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Prescripción, justicia y certeza
del derecho
por Pedro León Tinti y Guillermo P Tinti
Sumario: 1. Noción.- 2. La certeza del derecho.- 3. Patrona
del género hum ano.- 4. Crisis de la prescripción.- 5. Dere
cho penal del enemigo.
1. Noción
La prescripción es la muerte o nacimiento de derechos o facul
tades jurídicas por la acción del tiempo. El transcurso del tiempo
produce consecuencia diversas en el mundo jurídico. Unido a la
prolongada inactividad del acreedor libera al deudor, ante la desidia
del propietario permite al poseedor la adquisición del dominio,
frente a la demora del sistema impide el ejercicio de la acción pe
nal, etc.
La doble cara de esta figura actúa concediendo a unos (remisión
al deudor, dominio al poseedor, libertad al imputado) lo que quita a
los opuestos (aniquilación del crédito, de la propiedad, de la acción
penal). Como sintetizó Guillermo Allende, “en lo que se empobre
ce uno, se enriquece el otro”.
2. La certeza del derecho
La pregunta que nos hacemos cuando tropezamos con la exis
tencia de esa institución es: ¿Cómo pueden las leyes permitir la li
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DOCTRINA
beración graciosa del deudor, o el reconocimiento del derecho de
propiedad a favor de un usurpador? ¿Cómo puede tolerarse la im
punidad frente al delito? La respuesta es que la prescripción es
apenas un capítulo de algo mucho más vasto que es la certeza del
derecho.
La certeza del derecho, según A lp a ', no es sólo un principio o
una fórmula técnica. Es mucho más, es un vehículo de tranquilidad
y de esperanza para quien cree en el derecho para hacer efectivas
sus pretensiones, para concluir negocios duraderos, para defender
se de los poderes públicos, para confiar en que las leyes bajo cuyo
amparo diseñó sus proyectos no cambiarán abruptamente. C a la -
m a nd rei sostiene que la certeza del derecho “es un problem a de
vida que nos toca muy de cerca a cada uno de nosotros, en la segu
ridad de nuestros hogares, en nuestra divinidad de hombres, en
nuestra libertad individual”. 2
C a r n e llu tt i señala que la certeza puede tener un costo terri
ble, ya que a menudo sólo se consigue sacrificando la justicia: “el
precio de la certeza es nada m enos que la injusticia”, afirma.3
Efectivamente, ¿No se sacrifica acaso la justicia cuando se impi
de continuar el discurso, con el argumento de la existencia de la
cosa juzgada, a quien podría demostrar su derecho? ¿No se sacri
fica la justicia liberando al deudor contumaz que no ha pagado a
pesar del tiempo transcurrido? ¿U otorgando al usurpador la pro
piedad de la tierra? ¿O tolerando la libertad del autor de crímenes
atroces?
La certeza tiene entonces su costo en moneda de injusticia; sin
embargo trae un beneficio mayor del que disfruta también el expro
piado (como llama C a r n e ll u t ti al titular del derecho) que es la
paz que se logra al romper la cadena interminable de controversias
con la cosa juzgada; al poner fin a la incertidumbre sobre los dere
1 A lpa, Guido, “La certeza del derecho” La Ley, diario del 8/3/06.
2 C a la m a n d r e i, Piero, Los estudios de derecho procesal en Italia, Ejea, Bs.
As., 1959.
3 Citado por Eduardo C outure y Giuseppe C apograssi en los prólogos de La
certeza del derecho de Flavio L ópez de Oñate, Ejea, Bs. As., 1953.
PEDRO LEÓN TINTI y GUILLERMO P. TINTI
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chos o la pertenencia de las cosas. C a p o g r a ssi 4 sostiene que “la
seguridad de los derechos, la elim inación de las incertidumbres p e
ligrosas p or productoras de litis y de contrastes, es efectuación de
justicia : ‘nous voila en paix par ce moyen: ce qui este la plus grand
des biens’. En ese sentido se puede y debe decir que certeza y ju s
ticia c o i n c i d e n Si en algunas circunstancias se diera el contraste
entre justicia y certeza, parece apropiado que el dilema se resuelva
con el criterio del sacrificio del bien menor. El derecho es la lenta
historia para reducir cada vez más ese caro precio, hacer cada vez
menor la distancia entre certeza y justicia.
3. Patrona del género humano
La prescripción es entonces la verdadera piedra de toque de la
certeza. Al aventar temores y poner fin a situaciones inciertas, trae
a los espíritus la paz y la tranquilidad que se requiere para proyec
tar el futuro. Las bondades de la prescripción han sido reconocidas
por los juristas de todas las épocas. Ya la sentencia categórica del
Digesto afirmó “bono público usucapió introducta e st” (Libro
XLI, tit. III, ley Ia.). J o sser a n d llamó a la prescripción “La patro
na del género hum ano y de todas las instituciones del derecho ci
vil, la más necesaria para el bien social” 5. Para C ic er ó n es “pro
tectora del género hum ano y térm ino de inquietudes y litigios”.
