Creo, sin embargo, que a veces algunas partes de esas obras
suelen ser propias de los “autores”; cuando tal cosa sucede resulta
fácil individualizar los aportes “originales”, pues las frases e ideas
que no han sido tomadas de obras ajenas se distinguen por lo con
fuso de la redacción o los errores jurídicos que en ellas se deslizan
(por no decir “horrores”), porque cuando estos “autores” carecen
de una guía orientadora, vacilan, tropiezan e incurren fácilmente en
errores o inexactitudes conceptuales.
Recuerdo que al comentar un cambio legislativo un crítico muy
cáustico afirmó: “En esta ley hay cosas buenas y cosas nuevas;
pero lo bueno no es nuevo, y lo nuevo no es bueno”. Me imagino
que si ese crítico leyera las obras a que aludo, modificaría ligera
mente su frase y diría: “En el libro hay cosas buenas y cosas pro
pias; pero lo bueno no es propio, y lo propio no es bueno”.
Sin embargo no desespero, pese a mi espíritu de Criticón. En los
cultores de nuestra ciencia también encontramos “creatividad” e
“investigación”, y lo más notable es que quienes practican con es
fuerzo estas virtudes, lo hacen para satisfacer a su conciencia, sin
buscar ni esperar ningún reconocimiento.
t
Consideraciones críticas sobre
la función de la jurisprudencia
en derecho continental
Arturo Caumont
El debate histórico sobre el rol de la Jurisprudencia en los siste
mas jurídicos de corte continental se ha desarrollado sobre la base
de formulaciones técnicas y iusfilosóficas que, sin perjuicio de las
variantes consignadas por los diferentes autores a través de los más
variados enfoques y planteos, son susceptibles de colocarse alrede
dor de un eje central consistente en la idoneidad o inidoneidad de
las sentencias para crear normas jurídicas más allá del límite com
portado por el caso per se y, de manera corolaria, a las partes de las
contiendas que las decisiones jurisdiccionales dirimen.1
1 La producción autoral sobre la materia es tan vasta y conocida que no parece
sino excesivo inventariarla a manera de fondo bibliográfico. Es notorio que el
tema abordado asume carácter histórico en Derecho dada la condición invetera
da de las discusiones a su alrededor y a mérito de la trascendencia que posee en
el delicado campo de la Filosofía y de la Teoría General de las disciplinas jurí
dicas así como en el de los abordajes propuestos por la Epistemología. No obs
tante el riesgo que se corre al pretender sintetizar en Derecho cuando la varie
dad temática y subtemática abruma por su vastedad, es cierto que uno de los
ejes centrales de la cuestión resulta ser el atingente a la fungibilización de los
poderes normativos en relación a la creación de Reglas de Derecho. Sin perjui
cio, pues, de los innumerables aportes doctrinarios en la materia puede conside
rarse paradigmático en la actualidad el debate Dworkin - Hart, como asimismo
lo plantea el Profesor Julio César Rivera en la Clase Universitaria recogida en
articulo intitulado “Los límites de las facultades judiciales en el régimen de di
visión de poderes y en el sistema de fuentes del Derecho privado argentino” que
tuvo la gentileza de enviar a este autor, estudio que él mismo describe así: “Este
trabajo es la versión escrita de una clase dictada con motivo de la inauguración
del Sistema de la Editorial La Ley de atención a los estudiantes de la Facultad
En efecto, la principal cuestión debatida en sede de atribuciones
y potestades de los magistrados ha sido la concerniente a los efec
tos que a las decisiones jurisdiccionales públicas y estatales se les
debe asignar en el área normativa, vale decir, en el sensible territo
rio de las consecuencias vinculantes que los fallos puedan even
tualmente poseer con relación no solo a los sujetos que en el Proce
so tienen la calidad de partes sino, asimismo, a quienes no están
involucrados en la contienda sometida al discernimiento resolutorio
de los jueces autores de la providencias por cuyo través se deciden
los litigios.2
t
de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la presentación del
Lexco Universitario. De ello dio oportunamente noticia el suplemento actuali
dad del diario La Ley. Se nos pidió que eligiéramos un tema que se vinculara
con la jurisprudencia, y como en ese momento era omnipresente la existencia de
un procedimiento judicial en la provincia de Córdoba destinado a “interpretar”
la cláusula transitoria 9a de la Constitución Nacional, nos pareció conveniente
alertar a los estudiantes sobre los excesos a que se expone una sociedad en la
cual los poderes del Estado exorbitan sus facultades constitucionalmente atribui
das. De modo que esta es una clase universitaria, a la que hemos agregado algu
nas notas para posibilitar la identificación de autores y obras, y en la que damos
nuestro punto de vista sobre un tema antiguo como el derecho mismo: el alcan
ce las atribuciones de los jueces ante la ley y en consideración a los demás po
deres.”.
2 Como recuerda el Profesor Rivera “El modelo positivista en la versión de
Hart es el de la discreción judicial. Este distinguido filósofo del derecho sostie
ne que debido a que la vaguedad es una característica del lenguaje jurídico y a
que en la decisión de los casos difíciles existe más de una interpretación razo
nable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen dis-
crecionalidad para escoger la interpretación que consideren más adecuada; en
estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino
creándolo para el caso concreto. Dworkin elabora el modelo de la respuesta co
rrecta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correc
ta en el derecho preestablecido; en los casos difíciles los jueces no basan sus
decisiones en objetivos sociales ni en directrices políticas (que definen los otros
poderes). Los casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan
derechos. De este modo la función del Poder Judicial no es crear derechos sino
garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separación
de poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder político,
su función es garantizar derechos individuales y no señalar los objetivos socia
les. Su función es distinta a la de los otros poderes. Al no crear derechos el juez,
sino garantizarlos, no crea normas que además serían retroactivas.
