El bonorum emptor como antecedente del
cramdown (salvataje) del Art. 48 de la
Ley 24.552
Jorge Fabián Villalba
Sumario: Introducción - La venditio bonorum - Trámite de
la venditio bonorum .- Caracterización del bonorum
emptor - El bonorum emptor y el adquirente de la empresa
por procedimiento de salvataje o cramdown: Similitudes -
apreciaciones finales.- Bibliografía.
Introducción
El objetivo de este trabajo es continuar realzando la permanente
vigencia que tiene el Derecho Romano. Una vez más las institucio
nes, contratos, mecanismos o procedimientos de la actualidad que
se presentan como novedosos, para algunos, o que tal vez tienen
asignada una fuente de origen determinada de corta data ya estaban
consagrados, con sus propios particularismos, en Roma.
En este caso hemos tomado la figura del Cramdown o procedi
miento de salvataje, donde la doctrina establece que esta disposi
ción (Art. 48 Ley 24.522) constituye una de las más relevantes
“novedades” de la ley 24.522, en gran medida tomada de la ley
estadounidense (de allí el nombre), bien que con notorias dife
rencias '.
1 I g le s ia s , Concursos. Las reformas a la ley, p. 122; Kleidermacher, Cramdo
wn, “Derecho y Empresa”, 1995, n° 4, p. 85.
196 *
DERECHO ROMANO
El origen de la expresión “Cramdown” nos remite a la Ley de
Quiebras de los EE.UU., cuya traducción literal sería algo así como
“apretar hacia abajo”, o mejor dicho “imponer”.
La definición se refiere a que en el capítulo 11 de la citada nor
ma americana está previsto que si lo que el acreedor debe recibir
por el acuerdo es un valor no menor al que recibiría en la liquida
ción falencial computando los privilegios, el juzgador puede forzar
al disidente y dar por consentida la propuesta, prestándole su apro
bación, siempre que el magistrado considere que el acuerdo es jus
to y equitativo y que medie petición de parte, dado que no puede
imponerlo de oficio.
El “Cramdown” es un sistema de propuesta de acuerdo preven
tivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los
acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución
del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obten
ción del acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en
mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa.
En este procedimiento se trata de permitir que, frente a la hipó
tesis del fracaso del deudor en la obtención de conformidades de
sus acreedores 2, un sujeto diverso de la sociedad concursada
(acreedor o no) ofrezca a los acreedores un acuerdo y lo obtenga,
por mayoría, para, tener derecho a adquirir el capital del ente so
cietario dueño de la empresa, y pagar por el un precio que implique
para sus titulares un sacrificio análogo al que sufren los acreedores;
todo ello en el marco de un sistema menos exigente (en relación
2 Para que resulte operativo el instituto previsto por la L.C.Q. art. 48 bajo el títu
lo de “supuestos especiales” es necesaria la inexistencia de acuerdo con los acree
dores en el período de exclusividad del concurso preventivo. En efecto, su aplica
ción sólo procede cuando el deudor no hace pública su propuesta de acuerdo 20
días antes del vencimiento del período de exclusividad (L.C.Q art. 48 penúltimo
párrafo.); o cuando dicha propuesta no logra obtener la conformidad de los acree
dores (L.C.Q art. 48 primer párrafo.); o, finalmente, cuando prospera una impug
nación de la propuesta aprobada (L.C.Q art. 51 primer párrafo.).
CAUSA 6669/04
- “Cerámica Zanón S. A. s/ le pide la Quiebra (DESVI S. A.)” - CNCom
- SALA E
- 10/06/2005.
JORGE FABIÁN VILLALBA
197
con lo que proponga a los acreedores) para el tercero quien, salvo
cláusula expresa no asume responsabilidad alguna más allá de la
que le corresponde por la titularidad del ente, cuyo capital, final
mente, se le adjudica en propiedad.
