Concepto de cosa
Por Juan Carlos Ghirardi *
Sumario: 1. Alcance del término en sentido jurídico.- 2.
Las Instituciones de G ayo.- 3. Las Reglas de U lpiano.- 4.
Sentencias de Paulo.- 5. Las Instituciones de Justiniano.- 6.
El Digesto de Justiniano.- 7. El Código de Justiniano y las
Novelas.
1. Alcance del término en sentido jurídico
Por una cuestión elemental de método, parecería indispensable
comenzar con una breve introducción acerca del significado de la
palabra cosa.
El planteo no es ocioso, a poco que se piense la amplísima com
prensión que el término cosa, res para los romanos, tiene en el vo
cabulario cotidiano. En el cual termina abarcando a todo aquello
distinto del propio yo, o sea del individuo que lo usa.
Así lo empleamos, y no nos escandalizamos, para designar in
clusive a otras personas: “Eres una cosa muy especial”. O estados
anímicos: “Siento una «cosa» que me angustia”. También situacio
nes: “Las «cosas» andan mal”, o narraciones: “Te voy a contar una
«cosa»”. Inclusive hechos: “Ha sucedido una «cosa» lamentable”.
Derechos subjetivos: “Mi derecho sobre esto es «cosa» irrenuncia-
(*) Presidente de la Asociación de Derecho Romano de la República Argenti
na. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Romano U.N.C. y U.C.C.
Investigador Categoría 1° SECYT.
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DERECHO ROMANO
ble”. Acciones: “¿Qué «cosa» hiciste?”. O, en fin, hasta aludiendo
a la vida particular de alguien: “¿Cómo andan tus «cosas»!”. La
enumeración podría seguir, pero como muestra parece suficiente lo
que se acaba de exponer.
Obviamente, todas esas "cosas” , no son “cosas” en el sentido
jurídico. Aunque a veces los juristas se han dejado llevar y han
empleado el término en sentido lato. Leamos a Ulpiano ': “En la
denominación de cosa se comprenden así las causas como los de
rechos”.
El mismo jurisconsulto se reitera en la amplitud de la compren
sión del vocablo, cuando dice 2: “La denominación de cosa es más
lata que la de pecunia, la cual comprende también lo que se halla
fuera de la computación de nuestro patrimonio, en tanto que pecu
nia se refiere a lo que hay dentro de nuestro patrimonio”. Aunque
este fragmento se contradice con otro del mismo jurisconsulto 3:
“La palabra pecunia comprende no solamente el dinero contante
sino todo valor, esto es todas las cosas, porque no hay nadie que
dude que las cosas se comprenden también con la denominación
de pecunia”.
Hemos internalizado en el lenguaje cotidiano esta extensión casi
omni comprensiva, al punto que podríamos decir —redundante
pero gráficamente— que llamamos “cosa”, a cualquier “cosa”.
Aunque pretendamos hablar en sentido jurídico, y escribir sobre
derecho.
De esta manera, hasta la traducción del Corpus Iuris hecha por
Ildefonso García del Corral incurre en el mismo empleo inadecua
do del término, cuando transcribe el fragmento de Gayo contenido
en D. 60.16.24, que textualmente rezaba: “Nihil est aliud hereditas
quam successsio in universum ius, quid defunctus habuit”. La ver
sión castellana consigna: “Herencia no es ninguna otra cosa, sino
la sucesión en todo el derecho que tuvo el difunto
1 U lp ian o , en D. 50.16.23.
2 U lp ian o , en D. 50.16.5.pr
3 U lp ia n o , en d. 50.16.178.
JUAN CARLOS GHIRARDI
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Ahora bien, no nos equivoquemos con lo expuesto en el párrafo
precedente. El uso de la palabra “cosa ” en sentido muy lato no es
simplemente debido a la libertad de las traducciones, ya que así fue
empleado realmente por los jurisconsultos. Véase, si se tienen du
das, el siguiente fragmento 4: “Cui praecipua cura rerum incumbit,
et qui magis, quam ceteri diligentiam et sollicitudem rebus...”
(aquél a quien incumbe el principal cuidado de las “cosas”, y aque
llos que más que los demás deben diligencia y solicitud en
las “cosas
O repárese en este otro, tanto como para demostrar que el ante
rior no es casual: “...cui rei dolus malus aberit...”5 (en cuya
“cosa ” no habrá o habrá habido dolo malo). En fin, también pode
mos leer: qui cuique rei nocet”6 (...que perjudica para cual
quier “cosa”).
Según Maynz, “en lenguaje riguroso se llama cosa a todo obje
to material menos el hombre. En Derecho, la palabra res tiene a
veces una significación mucho más extensa: comprende no sola
mente los objetos materiales sino además las acciones del hombre,
y en general, todo lo que puede ser objeto de derecho”. Como se
advierte, sigue aquí la doctrina de Ulpiano, expuesta en el frag
mento contenido en D. 50.16.23, que arriba se ha trascripto.
Pero añade a renglón seguido el mismo Maynz, que la acepción
del término res, al igual que la del vocablo persona, ha ido evolu
cionando en Derecho Romano, extendiéndose aún más en ocasio
nes, y restringiéndose en otras.
Se ha ampliado, para abarcar inclusive a seres humanos como
los esclavos, que si bien por su naturaleza no son “cosas”, sí lo
son por la fuerza de la ley, ya que pueden ser objeto del derecho de
propiedad por parte de sus dueños.
Se ha restringido en cambio, para excluir a las denominadas res
extra commercium las cuales, aunque designadas como “cosas”,
4 P a ulo, en D. 50.16.57.
5 U lpiano, en D. 50.16.69.
6 Ja v o len o , en D. 50.16.113.
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formalmente no lo son, ya que no pueden ser objeto de derechos
privados. Dicho de otra manera, para el derecho existen cosas que
lo son por naturaleza, y “cosas” cuyo carácter de tal deriva de un
imperativo legal.