La problemática comprendida en el debate incluye un fuerte com
ponente axiológico derivado, asimismo, de contenidos ideológicos
que inciden en la formulación de las posiciones en controversia y
que resultan más ostensibles en la corriente que propugna la condi
ción jurígena extraparticular de los pronunciamientos jurisdicciona
les, de cuyo análisis emerge la propensión a insertar la variable “jus
ticia”, en general, y “justicia del caso”, en concreto, como elementos
que configuran el perfil diferenciador de la tendencia y en tanto am
bos resultan ser consideradas, por las posturas que asignan tal condi
ción jurígena extraparticular, el desiderátum de la actividad de los
jueces, circunstancia que deriva la cuestión hacia dos territorios de
indudable trascendencia para comprender la razón por la cual el de
bate entre ambas corrientes no solo se ha planteado sino, también, se
ha mantenido en el tiempo no sin épocas de recrudecimiento en al
gunas comunidades jurídicas de neto corte continental.3
En cuanto a la sujeción de los jueces al sistema de fuentes que corresponde al
derecho concreto de un Estado, fue tratada por Dworkin al hacer la crítica —de
moledora— de Robert Bork cuando fuera nominado para juez de la Corte Supre
ma de los EE.UU. Dworkin critica a Bork que en su actuación como juez se
apartaba del sistema de fuentes del derecho americano. Dice el filósofo estado
unidense que atañe a la responsabilidad del juez y al cumplimiento de su deber,
el respetar tanto la jurisprudencia anterior (esté o no de acuerdo con ella) como
el sistema de fuentes en general. El desconocimiento del sistema de fuentes es
calificado por Dworkin como lawless judging que es traducido como enjuicia
miento antijurídico o al margen del método legal. Las ideas de Dworkin sobre el
punto han sido condensadas por uno de sus comentaristas, el profesor español
Miguel Beltrán, del modo que sigue: la teoría constitucional de un juez no le
permite situarse al margen del sistema de fuentes; el juez que prefiere su propia
teoría al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial; no hay nada tan peli
groso para el ordenamiento jurídico (en concreto para la seguridad jurídica ga
rantizada por las decisiones judiciales) como un juez que aplica una teoría pres
cindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en
particular del sistema de fuentes). Es irrelevante cuál sea el resultado — en tér
minos de justicia o injusticia— de tal apartamiento; una sentencia justa dictada
al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es
precisamente la garantía del Estado de Derecho) sencillamente no es de recibo,
y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende ajustada a derecho” (op. cit.).
En esta línea de detección empírica Rivera afirma que: “En un segundo plano,
en el caso de los jueces de derecho privado a veces se comprueba la pretensión
Los dos territorios a los cuales la inserción de aquella variable
denominable “justicia del caso” ha conducido son, en términos es
peciales, la definición de justicia y el contenido conceptual de la
función jurisdiccional, ejes sustantivos alrededor de los cuales gira
de constante, explícita o implícitamente, la confrontación entre las
dos vertientes de pensamiento.
La paradoja vigente en la postura que reconoce a los pronuncia
mientos jurisdiccionales idoneidad para crear normas jurídicas más
allá del marco perimetral de los intereses en contienda que los mis
mos resuelven radica en que el concepto de justicia con que operan
es tan frecuente en las mentas como indefinido en su contenido y
en su alcance significacional.
Ello es verdaderamente paradójico por cuanto ninguna de las
corrientes que afirma la condición jurigenética general de las sen
tencias puede trascender hacia terrenos objetivos en los que abreve
una noción que sea susceptible de colocarse como dato técnica
mente vinculante en sede científica por su calidad debida de enun
ciado con validez general, más allá de toda duda razonable, como
se exige en tiendas cientistas, y más allá de la contrastación 4 a la
cual sea necesariamente sometida si posee vocación cierta de sus
tento. El concepto de justicia con que se manejan las tendencias
que, aún en los sistemas de Derecho Continental, formulan una
predicación de normatividad general en relación a los pronuncia
mientos decisorios jurisdiccionales no resulta poseer notas tipifi
cantes que lo conviertan en aceptable de modo excluyente respecto
de los otros conceptos que sobre el mismo sustantivo y la misma
unidad lingüística, es decir, justicia, se puedan proponer.
— inicialmente legítima sin duda— de hacer justicia en el caso concreto, para lo
cual se recurre a soluciones ajenas al sistema de fuentes del derecho privado
consagrado en el art. 16 del Código Civil” (se refiere al Código Civil argentino,
obviamente comprendido en un sistema de Derecho Continental). R iv e r a , Julio
César, op. cit. Véase asimismo C a um o n t, Arturo “La función jurisdiccional del
Magistrado es aplicar el Derecho objetivo. Infungibilidad de las atribuciones de
creación y de aplicación de las reglas jurídicas”. Ponencia a Jomadas Uruguayo
Santafesinas de Derecho, Montevideo.
4 En el sentido que Karl Popper plantea en su Lógica de la Investigación Cien
tífica.
El sempiterno thema decidendum que constituye uno de los pro
blemas de mayor jerarquía científica a resolver, esto es, el concep
to de justicia como ecuación significacional a solucionar precisa
mente por quienes son los que ejercen señorío explicatorio crítico
sobre la correspondiente área de incumbencia cognitiva, es en sede
de rol de la jurisprudencia un obstáculo insalvable para despejar
todas las incógnitas básicas en la materia y conducir el intelecto a
la posesión pacífica de la propia noción. Y ello porque el significa
do cabal de justicia pertenece al ámbito de la relatividad subjetiva y
no es, por consiguiente, susceptible de apropiación excluyente por
nadie respecto de los demás. Ni de los demás respecto de nadie.
Cuando uno de los fundamentos de una tesis resulta inabarcable
significacionalmente porque a su respecto no es posible delimitar
un contenido semántico que resulte razonablemente infungible, la
tesis no puede erigirse ni sustentarse porque carece de base tal
como de ella carece un edificio al que le falten los cimientos.
