Personas disminuidas:
Situación jurídica aplicable
María Eugenia Chávez de Bono 1
Sumario: I. Concepto de disminuidos.- II. Disminuciones
Físicas y psíquicas.- III. Régimen Legal aplicable.- IV. Si
tuaciones o Hipótesis no reguladas específicamente: Sordo
mudos que saben expresarse de algún modo; Personas con
síndrome de down; Ciegos; Ancianos, etc. V. Propuesta de
Regulación Legal.
I. Disminuidos
Lo primero a considerar y que fue el motivo de mi interés por el
estudio del tema que voy a desarrollar es lo relativo a uno de los tér
minos empleados en el tema propuesto para la Comisión de Familia
en las próximas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, a realizarse
en esta Ciudad de Córdoba y que lleva el Título: “Guarda de Incapa
ces y Disminuidos”, se refiere al término utilizado de “Disminuidos
Los primeros interrogantes que se me plantearon al escuchar el
término y que fue el motivo de la investigación del tema fueron,
entre otros: 1- ¿A quiénes se hace referencia cuando se habla de
disminuidos?, 2- ¿Constituyen una categoría diferente a la de los
incapaces o podemos decir que existe una relación de género a es
pecie? 3- ¿Resulta el régimen legal vigente adecuado y suficiente
Para regular la situación Jurídica de las personas disminuidas?
Escribana. Profesora Adjunta de Derecho Civil I de las Cátedras “A” y “B”,
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba.
136 *
DOCTRINA
En relación al primer interrogante planteado vinculado con el
término utilizado en el planteamiento del tema de la Comisión de
Familia de las Jornadas, es decir el término disminuido, encon
tramos en doctrina diferentes denominaciones dadas a esta mis
ma situación y es así que tam bién suele hablarse de Débiles,
Personas Vulnerables, Dependientes, persona con discapaci
dad, etc., incluso existe una gran tendencia en los autores a eli
minar el término “Incapaces”, toda vez que se esgrime como ar
gum ento con fundamento en los tratados internacionales de
derechos humanos, adoptados por nuestra legislación, el derecho
a la igualdad, el respeto a la dignidad de las personas, la no dis
criminación, y es en atención a ello que se utilizan y se proponen
estos términos alternativos para hacer referencia a una misma si
tuación.
Sin embargo, yo voy a utilizar el término de persona disminui
da, atento la terminología utilizada por las Jornadas y que fue la
que motivó el estudio que se expone a continuación.
Como primera aproximación y partiendo del Código Civil, en
contramos el término “disminuidos” en el inciso 2 del Art. 152
bis, en el que se establece como un supuesto de inhabilitados
“...a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al su
puesto previsto en el Art. 141 de este código, el juez estime que
del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumible
mente daño a su persona o patrimonio...
Es en este artículo donde encontramos por primera y única vez
el término de “Disminuidos”. Es por ello, que fue muy útil a los fi
nes de determinar el concepto o por lo menos el ámbito de aplica
ción del término en cuestión recurrir a la doctrina que interpreta el
aludido inciso 2 del Art. 152 bis.
Existe mucha doctrina y jurisprudencia en relación a la interpre
tación de este inciso y asimismo ha sido tratado y debatido en con
gresos y Jornadas, como por ejemplo, en las XIV Jornadas Nacio
nales celebradas en Rosario formó parte de la Comisión N° 1 el
tema de los Inhabilitados, donde uno de los debates se planteó en
torno a la interpretación de dicho inciso.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
137
Como expresa MAZZINGHI (H)2 la discusión se genera debi
do a que la fórmula que utiliza la ley para esta categoría de inhabi
litados no es clara, lo que lleva a los distintos interrogantes que
mencionamos al comenzar: Quiénes se consideran disminuidos
en sus facultades?, a que facultades se refiere?, al hacer alusión
al artículo 141, implica circunscribir los alcances de la norma a
los enfermos mentales?
Se distinguen así claramente dos posturas o corrientes doctrina
rias en torno a la interpretación del inciso:
1) Se sostiene que sólo puede inhabilitarse en los términos del
inciso 2o a los disminuidos en sus facultades psíquicas. Se
encuentran disminuidos en el sentido del artículo, las perso
nas cuya mente está debilitada, sin que exista una pérdida to
tal de la razón. No se encuentran comprendidos los casos de
disminuciones físicas por la clara alusión que realiza el inci
so al art. 141, por lo cual no es válido salir por vía de inter
pretación a otros supuestos por tratarse de situaciones de in
terpretación estricta 3. (Lavalle Cobo, Belluscio, Zannoni,
Tobías).
2) Otros en cambio sostienen una interpretación amplia en
tendiendo que son susceptibles de ser inhabilitados no
sólo quienes tienen una dism inución en sus facultades
mentales, sino también los disminuidos físicos. Entiende
Mazzinghi 4 que a pesar de la referencia que se hace al art.
