CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 56

LOS SILENCIOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS: ¿UN JUEGO DE

MATRIOHSKAS

SILENCES IN THE AMERICAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS: A

MATRIOHSKA GAME?

Por Victorino Solá Torino



“(…) lo único que yo pretendía (…) era,

precisamente, ir más allá del mundo, lo cual es lo

mismo que ir más allá del lenguaje significativo.

En tal caso, mi único propósito –y creo que el de

todos aquellos que han tratado de escribir (…) es

arremeter contra los límites del lenguaje. Este

arremeter contra las paredes de nuestra jaula es

perfecta y absolutamente desesperanzador”,

Ludwig J.J. Wittgenstein, A Lecture on

Ethicsap. Philosophical Occasions. 1912-1951,

Hackett Publishing, Indianapolis-

Cambridge, 1993, p. 44.

“(…) Sócrates: Este es, mi querido Fedro, el

inconveniente, así de la escritura como de la pintura;

las producciones de este último arte parecen vivas,

pero interrogadlas, y veréis que guardan un grave

silencio. Lo mismo sucede con los discursos escritos;

al oírlos o leerlos creéis que piensan; pero pedidles

alguna explicación sobre el objeto que contienen y os

responden siempre la misma cosa”,

Plato, Phaedrus, Cornell University Press,

Nichols, J.H. –Trans.-, Ithaca – London,

1998, 275d, p. 86.

Artículo recibido el 12 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 23 de mayo de 2019.

El presente artículo se ajusta a la exposición brindada en el marco de la Jornada Constitución, derechos humanos y

democracia. A propósito del control de convencionalidad: tendencias y debates actuales, coorganizadas por la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba (UCC), la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Córdoba (UNC) y la Legislatura de la Provincia de Córdoba, con fecha 18.08.2017, sin

perjuicio que mereció posteriormente un tratamiento de mayor amplitud con motivo del acceso al acervo

bibliográfico de la Biblioteca del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad

Externado (UE, Colombia) como así también del debate en ocasión de la participación en el I Seminario Argentino-

Chileno de Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad. Una perspectiva comparada, sustanciado con fecha

27.12.2018, en la Universidad Nacional Arturo Prat (UNAP, Chile), con intervención del Prof. Dr. Hans M.

Assmussen.



Abogado (UNC). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Universidad Católica de Córdoba - Profesor

Titular de Derecho Procesal Constitucional y Convencional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y

Profesor Adjunto de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro del

Instituto de Derechos Humanos “Xabier Gorostiaga SJ” (UCC). Especialista en Justicia Constitucional y Tutela

de los Derechos Fundamentales (UNIPISA). Secretario Legal y Técnico de la Facultad de Derecho de la UNC.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 57

RESUMEN: Entre los sujetos que típicamente ejercen actividad interpretativa, resulta frecuente

acudir al argumentario en virtud del cual se asevera que, pese a que algunos casos carecen de una

solución normativa expresa, ella resulta sin embargo implícita. La distinción entre interpretación y

construcción, sugerida por algunos expertos, bien puede contribuir no sólo a ponderar el modo en que

funciona efectivamente, en el corpus de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

cláusula de derechos no enumerados sino –además- a despejar la apariencia de que el catálogo de los

derechos implícitos derivados por aquélla se ciñe a encarnar estereotipos de mera interpretación

convencional, pues remitiría –en puridad- al resultado de un supuesto de construcción convencional. La

operación de construcción jurídica, en rigor, suplementaría -excediéndola- a la de estirpe interpretativa,

en la medida que extendería la aplicación de la disposición normativa a la vida política, a la par de

implementarla mediante su puesta en práctica.

PALABRAS CLAVES: Convención invisible - derechos implícitos – interpretación convencional –

construcción convencional

ABSTRAC: Among the subjects who typically exercise interpretative activity, it´s common to resort to

argumentation by virtue of which it´s asserted that, although some cases lack an express legal solution,

it nevertheless remains implicit. The distinction between interpretation and construction, suggested by

some experts, may well contribute not only to weighing the manner in which the unenumerated rights

clause currently works, in the Inter-American Court of Human Rights´s doctrine, but –also- to clear the

appearancethat the catalogue of the implicit rights is bound to embody stereotypes of mere

conventional interpretation, since it would refer -strictly- to the result of a conventional construction

assumption. The legal construction operation, clearly, would supplement -exceeding it- the

interpretative task, as long as that it would extend the application of the legal provision to political life,

meanwhile implementing it through its transposition.

KEY WORDS: Invisible Convention - implicit rights - conventional interpretation - conventional

construction

Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar.

DOI http://dx.doi.org/10.22529/cdp.2019(7)05

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 56

I. Consideraciones preliminares. ¿Adiós a las palabras?

1. A pesar de la prevención wittgensteinianasobre la importancia absoluta de guardar

silencio

,los expertos han advertido la existencia de distintas especies de comunicaciones fueray

más allá de la palabra

; lo cierto, entonces, es que el silencio

se erige en una problemática

inherente –también- al métier de teóricos y filósofos jurídicos al tematizar en el terreno del

razonamiento legalsobre sus distintas contingencias específicas.

* La presente entrega se ajusta a la exposición brindada en el marco de la Jornada

Constitución, derechos humanos y

democracia. A propósito del control de convencionalidad: tendencias y debates actuales,

coorganizadas por la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba (UCC), la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba

(UNC) y la Legislatura de la Provincia de Córdoba

, con fecha 18.08.2017, sin perjuicio que mereciera un tratamiento de mayor

amplitud con motivo del acceso al acervo bibliográfico de la

Biblioteca del

Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo

Piedrahita de la Universidad Externado (UE, Colombia) como así también del debate en ocasión de la participación en el I Seminario

Argentino-Chileno de Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad. Una perspectiva comparada, sustanciado con fecha

27.12.2018, en la Universidad Nacional Arturo Prat (UNAP, Chile), con intervención del Prof. Dr. Hans M. Assmussen.

En su

Tractatus Logico-Philosophicus

, Ludwig J.J.

Wittgenstein se ocupa de exponer

el imperativo del silencio

en los siguientes términos: “(…)

sobre lo que no se puede hablar, hay que callar

” (T 7), sin perjuicio de ciertas reseñas

insertadas en ocasión tanto del Prefacio -“(…)

el sentido total de

[este]

libro se podría expresar mediante las palabras:

todo cuanto puede, en general, ser dicho, puede ser dicho con claridad; y sobre aquello que no se puede hablar hay

que guardar silencio”-,

cuanto al término de la obra al allegar la siguiente conclusión: “(…)

hay, en efecto, lo que no

puede decirse

” (T 6.522),

vide in extenso Wittgenstein, L.J.J. (1922) Tractatus Logico-Philosophicus

With an Introduction

by Bertrand Russell,

Harcourt, Brace & Co. Inc. – Kegan Paul, Trench, Tr

bner & Co. Ltd., New York – London. En

cualquier caso, algunos comentaristas críticos del

Tractatus

adjudican a la manda de marras no sólo una función

lógica

dentro del sistema pergeñado por el profesor del

Trinity College

de la Universidad de Cambridge –en la medida que

las estructuras lingüísticas revelan los mismos límites que el mundo, donde finiquitan las primeras fenece el segundo;

por consiguiente, tales fronteras no pueden ser transpuestas sin despeñar en el sinsentido y, a la par, abandonar la

esfera limitada del lenguaje significativo-, sino además una de pedigree

moral

–al poner en evidencia una obligación

ética consistente en contrarrestar la tendencia natural del hablante a pronunciarse sobre objetos que ignora, o bien, a

expresarse en ocasión inoportuna y hasta de modo innecesario o superfluo, etc.-,

vide in profundis

Edwards, J.C. (1982)

Ethics Without Philosophy: Wittgenstein and the Moral Life

University Press

Florida

, Florida, pp. 85-86; Shields, P.S.

(1993)

Logic and Sin in the Writings of Ludwig Wittgenstein

University of Chicago Press, Chicago,

pp. 10-30;

et al

Steiner, G. – Adler, L. (2017)

Evey Language Opens a Window Onto a New World ap. A Long Saturday:

Conversations, University of Chicago Press, Chicago

– London, p. 54. En efecto, la gravitación del estudio y

comprensión del silencio resultó consolidada a partir de los aportes de una línea de estudios lingüistas –particularmente

en el último cuarto del siglo pasado- en la argucia que aquél no sólo estructuraba la comunicación sino –además-

animaba la indagación de cómo los aspectos no verbales de la interacción resultan susceptibles de gestar una mayor

relevancia a la labor de interpretación:

v.gr.,

Deborah Tannen abordó el silencio como una compleja entidad de

naturaleza cultural, en lugar de su habitual percepción cual fenómeno de falta de conciencia -

awareness

phenomenon-

, a través del análisis de las implicancias de la falta de comunicación –

miscommunication-

en la

conversación

mientras que Ron Scollon y Suzie W. Scollon se abocaron a la pesquisa de los aspectos que abriga el

silencio como espécimen de comunicación responsiva –

responsive communication-

vide

Tannen, D. (1985)

Silence

Anything but ap. Tannen, D. -

Saville-Troike, M. –Ed.-

Perspectives on Silence

, Ablex, Norwood, pp. 93 y ss; Scollon, R.

(1985)

The Machine Stops: Silence in the Metaphor of Malfunction ap. Tannen, D. -

Saville-Troike, M. –Ed.-

Perspectives

on Silence

, Ablex, Norwood, pp. 21 y ss; Scollon, R. – Scollon, S.W. (1986)

Responsive Communication.

Patterns for

Making Sense,

Black Current Press, Haines;

et al.

El Profesor de la Universidad de Melbourne, Ikuko Nakane, advierte que el silencio ha sido estudiado desde

distintos enfoques:

v.gr.,

semióticos, socio-lingüísticos, pragmáticos, psicológicos, antropológicos, políticos, legales, etc., de

tal modo que una nota común en la que convergen los resultados de las investigaciones de los académicos estriba en su

carácter ambiguo y multifacético,

vide

Nakane, I. (2012)

Silence ap.

Paulston, C.B. – Kiesling, S.F. – Rangel, E.S. –Ed.-

Intercultural Discourse and Communication,

Wiley – Blackwell, Oxford, pp. 158 y ss.

En rigor, ya William Blackstone –durante la segundamitad del siglo XVIII- indicaba que en ocasiones el

silencio mismo podía ser más expresivo que el discurso,

cfr.

Blackstone, W. (1853)

Commentaries on the Laws of

England,

William E. Dean, New York, V. II, L. IV, p. 57 [Título de la obra original

Commentaries on the Laws of

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 57

Para su exposición bien puede acudirse –avant la lettre- a un sugestivo pasaje expuesto

por Herbert L.A. Hart en ocasión de su obra The Concept of Law:

England,

Clarendon Press, Oxford, 1765].De allí que,

v.gr.,

mientras Emilios A. Christodoulidis sugiere que será, en

definitiva, el sistema jurídico el que determine las opciones en la cuales el silencio adquiera peso significativo en el

proceso exegético, con miras, según lo previene el profesor de la Universidad de Edimburgo, a reducir el margen de

apelación al método de interpretación finalista en aquellas hipótesis en los que ciertos hermeneutas arguyen que la

doctrina de la intención del autor luce incompatible con el sistema jurídico, debido a la tendencia a revitalizar los

presupuestos teóricos del interpretativismo originalista en supuestos de silencio,

cfr.

Christodoulidis, E.A. (1998)

Law and

Reflexive Politics,

Kluwer, Dordrecht, p. 112, en cambio, Chaïm Perelman -remontándose a la fórmula contenida en el

art. 4 del

Code Civile Napoléonien

de 1804 [“(…)

le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou

de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”

]- observa que la

obligación de

adjudicación

del magistrado judicial–aún en la coyuntura de silencio del legislador- luce conectada a su

poder de

interpretación

con la finalidad de elaborar una decisión, cegar lagunas normativas, resolver antinomias, elegir

alternativas interpretativas albergadas en un mismo texto normativo, etc., aunque con la siguiente aclaración: cuando

la potencia interpretativa del judicante no resulta consignada nítidamente –como acontece en la legislación civil

antedicha-, resulta susceptible de incrementarse o recortarse según el exégeta acuda a la

mens legis

–interpretación

extensiva- pretendida por el autor del precepto legal en oposición a su tenor literal –interpretación restrictiva- y

viceversa, al propio tiempo que evidencia el notorio rol de los valores, del razonamiento sobre valores, del argumento

consecuencialista, etc., máxime en aquellos sistemas jurídicos en los que el constituyente impone a los jueces la manda

de justificar su razonamiento, incluso ante el silencio legal [“(…)

toda sentencia deberá ser motivada”

, con arreglo al

art. 149 del texto constitucional belga de 1831, cuyo enunciado mantuviera la revisión constitucional de 2017]-,

cfr.