La doctrina romanista pareciera contagiarse de la ambigüedad
del término. Vincenzo Arangio Ruiz enseña que “cosa es, en senti
do propio, todo objeto del mundo exterior susceptible de goce por
parte del hombre, sea que la naturaleza o lo industria lo deslinde
con respecto a todo otro objeto, o que la limitación sea hecha o su
puesta a los solos fines del derecho, en un ambiente continuo...
Para que un objeto sea cosa, en el sentido del derecho, es necesa
rio que sea útil, es decir accesible y deseable, en consecuencia se
hallan fuera del concepto jurídico de cosa los metales existentes en
la Luna, como así también las infinitas plantas y animales de los
que la industria humana no sabe extraer utilidad”.
El casuismo que surge de este concepto es amplísimo, lo que
dota al vocablo de una ambigüedad extrema. Implica considerar
“cosa” solamente aquello que está al alcance del hombre y del
cual éste puede extraer utilidad. Utilidad la que, añadamos, le otor
ga a esta “cosa ” un valor económico, el cual vendría así a consti
tuirse en otra característica esencial del concepto que analizamos.
Pero entonces, la comprensión del mismo puede variar según el
tiempo, según el lugar, y según la industria o creencias del sujeto
que se coloque frente al objeto.
Arangio Ruiz excluye de las “cosas” a los materiales que se
encuentran en la Luna. ¿Podríamos decir hoy lo mismo? En nues
tros días ya no son inaccesibles, por más que acceder a ellos resul
te costoso. Sin embargo pueden resultar valiosos, sumamente va
liosos.
De la misma manera, en tiempos de Roma existían animales,
vegetales o minerales que no habrían sido “cosas”, porque care
cían de utilidad, y por ende de valor. Hoy el hombre les ha encon
trado utilidad. ¿Podríamos decir entonces que esos objetos no eran
“cosas” para los romanos, y sí lo son para nosotros?
E, igualmente, algo útil para una cultura puede resultar despre>-
ciable para otra. Un billete de banco tiene valor, o carece de él, se
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127
gún esté en poder de un hombre “civilizado” (ponemos a propósito
el término entre comillas), o de una tribu ignota y “salvaje” (valga
nuevamente el encomillado). ¿Se puede decir que en un supuesto
es "cosa ”, y no en el otro?
Ahora bien, dejando de lado las disquisiciones y profundizando,
si las "cosas” son tales en tanto y en cuanto pueden ser de utilidad
para las personas, y si éstas se vinculan con aquéllas a través de los
denominados derechos, ¿podríamos sostener que los derechos tam
bién entran dentro de la categoría de “cosas”!
Según Gayo 1, parecería que sí. Leamos el fragmento, en la par
te pertinente: “Son incorporales, aquellas cosas que no se pueden
tocar, tales como las que tienen su existencia en el ius, como una
herencia, un usufructo, las obligaciones que se hayan contraido...”.
Pero esta clasificación, que diferencia a las “cosas” entre cor
porales e incorporales 8 no es común a toda la jurisprudencia roma
na, ya que muchos juristas no mencionan a estas últimas. Y cuando
se refieren a cosas corporales usan el apelativo en contraposición al
dinero o las demás cosas fungibles. Véase a Javoleno 9: “El que
con dinero del heredero pagó... dice que con justa causa lo reivin
dicará el dueño. La misma razón cabe respecto de las cosas corpo
rales ”.
Ulpiano 10, hablando del supuesto de la esclava que ha dado a
un esclavo alguna cosa, en concepto de dote, afirma que esas “co
sas” corporales se convierten efectivamente en dote si la unión de
ambas personas subsiste cuando adquieren la libertad conservando
los peculios que habían reunido mientras se hallaban en condición
servil. Más ilustrativo aún resulta Marciano n : "...no habría añadi
do el testador las cosas corpóreas, si solamente hubiese querido
7 G ayo, 2.14.
8 G ayo, 2.12,13 y 14.
9 Javoleno, en D. 12.6.46.
10 Ulpiano, en D. 23.3.39.pr.
11 M a rc ia n o , en D . 32.95 . (R ecu é rdese que se trata de un libro co n títu lo
ún ico).
DERECHO ROMANO
que se diese el dinero contante”. E igualmente Venuleyo 12: “Qui
tar o añadir a los legados es cosa 13 fácil, si no se hubiera legado
más que dinero contante, más cuando mediaren cosas corporales,
la disposición se hace más difícil, y dudosa la porción”.
Vemos entonces que muchos otros jurisconsultos, posteriores in
clusive a Gayo, no hacen la distinción entre “cosas” corporales e
incorporales, utilizando la primera acepción para los objetos mate
riales y la segunda para los derechos. Quizás quien sí utilizó una
acepción parecida fue Cicerón 14, al diferenciar entre las “cosas
quae sunt”, y “cosas quae intellegentur”.
Por todo lo cual, y al menos para el derecho romano clásico, de
beríamos concluir con que los derechos no son “cosas” en sentido
estricto, ya que solamente habrían recibido tal calificación los obje
tos corporales.
Tal la posición de Bonfante, que Alba Crespo cita en su Ma
nual. Conforme el jurista italiano, “cosa (res) en sentido concre
to y específico, o sea en relación a los derechos reales, es una
parte limitada del mundo exterior, que en la conciencia social
está aislada y concebida como una unidad económica indepen
diente ”.
Lo cual nos permite avanzar bastante. “Cosa” solamente es el
objeto material, el corpus. Se trata de algo visible, tangible y pal
pable 15, motivo por el cual quedan fuera del concepto las presta
12 V e n u le y o S a tu rn in o , en D. 34.4.32.pr.
13 Nuevamente la palabra cosa aparece en la traducción de Ildefonso García del
corral. La versión original latina no emplea el vocablo res.