Cuando la postulación del carácter normativo general de las senten
cias se intenta legitimar en la obtención de la justicia del o para el
caso que, corolariamente, deriva de la pretensa implementación de
la justicia a secas como valor, la firmeza del enunciado se diluye en
la carencia de un contenido de significación preciso para el propio
valor que se considera como fundamento de la existencia de la for
mulación. Si el concepto de justicia no puede erigirse de modo di
ferenciado de otro en sentido contrario pero que posea igual voca
ción explicatoria que aquel, no podrá tampoco dotarse de razonable
sustento a la tesis que sobre tan endeble base conceptual pretenda
atribuirse corrección.
Expresado en otros términos, al resultar imposible obtener un
concepto definitorio y excluyente de justicia por cuanto la relativi
dad a su respecto no es susceptible de eliminarse, toda formulación
que se erija sobre ella como valor no alcanzará la debida firmeza
requerible en Ciencia para tolerar los embates de contrastación que
a su respecto se dirijan técnicamente. Lo que puede resultar justo a
un decisor no es necesariamente indicativo de lo justo en términos
objetivos que son, de manera ineludible, los únicos sobre los que se
pueden construir formulaciones con vocación de validez razonable-
Los dos territorios a los cuales la inserción de aquella variable
denominable “justicia del caso” ha conducido son, en términos es
peciales, la definición de justicia y el contenido conceptual de la
función jurisdiccional, ejes sustantivos alrededor de los cuales gira
de constante, explícita o implícitamente, la confrontación entre las
dos vertientes de pensamiento.
La paradoja vigente en la postura que reconoce a los pronuncia
mientos jurisdiccionales idoneidad para crear normas jurídicas más
allá del marco perimetral de los intereses en contienda que los mis
mos resuelven radica en que el concepto de justicia con que operan
es tan frecuente en las mentas como indefinido en su contenido y
en su alcance significacional.
Ello es verdaderamente paradójico por cuanto ninguna de las
corrientes que afirma la condición jurigenética general de las sen
tencias puede trascender hacia terrenos objetivos en los que abreve
una noción que sea susceptible de colocarse como dato técnica
mente vinculante en sede científica por su calidad debida de enun
ciado con validez general, más allá de toda duda razonable, como
se exige en tiendas cientistas, y más allá de la contrastación 4 a la
cual sea necesariamente sometida si posee vocación cierta de sus
tento. El concepto de justicia con que se manejan las tendencias
que, aún en los sistemas de Derecho Continental, formulan una
predicación de normatividad general en relación a los pronuncia
mientos decisorios jurisdiccionales no resulta poseer notas tipifi
cantes que lo conviertan en aceptable de modo excluyente respecto
de los otros conceptos que sobre el mismo sustantivo y la misma
unidad lingüística, es decir, justicia, se puedan proponer.
—inicialmente legítima sin duda— de hacer justicia en el caso concreto, para lo
cual se recurre a soluciones ajenas al sistema de fuentes del derecho privado
consagrado en el art. 16 del Código Civil” (se refiere al Código Civil argentino,
obviamente comprendido en un sistema de Derecho Continental). R iv e r a , Julio
César, op. cit. Véase asimismo C a u m o n t, Arturo “La función jurisdiccional del
Magistrado es aplicar el Derecho objetivo. Infungibilidad de las atribuciones de
creación y de aplicación de las reglas jurídicas”. Ponencia a Jomadas Uruguayo
Santafesinas de Derecho, Montevideo.
4 En el sentido que Karl Popper plantea en su Lógica de la Investigación Cien
tífica.
El sempiterno thema decidendum que constituye uno de los pro
blemas de mayor jerarquía científica a resolver, esto es, el concep
to de justicia como ecuación significacional a solucionar precisa
mente por quienes son los que ejercen señorío explicatorio crítico
sobre la correspondiente área de incumbencia cognitiva, es en sede
de rol de la jurisprudencia un obstáculo insalvable para despejar
todas las incógnitas básicas en la materia y conducir el intelecto a
la posesión pacífica de la propia noción. Y ello porque el significa
do cabal de justicia pertenece al ámbito de la relatividad subjetiva y
no es, por consiguiente, susceptible de apropiación excluyente por
nadie respecto de los demás. Ni de los demás respecto de nadie.
Cuando uno de los fundamentos de una tesis resulta inabarcable
significacionalmente porque a su respecto no es posible delimitar
un contenido semántico que resulte razonablemente infungible, la
tesis no puede erigirse ni sustentarse porque carece de base tal
como de ella carece un edificio al que le falten los cimientos.
Cuando la postulación del carácter normativo general de las senten
cias se intenta legitimar en la obtención de la justicia del o para el
caso que, corolariamente, deriva de la pretensa implementación de
la justicia a secas como valor, la firmeza del enunciado se diluye en
la carencia de un contenido de significación preciso para el propio
valor que se considera como fundamento de la existencia de la for
mulación. Si el concepto de justicia no puede erigirse de modo di
ferenciado de otro en sentido contrario pero que posea igual voca
ción explicatoria que aquel, no podrá tampoco dotarse de razonable
sustento a la tesis que sobre tan endeble base conceptual pretenda
atribuirse corrección.