141, la fórmula no excluye la posibilidad de una interpre
tación amplia sobre todo teniendo en cuenta el fin tuitivo
que la misma persigue. (Mazzinghi, Rivera, Borda, Garri
do y Andorno, etc.).
M a z z in g h i, Jorge Adolfo, “Las reformas civiles (dec. Ley 17.711/68) anota
das , Capítulo VII —dementes, sordomudos incapaces, inhabilitados y enfermos
internables—, ED 1975, Tomo 59, pág. 759.
Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,
irector: Belluscio, Coordinador: Zannoni, Tomo I, Editorial Astrea, 5a. Reim
presión, Año 2005, pág. 584
4 M a zz in g h i, Jorge Adolfo (H). Ob. cit.
1§8
DOCTRINA
Asimismo cabe recordar que en las citadas XIV Jornadas Na
cionales de Derecho Civil, se trato en la Comisión N° 1 el tema de
Los Inhabilitados, resultando como Conclusiones de dicha comi
sión las dos posturas doctrinarias, antes referidas:
A) El inciso 2° sólo comprende al disminuido en sus aptitudes
psíquicas (Tobías, Abelenda, Ricci de Iturres, Iñigo, Du-
mond y Rey)
B) El inciso 2o del art. 152 bis comprende a los disminuidos en
sus aptitudes psíquicas y a aquellas personas que por razón
de sus deficiencias físicas merecen ser protegidas mediante
el régimen de la asistencia. (Bueres, Kraut, Messina de Es
trella Gutiérrez, Saux, Piñón, Plovanich, etc.). Esta postura
recomendó en un despacho de “lege ferenda” que se inclu
yan expresamente en el inciso a los disminuidos en sus
aptitudes físicas.
II. Categorías de disminuidos
Es así que habiendo partido de estas interpretaciones dadas al
inciso 2o del artículo 152 bis, en el que por primera vez encontra
mos el término en estudio, podemos acercarnos a delimitar el ám
bito de sujetos que comprende la expresión; y es así que podemos
concluir que los disminuidos pueden dividirse en dos grandes
grupos:
Disminuidos: Físicos o Psíquicos
Pudiendo existir asimismo personas que reúnan ambas disminu
ciones.
Asimismo y en base a las diferentes situaciones que vamos a
exponer, también llegamos a la conclusión y respondiendo de esa
manera la segundo de los interrogantes planteados al iniciar que los
disminuidos constituyen un género que comprende a todas a q u é ll a s
personas que se encuentran imposibilitados de desarrollar en pleni
tud sus potencialidades, con independencia de la causa de dicha
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
139
imposibilidad o disminución, que como dijimos puede resultar de
una afección física, psíquica o ambas a la vez. Por lo que en base a
esta afirmación decimos que la incapacidad sólo constituye una es
pecie de disminuidos.
Nuestro ordenamiento ha contemplado algunas de esas disminu
ciones, algunas como supuestos de incapacidad absoluta, y otras
como supuestos de inhabilitación Judicial.
Pero la realidad nos hace visibles numerosas situaciones de per
sonas disminuidas que presentan diferentes matices o grados en la
afección que padecen, y que por lo tanto no es posible catalogarlas
tan absolutamente en una u otra categoría. Es en atención a esas
diferentes situaciones que se presentan a diario que el ordenamien
to debe estar a la altura de las circunstancias para dar una adecua
da regulación y protección.
III. Régimen legal vigente
Toda la problemática a tratar está vinculada con el atributo de la
CAPACIDAD.
Como todos sabemos en nuestro ordenamiento la regla es la
Capacidad, la cual se extrae de los artículos 52 y 53 de nuestro
Código Civil cuando expresan: “...Las personas de existencia visi
ble son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones ...”
“...Le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no
les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su cali
dad de ciudadanos y su capacidad política...”.
Asimismo el artículo 52 establece que “...Se reputan tales (ca
paces) todos los que en este código no están expresamente declara
do incapaces”, por lo que no caben dudas de la regla enunciada de
capacidad, siendo la Incapacidad una excepción, que debe surgir
clara y expresamente de la ley, siendo su carácter e interpretación
de carácter restrictivo.
Es así que en función del carácter excepcional que la incapaci
dad reviste, para que exista es menester una disposición legal espe
cial que restringa la libertad o la potestad. En este orden de ideas
1) Incapaces de hecho (art. 54 / 55), que pueden ser absolutos o
relativos
2) Inhabilitados (art. 152 bis). Los que conservan la condición
genérica de capacidad, actuando con la conformidad del curador
3) Capacidad plena (art. 128). A partir de los 21 años o antes si
se emancipan.
