La laesio ultradimidium 1
Juan Carlos Ghirardi y Cristina Filippi de Ghirardi
Sumario: I. Introducción - II. El derecho clásico.- III. El
origen del instituto.- IV. Algunas conclusiones extraídas de
las fuentes romanas.- V. El criterio de Vélez Sársfield.- VI.
La reforma de la Ley 17.711.-
I. Introducción
Buscando algún antecedente acerca de la protección de la parte
más débil en una relación jurídica los fines de realizar un trabajo
de investigación 2, ha aparecido la cuestión de la lesión enorme, o
laesio ultradimidium.
Sentemos una primera premisa, si bien en Roma aparece regulada
en el desarrollo del contrato de compraventa, el instituto no nació en
principio para proteger a la parte más débil considerada en abstracto,
sino únicamente para defender a los enajenantes que se vieron perju
dicados, cuando cobraron menos de la mitad de lo que el objeto ven
dido valía. Surgió tarde en la historia de Roma, pese a que su san
ción se atribuya a Diocleciano, en realidad es una creación post
clásica, concretamente justinianea. Y su verdadero desarrollo advie
ne con posterioridad, con el Derecho Canónico y la Glosa.
Pero vayamos al tema en sí.
1 Por Juan Carlos Ghirardi y Cristina Filippi, agradeciendo la colaboración de
integrantes de nuestras Cátedras en la Universidad Católica de Córdoba.
2 Esa investigación se está desarrollando en la órbita de la S.I.P. de la U.C.C. y
se titula “La protección de la parte más débil en toda relación jurídica”.
160* DERECHO ROMANO
II. El derecho clásico
Uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, es
el precio, en dinero. Ese precio en dinero diferenció a la compra
venta de la donación (donde no lo había), y de la permuta (donde
se entregaba otra cosa, como contraprestación), tal la doctrina pro-
culeyana que Justiniano consagra. Ahora bien, dícese que el precio
debe ser “justo”, y si no sucede así, existe la posibilidad de rescin
dir el contrato por lesión.
Ello no siempre fue de esa manera. No, al menos, en el Derecho
Romano clásico, que aparece recopilado en el Corpus Iuris 3, sobre
todo en el Digesto. Si se tienen dudas, leamos a Ulpiano, en D.
18.1.38: “Si por causa de donación, vendiera alguno por menos, es
válida la venta; porque decimos que no es válida en absoluto la
venta, siempre y cuando toda la venta fue hecha por causa de do
nación; mas cuando por causa de donación se vende la cosa en
menos precio, no es dudoso que es válida la venta; y por esto será
semejante a la venta hecha bajo condición, la cual es nula si falta
re la condición”.
Pero entendámoslo bien, en realidad en este caso no hay venta
sino donación, y en tal sentido es válido el negocio, cuando no se
trate de liberalidades prohibidas. Léase a Ulpiano, en D. 18.1.36:
“Cuando alguno, que por causa de donación no lo ha de exigir,
fija en una venta el precio de la cosa, no se considera que vende ”.
Es otra vez Ulpiano quien reafirma el principio de la validez de
los negocios jurídicos libremente acordados entre las partes, en D.
4.4.16.4, citando a Pomponio: “El mismo Pomponio dice, que en el
precio de la compra y de la venta es naturalmente lícito a los con
tratantes engañarse”.
En igual sentido opina Paulo, extendiendo el principio de la au
tonomía de la voluntad a otros convenios, en D. 19.2.22.3: “Así
como en el comprar y el vender está naturalmente permitido com
prar por menos lo que valga más, y vender por más lo que valga
3 Utilizamos, para las citas del Corpus Iuris Civilis, la versión de Ildefonso
G a r c í a d e l C o r r a l , editada por Jaime Molinas en Barcelona, en el año 1892.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 161
menos, y de este modo engañarse mutuamente, así también es de
derecho en las locaciones y conducciones ”.
Pero, si de jurisprudencia clásica sobre el tema se trata, resulta
de consulta imprescindible el título quinto del libro décimo octavo
d
el Digesto. Concretamente, D. 18. 5. De rescindenda venditione,
et quando licet ab emptione discedere. Contiene diez fragmentos,
debidos respectivamente a Pomponio, Paulo, Juliano, y Scaevola.
No hay allí nada que autorice la rescisión por haberse pagado un
precio inferior al debido. Todo lo contrario.
Dice Pomponio (D. 18.5.2): “...porque después de pagado el
precio, no podemos hacer nula la compra ”.
La única posibilidad de rescindir una contrato de compraventa
es el convenio de las partes, antes de finiquitarse el negocio. Tal la
doctrina de Juliano, en D. 18.5.5.1: “La compra se disuelve por
nuda convención, si el negocio no se hubiera realizado".
Sin embargo, hay fragmentos que podrían dejar lugar a dudas,
como el extraído de Pomponio, que figura en D. 12.6.14: “Porque
es equitativo, naturalmente, que nadie se haga más rico con perjui
cio de otro”. La lectura del contexto en el cual está inserto puede,
no obstante, ayudarnos a despejar los interrogantes. El título 6 del
libro 12 del Digesto lleva como rúbrica: De Condictione Indebiti.
Está hablando del pago de lo que no se debe, y en ese sentido,
como fundamento de la acción de repetición, debemos entender la
doctrina expuesta en el fragmento de marras.
Exactamente igual sucede con la cita que Ulpiano hace de Julia
no, Neracio y Pomponio, en D. 24.1.5.5: “Respecto de una venta
también dice Juliano, que es ciertamente de ningún valor la venta
hecha por menor precio, pero dice Neracio, cuya opinión no des
aprueba Pomponio, que la venta hecha entre marido y mujer por
causa de donación es de ningún valor, si no teniendo el marido in
tención de vender hubiera imaginado la venta para esto, para ha
cer la donación; pero que si teniendo ánimo para vender, le rebajó
el precio, es válida la venta, pero no es válida la rebaja en cuanto
ella se hizo más rica. Y así, si una cosa que valía quince fue vendi
da por cinco, pero ahora valiera diez, se habrán de entregar sola
mente cinco, porque en esto se considera que se hizo más rica ”.
DERECHO ROMANO
Están refiriéndose a compraventas que encubren donaciones entre
cónyuges, éste es el motivo de la nulidad, la existencia de liberali
dad prohibida, y no la desproporción entre las prestaciones.
Porque, aún sin mediar vicios de la voluntad, no todas las com
praventas son válidas, y pueden ser anuladas si hubo simulación,
como acontecía en el fragmento precedentemente citado. Así lo re
afirma Paulo, en D. 18.1.55: “La nuda e imaginaria venta se tiene
por no hecha, y por consiguiente tampoco se entiende hecha la
enajenación de la cosa
La sanción a la simulación también se halla en una constitución
de Diocleciano y Maximiano dirigida a Valeria, que puede consul
tarse en C. 4.38.3: “Si por causa de donación se simuló un contra
to de venta, la compra carece de su propia esencia...”.