Luego de estas afirmaciones queda claro que la doctrina es con
teste en afirmar, o mejor dicho, asignar al Cramdown un origen o
fuente norteamericana con matices nuevos acordes a una realidad
dada omitiendo todo tipo de referencia a regulaciones similares que
a nuestro entender ya existían en el derecho romano y es lo que va
mos a tratar de sintetizar en esta breve reseña enfocando el antece
dente inmediato de este procedimiento de salvataje en la figura del
Bonorum Emptor.
Pero el tema merece tener presente la gestación de las formas de
ejecución del deudor. Formas que comenzaron en el derecho arcai
co, el cual permitió que fuese el propio interesado el que se hicie
se justicia por su mano, pero debía hacerlo observando una serie de
requisitos y ritualidades previamente establecidos. Ello tenía lugar
a través de la legis actio per manum iniectionem, que aparece regu
lada en la ley de las XII Tablas 3 (451-449 a. C), según nos cuenta
Aulo Gelio en sus Noctes Atticae, y funcionaba como acción ejecu
tiva con la que se presionaba al deudor a pagar una sentencia que,
desde tiempos remotos, fue siempre pecuniaria.
El demandado condenado, o satisface voluntariamente al actor,
y en este caso no hay lugar a medios procesales coactivos, o no
cumple, en cambio, con su obligación, y entonces el actor, transcu
rrido cierto plazo, que según una de las disposiciones de las XII
Tablas era de 30 días, podía ejecutar mediante la manus iniectio, la
sentencia que le había sido favorable.
La severidad de la ejecución personal fue paulatinamente miti
gándose. Quizá fue importante en tal evolución la “lex Poetelia Papi-
ria”, probablemente del año 326 a. C. Con ella se mejoró la situa
ción del deudor en el sentido de que quedaba éste obligado a resarcir
3 El procedimiento ejecutivo se regulaba por unos cuantos artículos de aquella
antiquísima ley, y era únicamente de tipo personal, salvo los casos de pignoris
capio.
198 DERECHO ROMANO
al acreedor con su trabajo pero sin tener que permanecer encadenado
o encarcelado, todo lo cual puede deducirse del siguiente testimonio:
Varrón, de ling. lat. 7,105: líber qui suas operas in servitudi-
nem pro pecunia quam debet dat, dum solveret, nexus voca-
tur ut aere obaeratus.
Al aparecer el procedimiento formulario, la manus iniectio que
da sustituida por la actio iudicati, que, al menos en el ámbito del
ius civile, de todos modos conducía a la ejecución personal, consis
tente ahora en la obligación de satisfacer la deuda pendiente con su
trabajo, tal como acabamos de ver. En esta acción se daba posibili
dad al demandado de oponerse a la ejecución.
En un momento que no es posible determinar con exactitud, se
empezó a utilizar, para el caso del deudor condenado que no paga
ba, el procedimiento que se había ideado para casos de indefen
sión: un embargo coactivo de todos los bienes del deudor, con la
sola finalidad de constreñirlo a defenderse. Más adelante, este em
bargo, ahora común a deudores indefensos y a condenados que se
negaban o no podían pagar sus deudas, dejó de ser un recurso me
ramente coactivo y pasó a ser una medida preparatoria de una ven
ta patrimonial llamada bonorum venditio.
A juicio de diversos autores, la bonorum venditio habría sido
fruto de lentas innovaciones y adaptaciones, y no la creación de un
único pretor.
En efecto, podemos afirmar que en época clásica lo habitual era
recurrir a la ejecución patrimonial bajo la forma de bonorum venditio.
Es así, entonces, que llegando a la figura de la bonorum venditio
comenzaremos su análisis identificando al bonorum emptor a quien
consideramos fuente directa del procedimiento de salvataje de la
empresa o Cramdown como se llama en la actualidad.
La venditio bonorum
La ejecución patrimonial consiste en la venta de todo el patri
monio del damnatus y es denominada venditio bonorum (Gayo, 3.
