determina que mínimamente,
“los Estados miembros garantizarán, excepto cuando las partes que no son consumidores
así los acuerden, que el prestador de servicios facilite al menos la siguiente información
de manera clara, comprensible e inequívoca y antes de que el destinatario del servicio
efectúe un pedido: a) los diferentes pasos técnicos que deben darse para celebrar el
contrato; b) si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado, y si éste
va a ser accesible; c) los medios técnicos para identificar y corregir los errores de
introducción de datos antes de efectuar el pedido; d) las lenguas ofrecidas para la
celebración del contrato”. Además, en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, y respecto
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de los Términos y Condiciones de Uso, se establece que “los Estados miembros
garantizarán que, excepto cuando las partes que no son consumidores así lo acuerden, el
prestador de servicios indique los códigos de conducta correspondientes a los que se
acoja y facilite información sobre la manera de consultar electrónicamente dichos
códigos” y que “las condiciones generales de los contratos facilitadas al destinatario
deben estar disponibles de tal manera que éste pueda almacenarlas y reproducirlas”.
Por otro lado, en el ámbito del Mercosur, rige la Resolución 37/2019 de
Protección al Consumidor en el Comercio Electrónico, que alcanza a todos los
proveedores que estén radicados en alguno de los Estados parte, o que operen
comercialmente bajo sus dominios de internet (art. 10). Se establece que en el comercio
electrónico debe garantizarse a los consumidores el derecho a la información clara,
precisa, suficiente, veraz y de fácil acceso sobre el proveedor del producto o servicio,
sobre el producto o servicio en sí y sobre la transacción, durante todo el transcurso de la
misma (art. 1). A su vez, el art. 2 también asegura el acceso a los consumidores, en
cualquier medio electrónico propiedad del proveedor y de manera visible y previa a la
formalización del contrato, a cierta información sobre el proveedor, por ejemplo: sobre
las cualidades del producto o servicio, el precio, las condiciones y limitaciones de
responsabilidad y garantía, entre otros datos relevantes que deban ser de conocimiento
de los consumidores. Luego, sobre los Términos y Condiciones de uso, el art. 3 determina
la obligación por parte del proveedor de asegurar un acceso fácil y de clara visibilidad a
dichos términos, permitiendo que sean leídos y almacenados por los consumidores. En el
artículo siguiente, se establece la obligación de redacción completa, clara, fácilmente
legible y autosuficiente, sin necesidad de remisiones a otros textos que no sean otorgados
simultáneamente. Por último, en el artículo 5 se determina la necesidad de proporcionar
un mecanismo de confirmación expresa por parte del consumidor.
De todas maneras, se puede observar que estas normativas hacen más a las
exigencias sobre la forma de operar de los proveedores asegurando el derecho a la
información por parte a los consumidores, y ciertas condiciones de validez para los
contratos de Términos y Condiciones, pero no tratan sobre la ley aplicable a los mismos.
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Sí existe un Proyecto en el ámbito del Mercosur sobre un Acuerdo de
Derecho Aplicable en esta materia, el cual optaría por la regulación a través de normas
indirectas. Permitiría el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero siempre
protegiendo la posición más débil del consumidor, y limitándola a un catálogo de leyes
(es decir que sólo podría escogerse una serie de leyes señaladas por ciertos puntos de
conexión como domicilio del consumidor, lugar de celebración y ejecución, y sede del
proveedor). Por otro lado, la ley convencionalmente elegida puede ser descartada si
resulta más perjudicial para el consumidor que su derecho propio. En cuanto a los
contratos de adhesión, se requeriría que la cláusula de ley aplicable surja de
manifestaciones previas al contrato y, de ser posible, se encuentre en él
28
.
II.A.ii. Derecho de Fuente Nacional
Teniendo en cuenta la inexistencia de derecho convencional que regule la
materia, no queda otra opción que legislar este fenómeno jurídico a través del Derecho
Internacional Privado de fuente interna vigente en cada Estado.
En el caso de Argentina, primariamente nos encontramos al artículo 2651 in
fine del Código Civil y Comercial, que veda expresamente el ejercicio de la autonomía de
la voluntad contractual en los contratos de consumo.
Seguidamente, el art. 2655 reza “Los contratos de consumo se rigen por el
derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la
conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el
Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a
desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los
contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento”. Esta primera parte del artículo protege a quien se considera el
28
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L. y RODRÍGUEZ, M. S.; op. cit.; pgs. 20-21.