Por causa de fraude, también pueden rescindirse las ventas. Y
no solamente ellas, también otros contratos. Interesante es destacar
que, aunque al sancionarse la invalidez se mencione al requisito del
justo precio, la verdadera causal es la existencia de otro vicio, y no
la disparidad de prestaciones en sí misma. Veamos a Ulpiano, en D.
38.5.1.12:
“Si alguno hubiere vendido, o dado en arrendamiento, o
permutado, una cosa en fraude de los patronos, veamos cuál sea la
determinación del juez• Y, a la verdad, tratándose de cosa vendida,
se le debe dar al comprador la facultad de decir si prefiere tener
por su justo precio la cosa comprada, o separarse de la cosa reci
biendo el precio; porque de ningún modo debemos rescindir la
venta como si el liberto no hubiese tenido el derecho de vender, a
fin de que no defraudemos en el precio al comprador, mayormente
no discutiéndose su dolo, sino el dolo del liberto
Es el fraude el que anula el negocio, no la lesión. ¿Se tienen du
das? Léase a Paulo en D. 42.8.7: “Si el deudor hubiere vendido en
fraude de los acreedores por menor precio un fundo a un compra
dor que lo sabía, y luego lo reclaman aquellos a quienes se les da
acción para revocar la venta, se preguntó: ¿deben restituir el pre
cio? Próculo estima que, de todos modos se ha de restituir el fun
do, aunque no se pague el precio, y se resolvió por rescripto con
forme a la opinión de Próculo”. Estamos hablando, sin ninguna
duda, de la acción pauliana, no de la laesio enormis.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI J63
Igual sucede cuando la compraventa se hubiera instrumentado
por medio de un contrato o un pacto, celebrados en contra de las
buenas costumbres. Pero en este supuesto, el motivo de la nulidad
sería tal infracción, y no una eventual disparidad entre las presta
ciones.
Veamos del Código Gregoriano 4, el libro 10, título 1: De Pactis:
4. “El Emperador Gordiano, Augusto, a Clinia Antonia: Los pac
tos que contra las buenas costumbres son interpuestos, la razón del
derecho no los protege. Propuesta en las Nonas de Octubre. Siendo
el mismo Augusto por segunda vez y Pompeyano, Cónsules (241)”.
7. “Los Emperadores Diolceciano y Maximiano, Augustos, a
Aurelio Hermogeno soldado: El pacto, que contra la esencia del
derecho el Gobernador de la provincia hubiere advertido que ha
sido hecho, de ninguna forma dudará en anularlo. Propuesto a ca
torce días de las Kalendas de Noviembre. Siendo los Césares, Cón
sules. (294 - 302)”.
Como dijéramos más arriba, obviamente se anula el acto cuando
mediara un vicio de la voluntad, de entidad suficiente como para
excluir a ésta. Pero en esos supuestos la causa de la rescisión será,
precisamente, la falta de ese elemento esencial que es la voluntad,
libre, consciente y adoptada con discernimiento e intención. Así lo
dice también el ya citado Código Gregoriano:
8. “Resumen: Si alguien pretexta que él, coaccionado por la
violencia o por el miedo, ha llegado a los pactos, dentro del año
debe probar de esta manera no solo promueva la acción sino tam
bién la lleve hasta fin, porque en el tiempo pasado no había cono
cido que tenía a su disposición una acción ni de violencia ni de
miedo”.
El Código Hermogeniano se pronuncia más o menos en los mis
mos términos, en su título 4: De Pactis et Trasnsactionibus:
“i. Los Emperadores Diocleciano y Maximiano, Augustos, a Se
bastián: Ni de un pacto desnudo nace una acción ni si contra las
4 Para los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, utilizamos la tra
ducción de Santos A. C a m in o s , publicada por la Facultad de Derecho de la
U.N.C. en el año 2004.
164
DERECHO ROMANO
buenas costumbres sobreviene una obligación de palabras, convie
ne que de éstas se dé una acción y otras cosas. Propuesta a 4 de
las idus de diciembre en Nicomedia, siendo Cónsules Constancio y
Máximo. (294)
2: No tiene ningún valor un pacto emitido contra las buenas
costumbre ni contra las leyes y las otras cosas. Propuesta por los
mismos Augustos, Cónsules. (293 - 304)”.
Por eso, lo repetimos, no pareciera que la lesión, que supone
una desmesurada desproporción entre las prestaciones de ambas
partes, por sí misma, hubiese sido especialmente relevante en aque
llos tiempos.
El Código Teodosiano, el más completo de los tres, es terminan
te. Extraemos del libro 3, título 1, De Cont. E m p t “Pues un con
trato celebrado sin ninguna culpa no ha de ser enturbiado con liti
gio estrepitoso por la sola querella de un precio bajo; una vez
concertado el contrato de compra y venta entre personas legítimas,
no puede invalidarse la cantidad por causa de una cuenta del me
nor precio
Lo que pone las cosas definitivamente en su lugar. Para el dere
cho clásico, los contratos son válidos, a menos que existan vicios
de la voluntad, o que directamente no haya causa para la obliga
ción. La lesión objetiva aún no nació, pese a que del Título 4 del
Libro 44 del Código Justinianeo, que contiene constituciones con
temporáneas a las que acabamos de citar, se desprenda otra cosa.
Eso no quiere decir que por ese entonces la injusticia o la in-
equidad hayan tenido el camino expedito. Siempre Podemos recor
dar las enseñanzas de Ulpiano:
“El derecho es el arte de lo bueno y equitativo’’ (D. 1.1.1 .pr).
“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo” (D. l.l.IO.pr).).
“Los principios del derecho son éstos: vivir honestamente, no
dañar a otro, y dar a cada uno lo suyo” (D. 1.1.10.1).
Con esto bastaba para corregir las desigualdades, remediar las
desproporciones, y hacer prevalecer, en cada caso, la solución mas
justa. Sin que fuese necesario instituir a la rescisión por lesión,
como un instituto jurídico más.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 165
III. El origen del instituto
La llamada laesio ultradimidium reconoce en Roma un origen
post clásico. Nace precisamente, como un recurso específico para,
bajo ciertas condiciones, dejar sin efecto un contrato de compra
venta. No es casual que lo hallemos en el Código justinianeo, en la
parte donde el mismo se ocupa de la rescisión de la venta.
Acudamos al Código. La rúbrica, De Rescindenda Venditione,
corresponde a C. 4. 44, que contiene 17 leyes o constituciones. El
principio está consagrado en una constitución de Diocleciano y
Maximiano, dirigida a un tal Lupo, y publicada a 5 de las calendas
de noviembre del año 285, bajo el segundo consulado de Dioclecia
no, y el de Aristóbulo. En C. 4.44.2, se lee lo que será la base de
toda la construcción jurídica posterior en la materia, que textual
mente dice:
“Si tú o tu padre hubiereis vendido por menor precio una cosa
de precio mayor, es humano, o que, restituyendo tú el precio a los
compradores recobres el fundo vendido, mediando la autoridad del
Juez o que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que le falta al
justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hu
biere pagado ni la mitad del verdadero precio.”