14 C ic e ró n , Tópica. 5.27.
15 En esta línea de pensamiento, la reforma introducida por la ley 17.711 al có
digo civil reemplaza la distinción gayana entre "cosas ” corporales e incorpora
les por otra más adecuada a los tiempos modernos, ya que habla de “cosas” ma
teriales e inmateriales, aunque el fundamento es el mismo: "Cosas” materiales
son las mismas “cosas" corporales de que hablaban los romanos, es decir la que
tienen materialidad, aunque el nuevo término permita incluir objetos como la
electricidad, desconocidos para aquellos. “Cosas" inmateriales siguen siendo las
cosas incorporales romanas, o sea las que tienen existencia meramente ideal, y
los derechos.
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ciones, los servicios, los derechos y, en general, las “cosas" mera
mente de existencia ideal.
Objeto material entonces, si le agregamos que debe ser suscep
tible de apropiación (motivo por el cual debe estar dentro del co
mercio), y que tiene que tener utilidad o valor, llegamos a una
aproximación bastante cercana a lo que fue, para los romanos, el
concepto jurídico de “cosa
Aunque nos queden fuera dos categorías que los jurisconsultos
y la obra justinianea denominan “cosas”, aunque en utilizando el
término en el sentido restringido que acabamos de sentar, no hayan
sido en propiedad tales: Las “cosas” incorporales, y las “cosas”
extra commercium.
Vamos a analizar las grandes clasificaciones, y su importancia.
Comenzando por las que incluyen “cosas ” que son tales y “cosas”
que propiamente no pueden ser denominadas así: Las que están
dentro y fuera del comercio (esta clasificación no resulta explícita
mente mencionada en las fuentes, pero se infiere de ellas). “Cosas”
dentro y fuera del patrimonio. “Cosas” corporales e incorporales.
“Cosas” mancipi y nec mancipi. “Cosas" muebles e inmuebles.
2. Las Instituciones de Gayo
La de Gayo es una figura enigmática. ¿Existió, o no existió?
¿Escribió, o no escribió las Instituías? No tenemos certeza de nada,
al punto que podríamos compararlo con la oscuridad que rodea al
gran escritor de la lengua inglesa, William Shakespeare, si bien con
algunas diferencias.
Porque en relación a este último aún existen más certezas, se
sabe que vivió, dónde y cuándo, lo que se ignora es si no pasó de
ser un simple actor modesto y trashumante, o si por el contrario de
su pluma surgieron las más célebres obras de la literatura anglo
sajona. Punto respecto al cual la controversia sigue abierta.
Pero en torno a Gayo, las sombras aún son más densas. Aparen
temente habría elaborado un Comentario al Edicto Provincial y
otro Comentario al Edicto Pretorio, antes de emprender su opera
130 p
DERECHO ROMANO
magna, las Institutas, cosa que habría hecho entre los últimos años
del reinado de Antonino Pío y los primeros del de Marco Aurelio,
ya que en algunos pasajes se refiere al divino Pío, como si éste fue
se ya un difunto 16. Si así fue, vivió y enseñó durante mucho tiem
po, dado que asimismo nos ha dejado un Comentario al S.C. Orfi-
ciano, que data del año 178 d. J.C.
¿Fue un provincial, quizás un español? La dureza del estilo litera
rio y ciertas características de sus obras parecieran indicarlo así,
como lo han señalado algunos autores. Sin embargo, otros han obser
vado que también campea en las Instituciones otro estilo, éste puro si
bien algo anticuado, que denunciaría a un jurista de los primeros
tiempos de la escuela sabiniana, filiación ideológica que él mismo re
conoce, aunque en los tiempos durante los que supuestamente vivió,
el antagonismo entre proculeyanos y sabinianos ya era historia.
En fin, Javoleno, Juliano y Pomponio 17 aluden con el nombre
de Gayo al notable Cayo Casio Longino, este sí sabiniano, lo que
haría pensar que las Instituías le pertenecen a él, y se trató de una
obra difundida bajo este mote, algo muy explicable si se trata de un
autor que lleva Cayo como primer nombre. Lamentablemente nin
guna referencia tenemos de que el mentado Casio Longino hubiese
escrito alguna vez un tratado de carácter elemental y didáctico, con
destino a los estudiantes.
16 G ayo, 2.195.
17 Véase a Juliano, en D. 24.3.59: "...y lo mismo decía Gayo,. Javoleno, en D.
35.1.54.pr: “...se halla escrito en los comentarios de Cayo", Pomponio, en D.
45.3.39: “...Y no carece de razón lo que dijo nuestro Gayo...”, Javoleno, nueva
mente, en D. 46.3.78: “...se halla escrito en los libros de Gayo...’’. Ahora bien,
si consideramos que Javoleno Prisco nació antes del 60 d. J.C. y fue cónsul en
el 87, que Salvio Juliano escribió el Edicto Perpetuo en el 131, llegando al con
sulado en el 148 ambas fechas d J.C., y que Sexto Pomponio también vivió en
la época de Adriano, siendo coetáneo de Salvio Juliano, es fácil deducir que nin
guno de los tres pudo haber conocido a Gayo, menos aún su obra, que data de
un período muy posterior. Obviamente cuando se refieren a Gayo, están hablan
do de otra persona distinta al autor a quien se atribuyen las Instituías. La clave
acerca de quién se trata nos la da Javoleno, en el 'ltimo de los fragmentos cita
dos, extractado de una obra denominada “Doctrina de Cassio”, se trata del mis
mo Casio Longino, cónsul en el 30 d J.C. y desterrado por Nerón en el año 60.
JUAN CARLOS GHIRARDI
131
¿Habrá sido una copia de un libro perdido, cuyo redactor firmó en
alguna provincia con su propio nombre, Gayo en este caso? Imposi
ble saberlo, como hoy tampoco es imposible discernir si fue Shakes
peare el gran dramaturgo, o si las obras que se le atribuyen fueron re
dactadas por sir Francis Bacon, o algún otro contemporáneo.
La cuestión es que las Institutas están, nos han llegado casi
completas, y de ellas nos ocupamos, ya que las mismas introducen
un método para el estudio del derecho, dividiéndolo en tres grandes
partes: El derecho de las personas (primer libro de las Instituías), el
derecho de las “cosas” (segundo y tercer libros) y el derecho de
las acciones (cuarto libro).