Expresado en otros términos, al resultar imposible obtener un
concepto definitorio y excluyente de justicia por cuanto la relativi
dad a su respecto no es susceptible de eliminarse, toda formulación
que se erija sobre ella como valor no alcanzará la debida firmeza
requerible en Ciencia para tolerar los embates de contrastación que
a su respecto se dirijan técnicamente. Lo que puede resultar justo a
un decisor no es necesariamente indicativo de lo justo en términos
objetivos que son, de manera ineludible, los únicos sobre los que se
pueden construir formulaciones con vocación de validez razonable-
DOCTRINA
mente general y consecuente aceptabilidad como referentes. No es
científicamente plausible atribuir carácter de Regla de Derecho ge
neral a una decisión jurisdiccional en base a que ella ha sido vehí
culo de obtención de la justicia del caso y, por derivación regresiva
fundante, de la justicia a secas, porque precisamente ni de la justi
cia del caso ni de la justicia a secas ha sido posible elaborar jamás
en Derecho una definición excluyente en razón del sustantivo ca
rácter relativo que torna la noción de justicia en una de imposible
señorío cognitivo unidimensional a su respecto y que por ello no
puede postular vocación de exclusión de otros contenidos de signi
ficación con, por lo menos, igual condición explicativa.5
De modo que la función creadora de normas que por una co
rriente de opinión se atribuye a las decisiones jurisdiccionales en
Derecho Continental es insusceptible de fundamentación sólida so
bre la cual postular su validez en terrenos en los que debe imperar
tanto la precisión conceptual como la objetividad científica. Soste
ner que una decisión jurisdiccional resulta ser claustro matriz de
una Regla de Derecho de alcance general, que por ello trasciende
los específicos contornos del caso que en concreto resuelve, porque
5 Afirma también R iv era (op. cit.) que “este es un punto relevante; algunos au
tores sostienen que se puede declarar la inconstitucionalidad de una ley en fun
ción de su justicia o injusticia (Vigo, ob. cit., nota 28 en pág. 34, con el apoyo
de Sagüés y Bidart Campos; este último en “¿Pueden los jueces juzgar la in
constitucionalidad de una ley por causa de su injusticia ?”, ED 119-311). En
contra de este criterio se afirma que la inconstitucionalidad por injusticia contra
ría la división de poderes: Orgaz, Alfredo, Los jueces y las leyes injustas, LL
75-757. El problema grave que plantea este tema es dónde encuentra el juez el
criterio de justicia: en su propia valoración, en su propio sentido de justicia
como afirma Borda al comentar uno de los casos que examinamos más abajo (v.
infra IV.5.b). Desde nuestro punta de vista esto es inadmisible; la valoración de
la ley como injusta y por ende como inconstitucional, debe hallarse exclusiva
mente en la contradicción palmaria de esa ley con una norma constitucional (re
gla expresa o principio constitucional). Con lo cual el problema inicial se dilu
ye, pues el criterio de justicia ha de estar expuesto en la Constitución y el
legislador se ha apartado de él; pero no es la propia convicción o sentimiento in
dividual de justicia del juez el que puede permitirle apartarse de la ley para
prescindir de su aplicación. De otro modo cabría admitir que el juez encontrase
injusta una norma constitucional; verbigracia, la famosa cláusula transitoria 9a,
y prescindir de su aplicación”.
ARTURO CAUMONT
25
ella obtiene un estado justo de situación a juicio del propio decisor,
comporta una propensión inadmisible a la fungibilización del poder
normativo por reemplazo sustitutivo, y por consiguiente elimina
dor, de la norma jurídica objetiva de anticipación de origen no ju
risdiccional y, a través de ello, la conmoción disvaliosa del régimen
de distribución y asignación de las potestades públicas y su siste
matización, de rango constituyente, que se agrava aún más en ra
zón, precisamente, de la inserción de la variable justicia como fac
tor determinante de la legitimación creativa cuando el contenido de
esa variable, como se expresara ut retro, se compone de datos de
inexorable relatividad inexcluyente de otros valores de significa
ción postulables para la misma unidad lingüística y conceptual.
En lo concerniente al contenido conceptual de la función juris
diccional, vale decir, en cuanto se refiere a la segunda área de inci
dencia de la inserción de la variable “justicia del caso” en especial
y de modo corolario “justicia” en general, debe observarse que las
posturas que en Derecho Continental legitiman a la sentencia como
factor creativo de normatividad excedente de la especie para la cual
fue dictada basan también su postulación en el rechazo del enun
ciado por el que se afirma que la función de los jueces es aplicar el
Derecho. Es perceptible a nivel de detección empírica que quienes
adhieren a la preindicada corriente consideran que la función juris
diccional es de creación normativa porque el magistrado no puede
ser reducido a una función aplicadora sin desmerecer el contenido
de su cometido que no puede limitarse a ser el de, según la termi
nología habitualmente empleada por los adherentes a la postura, un
mero portavoz mecánico de la regla de Derecho mediante una in
tervención automatizada de puesta en marcha de silogismos consig
nados explícita o implícitamente en el diseño normativo al cual de
ben sujetarse sin posibilidad de participación activa en la
dilucidación de los problemas sometidos a su discernimiento.6
También R ivera afirma en su Estudio que los Magistrados no tienen por fun
ción repetir lo que la Ley expresa. Sobre esta preocupación (que, al exponer sus
alegaciones, exteriorizan de manera implícita quienes defienden la posesión de
i oneidad creadora por los jueces) debe reafirmarse la necesidad de atender al
verdadero contenido de significación del correspondiente discurso al respecto:
26
DOCTRINA
En tal sentido, los patrocinantes de la comente que sustenta el
cometido creador formulan una defensa alegacional de una fun
ción que se considera cualitativamente superior a la de la aplica
ción de la Regla objetiva y que, además, resulta ser acorde con la
investidura jurisdiccional que, por su parte, no debe ser concebir
se ajena a los sistemas jurídicos imperantes en los regímenes de
extramuros del Common Law porque en el Derecho Continental la
idea central, en sede jurisdiccional, es la búsqueda de la Justicia y,
para obtenerla, no pueden interponerse obstáculos de ninguna ín
dole, menos aún, provenientes del propio sistema de Derecho. So
bre esa base, la postura bajo análisis considera que cada caso ofre
ce particularidades insusceptibles de solución justa por la
aplicación de la regla jurídica objetiva, a la cual conduce la litur
gia intelectiva por silogismo y que, por el contrario, deben resol
verse a través de la intervención del juez de la causa en atención a
su particular criterio subjetivo de ecuanimidad que, para el juicio
específico respecto del cual guarda inmediatez y poder decisorio,
nada malo habría en considerar que la función de un juez es repetir la ley si por
ello se entiende no la clonación de su literalidad obvia sino el desarrollo racio
nal y lógico, a partir de su aprehensión de sentido, del contenido de la regla, que
exige especial destreza intelectiva en el sensible territorio semántico, vale decir,
en el de la compleja vinculación de los signos con su significado (a partir de la
clásica investigación de Charles M o rris en su ineludible Fundamentos de la
Teoría de los Signos, 1937): no otra cosa significa “decir el Derecho”, expresión
que se encuentra enraizada (no solo literalmente) en el “jurisdicere”. La tarea de
decir el Derecho es demasiado digna como para que se le emplee en el sentido
inverso de disvalor, como hacen quienes entienden que los jueces crean normas
porque su investidura posee atributos que desbordan la función meramente me
cánica. Lo que sucede es que todavía está por demostrarse que “decir el Dere
cho” es precisamente una función meramente mecánica. Por lo demás, repetir la
Ley en el sentido antes indicado debe concebirse en el contexto correcto: el juez
es convocado a decir lo que la Ley dice en el crucial tiempo de la contradicción
de las partes en contienda cuando discrepan sobre qué es, precisamente, lo que
la Ley dice, por lo que resolver la controversia importa de modo necesario, per
mítase una deliberada redundancia, decir qué es lo que la Ley dice (este senti
do, valga el recuerdo de la famosa controversia que en Argentina sostuvieron
Genaro Carrió y Sebastián Soler sobre “las palabras de la ley” y “algunas pala
bras sobre las palabras de la ley”, con deliberado empleo de la reiteración como
exquisita técnica de ilustración en pro de la persuasión).