Se ha sostenido 5 que el principio es interpolado, pero para com
prender mejor los motivos, permítasenos transcribirlo en latín:
“Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxe-
rit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus, fundum
venditum recipias, auctoritate iudicis intercedente, vel, si emptor
elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus autem pretium esso
videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit”.
En relación a esta constitución, y la eventual posibilidad de que
haya sufrido interpolaciones, se ha argumentado lo siguiente:
Que el lenguaje utilizado, con frases algo inconexas, hace al
texto difícil de entender, aunque ello tendría sentido si partiésemos
de la base que al fragmento original se le hicieron modificaciones
G a rc ía V a l l es , Ricardo, Rescisión por laesio ultradimidium, Bosch, Barce
lona, 1962.
166
DERECHO ROMANO
ulteriores. Algunas observaciones acerca de la sintaxis y la redac
ción, hacen que esto sea verosímil.
La constitución, que en realidad es un rescripto, empieza a ha
blar de “cualquier cosa” (rem), pero enseguida puntualiza que se
refiere a un fundo (fundum venditione). El vendedor resulta, tal
como se lo identifica “tú o tu padre” (tu vel pater tuus), pero
este sujeto no concuerda con el verbo distraxerit. Finalmente,
aparentemente este vendedor trataba con “varios compradores”
(iemptoribus), aunque más adelante los mismos se singularizan,
cuando al tratar la rescisión se emplean las palabras “si emptor
eligerit".
En fin, nótese que se trata del caso de un hijo, a quien los empe
radores autorizan a rescindir una venta hecha por el padre. Si se
quiere, toda una rareza, aún en tiempos de Diocleciano.
Todo esto estaría haciendo suponer, como más arriba se indica,
que al texto se le introdujeron cambios en su redacción original. O,
dicho de otra forma, que no toda la constitución se redactó al mis
mo tiempo, y de una sola vez. Si aceptamos esto, debemos también
admitir que el principio de la lesión no tiene su origen en Roma,
recién surge en la Constantinopla, o Bizancio, de Justiniano, donde
se lo formula de la manera apenas esbozada que acabamos de
transcribir, mezclado con otras leyes que a menudo son contradic
torias con él. El desarrollo y la caracterización definitiva llegarán
más tarde, recién en una Edad Media tardía.
Hay otras observaciones interesantes que avalan lo que hemos
expuesto. Como más arriba se dijo, se trata de un rescripto, que
por definición el Emperador remitía a algún particular, en este
caso el tal Lupus. A quien, concretamente se le brindó la oportu
nidad de rescindir una venta ruinosa. Soluciones del tipo no eran
poco frecuentes, pero, ¿será lícito extraer de esto, ya en aquella
época, un principio general? Pareciera, por lo menos, algo discu
tible.
Más aún si leemos otro rescripto, donde se aporta una solución
exactamente contraria. Véase C. 4.44.4 (constitución también debi
da a Diocleciano y Maximiano, esta vez dirigida a un tal Eudoxio,
en un año indeterminado entre el 293 y 304 d J.C.):
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 167
“Para la rescisión de una venta, y para la prueba de la mala fe,
no basta solamente esto, que como alegas el fundo comprado por
elevado precio haya sido vendido por otro menor”.
El contraste es indiscutible. E interesante la introducción de un
elemento distinto. Ya no bastaría que existiese una diferencia de
precios, de la magnitud que fuere. Sería menester probar también
la mala fe de la contraparte, con lo cual la lesión dejaría de ser me
ramente objetiva, para adquirir elementos subjetivos.
Vayamos más allá. En el mismo título hay otras varias constitu
ciones, cuya formulación se opone a la que consagra el principio
de la lesión, o al menos varía el sentido y el alcance de ésta, tal
como figura en C. 4.44.2. Veamos:
En C. 4.44.1, (del año 222), el emperador Alejandro admite el
planteo de rescisión, también a un hijo y en contra de una venta
ruinosa hecha por el padre. Pero pone la condición de que exista un
elemento subjetivo que vicie la voluntad del enajenante: “Si cons
treñido por la fuerza vendió tu padre una cosa, no se considera vá
lido lo que no se hizo de buena fe, porque es írrita la compra he
cha de mala fe...”
En C. 4.44.5, (entre los años 293 y 305), Diocleciano y Maxi-
miano se dirigen a Rufo: “Si el presidente de la provincia, a quien
se haya recurrido, hubiere hallado que engañado por dolo del ad
versario hiciste la venta de un predio, sabiendo que el dolo es con
trario a la buena fe, que se exige principalmente en contratos de
esta clase, mandará que se rescinda la venta...” Ponemos puntos
suspensivos porque el texto no termina aquí.
En C. 4.44.8, (años 294-305) Diocleciano y Maximiano vuelven
a hablar de la mitad del precio, como medida para conceder la res
cisión por lesión, en rescripto dirigido a Evodia, pero exigiendo
concomitantemente la mala fe de la contraparte:
“Si con tu voluntad vendió tu hijo un fundo tuyo, se debe probar
el dolo por la astucia y las acechanzas del comprador, o se debe
demostrar miedo de muerte, o inminente tormento corporal, para
que no se tenga por válida la venta. Porque esto solo que indicas,
que el fundo fue vendido por precio poco menor, es ineficaz para
que se rescinda la venta... a no ser que se haya dado menos de la
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— 9-
DERECHO ROMANO
mitad del justo precio, que había sido al tiempo de la venta, de
biéndosele reserva al comprador la elección ya concedida ” (esto
último se refiere a la opción del adquirente para elevar el precio).
En C. 4.44.10 (años 294-305), Diocleciano y Maximiano reinci
den en exigir el dolo del comprador, esta vez en rescripto destina
do a Severo: “El dolo del comprador se estima por la calidad del
hecho, no por la cantidad del precio ”. Es interesante poner de re
lieve otra cosa, parecería que aquí ya es irrelevante que éste — el
precio— sea inferior a la mitad del valor de la cosa.
En C. 4. 44.12, los mismos Diocleciano y Maximiano le dicen a
Magna: “El vendedor se puede querellar de dolo por hecho del
comprador, que le ocultó al tiempo del contrato, probándolo des
pués, no por el que hubiere conocido al tiempo que se hubiere he
cho, y lo haya consentido...’’ La solución parece correcta, en este
caso, mediando conocimiento y consentimiento, no parecería exis
tir dolo. Pero, ¿se nota? Siempre volvemos a hablar de dolo. O lo
que es igual, los emperadores exigen el elemento subjetivo.
A esta altura, estamos en condiciones de realizar una simple es
tadística. Sobre siete rescriptos que habilitan la rescisión de la
compraventa, solamente en dos se requiere una desproporción de
la mitad del valor de las prestaciones recíprocas, y en seis se exi
ge además algún tipo de actitud subjetiva en la parte que se bene
ficia, ya sea dolo, engaño o violencia. Con lo cual, el principio
formulado en C. 4.44.2 no parece ser la regla, sino más bien una
excepción.