77 - 81.). Es un procedimiento concursal que puede ser iniciado
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199
por quien ganó el juicio y cuenta con la actio iudicatv, pero tam
bién pueden actuar, permitidos por el pretor, otros acreedores, los
cuales, luego, son llamados públicamente a intervenir. Con la ven
ta pública del patrimonio se tratará de satisfacer, en la medida del
valor de dichos bienes, el interés de todos los acreedores, ocurrien
do generalmente que éstos no logren cobrar el todo de sus créditos.
La venditio bonorum arrastra la tacha de infamia para el deudor
ejecutado (Gayo, 2.154; Cic. pro Quinct., 15.).
Trámite de la venditio bonorum
Debía seguir los siguientes pasos:
a) Missio in bona: El pretor ordena, ante el pedido del acree
dor, el embargo del patrimonio del deudor. El acreedor (o acreedo
res) es puesto en posesión de los bienes del deudor, al solo efecto
de retener, conservar y administrar el patrimonio (reí servandae
causa.). Esta Missio in bona era dada por un decreto, pudiéndose
pedir al magistrado un curator bonorum (Paulo, D.42.5.14 pr.).
b) Elección del magisíer: Transcurridos los plazos establecidos,
los cuales no trataré ya que no es el objetivo de este trabajo, el pretor
ordena que se elija entre los acreedores un magíster (lo que hoy en
día sería un síndico en una quiebra o en un concurso.). Este se encar
ga de realizar la venta, trazando un cuadro general del activo y del
pasivo, es decir, un inventario, que contiene además las condiciones
de pago de la venta que se producirá (lex venditionis); Gayo, 3.79.
c) Venta: La cual es realizada por el magíster vendendi. Ésta no
se realiza a precio fijo, sino que la atribución (addictio) del patri
monio vendido se hace a favor de aquel que ofrece pagar el más
alto porcentaje de los créditos de los acreedores. El adquirente es el
bonorum emptor. El bonorum emptor adquiere la propiedad bonita-
ria de los bienes del deudor, pudiendo usucapirlos (Gayo, 3.80.). El
pretor le concede un interdicto possessorium para entrar en pose
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201
En la acción serviana, el bonorum emptor acciona mediante una
ficción de ser heredero; esto es, se le atribuyen los derechos que
tendría si fuese heredero. En la acción
rutiliana, la intentio se pone
respecto de la persona del verdadero titular del patrimonio, esto es,
del deudor expropiado; y la condemnatio es contra el bonorum
emptor, análogamente a lo que sucede, como hemos visto, en el
caso de representación judicial.
Había una regla muy interesante por las ulteriores consecuen
cias que tuvo en el derecho romano; a sabe, que el bonorum
emptor no podía convocar a juicio a los deudores del patrimonio
sino cum deductione', esto es, deduciendo del objeto de su deman
da el objeto de los derechos contrarios, de los créditos que los
deudores pudieran tener frente al patrimonio mismo; deducción
que tenía vastísima esfera de aplicación, pues no se limitaba, como
la compensación, a la identidad del objeto de los créditos, sino que
entraban en deducción créditos de naturaleza completamente dife
rente, como tampoco se tenía en cuenta la modalidad del crédito
deducido, pues cabía deducir créditos no vencidos aún.
El bonorum emptor y el adquirente de la empresa por
procedimiento de salvataje o cramdown: Similitudes -
apreciaciones finales.
Habiendo realizado en forma sintética una reseña de la bonorum
venditio, de la figura del bonorum emptor y habiendo vertidos los
argumentos doctrinales acerca del origen del Cramdown y su utili
dad práctica, es ahora el momento de conectar las grandes similitu
des que encontramos para dar sustento a nuestra postura.