L la m b ía s encuentra su fundamento “en la conveniencia general de
liquidar situaciones inestables y de m antener la p az de las fa m i
lias, que no debe ser alterada po r la repercusión de hechos ocurri
dos con mucha antelación. ” 6
Sería ocioso abundar en las múltiples apologías que ha mereci
do la prescripción de los pensadores de todos los tiempos. No han
4 C ap o g ra ss i, Giuseppe, ibídem.
5 Jo ss e ra n d , Louis. Cours de Droit Civil, t. I, Sirey, París, 1938, pág. 867 y ss.,
citado por E tc h e b a rn e B u lric h , Conrado, “Usucapión”, LL, 1994-A-71.
6 L la m b ía s, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, Pe-
rrot, Bs. A s., 1973.
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DOCTRINA
sido ciertamente frases académicas sino la expresión de un senti
miento producto del bienestar generado por la paz, el archivo de
disputas, el punto final de litigios, el desarme del espíritu agresivo.
4. Crisis de la prescripción
En contra de esta línea del pensamiento, que ha reinado sin som
bras durante siglos, en los últimos tiempos, tratados internacionales
han declarado imprescriptibles algunos hechos delictuosos cometi
dos por individuos, grupos o naciones. Esta doctrina nació después
de la segunda guerra mundial, su plausible propósito ha sido no de
jar en la impunidad atroces delitos de uno de los bandos en pugna.
Pero para ese propósito —difícil de no compartir— se han introdu
cido los dedos del oso en esa institución que, como “patrona del gé
nero humano” parecía intocable. Decisión tomada irreflexivamente,
al calor de los restos humeantes de las ciudades destrozadas. De
esta manera se han desatado fuerzas que los aprendices de hechice
ros no podrán detener. Si esos hechos terribles (que constituyeron el
signo ominoso del siglo que pasó) merecían un condigno castigo,
podrían haberse arbitrado otras soluciones que preservaran esa insti
tución que tantos servicios prestó a través de siglos.
_ La implacable destrucción de la prescripción podría haberse evita
do aumentado los plazos, y aún estableciendo como causa de la sus
pensión de los términos la vigencia de los regímenes o dominios que
ordenaron o alentaron esos delitos y donde la justicia no fue indepen
diente. Estableciendo plazos suficientemente dilatados, agregando
como causal de suspensión la imposibilidad de obrar, podría haberse
salvado la institución. Un ejemplo en esa dirección es la ley dictada
en 1993 en la República Checa, que estipulaba que el período com
prendido entre el 25 de febrero de 1948 y el 29 de diciembre de 1989
no debía ser considerado parte del plazo de prescripción si debido a
motivos políticos actos criminales no fueron debidamente juzgados.7
7 E ls te r, Jon, Rendición de cuentas, Ed. Katz, Bs. As., 2006, pág. 159.
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Con la eliminación de la prescripción nacieron fantasmas dor
midos: se alentaron bajos sentimientos de venganza en la política
interna de las naciones, se discriminó arbitriamente la persecución
penal de actos nacidos en antiguas disputas.
La prescripción es una institución que debe existir para asegurar
la paz. Los términos pueden ser más extensos, pero el ejercicio de
las acciones, tanto civiles como penales, debe ser oportuno y algún
día clausurarse definitivamente, como una exigencia de la certeza
del derecho y por lo tanto de la concordia.
5. Derecho penal del enemigo
La eliminación de la prescripción es, además, una expresión in
equívoca del derecho penal del enemigo. En esta teoría el enemigo
es un sujeto excluido del orden jurídico. “La institución del hostis
judicatus romano cumplía la función de dejar al ciudadano en con
dición semejante a la del esclavo para hacerle aplicables las penas
que estaban vedadas a otros ciud a d a n o s“para los amigos rige la
impunidad y para los enemigos el castigo”. 8
A g uir re O bar rio advierte que “algunos tratados internacio
nales traen muestras de derecho penal del enemigo. En primer
lugar están los tratados que declaran imprescriptibles ciertos de
litos. Es evidente que si hay razones para que exista la prescrip
ción de acciones penales, esas razones son validas para cual
quier delito, aunque sea gravísimo. Cuando una sociedad
establece que un delito es imprescriptible, está marcando a un
enemigo” 9
8 Z a ffa ro n i, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Ediar, 2006, págs.
24, 86; passim.
9 A g u irre O b a rrio , Eduardo, “Reflexiones jurídico penales. En homenaje a Se
bastián Soler”. Foro de Córdoba, Córdoba, 2006, págs. 209/210. Para señalar la
terrible doctrina que inspira al “Derecho penal del enemigo” este gran jurista en
cabeza su ensayo con la frase pronunciada por Perón el 31 -VIII-52: “A/ enemi
go ni justicia”.