El primer libro, como se dijo, luego de un proemio dedicado al
ius civile, el ius gentium, las fuentes del derecho y sus clasificacio
nes confome al contenido, trata del derecho de las personas. Con
cretamente los hombres libres y los esclavos, los sui iuris y los
alieni iuris, y los sui iuris bajo tutela o cúratela.
En segundo ya entra de lleno en el derecho de las “cosas”'. Las
clasificaciones de “cosas”, la adquisición de las mismas a título
singular y la adquisición a título universal (testamentos y legados).
El tercero continúa con los modos de adquisición de las “cosas” a
título universal (sucesión intestada y otras formas), para culminar
con las obligaciones nacidas de los contratos y las obligaciones na
cidas de los delitos.
El cuarto desarrolla lo atinente a las acciones, la clasificación de
las mismas, el procedimiento de las legis actiones, el procedimien
to per formulas, las excepciones, las penas a los litigantes temera
rios y la in ius vocatio.
De donde, el mayor espacio, dos de los cuatro libros, se lo lleva
el desarrollo del derecho de las “cosas”. Tratado con una amplitud
extrema, que lo lleva a incluir no solamente lo atinente a las “co
sas” en sí, sino también a los derechos reales sobre ellas, y tam
bién lo que es materia de obligaciones.
No vamos a transcribir aquí todo lo que el jurista ha enseñado.
Además de reiterativo, excedería el marco de lo que se pretende en
este trabajo. Digamos, no obstante y simplemente, que según é l,18
“las cosas o están en nuestro patrimonio, o se hallan fuera de él”.
132 DERECHO ROMANO
Aunque en el parágrafo siguiente 18 agrega, completando el con
cepto, que “la división más general de las cosas está comprendida
en dos secciones, pues unas son de derecho divino, y otras son de
derecho humano”.
Alfredo Di Pietro 19 llama la atención sobre este punto, porque
una lectura apresurada podría llevarnos a la errónea conclusión de
considerar equivalentes a las cosas dentro del patrimonio con las
humani iuris, y a las cosas fuera del patrimonio con las divini iuris.
Nada, sin embargo, más equivocado, ya que tanto las humani iuris
cuanto las divini iuris son extra patrimonium.
Lo que el jurista quiso hacer no fue amalgamar dos posiciones
jurisprudenciales distintas, surgidas en diferentes momentos de la
historia. Simplemente se ha expresado de manera algo oscura, que
induce a error, lo que puede comprobarse leyendo los parágrafos
siguientes.
Las “cosas divini iuris”20 están fuera del comercio, lo están
por imperio del derecho divino, ya fuere porque son sagradas 21, o
porque son santas 22, o porque son religiosas 23. No hay dudas al
respecto, el mismo Gayo lo afirma categóricamente cuando dice
que: “aquello que es de derecho divino no está comprendido en
los bienes de nadie...”25 Obviamente, se encuentran fuera del pa
trimonio.
Sin embargo algún lector desprevenido podría confundirse si
continúa leyendo la continuación del mismo fragmento, que por
18 Gayo, 2.1.
19 G ayo, 2.2.
20 Ver las extensas y eruditas notas colocadas en su traducción de las Institucio
nes, que utilizamos en este trabajo, al pie de cada párrafo.
21 G ayo , 2.3: "... son de derecho divino las cosas sagradas, y las religiosas”.
La enumeración excluye a las cosas santas, incorporadas sin embargo algunos
parágrafos más adelante, concretamente en 2.8.
22 G ayo, 2.4,5,7.
23 G ayo, 2.8.
24 G ayo, 2.6,7.
25 G ayo, 2.9.
JUAN CARLOS GHIRARDI
133
otra parte nos ha llegado lamentablemente incompleto: “...por el
contrario, aquello que es de derecho humano...” El texto original
que continuaba se ha perdido, ya que las ocho líneas siguientes del
manuscrito resultan ilegibles. Di Pietro 26 lo ha completado de la
siguiente manera: “...aquello que es de derecho humano se encuen
tra generalmente en los bienes de alguien, pudiendo también no
pertenecer a nadie, como sucede con las cosas hereditarias antes
de que exista algún heredero...”.
De donde podría inferirse que humani iuris son las cosas dentro
del patrimonio. Ya fuera porque lo están efectivamente, o porque
podrían estarlo si adquieren un dueño. La confusión tiende a disi
parse si continuamos leyendo los párrafos siguientes 27: “...las co
sas de derecho humano (humani iuris), o son públicas (res publi-
cae) o son privadas (res privatae)”.
“Las cosas que son públicas se entiende que no son de nadie,
pues se consideran propias de la comunidad (universitas). Priva
das son las que pertenecen a cada hombre en particular”.
Con lo cual, no todas las res humani iuris están dentro del patri
monio. Solamente, dentro de esta categoría, las privadas y no las
públicas. Las Instituciones de Justiniano aclararán mejor el concep
to, pero de ellas nos ocupamos más adelante.
En consecuencia, y siguiendo a Juan Iglesias 28, podríamos afir
mar que la división de las “cosas ” conforme estén o no dentro del
patrimonio, no equivale a las categorías de “cosas” de derecho hu
mano y derecho divino, sino a otra distinción que, si bien no for
mulada de manera expresa, está implícita en las fuentes: Las res in
commercio (dentro del comercio) y las res extra commercium (fue
ra del comercio).
Con esto se aclararía definitivamente la cuestión, ya que esta
rían dentro del comercio tanto las “cosas” colocadas en el patri-
26 Empleando otros fragmentos que se encuentran en D. 1.8.1.pr, I. 2.1.7, Epí
tom e, 2.1.1., G ayo, 2.52 y 3.201, según cita en su versión.