De este régimen previsto y regulado por el código podemos ex
traer que en materia de disminuidos las vías o medios de protec
ción se canalizan a través de dos instituciones fundamentales: 1)
Representación y 2) Asistencia.
La Representación como institución que se otorga para las per
sonas incapaces de hecho, sean absolutas o relativas, y que al tra
tarse de una medida de protección que se otorga en beneficio de
quien la padece, constituye la manera de subsanar el impedimento
para actuar, a través de la actuación del representante.
La Asistencia, como régimen instaurado para los supuestos de
personas que son inhabilitadas, que a diferencia de las personas su
jetas a representación, los inhabilitados conservan su condición de
personas capaces y por lo tanto otorgan por sí los actos, pero su
voluntad se complementa o integra con la del curador que se le ,
nombra a tales fines.
Es muy importante tener en cuenta que en estas dos institucio
nes el sistema que adopta nuestro Código para determinar la suje
ción del sujeto a la interdicción o a la Inhabilitación, en su caso, es
un sistema o criterio mixto que también se denomina Biológico-
Jurídico. Y decimos que es muy importante tener presente este sis
tema mixto porque es el que debe guiar la interpretación a la hora
del análisis de los supuestos particulares que más adelante vamos a
exponer.
Este sistema denominado mixto implica que no basta el factor
médico o biológico de encontrarse el sujeto afectado por una enfer
medad mental, en el caso de los dementes o por una disminución en
las facultades, en el caso de los inhabilitados, sino que debe concu
rrir inexorablemente y como presupuesto para determinar la incapa
cidad el factor jurídico que consiste en analizar el carácter de la
enfermedad o la disminución, es decir la gravedad de la misma, y
I
DOCTRINA
en función de ello determinar si la misma incide en la vida de re
lación del sujeto, es decir que sólo será procedente la incapacita-
ción si el sujeto afectado por una enfermedad mental, por ejemplo,
no puede dirigir su persona ni administrar sus bienes. Como muy
bien remarca Orgaz, el factor jurídico es tan importante, al punto
que es el que le da sentido a la interdicción. O como expresa Jorge
Luis Oria 6, en un comentario a fallo en relación a la inhabilitación,
expresa que el factor jurídico cumple un doble papel, por un lado
constituye un presupuesto, necesario en sí mismo a los efectos de la
procedencia de la interdicción y por otro lado como un medio de
apreciación respecto al propio estado biopsicológico del sujeto.
Este sistema o criterio mixto que enunciamos surge claramente
de la letra de los artículos 141, 152 bis y 153 del Código Civil.
IV. Situaciones o hipótesis a analizar
Planteado así el panorama legal en torno a las distintas situacio
nes jurídicas en las que puede encontrarse inmerso una persona dis
minuida, analizaremos los casos particulares, no contemplados por
el ordenamiento vigente, pero que sin embargo son fuente fecunda
de procesos que se inician fundados en las normas sobre incapaci
dad o inhabilitación, pretendiendo subsumir hechos en una norma
tiva que no los contempla, olvidando así el carácter excepcional y
restrictivo de las limitaciones a la capacidad de las personas.
Si bien no se puede desconocer que son múltiples las disminu
ciones que pueden presentarse, sólo voy a mencionar las más rele
vantes, en cuanto a la numerosa doctrina y jurisprudencia existente
en la materia, como ocurre en los supuestos de vejez y asimismo
vamos a ocuparnos de la situación de las personas sordomudas que
conforme la legislación actual, coincidimos con Cifuentes 1, sopor
6 O ria, Jorge Luis, “Los presupuestos de la inhabilitación de los ancianos”, LL
-1975-B, pág. 1229.
7 C ifu entes, Santos en Nota a Fallo: “La enfermedad mental juzgada según el
cuadro jurídico de su proyección social”, LL 1998-C, pág. 688.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
143
tan una consideración legal, ajena a la actual evolución de las cien
cias médicas.
Ancianos
El sólo término que decidí emplear genera equívocos y discusio
nes en todos los ámbitos, debido a quiénes podemos considerar que
ingresan en este concepto. Incluso la terminología que se utiliza
para referirse al mismo fenómeno es muy variada, por nombrar al
gunas: persona mayor, persona de edad, personas de la tercera
edad, adultos mayores y el clásico y con cariño “VIEJO”.
En relación al ámbito de sujetos que ingresan en el concepto me
resulto muy interesante el análisis que efectúa la Dra. Méndez
Costa 8 a propósito de un comentario a fallo sobre ancianos en el
que señala que no existe en el derecho privado positivo una sola
norma en el que se fijen edades mínimas altas o edades máximas
para la celebración de los actos; solo se fijan edades mínimas a par
tir de las cuales por ejemplo se obtiene el discernimiento o la edad
de 21 como la edad que marca el inicio de la capacidad plena del
sujeto. (El único caso de edad máxima fijada por la ley con efectos
jurídicos podemos encontrarlo en materia de ausencia con presun
ción de fallecimiento, cuando en el artículo 30 de la ley 14.394 fija
la edad de 80 años del ausente como límite del período de posesión
provisional para los herederos del presunto fallecido). Pero en lo
demás no tenemos una edad a partir de la cual podamos decir que
una persona es “Anciana”.