Perelman, Ch. (2012)

Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning,

Reidel, Dordrecht – Boston –

London, pp. 123 y 154. A su turno, Dennis Kurzon ha revistado una saga de casos jurisprudenciales –

fundamentalmente de cuño criminal- en los que el silencio es reputado un elemento significativo a través del examen

del derecho al silencio –

right to silence

- y sus consecuencias en el proceso judicial, o bien, con motivo del fenómeno

denominado

transitivización del silencio

transitivization of silence

cfr.

Kurzon, D. (1998)

Discourse of Silence,

John

Benjamins Publishing Co., Amsterdam – Philadelphia, pp. 51-73, mientras que Fenella M.W. Billing ha hecho lo propio

en el campo de los procedimientos penales internacionales, bajo una perspectiva de Derecho interno cuanto de

Derecho internacional de los derechos humanos,

cfr.

Billing, F.M.W. (2016)

The Right to Silence in Transnational

Criminal Proceedings

, Springer, Switzerland, pp. 43 y ss., pp. 97 y ss. También ha sido frecuente la investigación sobre

las virtualidades del silencio en el

iter

de formación del consentimiento contractual,

cfr.

Stone, R. (2005)

The Modern

Law of Contract,

Cavendish, London, pp. 46 y ss; Elliot, F.W. (1985)

Commentaries on the Law of Contracts

, Bobbs-

Merrill Co., Indianapolis, V. I, pp. 62 y ss;

et al,

sin perjuicio de que tempranamente despertara el empeño de los

forjadores del

Jus Gentium

en orden a la valencia del silencio como método de resistencia contra la prescripción a favor

de las naciones débiles reducidas por la fuerza u opresión de un príncipe, o bien, su operatividad como causal de

pérdida del derecho de protección, como lo aseverara Emmerich de Vattel en 1758 en ocasión de su

Le Droit des Gens,

cfr.

Vattel, E. (1758)

Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations

et des souverains,

Droz, Neuchâtel - London, V. I, & 144-199. Incluso, Thomas Hobbes –a partir de la segunda mitad del

siglo XVII- conectará el tópico de marras con los derechos, pues había advertido que algunas libertades dependían del

silencio de la ley –

they depend on the silence of Law

-, en aquellos casos en los que el soberano no ha prescripto regla

alguna, el sujeto resulta investido de la libertad de hacer, o de avanzar, con arreglo a su propia discreción,

cfr.

Hobbes,

T. (1968)

Leviathan

, Macpherson, Harmondsworth, p. 271[Título de la obra original

Leviathan or The Matter, Forme and

Power of a Common-Wealth Ecclesiasticall and Civil

, Andrew Crooke, London, 1651], de la misma manera que –más

próximamente- Jeremy Waldron al problematizar en torno al principio de

no prohibición

–en virtud del cual aquella

conducta no explícitamente prohibida debe reputarse permitida- observa que, con miras a calibrar la extensión de los

derechos, sólo es menester conocer las prohibiciones impuestas legalmente –tanto en general como en relación a

circunstancias subjetivas, temporales y espaciales en particular-, de tal modo que las

libertades entrañan un

complemento de aquéllas, cfr.

Waldron, J. (1993)

Homelessness and Freedom ap. Liberal Rights: Collected Papers 1981-

1991,

Cambridge University Press, Cambridge, pp. 323-324. En rigor, una de las líneas interpretativas –cultivada en el

siglo XIX, principalmente durante la era anterior a la decisión proferida por la Corte federal estadounidense en el caso

Griswold vs. Connecticut,

381 US 479 (1965)- justificará el diseño por la ingeniería constitucional de la cláusula de

derechos no previstos en el

Bill of Rights

a través del propósito, indudablemente sugerido por el razonamiento lógico,

de prevenir la perversa y errónea aplicación –

perverse misapplication-

de la máxima en virtud de la cual la

afirmación de casos particulares implica la negación de los restantes –o en sentido inverso, la negación en casos

particulares supone la afirmación de los otros-,

cfr.

Story, J. (1833)

Commentaries on the Constitution of the United

States,

Hilliard, Gray & Co. – Brown, Shattuck & Co., Boston – Cambridge, V. III, pp. 751-752. Por lo restante, se discurre

respecto del aseguramiento judicial de los derechos fundamentales sobre el carácter tácito de algunos modelos de

justicia constitucional –

v.gr.,

la implícita revisión de constitucionalidad de las leyes por tribunales de justicia ordinarios

en el formato original estadounidense que se propaga desde el siglo XIX-,

vide in extenso

Kischel, U. (2019)

Comparative Law,

Oxford University Press, Oxford, & 175.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 58

“(…) la elaboración de una ley (…) presupone la existencia de ciertas reglas que rigen el

proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadas por estas reglas,

siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean obligaciones para todos aquellos que se

encuentran dentro del ámbito explícita o implícitamente designado por dichas palabras (…)la

sanción de una ley, al igual que el dar una orden, es un acto deliberado de origen cierto.

Aquellos que toman parte en la legislación se valen conscientemente de un procedimiento para

crear derecho, tal como el que da una orden usa conscientemente una forma de palabras para

asegurar que sus intenciones sean reconocidas, y también acatadas.”

Ahora bien, Marianne Constable ha despejado la imagen –tan propia del lenguaje de

sociología y poder que cala en las mallas del Derecho moderno- en cuya virtud los juristas no

reconocerían ninguna deuda con lo que no se puede afirmar ad litteram en una disposición

normativa, pues de lo contrario –sugiere- los operadores del sistema jurídico resultarían

inmersos en un fracaso que explicaríala particularidad del silencio patrocinado por los

diseñadores del orden jurígeno moderno: sería –en el parecer de la Profesora de la Universidad

de Berkeley-un silencio en el que la justicia amenaza con desaparecer -a silence in which justice

threatens to disappear-

; en contraste, se sugiere que los sigilios y mutismos en los que incurren los

artífices de constituciones, tratados, leyes, etc., activan un denso corpus de argumentaciones,

explicaciones y justificaciones por parte de los sujetos interpretativos que influyen en la

atribución de significado al silencio producido, de modo que las disposiciones no sólo pueden

albergar distintos sentidos, pues –igualmente- la práctica en mérito de la cual algo puede dejarse

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 43-49, aunque advirtiendo que

la concepción del Derecho como

órdenes coercitivas –coercitive orders-

[tesis según la cual donde existe Derecho tiene

que haber alguna persona o personas soberanas cuyas órdenes generales, expresas o tácitas, y sólo ellas, son Derecho]

enfrenta desde el comienzo mismo la objeción de que se verifican variedades de normas jurídicas que no responden a

aquella descripción –puesto que,

v.gr.,

otras leyes difieren de las órdenes en que no requieren que las personas hagan

algo, sino que pueden conferirles potestades, y hasta ofrecer facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y

deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del Derecho-, o bien, se contrapone a la extensión de la noción de

orden a partir de una expresión verbal hasta llegar a una

expresión tácita

de la voluntad –

tacit order

-, que consiste en

la no interferencia con órdenes dadas por subordinados –

v.gr.,

algunas reglas de Derecho se originan en la costumbre,

customary rules

, y no deben su

status

jurídico a ningún acto consciente de creación de Derecho-; en definitiva, el

esfuerzo para reducir la variedad de normas jurídicas a una única forma simple –concluye el filósofo oxoniense-

termina por imponer sobre ellas una uniformidad espuria –

spurious uniformity

-. También Jeremy Waldron ha

apuntado que la idea de legislación es la de

elaborar o modificar el Derecho explícitamente, a través de un proceso y

de una institución pública dedicada específicamente a esta tarea

, aunque con la salvedad de que la legislación no es

la única manera en la que el Derecho es creado o modificado, pues también ello resulta de las decisiones de los jueces

que interpretan materiales legales existentes –incluso, las decisiones de otros jueces-; tal aspecto –estima el Profesor de

la Universidad de Nueva York- es insoslayable y en algunos casos deseable, aunque exhibe graves inconvenientes:

desde que las decisiones judiciales no se presentan en un proceso público como el de las legislaturas, junto a la

impresión de la actuación de los jueces como artífices de las leyes –

lawmakers

- en lugar de sus aplicadores –

lawappliers

-, se socava el valor de sus resoluciones a los ojos de la ciudadanía. Las legislaturas, en cambio, existen con el

propósito de sancionar leyes –

purpose of lawmaking

-, tal meta connota su “(…)

official raison d´etre

”,

cfr.

Waldron, J.

(2016)

Political Political Theory: Essays on Institutions

, Harvard University Press, Cambridge, pp. 125 y ss.

Constable, M. (2005)

Just Silences: The Limits And Possibilities of Modern Law

, Princeton University Press,

Princeton, p. 177.

Vide etiam

Ibídem.,

Our Word Is Our Bondap.

Sarat, A. –Ed.-

Speech and Silence in American Law

Cambridge University Press, New York, 2010, pp. 18 y ss. En torno a la conexión Derecho –Justicia mentada en el texto,

vide in extenso

Derrida, J

. Force of Law: The Mystical Foundation of Authority

, Cardozo Law Review, 11 (1989-1990)

920. Paralelamente Jeremy Waldron ha indagado en torno a qué es lo que el Derecho positivo puede añadir al

Derecho natural al identificar asuntos en los que éste último ha guardado silencio pero en los que las sociedades

humanas demandan reglas,

cfr.

Waldron, J. (1999)

The Dignity of Legislation

, Cambridge University Press, Cambridge,

p. 64.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 59

sin decirseobedecería al entendimiento de que se lo da por sentado

, o –en seguimiento a la

consideración austiniana- la omisión bien podría responder al producto del olvido, al

desconocimiento, al error, e, inclusive, a la intención deliberada.

Tales hábitos argumentativos lucen, por cierto, muy próximos a los acuñados por

ciertos lingüistas de la década del ochenta de la centuria pasada; así, v.gr., Muriel Saville –

Troike ha aseverado que el silencio atesoraría –paradójicamente- un contenido proposicional –

propositional content-, el cual debe ser develado del con-texto, y equipado, entonces, con una fuerza

ilocutiva –illocutionary force- a través de la cual emplearseno sólo para negar, prohibir, obligar,

etc., sino también para afirmar, permitir, habilitar, etc.

2. Empero, tan pronto como se despeje este menú de usos facilitativos del silencio –facilitatives

uses of silence-

para la estrategia de de-velación textual, no podría el lector marginar que cuando

–en especial- los filósofos políticos representan esferas públicas ideales o analizan el

funcionamiento de sus muestras reales, se focalizan principalmente en los aspectos

constitutivos de la enunciación y de la comunicación, no del silencio.

Constable, M. (2005)

Just Silences: The Limits And Possibilities of Modern Law

, Princeton University Press,

Princeton, pp. 5-6 y 12.

Austin, J.L. (1979)

A Plea For Excuses ap. Philosophical Papers

, Oxford University Press, Oxford, pp. 175 y ss.

Vide etiam

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, p. 27, presentando la proposición de que los silencios

constitucionales, como cualquier otra gama de silencios normativos, no resultan únicamente de ocasionales lagunas o

involuntarias omisiones en un sistema jurídico –que de otra manera exudaría un diseño impecable-, pues, además,sus

operadores se enfrentan adrede con ellos en distintos ámbitos de su quehacer –al tiempo que los descubren con

distintas variedades-, de forma que –justamente- Laurence H. Tribe ha intentado demostrar que hay tantas razones

para guardar silencio como las hay, igualmente, para expresarse –sin que deje de sorprender tampoco la existencia de

una diversidad de modos en razón de los cuales se confiere significación a los sonidos del silencio [

sounds of silence

]-;

incluso –adenda el Profesor de la Universidad de Harvard- la relación de reciprocidad entre sonidos y silencios evoca el

aforismo –habitual, por cierto en algunas galletas de la fortuna [

fortune cookies

] populares en Cambridge- endilgado

a Martin L. King Jr. en orden a que

todo lo que vemos es una sombra proyectada de lo que no vemos

-[“(…)

everything

that we do not see is a

shadow

cast by that which we might have seen”

cfr.