ARTURO CAUMONT
27
entienda aplicable, concretándose de tal manera la irregular insta
lación de un criterio decisorio de equidad subjetiva en el universo
jurídico objetivo al cual otros operadores jurídicos en general y
otros jueces en particular acudirán para internalizar Derecho y, en
el caso de los jueces que compartan el criterio, adoptar futuras
decisiones en contiendas que, también subjetivamente, considera
rán similares a aquella en la que se dictó la decisión precedente, o
rehabilitándose, si el criterio antecedente no fuera compartido, el
recurso a la creación pretoriana toda vez que se considere por
otros decisores que la normativa jurídica objetiva existente no es
aceptable por su incompatibilidad con el precitado criterio subjeti
vo de justicia que sustente para el nuevo caso de controversia el
magistrado convocado a decidirlo.
Sin embargo, a pesar de la reiteración constante del aserto por el
cual se afirma que los magistrados no pueden ser reducidos a la ca
tegoría de aplicadores del Derecho, la queja no ha podido superar
la fuerza significacional que tal adjetivación comporta conceptual
mente en Derecho. En efecto, muy por el contrario a lo que se
quiere transfundir como contenido de significación de la palabra
aplicador, vale decir, un contenido disvalioso, la aplicación del De
recho constituye un paso de raciocinio y de conocimiento de eleva-
dísimo tenor científico. Solo el desconocimiento de elementales
nociones de la Teoría General del Derecho puede conducir a pensar
que aplicar el Derecho es una tarea menor y mecánica que deprecia
a quien lleva a cabo tal faena. La aplicación del Derecho resulta ser
una fascinante etapa intelectiva de conceptualización, categoriza-
ción y subsunción que exige las más elevadas destrezas intelectua
les y de aprehensión cognitiva de los marcos teóricos de pertenen
cia y de incumbencia para la cual resulta imprescindible poseer
vastos y firmes conocimientos no solo de Derecho, en la dimensión
pertenecientes de manera directa a la disciplina particular a la que
la contienda se refiera así como a la Filosofía del Derecho y a la
Teoría General del Derecho, sino también de ciencias auxiliares
entre las que asumen subrayada importancia la Lógica y la Semio
logía, además de una sólida formación cultural que obre de susten
to a la necesaria composición sustantiva de tiempo y de lugar con-
textuales al problema dentro de cuyo perímetro debe ubicarse con
conciencia y lucidez el decisor.
Expresado en otros términos, no cabe duda alguna que aplicar
es mucho más complejo que inventar: sobremanera cuando la in
vención de las reglas se sienta en las grupas del arbitrio, territorio
dentro del cual no existe otro control de legitimidad que el propio
parecer 7. De modo que cuando los adherentes a la corriente que
propugna la función creadora de reglas, y aún de principios, por
quien tiene el cometido funcional de resolver controversias someti
das a su incumbencia alegan que el magistrado no puede ser redu
cido a ser un mero aplicador de las reglas preexistentes, en realidad
están devaluando la función jurisdiccional a la cual reducen al nivel
de la inventiva por detrás de un discurso efectista pero completa
mente erróneo: el juez que decide por equidad subjetiva en reem
plazo de la regla objetiva de Derecho pretendiendo crear con ello
una nueva norma jurídica general no es en realidad un juez sino un
inelecto legislador casuístico ex post facto de los hechos a los que
se refiere su decisión por ello, además, irregularmente retroactiva.
El rastro semiótico confirmatorio de la inexistencia de poder
creador en las facultades y atribuciones de los magistrados se en
cuentra nada menos que en la propia fórmula habitualmente em
pleada en las sentencias al momento de la conformación de la deci
sión. En efecto, en tal segmento de la resolución decisoria el juez
FALLA, concretando el empleo de una variedad gramatical de una
unidad de significación, esto es fallar, que posee un valor semánti
co sustancial trascendente de la linealidad de superficie al extremo
tal que se trasvasa incluso como factor denominativo de la propia
decisión en sí misma considerada, vale decir, el Fallo como sinóni-
7 Obsérvese que de aceptarse en Derecho Continental que el juez crea reglas ju
rídicas, no existirá posibilidad alguna de ejercer el control de legalidad de las
decisiones judiciales porque la única marca de referencia para apreciar si exis
tió el agravio que habilita la impugnación recursiva es el propio parecer del mis
mo magistrado que creó la regla: de modo que solo persuadiéndole de que en
realidad él no piensa cómo sostiene en su decisión es que se puede revocar el
fallo. Algo así como “usted ya no es usted” según la magnífica poesía urbana
que relata el ascenso y declive de Garrincha y que Alfredo Zitarrosa cantara con
tanta pasión y tristeza.
de Sentencia. Esta unidad de significación denominada Fallo y
mdas sus vertientes corolarias, en especial la configurada por la
alabra Falla, provienen del español antiguo que evolucionó en el
tiempo hacia la sustitución de la letra’T ’ por la letra “h” con lo cual
cuando se afirma por el propio juez en su sentencia que “falla” en
verdad lo que significa es que el decisor “halla”, vocablo que sin
gular peso significacional en tanto se encuentra en las antípodas de
lo creado.