En el mismo comentario a fallo que realiza la Dra. Méndez Cos
ta cita al Doctor Federico Bonnet 9, quien de alguna manera da una
definición de lo que es ser Viejo, quien expresa: “es el ser humano
que lleva sobre sí el envejecimiento propio del transcurso de los
años; es el ser humano que en su físico y en su psiquis conlleva
8 M é n d e z C o s ta , M a ría Josefa, “Los Ancianos en la legislación civil”, comen
tario a fallo en LL-1983-A, pág. 312.
9 B o n n e t, Federico, citado por Josefa M é n d ez C o s ta en Comentario a fallo en
¿L-1983-A, pág. 316.
DOCTRINA
reducciones cuantitativas en el funcionamiento y rendimiento de
todos o parte de su organismo”.
Pero volviendo al análisis de la situación de los sujetos a los que
podamos considerar ancianos, toda la doctrina y jurisprudencia re
lativa al tema realiza una distinción fundamental, entre:
Senectud o vejez normal: Situación que se caracteriza por un
proceso fisiológico normal, inherente al proceso mismo de la vida
caracterizado por una involución anátomo-funcional, en la que
existen diversas y variadas limitaciones y disminuciones en las fa
cultades del sujeto; pero que son normales y propias de la edad. Lo
anormal sería que no se produjeran o manifestasen tales cambios.
La senectud no significa carencia de salud, sino salud con un signi
ficado propio (Rivera)
Senilidad: Representa la expresión patológica de la ancianidad.
Expresión que en el lenguaje vulgar se utiliza para aludir a la edad
avanzada; mientras que en el ámbito médico o psiquiátrico se utili
za el término para la descripción y denominación de determinadas
situaciones patológicas. Se reserva el término para el anciano cuyo
estado de salud mental reviste caracteres patológicos, causándole
alteraciones y desórdenes en la conducta al grado de impedirle el
gobierno de su comportamiento.
En relación a la distinción apuntada expresa Bonnet 10 que el
viejo a secas es el viejo normal, en cambio el senil es el viejo en
fermo de la mente.
La distinción es fundamental ya que de ellas se desprende el ré
gimen jurídico aplicable a cada una de las situaciones y así ha sido
resuelto en los tribunales que han intervenido.
La jurisprudencia analizada muestra que se utilizan las dos vías
existentes en el régimen jurídico vigente para limitar la capacidad
de los ancianos; es decir en algunos casos se ha solicitado la decla
ración de la interdicción por demencia y en otros la declaración de
la inhabilitación fundada en el inciso 2o al que hemos referido al
comienzo.
10 Citado en nota anterior.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
145
En base al análisis de la jurisprudencia y de la normativa vigen
te, podemos extraer las siguientes conclusiones en relación a las
personas ancianas:
a) La ancianidad como proceso fisiológico normal, no excluye
la salud. En este sentido es unánime la opinión médica en el senti
do que declinaría seriamente su salud si se los privara de sus res
ponsabilidades y tareas.
Creo que esto es muy importante tener en cuenta a la hora de
determinar la situación de un anciano, quien encuentra en su hogar
y en el seno de la familia la contención y la protección que nadie
más puede lograr de manera más acabada.
Como expresa Méndez Costa11: “Aún afectado por la declina
ción de su fortaleza y de su salud física, el anciano puede conservar
intactas y, más aún, enriquecidas por la experiencia, las facultades
mentales de su mejor edad”.
b) En función de lo expresado se afirma que la ancianidad por sí
sola no puede constituir motivo para la interdicción ni ninguna otra
medida de protección.
c) El legislador no ha incluido en el art. 152 bis, inc. 2 a los an
cianos, simples senectos, aún cuando tengan algunas de sus faculta
des disminuidas.
d) Reviste singular importancia a la hora de determinar la si
tuación jurídica del anciano sometido a juicio el mencionado cri
terio mixto o biológico-jurídico. Por lo que el factor jurídico será
el decisivo a la hora de juzgar, es decir que no basta con invocar
y acreditar el presupuesto biológico de encontrarse el sujeto con
sus facultades disminuidas, sino que estas deben revestir un gra
do tal que incidan en su vida de relación, de manera tal que la
concurrencia de este factor será el determinante de la declaración
de demencia si reconoce como causa una enfermedad mental o de
inhabilitación si la declinación de las facultades mentales no al
canza a configurar la gravedad que exige la interdicción por de
mencia.