Animémonos ahora a dar un paso más. No solamente es excep
cional, sino que constituye la excepción dentro de algo que en sí
mismo resulta una excepción, cual es la posibilidad de rescindir
una compraventa. Ya que en ésta, como en toda convención, la re
gla es el principio pacta servanda sunt.
¿Cuál es el origen de esa innovación? No nos atrevemos a afir
marlo con certeza, pero quizás haya que buscar su génesis en las
ideas cristianas. Ideas que, obviamente Diocleciano —tan luego él,
precisamente— no tenía. Lo que reforzaría la posibilidad de que en
la redacción del principio formulado en C. 4.44.2, haya intervenido
la mano de Triboniano, quien por cierto se limitó únicamente a eso,
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 169
a retocar una sola ley, sin avanzar sobre el resto de las constitucio
nes imperiales del período de Diocleciano.
Repasemos otras normas, contenidas en el mismo título del Có
digo.
En C. 4.44.3 (años 293-304), Diocleciano y Maximiano le en
vían a una tal Marciana el siguiente rescripto: “La buena fe no
consiente que en ningún tiempo se aparte uno contra la voluntad
del otro, ni aún en virtud de rescripto nuestro, de un contrato per
feccionado por el derecho de venta y de compra; cuyo derecho se
dispuso en muchas constituciones que lo observara nuestro fisco
“Ni aún en virtud de un rescripto nuestro”, repitamos. Es inte
resante, la mentada ley se halla inmediatamente a continuación de
la que consagra —precisamente por rescripto— el principio de la
rescisión por lesión (C. 4.44.2).
Ya hemos mencionado la constitución contenida en C. 4.44.5,
salteándonos parte de su texto, al que reemplazamos por puntos
suspensivos. El fragmento omitido es el del final, y rezaba textual
mente: “...Pero si la venta se perfeccionó en derecho por un mayor
de veinticinco años, debes tener entendido que no se puede disol
ver la venta perfeccionada por mutuo consentimiento De manera
que la rescisión que habilita el primer párrafo, únicamente median
do dolo del comprador, viene a precisar para poder verificarse otro
requisito subjetivo, ahora en el vendedor: Que sea menor de veinti
cinco años.
En C. 4.44.6, Diocleciano y Maximiano responden a un tal
Graciano: “No es admisible la causa por la cual deseas que se
rescinda la venta hecha por consentimiento. Porque aún cuando le
ofrezcas al comprador doble precio, no debe, sin embargo, ser
apremiado a rescindir contra su voluntad la venta ”. Ni aún cuan
do se ofrezca doble precio, léase detenidamente. Dicho con otras
palabras, mediando consentimiento sin vicios no hay rescisión, ni
aún en el caso de que la operación original se hubiese pactado en
menos del cincuenta por ciento del valor real.
Los mismos Emperadores responden ahora, esta vez a Muca-
traulo “y a otros militares”: “También os interesa que subsistan
siempre válidas las ventas hechas en derecho. Porque si fácilmente
170 *
DERECHO ROMANO
se permitiera que ofreciéndose el precio se rescindiera una venta,
sucedería que, si con el fruto de vuestro trabajo le comprasteis a
vuestro fisco o a un particular alguna cosa, serías demandados
con la misma ley que pedís se os conceda”. El testo es claro, y
también lo que de él se infiere: Algunos militares, prevaliéndose de
algunas de las muchas prerrogativas y beneficios concedidos a
ellos, pidieron se autorizase la rescisión de una compraventa. Y la
solución resultó negativa.
Un tal Antíoco, es asimismo destinatario de un rescripto de Dio
cleciano y Maximiano, que leemos en C. 4.44.12: “No debe quedar
siendo menos válida la venta de un fundo, precisamente porque
sostienes que lo vendiste apremiándote los gastos necesarios para
un cargo, no por menor precio o por urgente deuda. Absteniéndote
pues de ilícitas peticiones, y pidiendo el precio si no se pagó ínte
gro, obrarás más cuerdamente”.
La regla es interesantísima, tanto por lo que la ley dice, cuanto
como por lo que da a entender: No hay rescisión, ni aún invocando
que la venta se hizo por necesidad de incurrir en gastos, si se trata
de erogaciones hechas para aspirar a un cargo, no de la obligación
de pagar “deudas urgentes”. ¿Y, si se hubiese tratado de “deudas
urgentes”, habría podido rescindirse? La respuesta no la encontra
mos explícita, aunque implícitamente pareciera ser que sí. Como
también procedería si la operación se hubiese convenido por “un
precio menor”, aunque no hay mención de cuánto menor debería
ser éste.
En C. 4.44.13, Diocleciano y Maximiano se dirigen a Nica: “Si
siendo mayor de veinticinco años vendiste un fundo, la buena fe no
consiente que, sólo porque tu suegro intimó al comprador para que
no lo comprase, se rescinda por ti la compra ”. Otra acotación aquí,
porque hallamos una nueva remisión al aspecto subjetivo, en este
caso del vendedor, se trata de un mayor de veinticinco años. ¿Si
hubiese sido menor habría cabido la solución contraria?
La cuestión de la edad vuelve a repetirse en una Constitución
del año 383, que Graciano, Valentiniano y Teodosio dirigen al pre
fecto del pretorio Hipacio: “Ningún mayor de edad que hubiera
enajenado predios consiga de ninguna manera facultad para la re
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 171
petición de la cosa vendida, por razón de haber sido el precio algo
menor. Porque no se deja que se pierda el tiempo en baldíos propó
sitos, para que se disculpe a sí mismo de no haber conocido el va
lor de las fincas, el que debía haber conocido el valor de los bie
nes familiares, o sus méritos y sus emolumentos”.
Sumamente interesante, por dos motivos. En primer lugar, la
referencia a la cuantificación de la desigualdad de prestaciones, no
basta para alegar nulidad que el precio sea “algo menor”. Pero,
fundamentalmente, la rescisión no se acuerda, porque quien la
pide es un mayor de edad, que “debió conocer el valor de lo que
enajenaba”. Otra vez la referencia a la edad del enajenante, y la
protección a éste si cuenta con pocos años. En este caso no existe
ignorancia nacida de la minoridad, sino que la misma proviene de
la propia negligencia del sujeto, y por ello no se la excusa.
En fin, en C. 4.44.16 hallamos una constitución que Valentinia-
no, Teodosio y Arcadio dirigen en el año 392 d J.C. al vicario de
Africa, Magnilo: “Si la necesidad de pagar una cuenta pública
obligara a los que están agobiados por el peso de deudas a vender
sus propios bienes, estímense la calidad de la cosa y la cuantía de
las rentas, para que so pretexto de la subasta pública no se deje
lugar a fraudes, y vendidas por menos las posesiones, el cobrador
consiga más por gracia, que el deudor por el precio. Por último,
gocen perpetuamente del derecho de dominio a título de compra
los que le hubieran pagado al fisco tanto cuanto hubiere requerido
la utilidad de los particulares. Porque es muy inicuo, que vendidos
los bienes ajenos en subasta amañada, vaya poco a los fondos pú
blicos, perdiéndose todo para el deudor”.