King, M.L. Jr. (1959)

The

Measure of a Man,

Christian Education Press, Philadelphia, p. 32], sin perjuicio de que puede reformularse en el sentido

sugerido por el autor:

todo lo que no vemos es una sombra proyectada de lo que podríamos haber visto.

Saville-Troike, M. (1985)

The Place of Silence in an Integrated Theory of Communication ap. Tannen, D. -

Saville-Troike, M. –Ed.-

Perspectives on Silence

, Ablex, Norwood, p. 11. En referencia a la contextualización del silencio

como instrumental interpretativo,

vide

Kurzon, D. (1998)

Discourse of Silence,

John Benjamins Publishing Co.,

Amsterdam – Philadelphia, pp. 50 y ss. Huelga recordar que, con arreglo al ideario de John R. Searle, los

actos

ilocutivos

illocutionary acts-

no se ciñen al simple acto de

decir

algo, pues entrañan –además- un acto de

hacer

algo –

v.gr

., informar, ordenar, advertir, preguntar, indicar, deseando, prometiendo, etc.-; en el análisis del profesor de la

Universidad de Berkeley, los actos de habla –

speech acts-,

en tanto módulos básicos de comunicación lingüística,

exhiben la estructura

F (P),

donde

representa la fuerza ilocutiva y

el contenido proposicional. Sentado ello, los

componentes

estarían representados en la estructura sintáctica de una oración por unidades lingüísticas, que se

denominan indicador proposicional –

i.e.,

contenido expresado- y fuerza ilocutiva –

i.e.,

sentido e intención de lo

comunicado- respectivamente, mientras que con motivo de su taxonomía se allegan, al menos, 5 tipologías de actos

ilocutivos: (i) asertivos, (ii) compromisorios, (iii) directivos, (iv) expresivos y (v) declarativos,

cfr.

Searle, J.R. (1979)

Expression and Meaning: Studies in the Theory of Speech Acts

, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 12 y ss.

La expresión ha sido patrocinada por el socio-lingüista Adam Jaworski en la inteligencia de que el silencio –

habitualmente- no suele resultar reconocido como un eventual medio de comunicación, devaluándose, así, la

chance

de que despliegue una trascendente función comunicativa,

cfr.

Jaworski, A. (1993)

The Power of Silence. Social and

Pragmatic Perspectives. Language and Language Behaviors,

V. I, Sage, London, pp. 7 y ss.

Allen, D. (2010)

Anonymous: On Silence and the Public Sphereap.

Sarat, A. –Ed.-

Speech and Silence in

American Law

, Cambridge University Press, New York, p. 106. Al punto que algunos filósofos radicales ingleses del siglo

XIX, como Jeremy Bentham, reducirán el silencio a un atributo adscripto a la estupidez –a diferencia de la evasión que

consultaba, en su parecer, el resultado de un genuino arte-, más que un acto de desobediencia a la autoridad,

cfr.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 60

De allí que–en este orden de ideas- cabe retener, v.gr., la explicación brindada por

Hannah Arendt sobre la operatividad de la política como un dominio público de acción y habla-public

sphere of action and speech-en donde los espacios para la sordina o la afonía se disipan, pues el

conocimiento de lo que es común a los miembros de una colectividad mana a través de la

expresión –i.e., un acto de revelación que torna a los objetos genuinamente intersubjetivos ante

la diversidad de las individualidades humanas-.

Igualmente cabría reparar en el interés por la investigación –incluso, desde sus primeras

contribuciones- de Jürgen Habermas, al centrarse en las nociones de espacio público –

Öffentlichkeit- y de opinión pública –öffentlicheMeinung-, en donde la primera remite a un ámbito

de la vida social en el que se puede construir –mediante la conversación- la opinión pública,

cuyo acceso luce fundamentalmente abierto a todos los ciudadanos con el propósito de que se

reúnan y concierten libremente, sin presiones y con la garantía de poder manifestar y publicar

llanamente su opinión, sobre las oportunidades de actuar según intereses generales –con la

salvedad de que en supuestos de un público amplio, la comunicación antedicha requiere

medios precisos de transferencia e influencia-.En suma, en la propuesta habermasiana sólo

cuando el ejercicio del dominio político se subordina efectivamente a la demanda pública

Bentham, J. (1840)

The Rationale of Judicial Evidence ap. The Works of Jeremy Bentham,

Simpkin, Marshall & Co.,

London, V. XIII, p. 28.

Arendt, H. (1958)

The Human Condition, University of Chicago Press, Chicago, pp. 50 y ss., de modo que –

concluye- lo que resulta silencioso deviene en incumbencia del ámbito privado –al punto que la sacralidad de la

privacidad funcionaría, en su opinión, como la de lo oculto-, puesto que “(…) el poder sólo es realidad donde palabra y

acto no se han separado, donde las palabras no están vacías y los hechos no son brutales, donde las palabras no se

emplean para velar intenciones, sino para descubrir realidades, y los actos no se usan para violar y destruir, sino para

establecer relaciones y crear nuevas realidades.”

Bajo tales premisas, arguye la Profesora de la

New School for Social

Research

de New York: “(…)

lo que confiere poder a las instituciones y a las leyes de un país es el apoyo del pueblo, que,

a su vez, es sólo la continuación de ese consenso originario que ha llamado a la vida instituciones y leyes

(…)

todas las

instituciones políticas son manifestaciones y materializaciones de poder; se consolidan y se derrumban tan pronto como

el poder vivo del pueblo no se encuentra tras ellas y las sostiene. Es lo que pensaba Madison, cuando decía que todos

los gobiernos reposan en último término en la “opinión””, cfr.

Arendt, H. (1970)

Macht und Gewalt

, Piper, Münich, p. 42.

En este punto, se impone hacer notar que –incluso- para la cultura logocéntrica cultivada por los griegos –al menos,

desde las descripciones de las reuniones de los héroes que contienen los relatos épicos homéricos en el curso del siglo VIII

a.C. hasta las referencias de los oradores en el Siglo XIV a.C. en relación al carácter vocal de sus audiencias-, la acción

de escucha no resultaba necesariamente equivalente a una actividad silenciosa, pues algunos expertos infieren que el

silencio importaba, en cierta forma, una vergüenza o embarazo tanto para el hablante como para su auditorio –más

que el signo de la absorción de la audiencia por la locución del expositor-,

vide

Montiglio, S. (2010)

Silence in the Land

of Logos

, Princeton University Press, Princeton, pp. 151-152. No obstante, John G. Zumbrunnen ha explicado que si bien

la tentación -en este tramo del esquema argumentativo- fincaría en visualizar el silencio de la masa ordinaria de

ciudadanos como evidencia de la reducción de la política democrática a la interacción de las élites dominantes –y

hasta al predominio de un grupo singular-, es posible rastrear recursos teoréticos para cobijar conclusiones de tenor

disímil:

v.gr.,

a través de la tesis del

tacit consent

consentimiento tácito

-un aspecto central de la teoría liberal, al

menos, desde su exposición lockeana en ocasión del & 199 del capítulo VIII de

Two Treatises of Government,

editado en

Londres por Awnsham Churchill en 1690 [“(…)

convendrá considerar cuál deberá ser tenida por declaración suficiente

del consentimiento de un hombre, para que a las leyes de algún gobierno se someta. Hay una distinción común en

consentimiento tácito y expreso, que puede interesar al caso presente. Nadie duda que el consentimiento expreso de

un hombre cualquiera al entrar en cualquier sociedad, le hace miembro perfecto de ella y súbdito de aquel gobierno.

La dificultad consiste en lo que deba ser tomado por consentimiento tácito, y hasta qué punto obligue: esto es, hasta

qué punto deba considerarse que uno consintiera, y por tanto se sometiera a un gobierno dado cuando no hizo

expresión alguna de su determinación. Y aquí diré que todo hombre en posesión o goce de alguna parte de los

dominios de un gobierno dado, otorga por ello consentimiento tácito, y en igual medida obligado se halla en la

obediencia de las leyes de aquel gobierno, durante tal goce”

]-, se sugiere la posibilidad de entender el silencio de la

masa –

nonelites

- como indicador de apoyo o patrón de aquiescencia de las decisiones políticas o los arreglos

institucionales pergeñados por grupos selectos o por el gobierno mismo,

cfr.

Zumbrunnen, J.G. (2008)

Silence and

Democracy: Athenian Politics in Thucydides' History,

Pennsylvania State University Press, Pennsylvania, p. 9.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 61

democrática, logra el espacio público político una influencia institucional en el gobierno por la

vía del cuerpo legislativo.

No menos crucial ha resultado la sugerencia rawlsiana –orientada a la recuperación, con

insumos kantianos, del arquetipo normativo de publicidad- en orden al florecimiento de la idea

de razón pública –public reason-, i.e., la razón de los ciudadanos libres e iguales que, como un cuerpo

colectivo, ejercen el poder político final y coercitivo unos sobre otros, tanto en la aplicación de las leyes

como en la modificación de los acuerdos constitucionales en cuanto concepción ideal de un

régimen constitucional democrático

, y cuyo contenido resulta discernido por los principios y

valores de una familia de concepciones políticas y liberales de justicia -y no por una sola concepción en

particular-

. En efecto, una sociedad bien ordenada –well ordered society- sólo resultaría posible –

aduce John Rawls- si se afirma la existencia de un foro político público –public political forum-

para la discusión y toma de decisiones sobre cuestiones propiamente políticas –desembarazando, así

de su ámbito,el anidamiento de argumentos referidos a materias controvertidas o a reflexiones

personales o asociativas-, con la meta de que se proporcione una respuesta pública razonable a

asuntos de esencias o fundamentos constitucionales –estructura general del gobierno y del proceso

político- como de justicia básica –derechos, libertades, oportunidades, etc.-.

Buena parte de tales teorías han consistido también –no sin controversias, por cierto-

en hacerse cargo del debate interpretativo en sede judicial: v.gr., mientras el modelo

constitucional arendtiano diferencia entre una función de innovación o capacidad de acción y

Habermas, J.

The Public Sphere,

New German Critique, Cornell University, 3 (1964) 45-48 [

Vide etiam

Ibídem.,

Kultur und Kritik

, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1973, pp. 61 y ss.]. Incluso, si el espacio de opinión pública –el

que no puede entenderse como institución y, ciertamente, tampoco como organización, menos aún como un

entramado de normas con diferenciación de competencia y de roles- trasunta una

genuina red para la comunicación

de contenidos y tomas de postura

–

opinions

-, el Profesor de la

Johann Wolfgang Goethe-Universität

de Frankfurt

añade –con arreglo a los presupuestos empíricos y normativos del modelo de democracia deliberativa- que la

soberanía popular –al menos, si su entendimiento se alienta a partir de la libre formación de la opinión y voluntad

común- emplaza en un lugar central a los requisitos procedimentales que deben exigirse para la legitimación de las

prácticas y las decisiones políticas: “(…)

los procedimientos democráticos estatuidos en términos de Estado de derecho

(...)

permiten esperar resultados racionales en la medida en que la formación de la opinión dentro de las instancias

parlamentarias permanezca sensible a los resultados de una formación informal de la opinión en el entorno de esas

instancias, formación que no puede brotar sino de espacios públicos autónomos”, vide in extenso

Habermas, J. (2009)

Between Facts and Norms

, Polity Press, Cambridge, p. 442.

Rawls, J. (2005)

Political Liberalism,

Columbia University Press, New York, pp. 212-214.

Rawls, J.

The Idea of Public Reason Revisited

, The University of Chicago Law Review, 64-3 (1997) 773 -776.

El campo de la razón pública –de estar a la iniciativa del profesor de la Universidad de Harvard- se

integraría no sólo con

principios de justicia sustantiva

–en cuyo mérito se reconocen una lista de libertades básicas

prioritarias y eficaces- y

valores sustanciales

que corresponden a tales principios –

v.gr.,

igualdad social, reciprocidad

económica, bien común, etc., sin perjuicio de conformarse además con las condiciones para que éstos se realicen-, sino

también con

principios de razonamiento y reglas de evidencia

-en virtud de los cuales los ciudadanos puedan emitir un

juicio de decisión en torno a si aquéllos han sido aplicados correctamente- y

valores de la razón pública propiamente

dicha

–

v.gr.,

civilidad, racionalidad, etc., en tanto contribuyan a que la discusión ciudadana sea pública y razonada-,

vide in extenso

Rawls, J. (2005)

Political Liberalism,

Columbia University Press, New York, pp. 223 y ss. No obstante, la

delimitación de su radio de acción –con motivo de la taxonomía de

nonpublic reasons-

no ha resultado exenta de

censuras:

v.gr.,

John M. Finnis ha objetado la exclusión de aquellos

principios morales

cognoscibles racionalmente en

función de su derivación o inherencia en

concepciones comprehensivas controvertidas

, con sustento en la aseveración

de que la posibilidad del desacuerdo más que envarar el descarte de tales asuntos respecto de la discusión pública

debería, en puridad, propiciar la continuidad del debate en aras de la consecución de un acuerdo colectivo más

profundo,

cfr.