11 Méndez Costa, Josefa, ob. citada en nota 7.
t
146 DOCTRINA
e) Y como ya lo expresáramos al comenzar siempre en caso de
duda se debe estar a favor de la capacidad por constituir la condi
ción básica genérica de todo individuo humano.
En relación a las conclusiones apuntadas exponemos dos casos
que son significativos en cuanto demuestran la importancia que re
viste el llamado factor jurídico en el sistema de determinación de la
limitación a la capacidad:
Jurisprudencia: 1) Cámara 2a de Apelación de la Plata (Sala
I) n . Una persona solicita la declaración de insania de su esposo,
fundada en la avanzada edad del mismo. El tribunal denegó la peti
ción, toda vez que consideró que no estaba acreditado el denomina
do factor jurídico determinante de la declaración de incapacidad.
Los informes de los peritos médicos referían que si bien la persona
presentaba un cierto déficit psíquico, no constituye un estado pato
lógico. Asimismo informan que el mismo presenta conservación
del juicio, de la crítica y de los afectos. También surge de la prue
ba que el demandado en su vida de relación, dirige sus acciones
por sí solo y con entera normalidad, sale sin compañía, visita sus
amigos, administra sus entradas, etc.
Con lo que puede afirmarse, como ya se expresó, no es suficiente
argumento la disminución de las facultades, en el caso fundadas en
la edad del sujeto, si las mismas no influyen en su vida de relación.
2) CNCIV, Sala D, 22/06/1982 13. Fallo en el cual la Doctora
Méndez Costa, quien efectúa un comentario al mismo, elogia la ac
tividad del tribunal interviniente quien considera ha efectuado un
importante y determinante análisis de la concurrencia de ambos
factores, el médico-biológico y el jurídico para determinar la decla
ración de demencia del denunciado.
Sordomudos
Esta situación se encuentra expresamente contemplada en el có
digo en el art. 54, inc. 3 cuando enumera a los sordomudos que no
12 Publicado en La Ley, Tomo 44, 31/10/1946, pág. 301.
13 Publicado en LL-1983-A, pág. 312.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
147
saben darse a entender por escrito como categoría de personas in
capaces absolutas de hecho, sujetas a la representación del curador
que se les nombre y específicamente a partir del art. 153 y siguien
tes se determina las condiciones que deben reunirse para determi
nar la interdicción por sordomudez.
El régimen vigente establece a través de esta normativa que los
sordomudos serán susceptibles de ser interdictos cuando fueran ta
les que no puedan darse a entender por escrito (art. 153).
Asimismo y a partir de la reforma de la ley 17.711 se modificó
sustancialmente el art. 155, ya que en su anterior redacción el exa
men de los facultativos se restringía a verificar si el sordomudo sa
bía o no darse a entender por escrito, mientras que en la redacción
actual se exige a los médicos que se verifique si además el sujeto
padece de una enfermedad mental.
Es así que en los casos de personas disminuidas por esta afec
ción constituida por la sordera, la regulación de las mismas en el
régimen del Código Civil encuadra en varias situaciones jurídicas
diferentes. Por un lado se debe distinguir:
1) Sordomudos que saben darse a entender por escrito: Son
plenamente capaces.
2) Sordomudos que no saben darse a entender por escrito: Pue
den ser sujetos, según las circunstancias de la afección que
presenten a una Interdicción por sordomudez o Interdicción
por demencia.
En cuanto a la disminución propiamente dicha, recuerda Sal-
v a t14 que históricamente se considera que la mudez se vincula a la
sordera. Expresando que el sordomudo no habla porque no escu
cha. Este es también el concepto que da la Real Academia Españo
la cuando define al Sordomudo como “...Aquélla persona privada
por sordera nativa de la facultad de hablar...”.
Sin embargo debemos advertir como ya lo vamos a exponer
existe la posibilidad, conforme los métodos científicos existentes,
que los sordomudos lleguen a alcanzar el lenguaje hablado y por
Salv a t, R a y m u n do M ., ob. cit.
148
DOCTRINA
ello se tiende en los medios científicos internacionales a sustituir la
denominación de sordomudos por la de sordos; ya que se apunta a
priorizar el aspecto fisiológico (sordera) del que la mudez es sólo
una consecuencia accesoria.
En otras épocas se creía que eran absolutamente incapaces de
recibir la más mínima educación. En el derecho romano los sordos
y los mudos eran asimilados a los locos y por ello se los considera
ba absolutamente incapaces.
Si bien decimos que esto ocurría en la antigüedad debemos de
cir que en nuestro derecho reciben la misma consideración legal.
Por lo que más que referirnos a la antigüedad, debemos decir que
desde siempre los sordomudos reciben dicha consideración por par
te del ordenamiento. Nada ha cambiado.