Caso interesante también, sobre todo porque protege los intere
ses de los deudores, que por necesidad de pagar impuestos han de
bido malvender sus bienes. Por ello se los resguarda, pero siempre
y cuando no se haya perjudicado al Fisco. Lo inicuo, como califica
la ley, no es que los particulares pierdan sus bienes, sino que el Fis
co no se beneficie con ello.
Otras citas, no excluyentes ni exhaustivas, de diversos libros y
títulos del Código, y aún una del Digesto, completan el cuadro de
la compilación justinianea.
L72
DERECHO ROMANO
Dicen Diocleciano y Maximiano en un rescripto del año 290,
dirigido a Aurelia Severa, y contenido en C.3.38.3: “Hechas las di
visiones sin forma de juicio, por fraude o dolo, o malamente, se
les suele auxiliar también a los mayores, porque en los juicios de
buena fe se reformará en mejor, también lo que se hizo desigual
mente ”.
Los mismos emperadores, (constitución dictada entre los años
287 y 293), dirigen un rescripto a Alejandra y Nerón, que se repro
duce en C. 5.18.6: “Si habiendo sido engañada vuestra madre, fue
ron estimados en menor precio sus bienes dótales, es manifiesto
para todos qué se halla establecido sobre el vicio de semejantes
contratos. Por consiguiente, si con evidentísimas pruebas, hubie
reis demostrado ante el presidente de la provincia que vuestra ma
dre fue engañada con las dolosas artes de su marido, y que fue
perjudicada con una injusta valoración, cuando poseyéndolos vo
sotros favorezca para obtener los predios también la fuerza de la
excepción de dolo malo, él sabrá a qué punto deba acomodar la
conciencia de su fallo. Mas si también el marido alegara que fue
gravado en la valoración, examinada la verdad, no será compelido
a restituir más que el justo precio. Esto tiene lugar cuando existen
los bienes. Mas si hubieran perecido, se tendrá en consideración el
precio que se hubiese consignado en el instrumento dotal”.
La constitución precedente, se halla en completa sintonía con un
fragmento extraído del jurisconsulto Ulpiano, también atinente a la
dote, que se encuentra en D. 23.3.12.1: “Si la mujer dijera que,
habiendo sido ella, engañada, estimó en menos una cosa, por
ejemplo un esclavo si verdaderamente fue engañada en haber dado
el esclavo, no tanto en haberlo estimado en menos, habrá de ejer
citar por esto la acción para que se restituya el esclavo; pero sifué
engañada en la cuantía de la estimación, estará al arbitrio del ma
rido si entregará la estimación justa, o si preferentemente el escla
vo. Y esto, si vive el esclavo, pero si falleció, dice Marcelo, que se
ha de entregar más bien la estimación, pero no la justa sino la que
se hizo, porque la mujer debe tener por bueno lo que haya sido es
timado; pero si lo hubiese dado simplemente, sin duda alguna que
moriría a riesgo de ella, no del marido. Y lo mismo, aprueba Mar
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 173
celo también respecto de la menor que fue engañada. A la verdad,
si la mujer tuvo comprador por el justo precio, entonces se ha de
decir que se ha de entregar la estimación justa; y escribe Marcelo
que esto se le ha de conceder solamente a la mujer menor de edad:
pero, observa Scaevola respecto al marido, que si intervino dolo
suyo, se ha de entregar la estimación justa, y tengo por más verda
dero lo que dice Scaevola”.
IV. Algunas conclusiones extraídas de las fuentes romanas
A esta altura, estamos en condiciones de sentar algunas preci
siones, acerca del origen y requisitos de procedencia, de lo que lue
go se conoció como la
laesio ultradimidium,
1. El principio no está formulado en el derecho clásico. Pese a
lo que surja de la obra de Justiniano, podríamos afirmar que en el
siglo III de nuestra Era, cuando vivió la mayoría de los grandes ju
risconsultos, y también Diocleciano y Maximiano, no había una
conciencia clara de él.
2. Aparece recién en el Corpus Iuris, específicamente en C.
4.44.2, como un medio de rescindir compraventas abusivas. Pero ni
aún entonces adquiera una identidad definida, ni tampoco se lo for
mula como regla prioritaria y relevante.
3. Posiblemente, la influencia del Cristianismo haya tenido que
ver con la redacción de la constitución contenida en C. 4.44.2.
4. A juzgar por la lectura del título cuadragésimo cuarto, del
cuarto libro del Código, la rescisión de una compraventa solamen
te resulta viable en casos excepcionales.
5. Para que se opere tal rescisión, deben concurrir los siguientes
factores, no necesariamente todos a la vez:
a) Disparidad notable en las prestaciones, no basta que se tra
te de un menor valor, ha de ser como mínimo la mitad del justo
precio.
b) Un estado subjetivo de inferioridad en el vendedor. Su mino
ridad de edad, la ignorancia que dicha minoridad excusa, la exis
tencia de “deudas agobiantes”, aunque no contraídas por motivos
l y
DERECHO ROMANO
superfluos, la necesidad de pagar al Fisco los impuestos, haber in
currido en error excusable, o sido víctima de violencia o dolo.
c) Por parte del comprador, la existencia de un ánimo de abusar,
exteriorizado por ejemplo a través de una conducta dolosa o intimi-
datoria.
d) El adquirente podría enervar la rescisión, ofreciendo mejorar
el precio.
e) No hay menciones a la revocación de una compraventa en vir
tud de lesión sufrida por el comprador. Éste tiene otros medios,
como por ejemplo invocar la existencia de vicios redhibitorios, para
obtener un reajuste equitativo del precio, o rescindir el contrato.
f) El objeto debería ser un bien inmueble, aunque la referencia a
“cualquier cosa”, contenida en C. 4.442, podría implicar un ámbi
to mayor de operatividad del instituto.
6. En resumen, si buscamos encontrar en la lesión un remedio
jurídico para proteger a la parte (en abstracto) más débil de un con
trato, en este caso la compraventa, cometeremos un grueso error.
Consideremos simplemente a la laesio como una defensa —sí—
pero concedida a ciertos vendedores (ni por asomo la totalidad) que,
por hallarse en situación especial de debilidad al contratar, cobraron
menos de la mitad de lo que debían. No se trata de un principio ge
neral, ni puede hablarse de que proteja a una parte que en principio
y por definición sea la más débil. El vendedor a priori no lo es, ni
mucho menos, aunque algunos, en ciertos casos, puedan hallarse en
esa situación. Para ellos, exclusivamente, es el beneficio.
7. Pero en el derecho intermedio, concretamente entre los glosa
dores y por influencia del Cristianismo, el instituto renace con todo
vigor, aplicándose no sólo a la compraventa sino a todo tipo de
contratos. Al punto que Cayo Accursio Fiorentino 6 escribe en rela
ción al mismo, que como se dijo se hallaba formulado C. 4.442:
“Ita est famosa lex”.
8. Sin embargo el liberalismo imperante en la época en que Vé-
lez Sársfield escribe el código civil vuelve a sumirlo en un olvido
del cual sólo será rescatado por la ley 17.711. Veamos.