1) El bonorum emptor es el adquirente del patrimonio, adquiere
todo el activo como así también contrae por el hecho mismo
de la compra, la obligación de pagarles a los acreedores con
currentes la parte alícuota correspondiente. En el procedi
miento de salvataje hay un tercero que adquiere el capital de
la sociedad a punto de quebrar; frente a la incapacidad de los
202 t
DERECHO ROMANO
directivos de la entidad deudora para impedir la quiebra, otro
sujeto que cuenta con una mayor potencia económica, o que
posee más o mejores posibilidades negociales, la evita, a
cambio, ciertamente, de apropiarse de la empresa. Este terce
ro adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de
las cuotas o acciones representativas del capital social, dere
c
ho que solo tendrá si con su propuesta logra las conformida
des exigidas por la ley de los acreedores.
2) El bonorum emptor tiene la posición de sucesor en la univer
salidad. Similar situación posee el tercero adquirente de la
empresa que sucede al deudor adquiriendo sus créditos y
contrayendo las obligaciones de pagar a los acreedores de
éste, formulando una propuesta de pago que le permita ad
quirir las cuotas o acciones representativas de capital de la
empresa próxima a la quiebra.
3) Siguiendo el criterio de Scialoja, todo este procedimiento de eje
cución en Roma dependía del imperium del Magistrado. Por otro
lado siguiendo las afirmaciones de A. Kleidermacher en las Jor
nadas Nacionales de Derecho Concursal de Octubre de 1987, el
llamado “Cramdown” de la ley americana de 1935 otorga un po
der extraordinario al juez, similar al imperium que ejercía el Ma
gistrado romano. Estas facultades extraordinarias de la Ley ame
ricana exigen del Juez que ante la falta de obtención de acuerdo
de alguna de las clases, analice hasta que punto es verdadera
mente perjudicada por dicho plan, y si se cumplen ciertos stan-
dars, puede obviar la disidencia y confirmar el plan.
4) En cuanto al tipo de propiedad que adquiere el sucesor del
deudor, las similitudes más aún se aproximan con la posibili
dad del bonorum emptor de poder convertir a través de la
usucapión 5 la propiedad pretoria originaria en propiedad ci
vil. Gayo, 3.80.
5 La usucapión consiste en la adquisición del dominio por la posesión continua
da durante un año o dos: un año para las cosas muebles y dos para los inmue
bles. Ulpiano (19.8.).Según Modestino: La usucapión es la agregación (adquisi
ción) del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo
determinado en la ley. (D.41.3.3.).
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5) Tanto el bonorum emptor como el tercero adquirente de la
empresa a través del procedimiento de salvataje, cuenta con
acciones contra sus deudores y son pasibles de acciones de
sus acreedores para la satisfacción de la acreencia.
6) Definiendo 6 al bonorum emptor, esta expresión hace referen
cia a la persona que adquiría en subasta pública el patrimonio
en bloque de un fallido o de una sucesión abierta. Apelando a
una ficción, la persona del bonorum emptor, es quien sucede a
los efectos de afrontar las deudas contraídas por el fallido o el
causante, hasta el monto de la suma que entregaba como pre
cio de la venta, debiendo satisfacer a los acreedores de igual
derecho a prorrata, y al resto conforme la naturaleza de los
privilegios señalados por el orden legal de preferencias. En el
Cramdown el tercero adquiere la empresa logrando una pro
puesta que goce de las conformidades que la ley establece por
parte de los acreedores, debiendo responder ante ellos, luego
de pagar el monto establecido al deudor y sucederlo.
Bibliografía
A l b a C r e s p o , Juan José. Derecho Romano II. Tercera Edición. Ediciones
Eudecor. Pág. 77.
A u lo G e l io , Noctes Atticae 20,1,46.
C.7.72.10.2 y 3-Imp. Iust. A. Ioanni p. p. (a.532.).
C.7.72.10pr.- Imp. Iust. A. Ioanni p. p. (a.532.).
C.7
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D.17.1.22.10-Paul. 32 ad ed.
D.17.1.44-Ulp. 62 ad ed.
D.27.10.5-Gayo 9 ad de. prov.
D.28.5.23.3 - Pomp. 1 ad Sab.
6 Definición según el Diccionario Jurídico Argentino.