Tobías 15 efectúa una importante sistematización de las diversas
posibilidades de manifestación que presenta la sordomudez. El au
tor realiza la siguiente distinción:
A) Sordomudos puros o normales: su situación se circunscri
be a la enfermedad orgánica que es la causa de la sordera y
de la consecutiva mudez, no existiendo al menos en princi
pio compromisos psíquicos.
Lo que ocurre en este grupo es que quien nace sordo o ad
quiere la sordera en los primeros años de su vida no está en
condiciones de percibir lo que sucede a su alrededor; de esta
manera la sordera conduce a la mudez. Por lo que el gran
problema en este tipo es de instrucción, ya que la sordera y
la falta de palabras conducen a la detención del desarrollo
intelectual y moral, por ello la ausencia de instrucción deter
mina que se ubiquen en los grados más bajos del desarrollo
mental; ya que como expresa Bonnet “...el lenguaje es im
prescindible para toda forma de pensamiento, especialmen
te para el abstracto..."
A su vez dentro de los sordomudos puros existen dos subtipos:
15 T o b ía s, José W., en Código Civil y normas complementarías. Análisis doctri
nario y jurisprudencial, Alberto J. Bueres, dirección; Elena I. Highton, coordi
nación, editorial Hammurabi, tomo I, pág. 792.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
149
1) Los que no reciben ninguna instrucción especializada ni
intervención pedagógica. Los que sin duda presentarán con
forme hemos expuesto las características del tipo una acen
tuada detención de su desarrollo intelectual, carecen de ideas
abstractas y de la posibilidad de aprender los hechos huma
nos y sus consecuencias; obviamente no saben darse a en
tender por escrito.
2) Los que reciben una instrucción especializada e interven
ción pedagógica; logrando así una razonable eficiencia para
desarrollar actividades en el tráfico negocial. Este sub-tipo
pueden o no saber darse a entender por escrito.
En cuanto a la instrucción que puede recibir el sordomudo
existen dos grandes métodos o soluciones pedagógicas para ins
truirlo:
Método Francés: método por el cual se pretende y logra comu
nicar al niño sordo por vía del lenguaje gestual, a partir de los cin
co años oportunidad en que se considera que el sujeto se encuentra
en un período post-oral, es decir está en una etapa de la vida en la
que debería estar oralizado. Este sistema presenta como inconve
niente la falta de uniformidad según cuál sea el país en que se uiti-
lize. Es decir que no existe un lenguaje gestual universal.
Método Alemán: consiste en enseñar a comunicarse fonética
mente al sordomudo quien logra la obtención del lenguaje oral por
vía de imitación de lo que ve. Se dice que el sordo lee los labios de
su interlocutor.
El dominio del lenguaje digital o gestual los permite el desa
rrollo de su aptitud intelectual potencial y su nivel dependerá de
la etapa de la vida en que comenzó la instrucción, la eficacia de
los métodos puestos en práctica, la dedicación puesta en el apren
dizaje.
Asimismo y en relación a la instrucción de los sordomudos des
taca Salvat16 que todo depende de la educación que reciba el sor
do, de los medios de comunicación social y también de sus relacio
nes de familia y el estado de su fortuna.
16 S a lv a t, Raymundo M ., ob. citada.
15(f
DOCTRINA
B) Sordomudos Impuros: A la enfermedad orgánica de la sor
dera se acumulan lesiones materiales del sistema nervioso y
detención del desarrollo cerebral, constitutivas de enferme
dades mentales.
Como vemos no existe una única categoría en la cual se ubiquen
todos los sujetos que padecen esta afección física, sino todo lo con
trario existen conforme lo expuesto distintas categorías que no pue
den desconocerse a la hora de regular su situación jurídica. En este
sentido cobra fuerza la afirmación de Cifuentes cuando expresa que
los sordomudos soportan una consideración legal ajena a la actual
evolución de las ciencias médicas.
Asimismo y en la misma línea de pensamiento destaca LLam-
bías que el problema no es jurídico sino médico y pedagógico; a lo
que agrego como consideración personal que en todo caso el pro
blema jurídico será, contemplando la evolución que presenta la
ciencia médica y la pedagogía en relación a la afección que comen
tamos, dar acabada respuesta y ubicación legal según corresponda
al tipo de situación y características que los sordomudos presenten.
Sin duda que nuestro ordenamiento no contempla estas variantes
que pueden presentarse, en las que como hemos visto existen cate
gorías que recibiendo una instrucción especializada pueden lograr
un desarrollo intelectual adecuado que les permita manejar sus in
tereses, sin necesidad de que se los represente y aún en los casos
en que no sepan darse a entender por escrito. Como bien expresan
los autores en un gran número de casos de personas que padecen
esta disminución el problema no es de comprensión, sino de co
municación.