6 Glossa Magna. Edición de Lyon, en seis volúmenes, del año 1612.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 175
V. El criterio de Vélez Sársfield
Dalmacio Vélez Sársfield excluyó la figura de la lesión cuando
redactó nuestro Código Civil, no por desconocerla, sino que lo hizo
deliberadamente, prestándole la debida atención, pero no en el tex
to del articulado, sino en una extensa nota en la que critica esta ins
titución jurídica: la nota al artículo 943, o nota final al Título Pri
mero de la Sección Segunda del Libro Segundo 7. En ésta, Vélez
describe el desarrollo de la institución llamándola “lesión enorme
o enormísima ”, expresión que sólo aludía al elemento objetivo de
la desproporción entre prestaciones. Con lo que demostró acabado
conocimiento de las fuentes históricas y la legislación comparada
vigente por aquellos años, al hacer una revisión desde el Código
Justinianeo hasta las modernas leyes europeas y americanas, pasan
do por el Fuero Juzgo, la Real Ordenanza, la Novísima Recopila
ción, el Código de Napoleón, los de Austria, Baviera, Nápoles,
Luisiana, etc.
Encontramos interesante la frase en que, aludiendo a los Códi
gos de Holanda y de Vaud, afirma que ellos “nada dicen de la res
cisión por lesión, lo que equivale a no admitirla", porque de algu
na manera justifica, con esa frase, su posición respecto de no
incluirla en el articulado del texto legal que redactaba.
Tanto es así que Vélez Sársfield termina la nota de marras con
un breve párrafo que refleja su opinión, rechazando de plano la ins
titución de la lesión enorme o enormísima en el cual dice: “Final
mente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la
ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nues
7 Así, Vélez encabeza la nota con el título “Lesión enorme o enormísima”, y
comienza diciendo: “En casi todos los Códigos y escritos de derecho, se ve
asentado que la lesión enorme o enormísima, vicia los actos jurídicos. La ma
yoría de los Códigos y autores no generalizan la doctrina como debía ser, sino
que la aplican sólo al contrato de compraventa. Para sostener nosotros que la
lesión enorme y enormísima no deben viciar los actos, y abstenemos por lo tan
to de proyectar disposiciones sobre la materia, bastará comparar las diversas
legislaciones, y de las diferencias entre ellas resulta que no han tenido un prin
cipio uniforme al establecer esa teoría”.
176 * DERECHO ROMANO
tras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error
ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe
hacer irrevocables los contratos”.
Entonces, no hay dudas, la omisión fue deliberada. Pero si Vé
lez Sársfield conocía y había estudiado tan a fondo la institución
que tratamos, ¿cuál fue el motivo? Como nos dice Moisset de Es-
panés 8, el Codificador leyó y estudió los celebérrimos autores de
la escuela clásica, y “no podía escapar a la influencia de esta es
cuela, cuyo lema se ha sintetizado muchas veces en la frase laissez
faire, laissez passer" 9.
Su posición frente a la lesión, se explica en el marco de la doc
trina que impartía la escuela clásica ultraliberal, que erigía por so
bre todas las cosas el principio de la libertad y el individualismo (la
libertad como el valor supremo) y ello se refleja en la consagración
de la autonomía de la voluntad en su formulación casi absoluta
como principio rector en materia de contratos.
Vélez Sársfield rechaza de plano la lesión como vicio de los ac
tos jurídicos (o como vicio de la voluntad, en los actos jurídicos)
debido a que, como lo explica al final de la nota transcripta
supra,
las partes llegarían a abusar de las ventajas de la institución para
volver atrás los efectos de los negocios, cuando a pesar de haber
sido perfectamente celebrados, no les resultaran tan provechosos
como quizás lo hubieran proyectado, poniendo así en vilo a todo el
sistema contractual establecido en el Código.
Es decir que el Codificador temía que la lesión enorme, o enormí
sima, terminara volviéndose en contra del principio rector en materia
de contratos: la libertad y la autonomía contractual. Las partes que a
la hora de convenir, prestaban su consentimiento libremente, sin
dolo, error o violencia, y cumpliendo con las formalidades impues
tas por la ley (en lo casos en que así fuera), no podían venir luego a
reclamar la rescisión o modificación del negocio celebrado, escudán
dose en la desproporción de las respectivas prestaciones.
8 M o is s e t d e E s pa n és , Luis, La lesión en los actos jurídicos, Editorial de la
Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1965.
9 M o is se t de E s p an és , Luis, op. cit., p ág. 136.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 177
Vélez no concebía que en un contrato que las partes hubieran
celebrado con plena libertad, y sin caer en ninguno de los vicios
sobre los que él legisló pudiera llegar a ser injusto, porque ese con
trato no haría más que reflejar lo que las partes quisieron hacer.
Para el Codificador, la libertad y la autonomía de la voluntad
eran garantía suficiente de que las partes solo contratarían de acuer
do a su voluntad, y nunca pensó que para que exista verdadera li
bertad contractual, la legislación debía asegurar que las partes estu
viesen en un pie de igualdad. A este requisito lo presupuso, puesto
que sin igualdad, no hay libertad posible.
Y así, con esas ideas y esa forma de ver la vida, se redactó el
Código Civil Argentino.
Sus primeros exégetas y comentaristas no trataron la lesión con
mayor amplitud, limitándose en general a transcribir la nota que
anteriormente mencionáramos. En general, la doctrina civilista se
mantuvo pacífica y no encontramos mayores referencias respecto
de esta institución, salvo algunas puntuales excepciones. La situa
ción varía en la doctrina de autores más recientes como Spota I0,
Llambías, Borda n , Mosset Iturraspe 12 y Moisset de Espanés 13.
En el marco de la jurisprudencia de nuestro país, algunos jueces
intentaron suplir la falta de protección frente a la usura, mediante
la aplicación de la regla moral del artículo 953 del Código, justifi
cando que la explotación que causaba atentaba contra la “buena fe
y las buenas costumbres”. Pero esta medida, aunque solucionaba
parte de los conflictos, resultaba incompleta e insatisfactoria.
Cuando el liberalismo absoluto dejó paso a un Estado cada vez
más protector, se empezó a observar la necesidad de incluir en la
legislación normas que protegieran a aquellos que contrataban vo
luntariamente, pero bajo la presión de circunstancias para nada fa
10 S po t a , Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte General. E d. Depalma,
Bs. As., 1959.
11 B o rd a, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, E d . Perrot, B s.
As., 1955.
12 M os s e t It u r r a sp e , Jorge, Manual de Contratos. Ed. Omeba, Bs. As., 1961.
13 M o iss e t de E s p a n és , L uis, op. cit.
178 f DERECHO ROMANO
vorables, y que castigaran a aquellos que, abusando de esas cir
cunstancias, hubiesen sacado provecho.
En los proyectos y anteproyectos de reformas al Código Civil de
Vélez Sársfield recién se empieza a vislumbrar la inclusión de la
lesión en 1936, y posteriormente en 1954. La definitiva inserción
de esta institución en nuestra legislación llegó de la mano de la re
forma redactada por Guillermo Borda en 1968, mediante la ley
17.711.