Finnis, J.M.

Public Reason, Abortion, and Cloning

, Valparaiso University Law Review, 32 (1998) 361-382,

mientras que Jeremy Waldron ha reprochado la sustracción del dominio de la razón pública -no ya de principios

morales que remiten a cuestiones controvertidas, dilemáticas o divisivas- sino de

principios de justicia diferentes a los

principios liberales

y, particularmente, de los dos principios que conforman la

justicia como equidad, cfr.

Waldron, J.

(1999)

Law and Disagreement

, Clarendon Press, Oxford, pp. 153 y ss.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 62

cambiospolíticos discernida al pueblo y una de conservación jurídicaconcedida a los tribunales de

justicia –en particular, a la Suprema Corte-, a partir de la distinción entre sede del poder -seat of

power- materializada en el pueblo, la fuente del Derecho -source of Law- figurado por la Constitución

y, finalmente, el asiento de la autoridad en torno a la interpretación endilgada al máximo

órgano judiciario en su labor de revisión constitucional–Supreme Court-

; en cambio, las

reflexiones habermasianas –en el entendimiento de que sólo en el lenguaje del Derecho pueden

circular a lo ancho de toda la sociedad mensajes de contenido normativo

- han propiciado no sólo

el carácter público de las sesiones de los tribunales de justicia

sino también la proyección de

una ética discursiva

en la arena de la justicia constitucional a través de discursos de aplicación

Arendt, H. (2009)

Sobre la revolución,

Alianza, Madrid, pp. 213-226 [Título de la obra original

On Revolution,

Viking Press, New York, 1963

], aunque no es ocioso aclarar que –en su parecer- el cometido de la Corte Suprema, la

interpretación de la Constitución, es concreto y limitado pero al mismo tiempo ineludible, de tal modo que bien

pueden verificarse hipótesis de

pérdida de autoridad

por exceso de sus límites funcionales cuanto por la omisión de su

ejercicio o inhibición del encargo de enjuiciamiento constitucional,

vide

Ibídem.,

Crisis de la República

, Taurus, Madrid,

1973, pp. 11-55, 98 [Título de la obra original

Crises of the Republic, Harcourt, New York, 1972

]. En consecuencia, la

judicial review of legislation

–según la autora- consulta una opción

republicana

–inclusive, teniendo en claro su

carácter no democrático

- en la que el respeto y la fidelidad al texto constitucional son ineludibles para el

poder

–

popular cuanto gubernamental-, cuyas decisiones y actos

ultra vires

resultan, así, susceptibles de ponerse de manifiesto

por la

autoridad

–detentada por la instancia jurisdiccional emplazada en el ápex de cada sistema institucional-,

cfr.

Ibídem.,

Sobre la revolución,

Alianza, Madrid, 2009, p. 315. En definitiva, el objeto constitucional -llamado a durar en

el tiempo- es de donde deriva la

auctoritas

de la

Supreme Court

, que lo preserva y tutela mediante actos

interpretativos que componen su actividad de fiscalización de leyes y prácticas para ajustarlas al espíritu originario,

cfr.

Ibídem.,

Responsabilidad y Juicio,

Paidós, Barcelona, 2007, p. 187 [Título de la obra original

Responsibility and

Judgment, Schocken, New York, 2003

]. Téngase presente que -en el centro de su categorizaciones teóricas- la

Constitución no sólo conllevaría la alusión a un acto constituyente -

act of constituting

-, a una acción política del pueblo

en cuanto fuente de poder –la Constitución como

praxis

-, pues referiría, además, al documento escrito que condesa

directivas sobre el gobierno –

rules of Government-,

a un

Derecho objetivo

creado por el pueblo mediante su accionar y

que se erige –a partir de entonces- en fuente del Derecho –la Constitución como objeto o

poiesis

-, perfilándose

entonces la frontera entre poder y Derecho,

cfr.

Ibídem.,

Sobre la revolución,

Alianza, Madrid, 2009, p. 194.

Habermas, J. (2009)

Between Facts and Norms

, Polity Press, Cambridge, p. 56.

Al Tribunal Constitucional –se agrega en la matriz habermasiana- las razones legitimadoras que ha de

extraer de la Constitución, le vienen dadas desde la perspectiva de la

aplicación

del Derecho, y no desde el enfoque de

un legislador que ha de

desarrollar y dar forma

al sistema de los derechos al perseguir sus propias políticas -implicando

éste último un discurso de

fundamentación

normativa-,

cfr.

Habermas, J. (2009)

Between Facts and Norms

, Polity

Press, Cambridge, p. 262.

A mérito de la cual una norma [

Normen

] únicamente puede aspirar a tener validez cuando todas las

personas a las que afecta consiguen ponerse de acuerdo en cuanto participantes de un discurso práctico -o pueden

ponerse de acuerdo- en que dicha norma es válida,

cfr.

Habermas, J. (2007)

Moral Consciousness and Communicative

Action,

Polity Press, Cambridge, p. 66, en lugar de la apelación –para la resolución de disputas jurídicas- a un orden

material, objetivo y concreto de valores –en el que se insertan como normas abiertas, en su formato de principios

[

Normen-Prinzipien

], los derechos fundamentales una vez despojados de su canónica modelación liberal como

derechos de libertad-, el que oficiaría de soporte y fundamento jurídico último de toda instancia de producción,

ejecución y aplicación de disposiciones jurídicas –en especial, de reglas jurídicas [

Normen-Regeln

]- cuanto de

parámetro de fiscalización de actos y prácticas de poderes públicos y ciudadanos –en particular, de las decisiones

políticas sentadas por el legislador-, como lo sugirieran ciertos teóricos alemanes –en especial, a partir del desarrollo

jurisprudencial impreso por el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe desde la segunda mitad del siglo XX-,

vide

in profundis Düring, G.Der Grundrechtsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystem der

Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes

, Archiv für öffentlichen Rechts, 81

(1956) 117-157; Bachof, O. (1962)

Richter

und

Verfassung ap. Mosler, H. –Hrsg.-Verfassungsgerichtsbarkeit

der

Gegenwart

Köln

Berlin; et al. Las censuras teóricas a tal iniciativa se deberán principalmente a los trabajos de

Ernst Forsthoff –aseverando que dar cabida a ese orden de valores conllevaría un fenómeno de desjuridificación

refractario a postulados propios del sistema jurídico, como los de coherencia y completitud, al margen de que la tarea

interpretativa se tornaría discutible en un escenario donde aquello que debe interpretarse es más bien un valor y no

una regla jurídica- y Ernst-Wolfgang Böckenförde –alentando la idea de que los valores como fundamento mismo del

Derecho determinarían, en la tarea de definición del contenido material del Derecho, la apertura a opiniones y

valoraciones subjetivas de los operadores jurídicos-

cfr.

Forsthoff, E. (1973)

Stato di diritto in transformazione

, Giuffrè,

Milano, p. 224; Böckenförde, E.W. (1991)

Recxht, Staat, Freiheit,

Suhrkamp, Frankfurt, pp. 82 y ss.

Ciertamente una de

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 63

normativa en la tarea de asignación de sentido a estipulaciones fundamentales –particularmente

en hipótesis de su vulneración por la rama legislativa y ejecutiva del gobierno-, con arreglo a

una idea procedimentalista de la Constitución

y de conformidad con la imagen del Tribunal

Constitucional como custodio de que el proceso de producción normológica se efectúe de

conformidad con las condiciones de política deliberativa

, i.e.,tanto el espacio de la opinión

pública política como el contexto cultural de éste y su base social. Un primer ámbito de

protección consiste en la inclusión, en el proceso político, de aquellos grupos sociales minoritarios o

no dominantesque han estado ausentes o resultado sistemáticamente excluidos, marginados y

hasta reprimidos por la auto-comprensión mayoritaria en escenarios regidos por una ética

juridificada

, mientras que un segundo terreno tutelar se extiende a la salvaguarda del modelo

deliberativo, en especial los derechos de libre participación y comunicación en el espacio público,

frente al influjo de grupos de intereses que se movilizan políticamente en aras de la imposición

de sus objetivos privados sobre el aparato estatal a costa de los intereses generales.

las más decisivas aportaciones de la matriz habermasiana estriba en la distinción entre valores –Werte- y principios –

Prinzipien-: mientras los primeros son expresión de

una elección realizada por una colectividad en orden a preferir

determinados bienes en un momento histórico específico, los segundos importan genuinas normas jurídicas –

Normen

en tanto que obligan a practicar un comportamiento determinado, de modo que una decisión que tome en

consideración un valor –al expedirse sobre qué comportamiento es mejor y más recomendable- asumirá diversa

catadura a la que se abastezca de un principio –al decidir qué es obligatorio hacer-,

cfr.

Habermas, J. (2009)

Between

Facts and Norms

, Polity Press, Cambridge, pp. 253 y ss.

En la inteligencia de que la función constitucional estriba en la fijación de “(…)

procedimientos políticos

conforme a los que los ciudadanos, ejercitando su derecho de autodeterminación, pueden perseguir cooperativamente

y con perspectivas de éxito el proyecto de establecer formas justas de vida

”

, cfr.

Habermas, J. (2009)

Between Facts

and Norms

, Polity Press, Cambridge, p. 263.

Vide in profundis

Habermas, J. (2009)

Between Facts and Norms

, Polity Press, Cambridge, pp. 280 y ss. No es

necesario destacar que este asunto ha sido abordado

in extenso

por Ely, J.H. (2002)

Democracy and Distrust

, Harvard

University Press, Cambridge, pp. 135 y ss., debido a su seductora teorización de la

footnote 4

que legara –en 1938- el

célebre precedente

United States vs

Carolene Products Co.,

304

144 (1938): “(…)

there may be narrower scope for

operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition

of the Constitution, such as those of the first ten amendments, which are deemed equally specific when held to be

embraced within the Fourteenth

(

...

)

it is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political

processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more

exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of

legislation

(…)

nor need we inquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at

particular religious

(

...

)

or nations

(

...) or racial minorities

(

...) whether prejudice against discrete and insular

minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes

ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial

inquiry.”

El intento más claro de presentar los ordenamientos jurídicos como ámbitos éticamente impregnados se

atisba en el entendimiento habermasiano de la

cristalización de la cultura política de cada comunidad en su

Constitución

, de modo que en aquellos se

interpreta, en cada caso de modo diferente, el contenido universalista de los

mismos principios constitucionales

i.e.,

, lo hacen en el

contexto

de las experiencias de una historia nacional y a la luz de

una tradición, cultura y forma de vida socialmente dominante

, cfr.

Habermas, J. (2005)

Inclusion of the Other: Studies

in Political Theory,

Polity Press, Cambridge, pp. 117 y ss.

Habermas, J. (2009)

Between Facts and Norms

, Polity Press, Cambridge, p. 276. Sin perjuicio de que la

introducción de la preocupación reseñada en el texto se anticipa en la discusión presentada por James Madison –en

oportunidad del Nº X de

The Federalist Papers

-: “(…)

por facción entiendo cierto número de ciudadanos, estén en

mayoría o en minoría, que actúan movidos por el impulso de una pasión común, o por un interés adverso a los

derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad considerada en conjunto

”,

patrocinando la impresión de que la más común y duradera de las fuentes del comportamiento faccioso fincaba en

“(…)

la variada y desigual distribución de la propiedad. Quienes tienen y quienes no tienen siempre han formado

intereses distintos en la sociedad

”,

cfr.