Soluciones jurídicas propuestas
1) Eliminación de la ubicación de los sordomudos que, no obs
tante no expresarse por escrito, saben expresarse a través del
lenguaje especializado, del cuadro de personas afectadas por
una incapacidad de hecho absoluta.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
151
Fundamentado esta solución en la posibilidad que tienen de ex
presar su voluntad, a través de un lenguaje que reviste la caracterís
tica de los signos inequívocos 17 contemplados en el art. 917, cons
tituyendo los mismos uno de los medios previstos por el
ordenamiento como expresión positiva de la voluntad. En este senti
do expresa Llambías que la existencia de esta incapacidad constitu
ye un anacronismo jurídico desde que no se trata de un problema de
comprensión sino de comunicación, problema que como podemos
advertir puede superarse con los métodos de instrucción existentes,
en el mismo sentido se expresan Leiva Fernández y Salvat (el sor
domudo es incapaz de comunicación pero capaz de comprensión).
2) Atento que el lenguaje gestual presenta el inconveniente de no
ser un lenguaje universal y asimismo no todos estamos en
condiciones de interpretarlo, por tratarse de una lengua mino
ritaria, podría preverse la solución dada a quienes no hablan el
idioma nacional18 (regulado por el art. 999) en el sentido de
exigir un traductor a fin de interpretar el lenguaje gestual.
3) Circunscribir la causal de interdicción por sordomudez a las
hipótesis del sujeto que no sabe expresar su voluntad de ma
nera indubitable.
4) Asimismo debería contemplarse el supuesto del sordomudo
que aún recibiendo instrucción especializada, la misma no
hubiera alcanzado para posibilitar un adecuado desarrollo
intelectual, la situación podría quedar comprendida en el su
puesto de un inhabilitado en los términos del inciso 2o del
art. 152 bis.
Estas soluciones ya son reguladas de esta manera propuesta en
otras legislaciones, como por ejemplo:
En Brasil, sólo están sujetos a cúratela los sordomudos que no
hayan tenido educación suficiente que los habilite a enunciar con
precisión su voluntad.
17 L eiv a F e r n á n d e z , Luis F. R “Los sordomudos también hablan” en LL-1983-
D, pág. 1044; S a lv a t, ob. citada.
18 Leiva F e rn á n d ez , Luis F. R, ob. citada.
15 f
DOCTRINA
El Código Civil Peruano establece la incapacidad absoluta pero
sólo para aquellos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.
Asimismo y en nuestro país el proyecto de reformas del año
1936: ya postulaba la solución de sólo considerar incapaces a los
sordomudos cuando no pudieran manifestar su voluntad en forma
inequívoca, por escrito o por otra manera.
El anteproyecto del año 1954 enumera al sordomudo y ciego
que no hubieran recibido una educación suficiente como antece
dente de la inhabilitación.
Proyecto del año 1998: Han sido eliminados como supuesto de
sujetos incapaces.
Conclusiones generales
Este es el panorama jurídico referido a los disminuidos, de los
cuales sólo hemos hecho referencia a algunos supuestos, por razo
nes de extensión.
Creo imprescindible una reforma legislativa a fin de dar adecua
da regulación a todas estas situaciones de minusvalía que no se en
cuentran debidamente contempladas.
Es importante tener en cuenta y ya lo expresé anteriormente,
que la capacidad como atributo de las personas físicas, constituye
un principio general, por lo que las limitaciones a la misma, deben
ser excepcionales, restrictivas y expresas y este principio elemental
de nuestro ordenamiento es el que debe guiar cualquier interpreta
ción y reforma que se adopte en tal sentido.
Es así, y participando de la postura de varios autores que han
tratado y estudiado el tema en cuestión, que sería de trascendental
importancia tener presente como modificaciones a efectuar al régi
men del Código Civil las siguientes:
1) Incluir de manera expresa en el inciso 2o del art. 152 bis que
tanta discusión genera la disminución en las facultades físicas
como supuesto de inhabilitación, eliminándose la referencia al art.
141, siempre que la disminución les permita expresarse por sí so
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
153
los, ya que hay que tener presente que los inhabilitados son perso
nas capaces que otorgan los actos por sí con la asistencia de un cu
rador.
2) Otra incorporación importante podría ser una fórmula legal
general, que comprenda, como por ejemplo y así lo propone To
bías 19, a propósito de los sordomudos, como causal de interdic
ción la disminución de las facultades físicas o corporales que
impidan o dificulten gravemente la expresión de la voluntad,
otorgando complementariamente al juez facultades para determinar
la extensión y límites de la cúratela, según las circunstancias de
cada caso. Esta fórmula sería importante porque permitiría lograr la
protección de numerosas situaciones de disminuidos que no hemos
abordado por razones de extensión, sólo por referir algunas: la ce
guera, las personas con síndrome de down, personas que se encuen
tran imposibilitadas a raíz de un accidente, etc.