En necesario destacar que en la labor doctrinaria, previa a la
sanción de la ley, fue de mucho peso lo debatido en el Tercer Con
greso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba, en 1961,
dónde se trató
“la lesión como causa de impugnación del contra
to ”. Se reconoce la necesidad de esta figura, y su inclusión en la
legislación incluyendo elementos objetivos y subjetivos. Así la re
comendación número 14 del Congreso decía: “Podrá demandarse
la nulidad o la modificación de todo acto jurídico bilateral onero
so, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inex
periencia de otro, se hiciera prometer u otorgar para sí o un terce
ro, ventajas patrim oniales en evidente desproporción a su
prestación. La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la
acción, cuyo plazo de caducidad será de un año, contando desde la
fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesiona
do. La acción será irrenunciable al momento de la celebración del
acto. La parte contra la cual se pida la nulidad, podrá evitarla si
ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitati
vo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las pres
taciones ”.
En 1965, el doctor Luis Moisset de Espanés concluía en su com
pleto análisis de la Lesión en los Actos Jurídicos 14, de la siguiente
manera: “1) Es necesario incorporar al Código Civil Argentino
una norma que reprima la lesión jurídica. El artículo 953 es insu
ficiente para combatirla. 2) La fórmula represiva de la lesión debe
ser amplia y extenderse a todos los actos jurídicos bilaterales one
rosos; inclusive a los contratos aleatorios. 3) Una concepción inte
14 M o is s e t d e E sp a n é s , Luis, op. cit., pág . 25 3.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 179
gral de la figura debe conjugar en sí elementos subjetivos y objeti
vos ”, destacando luego que, “hay que atender también a la situa
ción de necesidad, ligereza o inexperiencia en que se encuentra la
víctima
VI. La reforma de la Ley 17.711
La incorporación de la lesión a nuestra legislación positiva es
uno de los más importantes capítulos de la lucha por un Derecho
mas justo y más humano, que viene desplegándose en los últimos
años, y hace honor a los jueces argentinos, que forzando los textos
legales, terminaron aceptándola.
Decía Pothier 15 que: “La equidad debe reinar en las convencio
nes, de donde se sigue que en los contratos onerosos, en los que
uno de los contratantes da o hace algo para recibir alguna cosa
como precio de lo que da o hace, la lesión que sufre, aún cuando el
otro no haya recurrido a ningún artificio para engañarlo, basta
por sí misma para viciar los contratos.”
Pero, para entender bien esto, debemos saber diferenciar entre
lesión objetiva y subjetiva.
Mientras que por lesión objetiva o enorme debemos entender la
que sobreviene en un negocio jurídico patrimonial, en el cual las
prestaciones de las partes, en el momento de concertarse este acto
jurídico, ofrecen una notable desproporción de valores; por lesión
subjetiva se alude a aquel negocio jurídico patrimonial en el cual,
no sólo existe una notable desproporción de las prestaciones de las
partes al momento de concertarse el acto, si no que también hay,
por parte de quien se hizo prometer, para sí o para otro, una presta
ción manifiestamente superior a la propia prestación, la explotación
del estado de necesidad, o de peligro, de la otra parte, o de su debi
lidad, o de su ligereza, o de su inexperiencia.
15 R ip e r t , Georges, La Regla M oral de las Obligaciones Civiles, citado por
B o r d a , Guillermo en La Reforma de 1968 al Código Civil, Editorial Perrot, Pri
mera edición, Buenos Aires, 1971, pág. 135
180 DERECHO ROMANO
La lesión objetiva surge de la mera confrontación de precios,
la subjetiva requiere, además de la diferencia entre las prestacio
nes recíprocas, un aprovechamiento de las necesidades de la otra
parte. En la lesión subjetiva convergen el factor económico (des
proporción anormal entre las prestaciones), y el factor moral (mó
vil de explotación), que desnaturaliza el fin social del acto jurí
dico 16.
El instituto de la lesión subjetiva tiene proyecciones fuera del
ámbito meramente contractual. Así, cae en su campo de aplicación
el acto jurídico entre vivos que implique un acto plurisubjetivo, sin
llegar a ser plurilateral, como ocurre en materia de partición de
bienes.
¿Cuál es el fundamento de la lesión subjetiva?
Debemos considerarla, en primer término, a la luz del concep
to de acto jurídico inmoral, porque quien explota la debilidad, li
gereza o inexperiencia ajenas con el propósito de obtener benefi
cios, obra antifuncionalmente, con ejercicio abusivo del propio
derecho, comete un acto contrario a la moral, en suma. Por eso
dable destacar dentro del fundamento de la institución, al ya men
tado ejercicio abusivo de los derechos, en que incurre quien se
aprovecha de la debilidad de otra persona para obtener un benefi
cio. Porque desvirtúa el fin ético, económico y social del derecho
objetivo.
Dice la nueva redacción del art. 954 C. C. :
“Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia,
intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin jus
tificación.
Se presume, salvo prueba en contrarío, que existe tal explota
ción, en caso notable desproporción de las prestaciones.
16 S po t a , Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Volumen II,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 181
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y
la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción, cuya
prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto..
El accionante tiene opción para demandar la nulidad, o un re
ajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
transformará en acción de reajuste si éste fuera ofrecido por el de
mandado al contestar la demanda.”
Vayamos ahora a los requisitos exigidos para que exista lesión.
Ellos son:
Que una de las partes haya recibido como consecuencia del acto
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin jus
tificación. Al que invoca el vicio, le basta con probar que la otra
parte ha logrado, como consecuencia del acto, una ventaja patrimo
nial evidentemente desproporcionada; pero si el demandado preten
de que dicha desproporción está justificada, debe probarlo. La ra-
zonabilidad de la falta de equivalencia es una excepción, y como
tal, su prueba corresponde al demandado que la esgrime.
La mera desproporción de las contraprestaciones no basta para
anular los contratos aleatorios, cuando esa diferencia resulte del
alea propia del contrato. Pero también ellos pueden ser atacados
por lesión en el caso de que, aún contando con dicha alea natural,
las contraprestaciones resulten pese a todo desproporcionadas.
Esa prueba puede consistir en la demostración de que medió
ánimo de hacer una liberalidad, o que se admitió la onerosidad de
la contraprestación de la contraria, a cambio de ventajas recibidas
en otros contratos. Al que demanda lesión le basta, como ya diji
mos, acreditar la notable desproporción, pero si a ello agrega la de
mostración de que hubo explotación de la situación de inferioridad
en que se encontraba, el juez estará mejor dispuesto a admitir la
acción, aún cuando resulte dudoso si la dicha desigualdad es de tal
magnitud como para tener por configurada la lesión.
Diremos a modo de resumen que la lesión objetiva, hace presu
mir, salvo prueba en contrario, la lesión subjetiva. O sea que, la
notable desproporción hace presumir la explotación de una parte
por la otra, salvo que ésta pruebe lo contrario.