Hallar (fallar) constituye una unidad de significación que presu
pone la existencia de aquello que es el objeto de la búsqueda y por
ello contiene un sentido que difiere diametralmente del sentido
comportado por la creación respecto de ésta pues, por definición,
nada existe con anterioridad a ella y si, por el contrario, a partir de
ella, de manera que no pudiendo ser hallado lo que no existe mal
podrá fallarse creando.
Debe observarse que el fenómeno bajo análisis es particular
mente complejo y no pocas veces paradójico. En efecto, si un crite
rio decisor adoptado por un juez al margen de la regla objetiva an
ticipada de origen no jurisdiccional es aceptado como útil por otro
juez llamado a resolver un caso dentro del mismo rango de proble
mática se produce el ensanchamiento que propende a considerar la
primera decisión como una regla jurídica de alcance general no
obstante su carácter marginal con respecto a la regla objetiva de
antelación a la que sustituye como herramienta de solución de la
controversia. Y si el criterio empleado pretorianamente para resol
ver un caso no fuese compartido por otro magistrado ante situación
análoga podrá éste sentirse legitimado, en base a las concepciones
informantes de la corriente y sobremanera en cuanto es objeto de
detección en la realidad sometida al examen crítico, para crear una
solución que tampoco esta contemplada en la regla anticipada ni en
el régimen que del sistema de reglas puede y debe deducirse, con
lo cual se iniciará el proceso que incrustará esa decisión resolutoria
como una referencia normativa general en cuanto sea posterior
mente objeto de adhesión aún cuando no sea derivable del plexo
normativo y de su consiguiente intelección jurídica científica. Y
ello, se reitera, expresado en términos de observación empírica del
30
DOCTRINA
estado de situación perceptible por detección analítica y crítica y
no en términos de lo que debe ser en realidad: en tal sentido no
debe considerarse que exista un deber jurídico de adoptar una deci
sión marginada de la regla en cuanto no se comparta el resultado al
cual ella conduce sino que lo que se detecta y percibe empírica
mente es la propensión a la égida del arbitrio jurisdiccional preci
samente sobre las bases ideológicas y axiológicas subyacentes en la
postura, vale decir, en definitiva, la obtención de la solución que se
concibe como justa y que, paradójicamente, es luego instalada
como solución generalizada hasta que ella misma se convierte, con
posterioridad, en descartable tal como descartable se consideró con
anterioridad la regla objetiva anticipada.
Como consecuencia inexorable de los precedentes desarrollos
debe considerarse de manera subrayada, pues, que siendo el siste
ma continental de Derecho una estructura normativa de regulación
de conductas interindividuales e intercolectivas en la comunidad
organizada civilmente, la resolución de conflictos bajo el discerni
miento decisorio de un magistrado en función jurisdiccional debe
realizarse sobre la base de la aplicación de los preceptos preordena-
dos al cumplimiento del objetivo regulador y no mediante la crea
ción sustituyente de pautas provenientes del arbitrio valorativo del
sentenciante. Los miembros de tal comunidad organizada tienen el
insoslayable derecho subjetivo a ser juzgados de conformidad con
reglas objetivas vigentes al momento de la adopción de la conduc
ta que resulta ser el objeto del juicio de valor o disvalor y no de
acuerdo a criterios creados fuera del sistema y con posterioridad a
la decisión de comportarse en el sentido indicado por el ordena
miento objetivo.
Tal circunstancia obra asimismo de fundamento para no consi
derar admisible el reemplazo jurisdiccional de las normas objetivas
bajo el pretexto de su pretensa injusticia porque la predicación en
tal sentido no es facultad de quien, por emanación directa de la or
ganización constitucional, no tiene asignada la función legislativa
que es reservada a otros Poderes competentes por la propia comu
nidad organizada bajo la Carta Política. Tal como se expresara ut
retro, los criterios axiológicos sobre la Justicia como Valor resultan
ARTURO CAUMONT
31
ser oncológicamente relativos y por ende no existe posibilidad algu
na de predicar el propio como vinculante respecto de quienes pue
den poseer uno tan respetable y valido como el contrario. Por ello,
la predicación de una norma como injusta solo puede provenir de
la aplicación de las reglas calificatorias estatuidas por la comuni
dad organizada y por la actuación de las autoridades competentes
en el ámbito de sus facultades especificas.8
La organización de la comunidad importa de modo ineludible la
delimitación de las potestades de sus autoridades en salvaguarda de
la armonía intrínseca para la actuación socialmente útil y compor
ta una distribución sistemática de las funciones, cometidos y facul
tades a fin de preservar el carácter congruente sobre el cual, a su
vez, proyectarán su conducta los componentes del grupo. La asig
nación de atribuciones jurígenéticas resulta ser un territorio sensi
ble en la instancia organizativa de una comunidad civil por cuanto
la actuación de los componentes particulares y colectivos de una
sociedad se basa en la proyección de conducta que realizan sobre la
base de las reglas vigentes que delimitan de modo correspondiente
la licitud y su contracara la ilicitud, lo cual se erige sobre la base
de la individualización anticipada de quienes son los agentes legiti
mados para imponerles deberes y conferirle derechos
.9
8 De acuerdo a Rivera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina,
conforme al régimen positivo de dicho país, ha “sentado algunas reglas funda
mentales: la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurí
dico vigente; los jueces deben alcanzar la solución objetivamente justa con arre
glo a las circunstancias del caso y al derecho que le resulta aplicable; el tribunal
no puede dejar de aplicar la norma que se aplica al caso, salvo que declare su
mconstitucionalidad. De allí que sean inconstitucionales, por arbitrarias, las sen
tencias que: no se fundan en el derecho vigente; las que resuelven contra la ley;
as que resuelven con fundamento en normas no vigentes; las que se fundan en
a voluntad exclusiva de los jueces” (op. cit.).