27 G ayo, 2.10 y 11.
28 Ver cita completa de la obra en la bibliografía.
DERECHO ROMANO
monio de alguien, cuanto las que momentáneamente no lo están,
aunque podrían llegar a pertenecer a él si alguna persona se las
apropia, como las res nullius (sin dueño) y las res derelicta (aban
donadas). En una palabra, lo que Gayo denomina res humani iuris
de carácter privado.
Y lo que estaría fuera del comercio se hallaría en esa situa
ción, tanto por imperio del derecho humano (res humani iuris de
carácter público), cuanto por mandato de las divinidades (res di-
vini iuris).
A continuación 29 se refiere Gayo a la distinción entre “cosas ”
corporales e incorporales. Las primeras son “las que se pueden to
car”30. En cuanto a las segundas, “no pueden tocarse” 31, ya que
tienen su existencia fundada en el ius, como por ejemplo el ius suc-
cessionis, el ius utendi fruendi y el mismo ius obligationis. O los
iura de los predios urbanos y rústicos, los cuales —añade— tam
bién se denominan servidumbres (que enumera).
Los parágrafos siguientes 32 se dedican a la que fuera otrora
una magna división de las “cosas”, conforme su trascendencia ju
rídica y social. Nos referimos a la distinción entre res mancipi y
res nec mancipi. Entrarían dentro de la primera de estas catego
rías 33 los fundos y edificios ubicados en suelo itálico, los escla
vos, los animales que se doman por el cuello o el lomo (las bestias
de tiro y carga), y los derechos de servidumbre sobre los predios
itálicos rústicos.
No existe un parágrafo en especial que se dedique a tratar
la distinción entre “cosas” muebles e inmuebles, aunque la
misma se da por supuesta. Por ejemplo cuando, al ocuparse de
29 G ayo, 2.12.
30 G ayo, 2.13.
31 G ay o, 2.14.
32 Instituciones. 2.14 a 18. A partir del parágrafo 19 comienza a tratar los mo
dos de adquisición de la propiedad, siempre ubicándose dentro de esta clasifica
ción de las cosas, y comenzando por la forma en que se adquiere el dominio de
las res mancipi, para continuar con las demás.
33 Instituciones, 2.14.
JUAN CARLOS GHIRARDI
135
la usucapió, dice que la misma en relación a las “cosas" mue
bles se cumple al año, según una disposición que viene de las
XII Tablas 34.
3. Las Reglas de Ulpiano
Es en Ulpiano donde aparece mencionada como gran división
de las “cosas”, la que las distingue entre “mancipi y nec manci-
pi”35. Leemos: “Todas las cosas son mancipi o nec mancipi”36.
En los parágrafos siguientes, el jurisconsulto se ocupa de des
cribir cuáles son las formas de adquirir la propiedad de las “co
sas” de uno y otro género. Aunque no ignora, es importante resal
tarlo, otras divisiones a las que obviamente no asigna la misma
importancia.
Así se refiere a las “cosas” muebles, para indicar en qué modo
pueden transmitirse por mancipatio 31. Y a las incorporales, para
indicar que las mismas se pueden transferir por vía de la in iure
cessio 38. También a las corporales, respecto a las cuales enseña
que pasan al cesionario de una herencia 39.
4. Sentencias de Paulo
No se ocupan de modo expreso de las “cosas” en un acápite es
pecial. Sin embargo hay diversos títulos referidos a alguna catego
ría de ellas. Así por ejemplo el que se destina al tratamiento de las
34 Instituciones, 2.42.
35 Concretamente en el título 19 de las Reglas: “Del dominio y adquisición de
las cosas".
36 Reglas. 19.1.
37 Reglas. 19.6.
38 Reglas. 19.11.
39 Reglas. 19.15.
DERECHO ROMANO
"cosas” que son de la República y su administración 40, o de las
calles públicas 41.
5. Las Instituciones de Justiniano
Se ocupan de las "cosas” en el libro segundo. La obra sigue la
misma metodología de Gayo, es decir trata el tema jurídico divi
diéndolo en derecho de las personas, derecho de las cosas y dere
cho de las acciones. Sin embargo, y como no podía ser de otra ma
nera, la cuestión que nos ocupa está más desarrollada, más
elaborada. De las "cosas” tratan el libro segundo, el tercero, y los
cinco primeros títulos del libro cuarto. Como en Gayo, el tema
comprende también lo atinente a derechos reales, sucesiones y
obligaciones.
Sigue siendo la magna distinción, el hecho de hallarse o no den
tro del patrimonio de alguien. Las "cosas” se dividen entre las que
están dentro del patrimonio y las que hallan fuera de él 42. A conti
nuación, el mismo fragmento explica, en relación a estas últimas:
"...algunas, por derecho natural son comunes a todos, otras son
públicas, otras de universidad o corporación cualquiera, otras son
de nadie, y la mayor parte de particulares...”.
En la primera parte del fragmento que acaba de transcribirse, se
enumeran las "cosas” que según Gayo se encontraban fuera del
comercio por razones de derecho humano (humani iuris), si bien
descriptas con mayor precisión, ya que el jurisconsulto clásico las
había englobado a todas bajo el rótulo de “cosas” públicas.
Ahora este género se encuentra dividido en tres especies, las co
munes, las públicas y las de las corporaciones o universalidades,
que son analizadas en los fragmentos siguientes 43.
40 Sentencias. 1.6.
41 Sentencias. 1.22.
42 I. 2.1.pr.
43 I. 2.1.1 a 6.
JUAN CARLOS GHIRARDI
137
Hay también “cosas” que no son de nadie, res nullius, llamadas así
porque carecen de dueño, pero existe una particularidad, ya que están
fuera del patrimonio. No es que carezcan de dueño accidentalmente,
pero que cualquiera pueda apropiárselas con lo cual entrarían dentro
de su patrimonio. No tienen dueño entendiendo por tal a una persona
de existencia física, pero en realidad lo tienen, son las que pertenecen
a la divinidad. Res nullius son las cosas sometidas al derecho divino,
sagradas religiosas y santas, que por ese motivo no pueden ingresar al
patrimonio de ser humano alguno 44. Al análisis de éstas dedican las
Instituciones de Justiniano los fragmentos siguientes 45.