Esta necesidad de adecuación legal está siendo reclamada no
sólo, por la doctrina, los proyectos de reforma y en los despachos
de los congresos en los que se ha tratado el tema; sino también por
los tribunales que deben a la hora de juzgar una situación de las
analizadas ceñirse a los rígidos moldes que prevé nuestro ordena
miento y que no permiten dar una justa solución.
En este sentido es que expongo dos casos de Jurisprudencia de
los cuales se advierte la imperiosa necesidad de adecuar la legis
lación:
1) Fallo dictado por el Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad
de Federación (18/05/2007) En el que la madre de una per
sona con síndrome de down que presenta según los informes
médicos una deficiencia mental leve, solicita la inhabilita
ción de su hijo.
La inhabilitación es denegada considerando el juez que en el
caso no alcanza con la voluntad complementaria de un even
tual curador para tutelar los intereses; ya que en los supues
tos de inhabilitación la intervención del curador en actos de
19 Tobías, José W., ob. citada.
154
p
DOCTRINA
disposición no requiere de autorización judicial; de allí que
no es suficiente garantía ni protección para los actos com
plejos.
Por lo tanto el juez resuelve denegar la inhabilitación solici
tada pero decide decretar la INCAPACIDAD PARCIAL, lo
cual constituye todo un hecho novedoso y muy trascendente
atento a lo que venimos exponiendo. Se decretó dicha inca
pacidad y se enumeró los actos para los cuales estaba inca
pacitado, es decir que determino los límites y alcances de la
interdicción, sin someterlo a un régimen de incapacidad ab
soluta.
El juez de la causa cita en apoyo de su decisión la Constitu
ción Nacional y los tratados sobre derechos humanos en los
que se fijan como pautas programáticas la idea de desarrollo
social, lo que va de la mano con los derechos de igualdad y
respeto de la dignidad de la persona; expresando el mismo
que siguiendo el mandato constitucional debe dar una res
puesta que tutele de manera efectiva los derechos del intere
sado, más allá de las disposiciones del código civil.
En este sentido expresa Kemelmajer de Carlucci 20 “Los
derechos constitucionalmente amparados no tienen sólo un
carácter político y programático son que constituyen un lí
mite a la legislación ordinaria, por ello se dice que no es le
gítimo aplicar una norma sin haber analizado primero el rol
que dicha norma sume a la luz de los principios fundamenta
les del ordenamiento”.
2) Un caso 21 resuelto por la Cámara Nacional Civil, Sala “B”,
por el cual un sujeto que sufre un ACV lo que llevó a prac
ticarle una intervención quirúrgica, tras la cual se produjo la
pérdida de la comunicación hablada y parálisis derecha.
20 K e m e lm a je r de C a r l u c c i, Aída, “La Demencia como base de las nulidades
en el Código Civil” en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 8, Nuli
dades, pag. 9.
21 Publicado en LL-1998-C, pág. 688.
MARÍA EUGENIA CHÁVEZ DE BONO
155
Como consecuencia de haber perdido la persona la comuni
cación oral y escrita y sumida en un estado de angustia, an
siedad y llanto se determino que, aún reconociendo y consi
derando que no era un enfermo sicótico, ante la
imposibilidad de administrar sus bienes se declaró la inter
dicción por demencia del art. 141 del Código Civil; no sien
do suficiente la protección a través del art. 152 bis.
Este fallo fue comentado por Cifuentes quien criticó duramente
la solución, fundado en que los jueces no han sabido desprenderse
del cerrojo legal que les ofrece el ordenamiento. Propiciando el au
tor un régimen de tipo gradual o parcial de la incapacidad que su
fre cada sujeto en particular.
Y para terminar quiero exponer un comentario que realiza un
autor español, Gordillo Cañas, citado por Kemelmajer de Carluc-
ci 22 que si bien lo expresa en relación a los enfermos mentales,
creo que es plenamente aplicable a la cuestión general de los dis
minuidos: “...A nadie se le oculta que en la oposición de las solu
ciones propuestas late la tensión tan general en derecho, entre la
Justicia, representativa de las exigencias de la realidad y que favo
recen al incapaz y la Seguridad esta última con la vista puesta en
los terceros y en la agilidad y celeridad del tráfico jurídico... Ante
la tensión de intereses cualquier intento serio de solución jurídica
ha de aspirar a la armonización: justa composición de las exigen
cias de justicia y seguridad sobre la base de una regulación de la
capacidad lo más próxima y fiel posible al dato natural previo de
la capacidad misma
22 K e m e lm a je r de C a r lu c c i , Aída, ob. citada en nota anterior.