Creo, sin embargo, que a veces algunas partes de esas obras
suelen ser propias de los “autores”; cuando tal cosa sucede resulta
fácil individualizar los aportes “originales”, pues las frases e ideas
que no han sido tomadas de obras ajenas se distinguen por lo con
fuso de la redacción o los errores jurídicos que en ellas se deslizan
(por no decir “horrores”), porque cuando estos “autores” carecen
de una guía orientadora, vacilan, tropiezan e incurren fácilmente en
errores o inexactitudes conceptuales.
Recuerdo que al comentar un cambio legislativo un crítico muy
cáustico afirmó: “En esta ley hay cosas buenas y cosas nuevas;
pero lo bueno no es nuevo, y lo nuevo no es bueno”. Me imagino
que si ese crítico leyera las obras a que aludo, modificaría ligera
mente su frase y diría: “En el libro hay cosas buenas y cosas pro
pias; pero lo bueno no es propio, y lo propio no es bueno”.
Sin embargo no desespero, pese a mi espíritu de Criticón. En los
cultores de nuestra ciencia también encontramos “creatividad” e
“investigación”, y lo más notable es que quienes practican con es
fuerzo estas virtudes, lo hacen para satisfacer a su conciencia, sin
buscar ni esperar ningún reconocimiento.
t
Consideraciones críticas sobre
la función de la jurisprudencia
en derecho continental
Arturo Caumont
El debate histórico sobre el rol de la Jurisprudencia en los siste
mas jurídicos de corte continental se ha desarrollado sobre la base
de formulaciones técnicas y iusfilosóficas que, sin perjuicio de las
variantes consignadas por los diferentes autores a través de los más
variados enfoques y planteos, son susceptibles de colocarse alrede
dor de un eje central consistente en la idoneidad o inidoneidad de
las sentencias para crear normas jurídicas más allá del límite com
portado por el caso per se y, de manera corolaria, a las partes de las
contiendas que las decisiones jurisdiccionales dirimen.1
1 La producción autoral sobre la materia es tan vasta y conocida que no parece
sino excesivo inventariarla a manera de fondo bibliográfico. Es notorio que el
tema abordado asume carácter histórico en Derecho dada la condición invetera
da de las discusiones a su alrededor y a mérito de la trascendencia que posee en
el delicado campo de la Filosofía y de la Teoría General de las disciplinas jurí
dicas así como en el de los abordajes propuestos por la Epistemología. No obs
tante el riesgo que se corre al pretender sintetizar en Derecho cuando la varie
dad temática y subtemática abruma por su vastedad, es cierto que uno de los
ejes centrales de la cuestión resulta ser el atingente a la fungibilización de los
poderes normativos en relación a la creación de Reglas de Derecho. Sin perjui
cio, pues, de los innumerables aportes doctrinarios en la materia puede conside
rarse paradigmático en la actualidad el debate Dworkin - Hart, como asimismo
lo plantea el Profesor Julio César Rivera en la Clase Universitaria recogida en
articulo intitulado “Los límites de las facultades judiciales en el régimen de di
visión de poderes y en el sistema de fuentes del Derecho privado argentino” que
tuvo la gentileza de enviar a este autor, estudio que él mismo describe así: “Este
trabajo es la versión escrita de una clase dictada con motivo de la inauguración
del Sistema de la Editorial La Ley de atención a los estudiantes de la Facultad
En efecto, la principal cuestión debatida en sede de atribuciones
y potestades de los magistrados ha sido la concerniente a los efec
tos que a las decisiones jurisdiccionales públicas y estatales se les
debe asignar en el área normativa, vale decir, en el sensible territo
rio de las consecuencias vinculantes que los fallos puedan even
tualmente poseer con relación no solo a los sujetos que en el Proce
so tienen la calidad de partes sino, asimismo, a quienes no están
involucrados en la contienda sometida al discernimiento resolutorio
de los jueces autores de la providencias por cuyo través se deciden
los litigios.2
t
de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la presentación del
Lexco Universitario. De ello dio oportunamente noticia el suplemento actuali
dad del diario La Ley. Se nos pidió que eligiéramos un tema que se vinculara
con la jurisprudencia, y como en ese momento era omnipresente la existencia de
un procedimiento judicial en la provincia de Córdoba destinado a “interpretar”
la cláusula transitoria 9a de la Constitución Nacional, nos pareció conveniente
alertar a los estudiantes sobre los excesos a que se expone una sociedad en la
cual los poderes del Estado exorbitan sus facultades constitucionalmente atribui
das. De modo que esta es una clase universitaria, a la que hemos agregado algu
nas notas para posibilitar la identificación de autores y obras, y en la que damos
nuestro punto de vista sobre un tema antiguo como el derecho mismo: el alcan
ce las atribuciones de los jueces ante la ley y en consideración a los demás po
deres.”.
2 Como recuerda el Profesor Rivera “El modelo positivista en la versión de
Hart es el de la discreción judicial. Este distinguido filósofo del derecho sostie
ne que debido a que la vaguedad es una característica del lenguaje jurídico y a
que en la decisión de los casos difíciles existe más de una interpretación razo
nable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen dis-
crecionalidad para escoger la interpretación que consideren más adecuada; en
estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino
creándolo para el caso concreto. Dworkin elabora el modelo de la respuesta co
rrecta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correc
ta en el derecho preestablecido; en los casos difíciles los jueces no basan sus
decisiones en objetivos sociales ni en directrices políticas (que definen los otros
poderes). Los casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan
derechos. De este modo la función del Poder Judicial no es crear derechos sino
garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separación
de poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder político,
su función es garantizar derechos individuales y no señalar los objetivos socia
les. Su función es distinta a la de los otros poderes. Al no crear derechos el juez,
sino garantizarlos, no crea normas que además serían retroactivas.