En fin, las cosas que pertenecen a los particulares son las que están
dentro del patrimonio, al análisis de las mismas, y de la manera que se
adquiere la propiedad sobre ellas, se ocupan los restantes fragmentos
del primer título del segundo libro de las Instituciones de Justiniano 46.
Aquí hay una particularidad, porque los parágrafos inmediata
mente subsiguientes se ocupan de los que llamamos modos de ad
quisición a título originario, es decir la forma en que se deviene
dueño de una “cosa" que no lo tiene. Lo que en propiedad se de
nomina res nullius, aunque hemos visto que las Instituías reservan
esa denominación para las “cosas” ubicadas fuera del patrimonio
por motivos de derecho divino.
Sin embargo, los animales que se cazan y los peces que se pes
can 47, las cosas arrebatadas a los enemigos 48, los objetos valiosos
hallados en el litoral marítimo 49, o las islas nacidas en medio del
mar 50, son cosas preexistentes, sin dueño. Aunque para las Institu
ciones no habrían sido res nullius.
44 I. 2.1.7.
45 I. 2.1.8 a 10.
46 Concretamente: 1.2.1.11 a 48.
47 I. 2.1.12 a 16.
48 I. 2.1.17. Repárese que a los enemigos no se reconocen derechos, entre los
cuales está el de propiedad. Ergo, lo que a ellos se arrebata es como si no hubie
se tenido dueño anterior.
49 I. 2.1.18.
50 I. 2.1.22.
DERECHO ROMANO
Como obviamente tampoco lo son, aunque esto ya resulta más
fácil de entender, las nuevas “cosas" que recién nacen: Las crías
paridas por los animales sujetos al dominio de alguien, o los fru
tos 51, los incrementos fluviales 52, las especies nuevas 53, los obje
tos que nacen por accesión de mueble a mueble 54, los productos de
confusión o mezcla 55, las accesiones de mueble a inmueble 56. A
éstas no podríamos llamarlas res nullius, no tenían dueño porque
no existían antes, y cuando comenzaron a existir lo tuvieron.
¿Y el tesoro?57. ¿Y las “cosas” abandonadas?58. Ninguna de
estas “cosas” tiene dueño conocido, aunque está claro que alguna
vez pertenecieron a alguien. ¿No les cabría el mote de res nulliusl
Repitámoslo, no. Para Justiniano esa denominación solamente cabe
a las “cosas ” que carecen de propietario porque no pueden tenerlo,
pertenecen a los dioses. Están fuera del patrimonio, y también fue
ra del comercio utilizando el término más amplio que introdujimos
al comentar las Instituciones de Gayo. Todas las categorías de “co
sas" que acabamos de enunciar carecen, en verdad, de dueño. Es
tán fuera del patrimonio, pero dentro del comercio, porque podrían
devenir propiedad privada de alguien.
En cuanto a las “cosas” corporales e incorporales, las Institu
ciones de Justiniano les dedica el título segundo del libro segundo.
Muy breve, de apenas tres fragmentos.
Son corpóreas “las que por su naturaleza afectan nuestros sen
tidos”59, definición ésta más amplia que la de Gayo (lo que podía
tocarse): Un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata...
51
I. 2.1.19 y 35 a 38
52
I.
2.1.20 a 24.
53
I. 2.1.25.
54
I. 2.1.26, 33,34
55
I. 2.1.27 y 28.
56
I. 2.1.29 a 32.
57
I.
2.1.39.
58
I. 2.1.47.
59
I.
2.2.1.
JUAN CARLOS GHIRARDI
139
Son incorpóreas “las que no afectan nuestros sentidos” 60.
Concretamente los derechos, como la sucesión, las servidumbres
personales y también las prediales, así como las obligaciones.
Como se advierte, Justiniano sigue aquí, literalmente, la doctrina
de Gayo.
6. El Digesto de Justiniano
Las citas de la voz “cosa” en el Digesto son incontables. No
pretendemos agotar aquí la reproducción, ni siquiera mencionar a
todas aquellas que tienen que ver con el concepto. Sí nos parece,
sin embargo, interesante rescatar algunas.
En primer lugar, vayamos a la parte en que se ocupa específica
mente de “cosas”. Es el libro primero, título octavo 61. Consta de
once fragmentos, de los cuales dos se deben a Gayo, cuatro a Mar
ciano, uno a Florentino, dos a Ulpiano, y dos a Pomponio.
“La capital división de las cosas se reduce a dos especies, por
que unas son de derecho divino y otras de derecho humano. Son de
derecho divino, por ejemplo, las cosas sagradas y las religiosas.
También las cosas santas. Mas lo que es de derecho divino no está
en los bienes de nadie, pero lo que es de derecho humano está las
más de las veces en los bienes de alguno; puede no obstante no es
tar en los bienes de alguno... Más las cosas que son de derecho hu
mano o son públicas o privadas, las que son públicaas se reputan
que no están en los bienes de nadie...” 62.
“Además de esto unas cosas son corporales y otras incorpó
reas. Son corporales las que pueden tocarse... son incorpóreas
las que no pueden tocarse, cuales son las que consisten en un
derecho...” 63.
60 I. 2.2.2 y 3.
61 De divisione rerum et qualitate.
62 G ayo, en D. 1.8.1 .pr.
63 G ayo, en D. 1.8.1.
140 '
DERECHO ROMANO
“Algunas cosas son comunes a todos por derecho natural, otras
son de la comunidad, otras no son de nadie, y la mayor parte son
de particulares...” 64.
“Las cosas sagradas, las religiosas y las santas no están en los
bienes de nadie...’’65.
Basta lo expuesto como muestra. El concepto ha ido avanzando
desde Gayo, se ha pulido, se ha perfeccionado, pero en esencia es
el mismo.
Vayamos ahora a los títulos que traen explicación de la signifi
cación de vocablos, y definiciones. Concretamente los títulos dieci
séis y diecisiete del libro cincuenta.