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consumidor pasivo, es decir, “que de alguna manera es agredido, atacado, inducido por el
proveedor, por el profesional en su domicilio”
29
. Seguidamente, el artículo regula el
derecho aplicable al contrato celebrado con un consumidor activo, es decir, quien se
desplaza de su país para contratar. El artículo continúa “En su defecto, los contratos de
consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de
celebración”. En el caso de los contratos electrónicos se plantea la dificultad de
determinación de estos puntos de conexión, aunque respecto al lugar del cumplimiento,
se podría echar mano al art. 1109 del CCyC, que reputa como lugar de cumplimiento a
aquel donde el consumidor debe o debió haber recibido la prestación.
Resulta de importancia recordar también la cláusula de excepción contenida
en el art. 2597, que permite apartarse de las normas aplicables en caso de que no
presenten proximidad con el caso, para los supuestos en que el proveedor pudiese llegar
a verse extremadamente perjudicado
30
.
II.B. Jurisdicción Competente
Teniendo en cuenta que en el llamado comercio B2B (Business-to-
Business o negocio a negocio), las partes se encuentran en igualdad de condiciones, no
existen impedimentos para la estipulación de cláusulas de elección de foro, siempre que
la misma sea válida desde el punto de vista del derecho internacional privado designado
por las partes, del derecho del Estado cuyos tribunales hayan sido elegidos, y del derecho
del Estado ante el cual se solicite la ejecución de la sentencia
31
.
Pero como consecuencia de lo expuesto en relación a la importancia del
derecho consumeril en el ámbito de la contratación electrónica, sumado a los numerosos
29
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA L.; “Desprotección del consumidor transfronterizo. Hitos en el
derecho latinoamericano contemporáneo”; La ley; 2015; p. 19.
30
RABINO, MARIELA C.; “"El contrato de consumo con elementos internacionales"; Sistema Argentino
de Información Jurídica; 2018, p. 8.
31
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA L.; “La jurisdicción internacional en los contratos de consumo
celebrados a través de internet. A propósito de un nuevo caso de la jurisprudencia francesa Frédéric X. v
Facebook Inc.”, Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial; Número 10, 2015, p. 10.
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Leading Cases de tribunales de los Estados Unidos, no podemos soslayar este punto de
vista a la hora de tratar la cuestión.
Una herramienta que viene a aportar una posible solución a esta
problemática son los acuerdos de elección de foro, por los cuales las partes podrían, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, determinar los tribunales que serán
competentes en caso de litigio. Si estos acuerdos resultan útiles a los fines de otorgar
seguridad jurídica en los casos de contratos comerciales tradicionales, esta característica
se potencia en el caso del comercio electrónico, donde el grado de inseguridad imperante
es aún mayor
32
.
En los Estados Unidos, país vanguardista en el tratamiento del derecho
informático, surge la UCITA (Uniform Computer Information Transaction Act),
normativa uniforme que regula el comercio electrónico en dicho país. UCITA fue
promovida por las empresas de software y dispone, en materia jurisdiccional, que una
cláusula de elección de foro no será aplicable si altera una protección obligatoria de los
consumidores. A su turno, en los contratos de consumo en los que se requiere entrega
física, la jurisdicción será la del lugar de la entrega. En los casos de entrega electrónica,
en cambio, regirá el lugar donde el licenciante está ubicado al momento de celebrarse el
acuerdo. En consecuencia, el principio general es que la jurisdicción es la del domicilio
del consumidor, pero la prórroga será válida si el derecho del foro elegido ofrece las
mismas garantías que las concedidas por las del propio juez del domicilio.
Será labor del juez interviniente evaluar en el caso concreto si mantiene la
protección al consumidor en el supuesto de prórroga o si el derecho del foro brinda las
mismas garantías que confiere el juez del domicilio del consumidor. En consecuencia,
resulta oportuno consultar la jurisprudencia de sus tribunales. La regla general es la
admisión de los acuerdos; aunque encontramos jurisprudencia que lo ha declarado sin
efecto cuando la parte débil es privada de la garantía de juez natural, lo cierto es que
desde los noventa se han pronunciado en numerosas ocasiones a favor de su validez.
32
DE MIGUEL ASENSIO, PEDRO A. en FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; “Derecho Privado de
Internet”; La jurisdicción internacional…, p. 8.