Tal como se ha expresado con anterioridad (Caumont, Arturo, op. cit.), “la in
gerencia en funciones ajenas altera las bases constituyentes de la Comunidad,
cuyos habitantes solo pueden ser juzgados sobre las reglas dadas con su partici
pación institucionalmente delineada en la formación normativa — la representa-
bre1 *K>^t'camente organizada desde el propio ordenamiento jurídico— y no so-
re reglas no consentidas al soslayarse, para su creación, el riguroso proceso
Pre lseñado para cumplir al mismo tiempo que la función legitimante la atin-
,32
DOCTRINA
Las comunidades sociales de los regímenes de Derecho Conti
nental que están organizadas en Estados de Derecho poseen como
fundamento de su propia existencia una estructura constitucional
de tripartición de poderes que se corresponde con las facultades
públicas asignadas a cada una de las vertientes que componen la
trilogía. En tal línea organizativa, se estatuye en ellas que la potes
tad creadora de Reglas de Derecho con carácter general y vincu
lante no se encuentra dentro del acervo funcional del Poder Judi
cial, cuyos órganos jurisdiccionales poseen aptitud creadora de
sentencias que, por su propia naturaleza, resultan ser reglas de
Derecho de fijación, particularizadas para el caso sometido a reso
lución, únicamente vinculantes para las partes que componen la
controversia o para terceros especialmente delimitados y, en todos
los casos, solo derivadas de las normas supraordinadas a ellas, de
las cuales obtienen precisamente su legitimación como providen
cias decisorias.
El estado de situación antes mencionado tiene por objetivo his
tóricamente delineado, e institucionalmente canalizado, el suminis
tro de Certeza en las relaciones por las que se intervinculan los
propios miembros de la Comunidad, a los cuales ella tiene el desig
nio político en general y jurídico en especial de asegurar la firme
za, claridad e inequivocidad de la línea demarcatoria entre la lici
tud y la ilicitud de los comportamientos que se adopten en función
de la necesidad de relacionarse con fines no prohibidos por el siste
ma y, consecuentemente, secundados por el mismo. Es valor enten
dido que los individuos que componen los grupos sociales ingresan
por ello en complejas tramas relaciónales en los órdenes básicos
gente al control de su aptitud para satisfacer objetivamente los requerimientos
generales. Debe preservarse a ultranza la objetividad máxima posible del siste
ma creativo de los imperativos de conducta que alcanzarán a los componentes
de la sociedad organizada en Estado de Derecho. Por ello es que se encuentra
prohibida la autoatribución de potestades creadoras de reglas jurídicas en tanto
defecciona en tal instancia nada menos que el poder normativo cuya inexisten
cia deriva en la inexistencia de la pretensa regla creada al margen precisamente
de la atribución que legitima la construcción válida y eficaz de normas vincu
lantes sobre las que se fundamenten los actuales y eventuales juicios de conduc
ta respecto de los miembros de la Comunidad.
33
involucrados desde su cualidad humana. Así, interactúan con refe
rencia a segmentos de índole económico patrimonial o de clase in
material en diversidad acorde con la compleja vicisitud de la que
es portador y disparador conforme su propia naturaleza estructural
preordenada a la interacción con los demás componentes de su gru
po, de los cuales obtiene bienes y servicios o a los que satisface en
intereses desde su condición de titular de elementos necesarios
para sus congéneres. El Ser Humano está/destinado de manera
esencial a desarrollarse en sociedad y, por consecuencia, propende
de manera constante a satisfacer su necesidad de desenvolvimiento
y progresión mediante el carácter inexorablemente vincular del
cual está dotado en términos de predicación imprescindible. Un in
dividuo en sociedad está irremediablemente destinado a La inter-
vinculación con los restantes integrantes del hábitat social que con
ellos constituye. Tal intervinculación, que acaece en ámbitos patri
moniales y extrapatrimoniales, implica de manera imprescindible la
existencia de un orden de regulación para preservar el equilibrio
integral del sistema en salvaguarda final de su carácter comunitario
y como entorno indefectible para el ser humano portador, en conse
cuencia, de derechos y obligaciones que precisamente dimanan de
aquel y, lo que resulta ser fundamental para la coexistencia en tér
minos de certidumbre, de modo anticipado, para que los sujetos
eventualmente involucrados en la vinculación conozcan de antema
no las reglas de juego sobre cuya interpretación actuarán y sobre
cuya inteligencia se decidirá luego de producido un también even
tual conflicto de intereses. El ordenamiento de regulación debe
inexorablemente anticiparse al juicio decisorio y valorativo sobre el
cual el sujeto susceptible de ser juzgado decidirá su conducta, la
cual no puede subordinarse sino a las normas que rigen al preciso
instante del acto en el cual la persona realiza el juicio como resul
tado del cual adoptará la conducta. La línea jurídicamente lógica en
tal sentido se traza sobre la inexorable preordenación de la regla
respecto del juicio decisorio de la conducta a adoptar y de esta en
si misma. Así se expide de constante todo ordenamiento jurídico,
como se demuestra con la sola convocatoria crítica del Principio de
rretroactividad de las reglas coercibles de comportamiento, cual
34
DOCTRINA
quiera fuese su nivel en la estructura jerárquica. La aplicación, a un
determinado comportamiento, de una regla concebida fuera del sis
tema formal de creación de normas y todavía ex post facto del jui
cio decisorio de tal conducta por el individuo que basó su decisión
precisamente en el orden vigente al momento de la misma, signifi
cará una aplicación retroactiva de una pauta que, además, el orde
namiento no reconoce como propia, lo cual completa una insecun-
dable incertidumbre impropia para servir de contexto al hombre en
sociedad.