Comencemos con el título décimo sexto 66:
“Dice Próculo que con la denominación de <nombre> se signi
fica una cosa”61. El fragmento parece interesantísimo. “Nombre”
(¿sustantivo?), equiparado a “cosa”. La vaguedad del término,
puesta de manifiesto al comienzo del trabajo, se mantiene intacta o,
mejor dicho, existía ya por tiempos de Paulo. Al menos, segura
mente, en los de Justiniano.
Obvio, si tomanos la voz latina “nominis”, traduciéndola como
“nombre". Ahora bien, no sería la única acepción. ¿Qué tal si va
mos a la vulgatal Allí no aparece “nominis" sino la palabra “pecu
niae”, con lo cual el alcance del término y su comprensión, varían
notablemente. ¿Y si acudimos a una tercera solución? ¿Si traduci
mos “nominis”, no como “nombre" sino como “crédito”. En tal
caso, lo que el fragmento habría querido significar es que los “cré
ditos” entran en la categoría de las “cosas”, lo que parece mucho
más sensato. Y también más acotado.
“La denominación de «cosa» es más lata que la de «pecunia»,
la cual comprende también lo que se halla fuera de la computación
de nuestro patrimonio, en tanto que la significación de «pecunia»
64 M arcia n o , en D. 1.8.2.pr.
65 M arciano , en D. 1.8.6.2.
66 De verborum significatione.
67 P aulo, en D. 50.16.4.
JUAN CARLOS GHIRARDI
141
se refiere a lo que hay en el patrimonio” 68. De nuevo la ya conoci
da clasificación, aunque con una ligera variación conforme la cual
las “cosas” pueden estar dentro o fuera del patrimonio. Para desig
nar a aquellas sirve el término “pecunia
“La denominación de «nombre» y de «cosa», pertenecen a todo
contrato y obligación”69. Que no nos llame la atención, “cosa” y
“nombre” son sinónimos, ha enseñado también Paulo. Y tanto con
tratos como obligaciones son materias incluidas dentro de la parte
del Derecho que estudia las “cosas”, según las Instituciones de
Gayo y las de Justiniano.
“Entre las cosas públicas no contamos ni las sagradas, ni las
religiosas, ni las que están destinadas a usos públicos, sino las que
son de las ciudades, como los bienes, pero los peculios de los es
clavos de las ciudades son considerados sin duda alguna como pú
blicos”10. Interesante, las denominadas “res universitatem” no
vendrían a ser puntualmente “cosas” sino “bienes”. La misma
acepción hallamos en el fragmento que se cita a continuación.
“Los bienes de una ciudad se han llamado abusivamente públi
cos, porque solamente son públicos los que son del pueblo roma
no” 71. Debemos entender aquí “ciudad” no como sinónimo de
“Municipio”, sino de “Estado”.
“Labeón define en el libro primero del pretor urbano que unas
cosas se hacen, otras se gestionan y otras se contratan" 72. Volve
mos a una mayor comprensión del término. “Cosa ” no es solamen
te el objeto material, también el objeto de un acto jurídico. Véase
el fragmento que se cita a continuación, para ratificar lo expuesto.
“En la denominación de cosa se comprenden así las causas
como los derechos”111.
68 P au lo , en D. 50.1 6 .5.pr.
69 U lpia no, en D. 5 0 .16.6.pr.
70 U lpia no, en D. 50.16.17.pr.
71 U lpiano, en D. 50.16.15.
72 U lpia no, en D. 50.16.19.
73 U lp ian o , en d. 50.16.23.
142 t
DERECHO ROMANO
“Labeón define lo prodigioso todo lo que fue generado y he
cho contra la naturaleza de cualquiera cosa. Mas hay dos géne
ros de prodigios: uno, siempre que nace alguna cosa contra la
naturaleza, por ejemplo con tres manos o tres pies, o con alguna
otra parte del cuerpo que es contraria a la naturaleza; otra,
cuando alguna cosa parece prodigiosa, que los griegos llaman
fantasm a” 74. Como se ve, el jurisconsulto utiliza la palabra
"cosa”, para aludir a lo que no es tal en sentido jurídico, como
personas y espíritus.
"La palabra bienes tiene una significación natural o civil: En
la natural se llaman bienes porque bonifican, esto es hacen feliz;
bonificar es hacer provecho. Pero se ha de saber que se computan
en nuestros bienes no solamente las cosas que están en nuestro
dominio, sino también si de buena fe fueran poseídas por noso
tros, o si tuvieran superficie. Igualmente se contará en los bienes
también lo que importen las acciones, las peticiones y las accio
nes persecutorias; porque se considera que todo eso está entre los
bienes ” 75.
¿Bienes equivale a “cosas”! En este caso, ¡qué amplio es el al
cance de “cosa ”! Parecería que sí, véase el fragmento siguiente:
“Propiamente no se pueden llamar bienes las cosas que tienen más
molestias que ventajas ” 76.
Aunque el Digesto haga una precisión: “La palabra bienes de
nota, así como la de herencia, cierta universalidad y derecho de
sucesión, y no cosas singulares”11.
Esta misma comprensión de las acciones dentro de las “co
sas” se reitera en el Digesto. Véase: “Se ha de decir que con la
denominación de cosas mías y tuyas se comprenden también las
acciones” 78.
74 U lpiano , en D. 50.16.38.
75 U lp ian o , en D. 50.16.49.
76 Ja v o len o , en D. 50.16.83.
77 A fric a n o , en D. 50.16.208.
78 P a u lo , en d. 50.16.91.
JUAN CARLOS GHIRARDI
143
“La palabra mercancía corresponde solamente a las cosas
muebles”79. Muebles e inmuebles, la nueva clasificación ya es
capital. E inclusive admite subdivisiones: “Con la denominación
de semovientes y también con la de muebles significamos la mis
ma cosa, si no obstante apareciera que el difunto llamó semo
vientes solamente a los animales porque se mueven, lo que es
verdad” 80.