182 t
DERECHO ROMANO
Pero con el elemento objetivo no basta. Es también indispensa
ble que medie un aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inex
periencia de una de las partes, por la otra. La enumeración no es
taxativa, lo que en definitiva interesa es que haya mediado el ex
plotación de algún estado subjetivo de inferioridad. El cual, como
ya expresáramos, se presume salvo prueba en contrario, cuando se
verifica desproporción de las prestaciones.
Quien alega la lesión no está obligado a probar que ha mediado
tal explotación, la ley la induce de la notable desigualdad. Es lógi
co que así sea, pues la prueba de que ha mediado intención de ex
plotar, de abusarse, será casi siempre de muy difícil producción.
Además, la desproporción debe subsistir al tiempo de la deman
da. Esto es obvio, si para entonces ha desaparecido, por cualquier
motivo que fuere, el reclamante ni tiene ya de qué quejarse.
Cabe agregar, que a los efectos de establecer si ha habido una
ventaja desproporcionada, deben computarse los valores al tiempo
de la celebración del acto. Las alteraciones producidas con poste
rioridad, no tienen ninguna significación, a estos fines..
¿Qué efectos jurídicos produce la declaración de lesión?
Sabido es que en nuestro derecho actual, el accionante tiene ac
ción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del conve
nio. La ley, le ofrece ab initio la posibilidad de optar. La nulidad
repara el perjuicio sufrido por él, al volver las cosas al estado en
que se encontraban con anterioridad, pero el reajuste hace lo propio
con un procedimiento menos radical, aunque en definitiva permite
lograr el fin querido por la ley, esto es que desaparezca la falta de
equidad de las contraprestaciones.
El reajuste debiera ser la solución normal, ya que las partes han
querido el contrato, que por ello en principio habría que mantener,
si la falta de equidad desaparece. Ello explica la solución conteni
da en el último párrafo del art. 954: “Aún demandada la nulidad,
el pleito se transformará en uno de reajuste, si éste fuera ofrecido
por el demandado al contestar la demanda
Desde el punto de vista procesal, esta solución es anómala: la
litis quedará trabada no ya sobre la base del planteo hecho por el
actor, sino por el del demandado. Sin embargo, para que este cam
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI 183
bio en los términos de la litis se produzca, es preciso que el accio
nado ofrezca el reajuste al contestar la demanda, lo que implica re
conocer ab initio la falta de equidad del contrato. El ofrecimiento
debe hacerse en aquel momento, pues pasada esa oportunidad, ya
no podrán alterarse los términos de la litis contestatio.
Destaquemos finalmente, el juez no tiene atribuciones para or
denar de oficio el reajuste, si lo que se ha pedido es la nulidad, y el
demandado no propuso aquél.
Cabe preguntarse si el ofrecimiento de reajustar las condiciones
puede hacerse en forma subsidiaria. De acuerdo con el principio
de eventualidad procesal esto sería factible aunque Borda 17 se in
clina por la solución negativa aduciendo que no es razonable pro
longar la incertidumbre del actor durante todo el transcurso del
pleito.
El ejercicio de la acción corresponde solamente al lesionado y
sus herederos, no es transmisible por actos entre vivos ni pueden
ejercerla los acreedores por vía de la acción oblicua.
Ello es entendible, una razón de moral justifica que quien ha
sido víctima de la explotación por otra persona, obtenga repara
ción. Pero resulta chocante que un tercero, el cesionario de dere
chos por ejemplo, venga a beneficiarse con la explotación que el
cedente ha sufrido, y por la cual éste no reclamó.
Los acreedores que pretendan intentar la acción oblicua, no tie
nen por qué impugnar un acto que muy bien puede haber obedeci
do a un ánimo liberal. En cambio los herederos, si bien son tam
bién terceros, ocupan el lugar del causante y vienen a sufrir un
perjuicio patrimonial injusto, si no pudieran obtener la nulidad o el
reajuste de las prestaciones. La acción por lesión es irrenunciable
en el momento del contrato, dado que se trata de una cuestión que
hace al orden público.
La acción prescribe a los cinco años contados desde la fecha de
otorgamiento del acto.
Existen autores que han encontrado objetable ese plazo juzgán
dolo demasiado extenso, y falto de armonía con el de dos años es-
17 B o r da , Guillermo, op. cit.
184 *
DERECHO ROMANO
tablecidos para los vicios de error, dolo, violencia y simulación.
Borda 18, por su parte, entiende que no hay tal incongruencia, ya
que en el caso de estos vicios, el plazo de prescripción empieza a
correr desde que ha cesado la violencia, se conoció el error o dolo,
o desde que el aparente titular de un hubiera pretendido desconocer
la simulación. Pero este criterio no es aplicable a la lesión ya que
generalmente los estados de necesidad tienen contornos poco defi
nidos, y no se puede establecer cuando terminan.
Al fijarse como lapso de prescripción el de cinco años a partir
de la formación del acto jurídico se ha armonizado la seguridad ju
rídica (que impide la perduración de una causa de nulidad por
tiempo prolongado), con las exigencias axiológicas en la materia.
Es una cuestión de valores, la importancia que tiene el amparar a
quien, por su estado de necesidad o inferioridad no se ha hallado en
situación de recurrir prontamente al remedio jurisdiccional.
La nulidad derivada del vicio de lesión tiene carácter relativo,
como lo prueba el hecho de que el perjudicado por ella puede re
nunciar a la acción, pidiendo el reajuste. No será válido, en cam
bio, ningún acto de confirmación o de renuncia a la acción mien
tras no haya desaparecido la situación de inferioridad que existía en
el momento de contratar.
Sintetizando, la lesión subjetiva constituye el último y eficaz
fundamento jurídico que permite en nuestro sistema jurídico com
batir el negocio jurídico usurario, y ello cualquiera sea la naturale
za del acto patrimonial. Procederá toda vez que nos hallemos ante
una deshonesta desproporción entre las prestaciones de las partes, y
ello sea fruto de la explotación del prójimo, aprovechando uno de
los contratantes el estado de necesidad del otro, su inexperiencia,
su ligereza, o su debilidad.
No se trata, afirmarlo ya resulta a esta altura redundante, de la
lesión objetiva sino de la subjetiva. No basta la mera desproporción
de las prestaciones, pero cuando ellas no observan una honesta
equivalencia, la presunción legal establece que, salvo prueba en
contrario, ha mediado un ejercicio abusivo del derecho, una explo-
18 B o r d a , Guillermo, op. cit.
JUAN C. GHIRARDI Y CRISTINA FILIPPI DE GHIRARDI ¡85
tación del prójimo, que torna nulo el negocio jurídico por inmoral.
En consecuencia existe objeto prohibido, y el negocio jurídico es
inválido como si no lo tuviere. A menos, claro está que se exigiese
u ofreciese un equitativo reajuste de las prestaciones, con lo cual la
inmoralidad desaparecería.
Y aquí, así configurado el tema, hallamos un antecedente de la
protección de la parte más débil —en abstracto— de un contrato
que asienta profundamente sus raíces en el derecho romano.