Hamilton, A. - Madison, J. - Jay, J. (2009)

The Federalist

, Harvard University

Press, Cambridge - London, pp. 52-61, Nº X [Madison, J.,

The Same Subject Continued. The Union as a Safeguard

Against Domestic Faction and Insurrection

. New York Packet. Friday, November 23, 1787], y hasta ha logrado

extenderse en registros jurisprudenciales de la Corte Federal –

v.gr

., el

Justice

John P. Stevens acudió al ideario

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 64

Tampoco el argumentario de John Rawls ha permanecido distante a la cuestión, pues

ha destacado el rol de la razón pública en la función judicial al punto de calificarla de exemplar of

public reason –por cierto, de modo más notable si de la argumentación de una Corte Suprema en

una democracia constitucional equipada con el poder de revisión constitucional de las leyes se

trata- en tanto los jueces deben explicar y justificar sus decisiones con sustento en la

interpretación de la Constitución como de los estatutos y precedentes jurisprudenciales en su

consecuencia.

3. A lo hasta aquí expuesto,se añadeque las contribuciones de juristas y filósofos –a través

de una labor conjunta- han sugerido que la teoría de la argumentación–y no sólo de la

interpretación- puede enfocar –y hasta clarificar- distintos aspectos controvertidos que se

desgajan de la naturaleza del razonamiento legal ante hipótesis de silencio;v.gr., los jueces –

observa Chaïm Perelman- no podrían limitarse a declarar la existencia de una antinomia o de

una laguna en el sistema jurídico en el que deben operar, ni podrían –como sí resultaría

habilitado un matemático o un lógico formal- ceñirse a señalar que su sistema adolece de

defectos de incoherencia o incompletitud, pues los juzgadores difícilmente logren evadir la

disyuntiva resultante, consistente en resolver la antinomia o brindar cobertura al vacío

normológicoa través de un ejercicio de lógica jurídica basado en la argumentación –only legal

logic based on argumentation can accomplish-.

¿Por qué, entonces, leer el silencio a través de las sentencias contenciosas y opiniones

consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vertidas en materia de derechos

no textuales?

El atractivo de una respuesta favorable obedece a que en la vida cotidiana de un

sistema jurídico no parece extraño que -al abordar los efectos del silencio- los académicos

habitualmente pasen por alto las dificultades con las que tropiezala opción interpretativa –al

menos, si el decisor únicamente pone en juego recurrentes técnicas de interpretación, v.gr., el

sentido común de las palabras, la intención de la autoridad normativa, el fin de la ley, el sistema

del Derecho, la razonabilidad, etc.-, pues –además- también acontece que aquéllos -pesea la

propuesta apadrinada por Paul W. Kahn-descuidan que las resoluciones judiciales son

performances retóricas que toman a su cargo la tarea de persuasión en una comunidad democrática

–accesible, así, a cada uno de sus integrantes como agentes morales autónomos, libres y

madisoniano al aseverar, en el caso

California Democratic Partys vs. Jones

, que las facciones “(…)

figuraban bien arriba

en la lista de maldades que el diseño constitucional planeaba erradicar

", 530 US 567, 592 (2000), mientras que el

Justice

Byron White, al expedirse en el asunto

Storer vs. Brown,

adujo que los Estados de la Unión –en el caso

sub lite,

el de California- compartían la creencia pergeñada por los

Founding Fathers

“(…)

respecto al daño que el partidismo y

el faccionalismo pueden causar”,

415 US 724, 736 (1974)- como en los estudios de la academia constitucional

estadounidense –

v.gr

., el atractivo de la tesitura pergeñada por Cass R. Sunstein radica en una lectura que impulsa la

defensa de los cánones de democracia deliberativa ante aquellos grupos con poder fáctico que conquistan la agenda

legislativa o administrativa, no sólo imponiendo a los ciudadanos sus particulares condiciones sino también

desaguando en una genuina

captura del Estado

en la que la autoridad normativa se reduce a un mero instrumento

de los primeros,

vide in extenso

Sunstein, C.R. (1990)

After the Rights Revolution,

Harvard University Press, Cambridge,

p. 98.

Rawls, J. (2005)

Political Liberalism,

Columbia University Press, New York, p. 216.

Perelman, Ch. (2012)

The New Rhetoric and the Humanities: Essays on Rhetoric and its Applications

, Reidel,

Dordrecht – Boston – London, pp. 34-35.

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, p. 178.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 65

racionales a través de un ejercicio colectivo-

, cuya lectura dista de resultar definitiva:

comportan, más bien, un borrador que invita a los ciudadanos a involucrarse –dilucidándolas y

argumentando- en la empresa común de establecer significados del Derecho en cuanto

manifestación de una cultura vivaen la que no sólo se aprende a resolver problemas sobre

aplicación formal de reglas y principios contenidos en documentos autoritativos sino –

principalmente- se perfila una conversación sobre qué especie de comunidad se integra y cómo se

aspira a perfeccionarla, se ofrece una narrativaen virtud de la cual cada miembro pueda

reconocerse en el texto del decisorio como autor de la interpretación del mundo jurídico que

patrocinan los tribunales de justicia.

De lo contrario, la ausencia -o insuficiencia también- de tal instancia dialógica y –

principalmente- el uso indiscriminado –y hasta desmedido- del contenido obtenido del

significado otorgado a la cláusula de derechos implícitos -en opinión de algunos estudiosos-

podría afectar gravemente la percepción que los ciudadanos abrigan de la rama judiciaria de gobierno: si

los jueces comienzan a ponderar las ventajas y desventajas de formular derechos no textuales

sin considerar debidamente el enunciado aprobado por la autoridad normativa –y a la par dan

la espalda al convite retórico mentando- bien cabría inquirirse ¿por qué los ciudadanos no

podrían hacer lo mismo?, ¿acaso los ciudadanos, al momento de adoptar sus decisiones, no

podrían evaluar también los costos y beneficios de obedecer al Derecho con independencia

delaprimacía del texto de la ley?, etc.

Es que ínsito al núcleo conceptual del Estado de Derecho se encuentra la relación de

reciprocidad entre quienes producen y aplican disposiciones normativas y quienes las obedecen:

únicamente los jueces blandirían –a juicio de Lon Fuller- un título moral para exigir el

cumplimiento del Derecho a sus conciudadanos, en la medida que ellos mismos –en cuanto

integrantes del aparato estatal- se encuentren sujetos al mismo.

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, pp. 3

y 16, de tal modo que una controversia particular presente en la historia de las partes y en la del Derecho adquiere

sentido comunitariamente.

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, pp. 24

y 51. Es atractivo, entonces, que los trabajos de Laurence H. Tribe revelen interés en identificar aquellos silencios que

efectivamente conducen hacia una conversación constitucional –extensible al orden internacional de los derechos

humanos- dejando un campo abierto de opciones para los sujetos que intervienen en aquélla, aún cuando se

discriminen los silencios o gaps en la descripción de la estructura y funcionamiento orgánico –

structural silences

- de los

que se incurren en la declaración de derechos –

silences about rights-, cfr.

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences

ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New

York, pp. 42 y ss.

Solum, L.B.

The Supreme Court In Bondage: Constitutional Stare Decisis, Legal Formalism, and The Future of

Unenumerated Rights

, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 9 (2006) 177. Un problema similar al

planteado con este argumento es expuesto por Ronald M. Dworkin al reseñar que, si bien no es reducido el foro que

aglutina a los estudiosos que -con habitualidad- evocan la distinción entre derechos explícitos y derechos imprevistos,

todavía se debate con ahínco en torno a la inferencia o derivación de los últimos porlas

cortes de justicia

: mientras

algunos consienten que los jueces detentan el poder dehacer valer los derechos no enumerados por el constituyente,

otros arguyen que carecen de la autoridad para agregarlos al

Bill of Rights

que ha guardado silencio sobre su

regulación –en el criterio de que si se permite a los magistrados judiciales vagar, a su voluntad, más allá de los

cuatro

rincones

de la Constitución [

four corners of the Constitution

], se abdicaría, así, de toda

chance

de limitar el accionar

judiciario en este asunto, tal como lo ha insinuado el

Justice

Byron White en el caso

Bowers vs. Hardwick,

478 US 186

(1986): la elaboración de normas constitucionales por el juzgador resulta particularmente sospechosa cuando revela

"(…)

poca o ninguna raíz reconocible

[

cognizable roots

]

en el lenguaje o diseño de la Constitución

”-,

cfr.

Dworkin, R.M.

(1992)

Unenumerated Rights: Whether and How Roe Should be Overruled ap.

Stone, G.R. – Epstein, R.A. –Sunstein,

C.R. –Eds.-

The Bill of Rights in the Modern State,

The University of Chicago Press, Chicago – London, pp. 386-387;

Ibídem., The University of Chicago Law Rev., 59 (1992) 381, 386-387.

Fuller, L. (1969)

The Morality of Law,

Yale University Press, New Haven, p. 39.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 66

A la par, no debería relegarse la chance–riesgosa, por cierto- de que el silencio

convencional precipite hacia la incidencia desmedida de un margen de discrecionalidad por parte

del operador jurídico, debido a que los expertos han alertado en torno a que los resultados

decisionales se sustentan -con frecuencia- en approachs ideológicos, políticos, morales, etc.

dirimentes que no se explicitan y se alojan en el background del fallo –oficiando, entonces, como

una premisa inarticulada

-. En efecto, a tenor de una enraizada insinuación dworkiniana, la teoría

del Derecho sólo entrañaría la parte general de la adjudicación, pues el silencio prologaría cualquier resolución

jurídica, en el sentido de que los pronunciamientos judiciales importan una pieza de filosofía

jurídica, incluso cuando los componentes de ésta permanezcan ocultos y la argumentación

ostensible fulgure dominada por la sola reseña y registro de aspectos fácticos.

II. ¿Para qué sirve distinguir los derechos escritos en blanco y negro de los

derechos silenciosos?Un breviario de precisiones conceptuales: interpretación

vis à vis

construcción.

4. Un conciso fragmento del ensayo de Joseph Raz, intitulado Dworkin: A New Link in the

Chain, acude como muestra de la gravitación de la problemática que se aborda en este

segmento:

“(…) al referirse al derecho implícito uno tiene en mente el hecho familiar de que el derecho dice

más de lo que explícitamente establece, que hay más en su contenido que aquello expresamente

establecido en fuentes tales como la legislación y los precedentes judiciales. Esta idea debe ser

evidente por sí misma para cualquiera que concibe el derecho como una creación de acciones

humanas, y particularmente, como emergiendo de actos comunicativos tales como la promulgación

de leyes o sentencias judiciales. Es un rasgo universal de la comunicación humana que aquello

que se dice es más que lo que se estableció expresamente e incluye a lo que está implicado.”

De estar a la expresión acuñada por Oliver Wendell Holmes en oportunidad de su célebre

The Path of Law,

Harvard Law Review, 10 (1897) 457.

Dworkin, R.M. (1986)

Law´s Empire

, Harvard University Press, Cambridge, p. 90. Igualmente Jens

Zimmermann ha explicado que en la elaboración de sus juicios interpretativos, los juzgadores –en particular-

materializan intuitivamente distintas preferencias y convicciones personales sobre lenguaje, conceptos jurídicos

fundamentales, expectativas morales, tradición socio-cultural en la que se enlistan, etc.,

cfr.

Zimmermann, J. (2015)

Hermeneutics,

Oxford University Press, Oxford, p. 110. Una observación crítica a la aseveración de Ronald M. Dworkin

puede consultarse en Raz, J. (2009)

Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical

Reason,

Oxford University Press, Oxford, p. 49.

Raz, J.,

Dworkin: A New Link in the Chain,

California Law Review, 74 (1986) 1103-1119, 1106/07 [El extracto

reproducido en el texto obedece a la recensión de la obra de Ronald M. Dworkin,

A Matter of Principle

, Harvard

University Press, Cambridge, 1985, en particular con motivo de las observaciones a la

tesishíbrida

hybrid theory or

approach

- de raigambre dworkiniana que postula un modelo comunicativo para fuentes legales –inherente a una

perspectiva política conservadora del rol de los jueces- y un modelo de coherencia para el resto –determinado por la

ideología dominante en la resolución de los casos difíciles,

hard cases,

que no pueden ser resueltos por el primero-],

añadiendo el académico oxoniense que aquellos que consideran al Derecho como el producto de una

actividad

comunicativa

en la legislación y la adjudicación, cuyo

significado

deriva del significado de los

actos que lo crearon

consideran natural que resulte implícito en la legislación o en el precedente, aunque advirtiendo que el reconocimiento

del significado implícito en la ley no habilita la aplicación a la interpretación jurídica de todas las características

comunes de la interpretación en el discurso ordinario –desde que, de estar al razonamiento raziano, la atribución de

implicaciones normativas es más circunscripta que su atribución en aquél-.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 67

Por cierto, esta omnipresencia de la implicación en los actos de comunicación –a

juicio del Profesor de la Universidad de Oxford en la reseña precedente- resulta dependiente

de la inteligibilidad de lo que se afirma.