Aunque existan “cosas”, jurídicamente consideradas tales y se
movientes que no se comprenden entre las mercancías: “...en la de
nominación de mercancía no se comprenden los esclavos...” 81. La
cuestión tiene sin embargo una sencilla explicación, para ellos hay
una designación específica, los vendedores de esclavos no son mer
caderes, son venaliciarios.
“Con la denominación de cosa se comprende también una
parte ” 82.
“La denominación de cosa es más lata que la de pecunia, la
cual comprende también lo que se halla fuera de la computación
de nuestro patrimonio, en tanto que pecunia se refiere a lo que hay
dentro de nuestro patrimonio...” 83.
Aunque este fragmento precedentemente citado se contradice
con otro del mismo jurisconsulto 84: “La palabra pecunia com
prende no solamente el dinero contante sino todo valor, esto es to
das las cosas, porque no hay nadie que dude que las cosas se com
prenden también con la denominación de pecunia ”.
Y con otro de Hermogeniano 85: “En la palabra pecunia se
comprende no sólo el dinero contante, sino todos los bienes, tanto
raíces como muebles, y tanto los corpóreos como los derechos ”.
79 U lpiano , en D. 50.16.66.
80 C elso, en D. 50.16.93.
81 A frican o , en d. 50.16.207.
82 Pa ulo, en D. 50.16.72.
83 U lpian o, en D. 5 0.16.5.pr
84 U lpia no, en d. 50.16.178.
85 H erm o gen iano , en D. 50.16.222.
DERECHO ROMANO
Vayamos al título diecisiete 86. Allí encontramos fragmentos en
los cuales se utiliza la palabra “cosa ” con una comprensión amplí
sima (en los originales latinos, aclaramos), y otros donde el sentido
es más acotado. Digamos, más acorde al concepto jurídico del tér
mino.
Se encuentran dentro del primer grupo:
“Regla es la que expone brevemente la cosa..." 87.
“Es culpa inmiscuirse uno en una cosa que no le pertenece ” 88.
“Siempre que concurren muchas acciones por razón de una
misma cosa...” 89.
“La libertad es cosa inestimable ” 90.
“Nadie que promete por cosa ajena es considerado abonado,
sino con fianza” 91.
“La libertad es más favorable que todas las cosas”92.
“Las cosas que son imposibles de dar, o que no existen en la
naturaleza, se tienen por no expresadas ” 93.
“Nadie es obligado a defender contra su voluntad una cosa ” 94.
“Lo que está prohibido por la naturaleza de las cosas, no es
confirmado por ninguna ley”95.
“La cosa juzgada se tiene por verdad”96.
En cambio hallamos mencionada la voz “cosa” con un alcance
más restringido en:
86 De diversis regulis ìuris antiqui.
87 Paulo , en D. 50.17.1.
88 Pom ponio, en D. 50.17.36.
89 U lpiano, en D. 50.17.43.1.
90 P aulo, en D. 50.17.106.
91 P aulo, en D. 50.110.1.
92 P aulo, en D. 50.17.122.
93 U l pia no , D. 50.17.135.
94 U lpia no, en D. 50.17.156.pr.
95 C elso, en D. 50.17.188.1.
96 U lpia n o, en D. 50.17.207.
JUAN CARLOS GHIRARDI 145
“Es fruto de una cosa, también el que sea lícito darla en
prenda ” 97.
“No se considera que pierden una cosa los que no la tuvieron
como propia ” 98.
“Se considera que el hijo de familia ni retiene, ni recupera, ni
alcanza la posesión de una cosa del peculio’’99.
“El acreedor que permite que sea vendida la cosa, pierde la
prenda ” 10°.
“El que defiende una cosa ajena, nunca es considerado abo
nado” 101.
“No se consideran dadas las cosas que, al tiempo que se dan,
no se hacen del que las recibe” 102.
“Pero la intención ambigua ha de ser interpretada de modo que
al actor le quede a salvo la cosa ” 103.
“Nada se debe antes del tiempo en que por la naturaleza de las
cosas se puede pagar...” 104.
“Es menos tener acción que tener la cosa” 105.
7. El Código de Justiniano y las Novelas
Los mencionamos, como para que no se piense que hemos omi
tido tratarlos, aunque no hayamos encontrado aquí, ningún título o
constitución que —orgánica, sistemática y metodológicamente—
trate de las cosas.
97 Javoleno, en D. 50.17.72.
98 Pa pin iano, en D. 50.17.83.
99 M ed iano , en D. 50.17.93.
100 Gayo, en D. 50.17.158.
101 Pa ulo, en D. 50.17.166.
102 Pa ulo, en D. 50.17.167,pr.
103 Pa ulo, en D. 50.17.172.1.
104 C elso, en D. 50.17.186.
105 Pom po n io, en D. 50.17.204.
146 f
DERECHO ROMANO
Existe un 106 título en el Código, que a similitud del decimosex
to del libro quincuagésimo del Digesto lleva como rúbrica “Del
significado de las palabras y de las cosas”, que no contiene nada
de interés para esta investigación.
Obviamente no es que las “cosas” carezcan de tratamiento,
muy por el contrario, se las menciona infinidad de veces, pero
como objeto de derechos: usucapiones, tributos, herencias... No
existe, lo repetimos, una sistematización acerca del concepto de
cosa en sí mismo, y las divisiones de éstas.
Igual sucede con las Novelas. Hay abundante alusión a los in
muebles, por ejemplo en la constitución que regula la enajenación
de los inmuebles eclesiásticos 107, o aquella que prohíbe la enajena
ción o permuta de bienes inmuebles eclesiásticos l08. Lo que de por
sí es muestra evidente la importancia que ha tomado ya la división
entre muebles e inmuebles. Pero no un tratamiento metodológico
específico.
Por ello no cabe seguir abundando en el tema. De lo contrario la
materia se tornaría amplísima, y excedería lo que es el objeto de
este trabajo.
106 C. 6.38. De verborum et rerum significatione.
107 Constitución 69.
108 Constitución 7.
J