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II.B.i. Derecho de Fuente Convencional
Resulta prácticamente inexistente la legislación de fuente convencional en
materia de relaciones electrónicas de consumo.
Encontramos el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional
en materia de Relaciones de Consumo, del año 1996, en el ámbito del Mercosur. En el
art. 1 se determina el ámbito material, cual es la determinación de la jurisdicción
internacional en materia de relaciones de consumo donde una de las partes sea
consumidor, siempre que la celebración del contrato se haya dado en el Estado del
domicilio de éste, o se hayan efectuado actos necesarios para la conclusión del mismo. El
Protocolo se aplica siempre que las partes se encuentren domiciliadas en distintos
Estados parte del Mercosur, o si, aún teniendo el domicilio en el mismo Estado parte, la
prestación más característica deba cumplirse en otro Estado (art. 2). Se califica al
domicilio como el lugar de residencia habitual o centro principal de los negocios en el
caso de la persona física, y la sede principal o lugares donde funcionen representaciones
en el caso de las personas jurídicas (art. 3).
El principio general de jurisdicción es la del domicilio del consumidor (art.
4), y como solución alternativa se admite una jurisdicción concurrente excepcional, por
voluntad exclusiva del consumidor manifestada expresamente al entablar demanda, en
los Estados de: celebración del contrato, cumplimiento de la prestación del servicio o
entrega de los bienes, y el domicilio del demandado (art. 5). También se brinda la
posibilidad al proveedor de demandar al consumidor tanto en su domicilio o en el que
tenga algún tipo de representación, siempre que esta última haya participado de alguna
forma en las operaciones que dieron lugar al conflicto.
Se permiten ciertas actuaciones a distancia por parte del proveedor,
siempre que no tenga algún tipo de representación en el Estado del foro actuante (art. 9).
Se establece que la ley procesal aplicable será la del lugar del juicio (art. 10).
En los arts. 11 y 12 se estipulan normas de eficacia extraterritorial de las
sentencias.
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Se ha cuestionado si ante la falta de la estipulación de normas acerca de los
acuerdos de prórroga de jurisdicción, se estaría avalando su utilización a partir de la ley.
Sin embargo, se ha dicho que a partir del vocabulario de la ley en su art. 5
(“excepcionalmente” y “por voluntad exclusiva del consumidor”), la jurisdicción
establecida por el protocolo sería excluyente de otras posibles jurisdicciones
33
.
El Protocolo no se encuentra en vigencia, ya que su aprobación por parte de
los Estados se encuentra supeditada a la previa aprobación del Reglamento Común del
MERCOSUR para la Defensa del Consumidor (art. 18), que aún no ha sido elaborado por
sus Estados parte.
II.B.ii. Derecho de Fuente Interna.
El artículo 2654 del CCyC establece, respecto de la jurisdicción competente
en casos de relaciones de consumo, que “las demandas (…) pueden interponerse, a
elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de
la obligación de garantía (…)”. Aquí, a diferencia de lo que sucede en materia de derecho
aplicable donde se busca evitar el “despedazamiento del contrato”
34
y se regula la
completitud del mismo a partir del derecho designado por un solo punto de conexión, se
establecen varios puntos de conexión que permiten determinar distintas jurisdicciones
competentes, a los fines de permitirle el ejercicio del derecho de acceso a la justicia al
consumidor.
i. La elección del domicilio del demandado como punto de conexión busca
beneficiar tanto al demandado, quien no puede presentar reparos a ser accionado ante
sus propios tribunales
35
, como al actor, ya que hay más probabilidades de poder contar
con bienes de propiedad del demandado en su propio domicilio, lo que posibilitaría la
33
CIURO CALDANI, MIGUEL A. en RABINO, M. C., "Comprensión jusfilosófica de la protección
internacional del consumidor (con especial referencia al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción
internacional en materia de relaciones de consumo)"; op. cit., p. 4.
34
GOLDSCHMIDT, WERNER en FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; “Jurisdicción internacional en
contratos internacionales”; La jurisdicción internacional…; p. 15.
35
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; La jurisdicción internacional…; p. 16.