Los juristas de los regímenes continentales deben abogar sin
claudicaciones por el Derecho anticipado al conflicto y que tiende
a su resolución desde los marcos teóricos y conceptuales sistemati
zados desde la norma dada que opera de referente, por el pensa
miento científico doctrinario resultante de la aplicación de criterios
objetivos e incondicionados de interpretación, calificación e inte
gración, conducidos pautas epistemológicas y metodológicas tami
zadas por el pensamiento crítico de la comunidad académica espe
cializada. No es secundable la fungibilización de los Poderes del
Estado mediante el reemplazo del Legislador por el arbitrio axioló-
gico individual, por sí y ante sí, de quien debe decidir precisamen
te sobre la regla pre creada según el imperativo constitucional in
soslayable en materia de producción normativa y a la cual se debe
someter sin posibilidad alguna de sustituirla derogativamente. Por
consecuencia, no es ministerio de los Magistrados crear sino apli
car el Derecho, mediante la difícil y enaltecedora tarea de llevar a
cabo actos de cognición y de semiosis que imprescindiblemente
deben atenerse a los dictados de la Lógica y de la Semiología como
ciencias auxiliares cuyos imperativos aseguran la coherencia y con
gruencia del pensamiento en un nivel formal tan importante como
el territorio de los contenidos que el iter de razonamiento involucra
al referirse de modo inexorable al campo jurídico que obra de sus
tancia y deriva su carácter jurigenético precisamente de las reglas
que componen el ordenamiento pre establecido y de los Principios
rectores que del mismo se infieren deductivamente. La inercia del
Legislador en producir reglas que cubran espacios trascendentes
para el Derecho no es causal legitimante de su reemplazo por el
ARTURO CAUMONT 35
cer discrecional de quien puede ser tan justo como todos los
Pue tienen el derecho subjetivo, y lo ejercen, de sostener lo contra
rio El Derecho no debe producir inseguridad sin contradecirse en
sus propios términos. Por el contrario, solo existe como tal si quie
nes son sus destinatarios conocen de antemano las reglas a las cua
les atendrán su conducta, sin reproches basados en criterios regula
dores creados desde fuera del sistema, a posteriori de la adopción
de la decisión y por quienes no integran el elenco de titulares del
poder normativo, derivado de modo taxativo del orden constituyen
te de la comunidad organizada civilmente.
Y de la misma manera en que en Derecho Continental no es ju
rídicamente admisible que el Legislador invada la función jurisdic
cional, tampoco es procedente que los decisores jurisdiccionales
invadan la función legislativa y dejen de lado las normas o los Prin
cipios Rectores del ordenamiento positivo al personal pretexto sub
jetivo de considerar injusto un precepto del sistema. La calificación
de injusticia con la que se predique una Regla de Derecho vigente
debe ser el resultado de un análisis emergente del pensamiento in-
condicionado y calificado por el control objetivo de cientificidad
emanado de la comunidad técnica y política actuando de consuno,
de cuya faena resultará la legitimidad del enervamiento de la nor
ma por el mismo órgano que la dictó o por quien esté habilitado
jurídicamente para hacerlo, como corresponde por Derecho. El ca
lificativo de injusto no debe provenir del arbitrio individual de
quienes no pueden tampoco atribuirse facultades infungibles que
recaen en quienes son poseedores del poder normativo que deter
mina la sociedad organizada en Estado de Derecho sobre el manda
to Constitucional de la separación de Poderes y consecuente distri
bución de competencias públicas infungibles. La ingerencia en
funciones ajenas altera las bases constituyentes de la Comunidad,
cuyos habitantes solo pueden ser juzgados sobre las reglas dadas
con su participación institucionalmente delineada en la formación
normativa la representación políticamente organizada desde el
propio ordenamiento jurídico— y no sobre reglas no consentidas al
soslayarse, para su creación, el riguroso proceso prediseñado para
cumplir al mismo tiempo que la función legitimante la atingente al
t 36
DOCTRINA
control de su aptitud para satisfacer objetivamente los requerimien
tos generales. Debe preservarse a ultranza la objetividad máxima
posible del sistema creativo de los imperativos de conducta que al
canzarán a los componentes de la sociedad organizada en Estado de
Derecho. Por ello es que se encuentra prohibida la autoatribución
de potestades creadoras de reglas jurídicas en tanto defecciona en
tal instancia nada menos que el poder normativo cuya inexistencia
deriva en la inexistencia de la pretensa regla creada al margen pre
cisamente de la atribución que legitima la construcción válida y
eficaz de normas vinculantes sobre las que se fundamenten los ac
tuales y eventuales juicios de conducta respecto de los miembros
de la Comunidad.
En la perspectiva estrictamente académica, los juristas en for
mación universitaria deben ser educados en la conservación de las
bases de creación objetiva y vinculante de reglas. No es admisible
que la Universidad emprenda y mantenga ingentes tareas y esfuer
zos para la educación jurídica superior en términos científicos y a
la salida de sus aulas se encuentren los egresados con que las nor
mas jurídicas pueden depender en los hechos, en cuanto a su vali
dez y ejecución, del mero arbitrio de un operador que se autoeleva
por sobre los demás operadores y dicta imperativos por autoadjudi-
carse el poder de subordinar el sistema a su particular escala axio-
lógica, tan respetable como la que puedan sostener todos y cada
uno de los demás actores sociales y, por ello, insusceptible de con
siderarse legítima y excluyentemente prevalente. Las Facultades de
Derecho deben ser preservadas de la propensión marginal y no
marginal a ser convertidas, en los hechos y de modo gradualmente
excluyente, en Escuelas de Jurisprudencia porque de admitirse el
podpr de creación normativa en la función jurisdiccional se termi
nará por tener un universo jurídico solo compuesto por decisiones
Adoptadas con prescindencia de las reglas objetivas de antelación
tornando desafortunadamente innecesario el estudio reflexivo y crí
tico del Derecho como lo que el mismo es. Una Ciencia.