Pese a pensarse que la interpretación se encuentra tan profundamente arraigada en el

Derecho que no existe razón –por lo menos de peso- para indagar en torno a por qué resulta

central en nuestras prácticas jurídicas, se ha prevenido sobre la necesidad de considerar –incluso, de

manera seria- tal interrogante y auspiciado que –en definitiva- autoridad y continuidad entrañan

los factores que -sistemáticamente relacionados- explican las razones de su importancia: en la

medida que el Derecho surge del respeto a la autoridad, legitima el razonamiento jurídico que

tiene que instaurarlo como impuesto por la autoridad, a la vez que en tanto el Derecho mana

de la necesidad de asegurar continuidad, el contenido de las decisiones jurídicas es establecido

al interpretarlas como si fueran interpretadas cuando las razones para prestarles atención se

basaran en el respeto hacia la autoridad que las pronunció.

Igualmente se ha advertido que en el lenguaje de los juristas el término interpretación

padece de una múltiple ambigüedad y que –al menos, en lo que aquí atañe- puede a veces referirse

a una actividad –i.e., un proceso mental-, y otras al resultado o producto de tal actividad –i.e., un

discurso-, de allí que la interpretación, en cuanto actividad destinada a adscribir un significado a un

texto normativo [bajo la formulación sugerida por Riccardo Guastini: “El texto T tiene el significado

S”], puede versar sobre textos -interpretación en abstracto- o sobre hechos -interpretación en

concreto-.

De tal modo, la interpretación jurídicaes –en el parecer del Profesor de la

Universidad de Génova- un género de la interpretación de textos –abstracta-, en tanto los

enunciados que subsumen hechos requieren previamente la interpretación de una disposición

normativa. Sentado ello, si bien resultan variados los tipos de textos jurídicos sobre los que

puede recaer la interpretación, se concluye que -en Derecho- la interpretación es típicamente

reformulación de textos normativos de las fuentes.

5. La interpretación constituye, entonces, un banco de pruebas al precipitarse bajo el dominio

ordenador de la razón: es –en la alusión de Pierluigi Chiassoni- el campo de los conceptos claros y

Raz, J. (2009)

Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason,

Oxford

University Press, Oxford, pp. 223 y ss.

Guastini, R. (1998)

Teoria e dogmatica,

Giuffrè, Milano, p. 8;

Vide etiam

Ibídem.,

Le Fonti del Diritto.

Fondamenti Teorici,

Giuffrè, Milano, 2010, pp. 324 y ss. Sin embargo, el propio autor consigna: “(…)

en la literatura se

encuentra también un concepto más estricto de interpretación. Varios autores distinguen la interpretación

propiamente dicha, entendida como solución de dudas sobre el significado, de la (mera) comprensión. Es decir, según

esta definición, se interpreta sólo cuando no se comprende, y en cambio cuando se comprende no se interpreta (“in

claris non fit interpretatio”). Cfr., e.g., Wróblewski, 1983 y 1989; Marmor, 1992; Diciotti, 1999; Lifante, 1999 y 2010. Esta

manera de ver (comprometida con una teoría ingenua de la interpretación) suena problemática por varias razones.

Entre otras, la siguiente: la comprensión inmediata de un texto parece ser nada más que una forma de interpretación

–la interpretación prima facie– distinta, en cuanto tal, de otras formas (distinta, en particular, de la interpretación “all

things considered”). Cfr. Diciotti, 1999, cap. IV.”, cfr.

Guastini, R.

Interpretación y construcción jurídica,

Isonomía 43

(2015) 11-48, 12 nota (1).

Guastini, R. (2010)

Le fonti del Diritto. Fondamenti teorici,

Giuffrè, Milano, p. 328.No deja de resultar

sugestiva la idea que –descartando la concepción de la interpretación en abstracto o propiamente dicha como

traducción intralingüística o reformulación de los textos normativos, en mérito del cual el intérprete no prescribe sino

que reformula lo enunciado por el emitente o autoridad normativa, quien, en cambio, sí prescribe- alienta la

consideración de una función prescriptiva, aunque indirecta, del lenguaje de los intérpretes debido a que a través de

enunciados interpretativos decisorios se auspicia el entendimiento de la intención de aquéllos consistente en influenciar,

dirigir, direccionar, etc. la decisión interpretativa de otros exégetas hacia el significado adscrito al texto normativo, de

modo que tales enunciados interpretativos presentarían la idoneidad de servir -a otros hermeneutas, en especial a los

jueces- como respuesta justificativa a la cuestión práctica que consiste en qué significado atribuir a un texto normativo,

vide in extenso

Guastini, R. (2019)

Nuevos estudios sobre la interpretación,

Universidad Externado, Bogotá.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 68

distintos mediante los cuales un acervo de fenómenos con nombres elusivos e inciertos

encuentra su explicación rigurosa, es el lugar de las técnicas y de las formas de argumentación

desarticuladas y reconstruidas sobre la mesa del analista a beneficio de cuantos prefieren no

improvisar.

De allí que entre los sujetos que típicamente ejercen actividad interpretativa –la de

profesores o académicos formulada en sus obras y ensayos [interpretación doctrinal]; la de

jueces en el despliegue de la función jurisdiccional [interpretación judicial]; y, a veces, el

legislador mismo mediante una ley posterior, cuyo contenido consiste precisamente en

determinar el significado de una legislación precedente [interpretación auténtica]-

, deviene

frecuente acudir al argumentario de que algunos casos no tienen una solución legal expresa, pero sin

embargo ella está implícita.

Bien vale la cita –al respecto- del siguiente tramo de un novel trabajo de Riccardo

Guastini:

“(…) son formuladas y emanadas o promulgadas pero en un sentido genérico y no técnico- las

normas que, precisamente, encuentran enunciación o formulación expresa en alguna

disposición normativa (o en un fragmento de una disposición normativa). Son inexpresas, por

el contrario, las normas derivadas a partir de las normas formuladas (o de una combinación

de normas formuladas, o de una combinación de fragmentos de normas formuladas) mediante

procedimientos argumentativos de diferente naturaleza, bien lógicos (i.e., deductivos), bien

pseudo-lógicos (por ejemplo, mediante la analogía). Toda norma inexpresa (…) es fruto –ya

no de una promulgación o de una emanación- sino de un razonamiento constructivo de los

intérpretes.”

En rigor, un derecho subjetivo –en la matriz guastiniana

- no es sino el contenido de una

norma: la norma que loconfiere; un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita;

una norma implícita es una norma no expresa, carente de formulación en los textos normativos

–no pudiendo ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de

éstas- y resultando, así, de una construcciónjurídica –por tanto, de un razonamiento de los

intérpretes-.

Chiassoni, P. (2007)

Tecnica dell

interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, p. 12.

Guastini, R. (2011)

Interpretare e argomentare,

Giuffrè, Milano, pp. 75 y ss., con la aclaración de que la

taxonomía de los agentes interpretativos propuesta en el texto evita el empleo de la denominada interpretación

oficial

i.e.,

aquella llevada a cabo por cualquier poder público –aunque típicamente por un órgano de la

Administración pública- en la inteligencia de que “(…)

este concepto abarca de hecho un conjunto de actividades no

homogéneas, como por ejemplo: los dictámenes del Consejo de Estado en sede consultiva, las circulares administrativas,

los reglamentos interpretativos de las leyes y otros. Se trata, en general, de interpretaciones en abstracto, cuya eficacia

jurídica, sin embargo, es extremadamente variable”

[con cita en nota a pie (2) del amplio análisis sobre el tema de

Modugno, F. (2009)

Interpretazione Giuridica,

CEDAM, Padova, pp. 256 y ss; Tarello, G. (1980)

L´Interpretazione della

Legge,

Giuffrè, Milano, pp. 52 y ss.)].

Guastini, R. (2016)

La sintaxis del Derecho,

Marcial Pons, Madrid, pp. 61-62 [Título de la obra original

sintassi

del Diritto,

Giappichelli, Torino, 2014].

Guastini, R. (2011)

Derechos implícitos,

Observatorio de Argumentación Jurídica, Doxa, Universidad de

Alicante, Alicante, p. 1.

Guastini, R.,

Ordenamiento jurídico,

Doxa, 27 (2004) 252, diferenciando cuatro tipos de normas implícitas, a

cada uno de los cuales corresponde un tipo distinto de razonamiento: (i) en primer lugar, hay normas implícitas que se

extraen a partir de normas expresas mediante

razonamientos lógicamente válidos

–

i.e.,

deductivos-, en los que no

figuran premisas que no sean normas expresas; (ii) en segundo lugar, hay normas implícitas que se extraen de normas

expresas mediante razonamientos lógicamente válidos, en los que figuran premisas que no son precisamente normas

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 69

Entiéndase bien, que las normas implícitas sean normas no dictadas, no significa que

sean también normas no formuladas: una norma implícita adquiere existencia cuando es formulada

–no por las autoridades normativas del ordenamiento- sino por los intérpretes.

No es extraño, entonces, a los que cultivan tal línea iusfilosófica, la distinción tarelliana

entre texto y significado: la noción de enunciado normativo es entendida como una expresión

lingüística de forma completa, idónea para ser interpretada en sentido normativo, mientras que

la de norma, como el contenido significativo normativo que, según determinada interpretación, es

atribuible a un enunciado, de suerte que los primeros no admiten una única interpretación sino

una pluralidad de interpretaciones.

Ahora bien, la difundida caracterización radbruchiana de la interpretación como una

indisoluble mezcolanza de elementos teóricos y prácticos, cognoscitivos y creativos,

reproductivos y productivos, científicos y supracientíficos, objetivos y subjetivos

, no ha

impedido advertir que –debido a otra dificultad de ambigüedad- con el término interpretación

–según una exhortación kelseniana

- se puede aludir a veces a un acto de conocimiento –en cuyo

caso se califica a la interpretación como cognitiva pues consiste en identificar, en un texto

normativo, los diversos posibles significados sin escoger ninguno-, en otras ocasiones a un acto

de decisión –supuesto en el que la interpretación se adjetiva como decisoria en tanto conlleva

escoger un significado determinado, que se pretende correcto, descartando los restantes-

, y

expresas, sino que son

enunciados interpretativos

–

v.gr.,

definiciones de términos usados en la formulación de normas

expresas-; (iii) en tercer lugar, existen normas implícitas que son fruto de razonamientos -a veces válidos, a veces

inválidos- entre cuyas premisas figuran enunciados que no son precisamente normas expresas, sino que son más bien

tesis dogmáticas

construidas previamente e independientemente de la interpretación de cualquier específico

enunciado normativo; (iv) en cuarto lugar, existen normas implícitas que se extraen, más o menos, persuasivamente a

partir de normas expresas según esquemas de

razonamiento no deductivoslógicamente inválidos

–

v.gr.,

un entimema,

una conjetura sobre la

ratio legis

, el argumento analógico, el argumento

a contrario

, etc.-.

Vide etiam,

Ibídem,

L´interpretazione dei documenti normativi,

Giuffrè, Milano, 2004, pp. 104 y ss.

Guastini, R. (1999)

Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho,

Gedisa, Barcelona, p. 357

[Título de la obra original

Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del Diritto

, Giappichelli, Turín, 1996]. Sobre la

categoría de

principios jurídicos implícitos

y la explicación teórica sobre el modo en que los juristas los manufacturan -

como especificación de un principio jurídico explícito positivo más general y/o generalización a partir de un conjunto de

disposiciones jurídicas positivas más específicas, descontando su justificación autónoma en virtud de la prescindencia de

fuente normativa positiva alguna-,

vide in profundis

Guastini, R. (1990)

Dalle fonti alle norme

, Giappichelli, Torino, p.

122; Atienza, M. - Ruiz Manero, J. (1996)

Las Piezas del Derecho. Teoría de los Enunciados Jurídicos

, Ariel, Madrid, p. 13;

Prieto Sanchís, L. (1992)

Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico

, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, p. 141; Alonso, J.P.

Principios jurídicos implícitos y coherencia,

Doxa 36 (2013) 357-385; Ibídem.,

Principios jurídicos implícitos,

Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 223 y ss.