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ejecución de la sentencia. En cuanto al domicilio del demandado, y en el caso de los
contratos electrónicos, nos preguntamos si éste podría ser el lugar determinado por el
sufijo geográfico de la dirección electrónica, o el lugar donde se encuentran los
servidores, pero esto conlleva el riesgo de que el potencial demandado movilice su
dirección virtual a los fines de evadir la justicia
36
(Feldstein, pág 16). Esta misma idea fue
expuesta por nuestros tribunales en el fallo “Perez Morales c/ Booking Argentina SRL”,
donde se dijo que “tiene teniendo actualidad el punto de conexión del domicilio real –así
no coincida con el domicilio virtual- en razón de ofrecer un principio perenne de
localización”. Siguiendo más allá, se estableció que “incluso en los casos en que resulta
difícil y hasta casi imposible localizar el domicilio del demandado, si existen elementos
suficientes que lo vinculen con nuestro país, se ha de preconizar una interpretación
amplia del concepto, por el que los jueces argentinos podrían asumir jurisdicción
internacional en virtud del llamado foro de necesidad cuando el cierre del caso pudiera
producir una efectiva denegación internacional de justicia (art. 2602 CCyC)”.
ii. “(..) o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el
demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial,
cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las
haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor (…)” En esta
última parte, la ley argentina coincide con el Reglamento (CE) 44/2001 sobre
competencia judicial, en la que, viéndose los consumidores protegidos por dicho
reglamento si un proveedor ejerce su actividad en o la dirige hacia la Comunidad Europa,
las empresas sólo pueden demandar a los consumidores ante los tribunales del Estado
donde éstos estuviesen domiciliados
37
.
iii. “(…) En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro”. En
este punto la normativa nacional argentina se diferencia de la UCITA estadounidense
36
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; La jurisdicción internacional…; p. 16.
37
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; La jurisdicción internacional…; p. 18.
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(Uniform Computer Information Transaction Act), pues aunque esta última establece
como principio general al domicilio del consumidor como determinante de la jurisdicción
competente, se permiten las cláusulas de prórroga de jurisdicción si el foro elegido
asegura las mismas garantías al consumidor que el foro de su domicilio. Esta ley también
define el lugar del cumplimiento en caso de contratos puramente online: éste será el
lugar donde se encuentra ubicado el licenciante al momento de celebrar el acuerdo
38
,
algo en lo que la ley argentina falló al omitir y solo definir el lugar de cumplimiento en
casos de entrega física (art. 1109).
Es muy interesante el aporte de Rabino, quien postula la posibilidad de los
consumidores de acceder a la justicia en casos de conflictos con grandes empresas
extranjeras a partir del ejercicio de acciones de amparo colectiva, establecida por el art.
43 de nuestra Constitución Nacional. Rabino nos dice que “interesa especialmente el
problema particular de la participación de consumidores extranjeros en acciones
colectivas iniciadas en el domicilio del proveedor, ya que esto puede facilitar el acceso a la
justicia y una efectiva protección. En los daños ocasionados por vicios o productos
defectuosos, ya existen abundantes antecedentes de daños masivos, por ejemplo el caso
"Abad, Carlos vs. Bayer Corp", iniciado por 600 argentinos ante la Corte del Séptimo
Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estrados Unidos de Norteamérica”
39
.
Finalmente, nos parece interesante el planteo elaborado por Rabino bajo una
situación hipotética en la que un consumidor, luego de aceptar los Términos y
Condiciones en los que se designa como jurisdicción competente un país extranjero,
como EE.UU. Para nuestro derecho, sería considerada una cláusula abusiva de un
contrato de adhesión, por lo que sería considerada nula. En caso de intervenir un juez
argentino, podría aplicar el inc. a) del artículo 2655, determinar el derecho argentino
como aplicable y por lo tanto considerar la cláusula como nula. En caso de intervenir un
juez estadounidense, podría analizar el contrato a la luz de la UCITA, y considerar la
cláusula de prórroga como válida, por lo que el juez argentino no sería competente, lo
que podría traer como resultado un desconocimiento de la sentencia dictada en
38
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L.; La jurisdicción internacional…; p. 19.
39
RABINO, M. C.; op. cit.; p. 7.
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Argentina. Bajo este análisis, podemos ver cómo la solución de la nulidad de la cláusula
de prórroga en casos de contratos de consumo, no asegura en fin una efectiva tutela hacia
el consumidor, ya que podría derivar en un caso de desconocimiento de sentencia. Es por
eso que esta autora propone la flexibilización de los criterios argentinos respecto al
consumidor internacional, y el reaseguro de la tutela efectiva del mismo, incluso cuando
tal tutela no se encuentre en manos del juez argentino
40
.
40
RABINO, M. C.; op. cit.; pgs. 9-11.