Tarello, G. (1974)

Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metatoeria del Diritto,

Il Mulino, Bologna, pp. 135 y ss,

143 y ss, 176 y ss, 199 y ss. Vezio Crisafulli allega la diferenciación entre

disposición

norma

en sentido estricto,

vide in

extenso

Crisafulli, V. (1964)

Disposizione (e norme),

Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, V. III, pp. 195 y ss., de la

misma forma que Riccardo Guastini contribuye sobre la temática,

cfr.

Guastini, R.

Disposizione vs. norma

Giurisprudenza Costituzionale, 34 (1989) 3-14, dejando en claro que los

enunciados interpretativos

designan aquéllos

reconducibles de la fórmula estándar [“

El texto T tiene el significado S

”], en donde

–texto del discurso de las fuentes-

es el enunciado

interpretado

–contenido del documento normativo o significado- es el enunciado

interpretante

formando así –ambos- el enunciado

interpretativo

Radbruch, G. (1970)

Rechtsphilosophie

, K.F. Koehler, Stuttgart, p. 211. Incluso, algunos teóricos han postulado

que el poder de

interpretar

disposiciones –en especial, las previstas en documentos constitucionales- conlleva el poder

crear

la Constitución misma y hasta de determinar su concepto en

sentido real-viviente

cfr.

Ruggeri, A. – Spadaro,

A. (1998)

Giustizia Costituzionale,

Giappichelli, Torino, p. 10.

Kelsen, H. (1992)

Introduction to the Problems of Legal Theory

, Clarendon Press, Oxford, p. 80.

Guastini, R. (2011)

Rule-Scepticism Restated ap.

Green, L. – Leiter, B. –Ed.-

Oxford Studies in Philosophy of

Law,

Oxford University Press, Oxford, p. 141, con la siguiente precisión: mientras la interpretación cognitiva arroja luz

sobre la indeterminación del sistema jurídico,

i.e.,

la equivocidad de los textos normativos, en contraste, la

interpretación decisoria la resuelve.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 70

hasta en ciertas oportunidades denotar un acto de creación normativa –comportando, en rigor,

un tipo de interpretación decisoria en la que la decisión interpretativa, a diferencia de la

interpretación decisoria estándar, consiste en atribuir a un texto un significado nuevo, no

comprendido entre aquellos identificables mediante interpretación cognitiva-.

Sin embargo, se anota que la interpretación creativa –con el alcance precedente- es un

fenómeno bastante anómalo, incluso en el grueso de los casos lo que intuitivamente se

presenta como una interpretación creativa consiste –en realidad- en obtener del texto normas

implícitas –no expresadas- principalmente a través de medios pseudológicos -razonamientos no

deductivos que remiten, v.gr., al argumento analógico, a contrario en su variante constructiva, a

fortiori, etc., o bien, a la concreción de principios a través del uso de éstos como premisa, dentro de

un razonamiento normalmente no deductivo, para la construcción de una regla implícita, ella sí

apta para la solución de una controversia-; lo cierto es que tal operación no es –en sentido

estricto- un acto de interpretación: se trata de un verdadero acto nomopoiético, i.e., de creación

normativa, cuyo nomen apropiado –de estar a la añeja expresión de Rudolf Von Jhering- es

construcción jurídica.

En este plano se asienta otro defecto de ambigüedad –quizás el más importante en

opinión de Riccardo Guastini- que aqueja a la palabra interpretación, pues es posible aludir a

ésta última para referir la atribución de significado a un texto, y –en cambio- reservar la voz

construcción jurídica con el propósito de indicar una vasta serie de operaciones inferenciales que –

sin agotar un elenco completo de técnicas de construcción

- engloban, v.gr., conjeturas sobre ratio

legis, hipótesis contrafácticas sobre la intención del legislador, creación de jerarquías axiológicas

entre normas, concretización de principios abstractos, balancing test –especialmente

Se concluye, entonces, que la interpretación cognitiva es análoga a la definición informativa -reconocimiento

de los usos lingüísticos efectivos-; la interpretación decisoria es análoga a la redefinición -selección de un significado

determinado en el ámbito de los usos efectivos-; la interpretación creativa es análoga a la estipulación pura -

introducción de un significado nuevo, inusual-,

vide in extenso

Guastini, R. (1997)

Interpretive Statementsap.

Garzón

Valdés, E. - Krawietz, W. - Von Wright, G.H. – Zimmerling, R. –Ed.-

Normative Systems in Legal and Moral Theory.

Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin.

Duncker &Humblot, Berlin, pp. 279 y ss.

Vide etiam

Ibídem.,

Sceptical View on Legal Interpretation ap.

Comanducci, P. – Guastini, R. –Ed.-

Analisi e Diritto

, Giappichelli, Torino,

2006, p. 141.

Guastini, R. (2011)

Rule-Scepticism Restated ap.

Green, L. – Leiter, B. –Ed.-

Oxford Studies in Philosophy of

Law,

Oxford University Press, Oxford, p. 142. En orden a la reminiscencia jheringniana reténgase que –al menos, desde

la publicación de

Nuestra tarea

[

Unsere Aufgabe

] en 1857, sin perjuicio del anticipo, en 1852, debido a las ideas

desplegadas en el segundo tomo de

El espíritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo

[

Geist des

römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung

]-, el entonces catedrático de la Universidad de

Giessen distinguirá una jurisprudencia

inferior

–a la que le asignaba un cometido

receptivo,

debido a que la actividad

fundamental consistía en la

interpretación de las fuentes

, a través no sólo de la exposición del contenido inmediato de

la ley sino también la extracción del mediato a través de la deducción de principios a partir de decisiones particulares

que están dadas en la ley y, a la inversa, el desarrollo de las consecuencias que derivan de los principios así obtenidos- y

otra

superior –

singularizada por un carácter esencialmente

constructivo,

en la que la tarea se tipificaba por la

transformación

de esa materia bruta en conceptos en virtud de una labor negativa, despojándola de su forma

inmediatamente práctica e imperativa, y otra de índole positiva, al darle a ésta la forma de un cuerpo jurídico-, de

modo que el interés en la construcción jurídica –regida, en su opinión, por tres leyes: coincidencia de lo construido con el

material positivo, ausencia de contradicción del primero y elegancia de la creación jurídica- no era solamente

científico sino extremadamente práctico,

vide

Von Jhering, R. (1857)

Unsere Aufgabeap. Jahrbücher für die Dogmatik

des bürgerlichen Rechts,

G. Fischer, Jena, pp. 1-57.

Vide etiam

Triepel, H. (2002)

Law of the State and Politics ap.

Jacobson, A.J. – Schlink, B. –Ed.-

Weimar: a Jurisprudence of Crisis,

University of California Press, Berkeley – Los Angeles

–London, p. 183, dando cuenta de la influencia de la filosofía hegeliana en la

jurisprudence of construction.

Vide in profundis

Guastini, R. (2011)

Rule-Scepticism Restated ap.

Green, L. – Leiter, B. –Eds.-

Oxford Studies

in Philosophy of Law,

Oxford University Press, Oxford, p. 143.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 71

constitucional-, construcción de lagunas –normativas y axiológicas-, construcción de normas

implícitas, etc.

Entre las múltiples operaciones reseñadas anteriormente, adquiere un fuste especial la

formulación de normas implícitas en la medida en que –no habiendo sido formuladas por

autoridad normativa alguna- no pueden ser consideradas como significados –plausibles- o

como implicaciones lógicas de ninguna disposición normativa determinada, de modo que

cuando los intérpretes apelan a técnicas de construcción de normas implícitas llevan a cabo –

en puridad- una actividad legislativa disimulada.

De allí que Randy E. Barnett ha alertado que –en años recientes, principalmente con

motivo de la discusión en la arena hermenéutica entre los voceros del originalismo y sus

detractores- los académicos han captado que mientras la interpretación es la actividad –

empírica, no normativa- orientada a identificar el significado lingüístico o contenido semántico de un

uso particular del lenguaje de un texto legal, la construcción, en cambio, supone la acción de

poner en efecto ese significado a las circunstancias de hecho particulares en una controversia

Dichas operaciones –se añade- están estrictamente conectadas entre sí y cada una con las otras:

v.gr.,

construcción de excepciones implícitas sirve para crear lagunas normativas y axiológicas; la construcción de normas

implícitas permite resolver lagunas axiológicas y normativas -así como concretar principios-; la construcción de

jerarquías axiológicas es útil crear normas implícitas -y disipar conflictos entre principios-,

vide

Ibídem.,

Interpretación y

construcción jurídica

, Isonomía, 43 (2015) 11-48, 20.

Guastini, R. (2011)

Rule-Scepticism Restated ap.

Green, L. – Leiter, B. –Ed.-

Oxford Studies in Philosophy of

Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 143-144. Huelga recordar que a menudo -aunque no siempre- una norma

implícita es la conclusión de un razonamiento que incluye premisas que son normas explícitas. En la mayoría de los

casos, sin embargo, tales razonamientos, primero, no son lógicamente válidos -no son deductivos- y, segundo -y más

importante-, incluyen también premisas que no son normas explícitas, sino esquemas conceptuales y teorías elaboradas

arbitrariamente por la dogmática e impuestas por el intérprete,

cfr.

Guastini, R. (2004)

L’interpretazione dei

documenti normativi,

Giuffrè, Milano, p. 104.

Barnett, R.E.

Interpretation and Construction,

Harvard Journal of Law & Public Policy, 34 (1) (2010) 65-73, 65,

con la siguiente salvedad allegada por el Profesor de la Universidad de Georgetown: no todos los originalistas estarán

de acuerdo en cómo participar de la operatoria de construcción en función de sus diferentes razones normativas para

favorecer el modelo de interpretación originalista –

v.gr.,

aquellos que sustentan su compromiso con el originalismo en

nociones de soberanía popular suelen favorecer los principios de construcción que reflejen este compromiso normativo,

a diferencia de los que militan el originalismo como un medio para proteger los derechos de fondo retenidos por las

personas, puesto que probablemente desplegarán las reglas de construcción que resguardan libertades-; en

consecuencia, al igual que los originalistas demandan una teoría normativa para explicar por qué adherir al

significado original de la Constitución, también necesitan –sin que medie escapatoria a tal dilema, en su parecer- una

teoría normativa sobre cómo interpretar una Constitución cuando se agota su significado. En efecto, “(…)

si se cree que

los tribunales deberían ceder ante la Legislatura cuando una cláusula particular es vaga, se necesita un argumento

normativo para este principio de construcción. Lo mismo ocurre con la adopción de una "presunción de libertad" que

impone al gobierno la carga de justificar sus restricciones a la libertad según sea necesario y adecuado. Esto también es

una construcción constitucional

.” Por lo restante, se añade que igualmente los adherentes del no originalismo se

enfrentan a las mismas inquietudes cuando afirman que debe seguirse el significado contemporáneo del texto, o las

decisiones de la Corte Suprema que sustituyen al texto –tal como lo arguye David A. Strauss en ocasión de su obra

The

Living Constitution,

Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 43 y ss.

en virtud de que en la medida en que ofrecen

un método de interpretación, realizan afirmaciones empíricas sobre el significado semántico del texto de la

Constitución de hoy, o el significado semántico de lo que la Corte Suprema ha dicho en sus opiniones. Luego, necesitan

una razón normativa para seguir este significado y emplearlo para decidir las controversias constitucionales, o ignorar

el significado semántico en favor de otros –salvo, claro está, que cuando los

nonoriginalists

afirman que toda

interpretación es una cuestión de elección normativa, en realidad están rechazando la información incrustada en el

texto en favor de los significados totalmente proporcionados o construidos por el intérprete.Para tales no originalistas,

todo es construcción-. Con esta orientación,

vide in profundis

Ibídem.,

Restoring The Lost

Constitution: The Presumption Of Liberty,

Princeton University Press, Princeton, 2013, pp. 89 y ss; Whittington, K.E.

(1999)

Constitutional Interpretation:Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review

, University

Press of Kansas, Lawrence, pp. 5 y ss; Balkin, J.M. (2011)

Constitutional Redemption. Political Faith in an Unjust World

Harvard University Press, Cambridge, p. 232, refiriendo que el proceso de construcción constitucional es una muestra de

constitucionalismo viviente

–living constitutionalism

- cuando las cortes de justicia desarrollan doctrinas e instituciones

para cubrir

gaps

del sistema constitucional, diseñar nuevas capacidades o crear programas de gobierno y funciones, o

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 72

traduciendo el significado lingüístico o contenido semántico de un documento normativo en

directivaspara su resolución -paradigmáticamente en los casos en que el significado es vago-.

No pocos estudiosos han deseado introducir en este último supuesto una nota

distintiva, en virtud de la cual se experimentaría un acto de determinatio–judicial- que permite la

implementación de la regla legal al caso concreto

, i.e., un proceso por medio del cual el juez

asigna un determinado sentido semántico a una disposición que debe aplicar y cuyo contenido

es tan indeterminado normativamente –vaguedad- que solamente el texto y la aplicación de

cánones ordinarios de interpretación no son capaces de resolver el asunto por sí mismos.

Claramente, entonces, lidiando con estándares de construcción jurídica es que las cortes

judiciales dejan en claro que tal texto –de hecho- no resulta enteramente silencioso, aunque a

favor de una precisa opción para su abordaje a través de una invitación abierta a conectar la

ausencia de lenguaje expresivo o la insuficiencia de herramientas interpretativas con una

decisión que formula una novel norma que se enjuicia implicada en el sistema jurídico –door

opening silence-.

No podría prescindirse dela eventual hipótesis en la que, pese a la tentativa de

construcción jurídica, persista la vaguedad de la disposición –ni el análisis de la intención de su

autor oriente el proceso de formulación de la norma implícita-, en cuyo supuesto se apadrina –

bien, si aplican las disposiciones constitucionales a circunstancias

ex novo

, fuera de los estándares abstractos acuñados

en el texto fundamental.

Vide etiam

Posner, R.A. (2008)

How Judges Think,

Harvard University Press, Harvard, pp. 201

y ss.

Solum, L.B.

Incorporation and Originalist Theory,

Journal of Contemporary Legal Studies, 18 (2009) 409-446,

437, señalando que característicamente mientras la interpretación resuelve la

ambigüedad

–un término es ambiguo si

y sólo si contempla más de un sentido o significado-, la construcción, en cambio, crea reglas subsidiarias que resuelven

vaguedad

-un término es vago si y sólo si admite casos límites o inciertos-. Aunque Timothy A.O. Endicott identifica

dos índices de vaguedad: al margen de los casos límite, reseña un principio de tolerancia en virtud del cual "(…)

pequeño cambio en un objeto en un aspecto relevante para la aplicación de la expresión no puede hacer la diferencia

entre la aplicación de la expresión y su no aplicabilidad”, cfr.

Endicott, T.A.O. (2000)

Vagueness in Law,

Clarendon

Prees, Cambridge, pp. 31 y ss. Cabe hacer notar que el distingo hasta aquí anotado es morigerado por aquellos

eruditos, como Jeffrey Goldsworthy, que estiman que –con arreglo al uso común y hasta profesional, aunque no

académico- el término

interpretación

englobaría sendos procesos,

i.e.,

uno atiente a la actividad declarificar y revelar

los sentidos preexistentes –expresos e implícitos- de un texto legal –pese a que regularmente sea ineficaz para superar

vaguedades o lagunas-, otro relativo a una labor de suplemento consistente en adicionar nuevos significados al

mencionado texto que no resultan previamente poseídos por éste con la finalidad de conjurar sus indeterminaciones –

supplementing interpretation-

y hasta de modificar los sentidos preexistentes con miras a su

corrección

–

v.gr.,

errores

de diseño, comprendiendo las inconsistencias internas; identificación de términos excesivamente amplios con el objetivo

de evitar hipótesis de invalidez; ajustes incrementales a los significados de preceptos inhábiles para la consecución de los

propósitos de sus artífices ante desarrollos sociales, económicos, tecnológicos, etc., no anticipados; implicación de

términos dentro del documento normativo en aras de su eficacia; interpretación equitativa para neutralizar

consecuencias imprevistas o no intencionales ante circunstancias inusuales o fenómenos imprevistos; etc.-, y hasta su

perfeccionamiento

–

rectifying interpretation-

; denominando, por tanto, el Profesor de la

Monash Law School

a la

primera especie de interpretación con la etiqueta de interpretación clarificadora –

clarifying interpretation

-, mientras

que a la segunda con el rótulo de interpretación creativa –

creative interpretation-, cfr.

Goldsworthy, J. (2018)

The

Implicit and the Implied in a Written Constitution ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, pp. 110-112.

Finnis, J.M. (2011)

Natural Law and Natural Rights

, Oxford University Press, Oxford, p. 284.

Waldron, J.

Torture, Suicide and Determinatio,

The American Journal of Jurisprudence, 55 (1) (2010) 1-29, 6,

aunque indicando que si bien es una labor normal del legislador –

lawmaking process

-, hay diversos agentes de

determinación que pueden trabajar conjuntamente –

v.gr.,

legisladores y jueces-, con lo que –según el iusfilósofo

neozelandés- el proceso de determinación asume un componente legislativo cuanto unode carácter judicial: “(…)

determinación ocurre en etapas

” [

Determinatio happens in stages

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, pp. 29 y ss. , descartando, así, un enfoque

door

closing silence.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 73

de estar a la sugerencia de Lawrence B. Solum- la opción del sujeto interpretativo a favor de un

criterio decisorio que minimice su discrecionalidad y maximice la estabilidad y predictibilidad

demandadas por el Derecho.

Precisamente uno de los más importantes filósofos jurídicos contemporáneos ha

prevenido en torno a la polémica suscitada entre dos perspectivas rivales en derredor la forma

de entender el constructo conceptual de Rule of Law. Precisamente Ronald M. Dworkin explica

que los partidarios de la rule book conception –enfoque sustentado en el cumplimiento del

reglamento- postulan que el poder estatal nunca debe ejercerse contra los ciudadanos, salvo

cuando en un reglamento público –public rule book-, al que todos pueden acceder, existan

normas explícitas –explicity rules- que indiquen lo contrario, de modo que los jueces –en un

plano positivo- deben decidir procurando descubrir qué es lo que realmente dice la norma al

respecto –what is really in the rule book-, sin que resulten habilitados para resolver sobre la base de

sus propias convicciones –desde que, al menos en este aspecto negativo, una decisión política

no es una determinación sobre lo que la norma dice, sino sobre lo que debería decir-; en

contraste, los patrocinadores de la rights conception –orientación centrada en los derechos-

parecerían abordar cuestiones de justicia sustancial a través de un modelo equipado con un

grado mayor de complejidad –en la opinión del Profesor de la Universidad de Nueva York-:

“(…) cada ciudadano posee derechos y deberes morales [moral rights and duties] en

relación con el resto de los ciudadanos y derechos políticos en relación con el Estado en su

conjunto (…) esos derechos morales y políticos deben estar reconocidos en el derecho positivo,

de modo tal que se los haga cumplir cuando así lo requieran los ciudadanos [enforced

upon the demand of individual citizens] a través de los tribunales u otras

instituciones judiciales similares, en la medida en que sea posible. El ideal del Estado de

Derecho es, en este sentido, el ideal del imperio por medio de una concepción pública y

precisa de los derechos individuales (…) en una democracia, los ciudadanos tienen, prima

facie, como mínimo un derecho moral indiscutible, que es el de que la justicia vele por los

derechos promulgados por los órganos legislativos representativos (…) pero, si bien el modelo

de los derechos acepta que el reglamento es, en este sentido, fuente de derechos morales en los

tribunales, niega que sea su única fuente [denies that the rule book is the exclusive

source of such rights]. Por consiguiente, si surge algún caso sobre el que el reglamento

nada dice [the rule book is silent], o si sus palabras son susceptibles de interpretaciones

opuestas, lo correcto es preguntar cuál de las dos decisiones posibles se adecua mejor a los

derechos morales de las partes [best fits the background moral rights of the

parties]. Puesto que el ideal de la decisión judicial, en el modelo de los derechos, es que, en

la medida de lo posible, al acudir a la justicia, los ciudadanos puedan disponer de manera

efectiva de los derechos morales que gozan [should be available to them in courts].”

Solum, L.B.

The Supreme Court In Bondage: Constitutional Stare Decisis, Legal Formalism, and The Future of

Unenumerated Rights

, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 9 (2006) 155-208.

Dworkin, R.M. (1985)

A Matter of Principle

, Harvard University Press, Cambridge, pp. 11-13, 16, con la siguiente

aclaración: “(…)

si está claro que el órgano legislativo los ha sancionado, entonces también está claro que los

ciudadanos tienen un derecho moral a ejercerlos en los tribunales (Esta afirmación debe ser matizada en democracias

cuya Constitución imponga límites al poder legislativo. Lo mismo sucede cuando se trata de aquellas cuyas leyes sean

eminentemente injustas, aunque es complejo determinar cómo hacerlo

).”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 74

Por lo demás, el ensayo precedentemente glosado no ha impedido que Ronald M.

Dworkin acepte el punto de vista que predica que el distingo entre el cuerpo de derechos

legalmente manifiestos y el set de derechos no enumerados–en ocasiones controversiales-

aunque judicialmente reconocidos, es –en su entender- una propuesta falaz, fruto de una mala

filosofía como de una incomprensión de las restricciones semánticas–al punto, que sugiere la

claudicación de su trascendencia como distinción estructural entre los teóricos

constitucionales-, puesto que las cláusulas claves [key clauses] diseñadas en las declaraciones de

derechos consisten –en la matriz dworkiniana- en un genuino reservorio de amplios principios

de moralidad política[broad principles of political morality] que en su conjunto abarcan, en forma

excepcionalmente abstracta, todas las dimensiones de un mínimo ético que, con arreglo a

cánones de cultura política, resultan susceptibles de fundamentar y garantizar –traduciendo

exigencias jurídicas objetivas- un derecho fundamental –como alternativa, entonces, el

decisivo factor [major drive] radica en la aplicación de tales principios a controversias

particulares, trasuntando así un problema de interpretación y no de mención o referencia por

disposiciones positivadas-.

III. La previsión del silencio en el Derecho internacional de los derechos humanos. A

propósito del diseño de la cláusula de derechos implícitos en el sistema

interamericano de protección de derechos humanos. Un menú de dificultades teóricas

y connotaciones prácticas. Condiciones de operatividad.

6. ¿Puede la Constitución –indaga Alec Stone Sweet- desplazarse más allá del Estado-

Nación? Desde que la distinción entre sociedad internacional y doméstica –debida, en su

mayor parte, a un abordaje dogmático por la teoría dominante- es relativa y no absoluta

, lo

cierto es que en el dominio del constitucionalismo latinoamericano algunos estudiosos han

registrado la frecuencia con la que los diseñadores constitucionales insertan –en documentos

Dworkin, R.M. (1992)

Unenumerated Rights: Whether and How Roe Should be Overruled ap.

Stone, G.R. –

Epstein, R.A. –Sunstein, C.R. –Eds.-

The Bill of Rights in the Modern State,

The University of Chicago Press, Chicago –

London, pp. 381 y ss.; Ibídem., The University of Chicago Law Rev., 59 (1992) 381, 387, a diferencia de aquellos

doctrinarios que apelan retóricamente al argumento de que la diferenciación desnuda una importante cuestión

constitucional [

important constitutional issue

]: la atinente a si los tribunales de justicia blanden autoridad para hacer

cumplir derechos no enumerados actualmente en la Constitución como auténticos derechos constitucionales, incluso no

sólo ignorando sino hasta modificando lo que dijeron los

Constitution´s Framers

–descontando, indudablemente, que la

taxonomía dworkiniana de las estipulaciones habidas en un

Bill of Rights

discrimina, con meridiana claridad,

enunciados sumamente concretos [

v.gr.,

la prohibición prevista en la

Third Amendment

(1791) respecto del

acuartelamiento de tropas en tiempos de paz], otros de abstracción media [

v.gr.,

de estar a las libertades de libre

expresión, prensa y religión de la

First Amendment

(1791)] y hasta aquellos dotados de la mayor abstracción posible

[

v.gr.,

con arreglo a las reseñas a la igual protección de las leyes y al debido proceso legal contempladas en la

Fourteenth Amendment

(1868)]-. En orden a las concepciones que presentan a la Constitución como el reconocimiento

de principios morales y abstractos, en lugar de la codificación de reglas o prácticas históricas, e indagan el modo en que

la interpretación de aquellos principios demanda juicios normativos acerca de cómo deben entenderse –y no

meramente la investigación histórica encaminada a descubrir significados originales relativamente específicos-, puede

consultarse la sugerencia dworkiniana de

lectura moralde la

Constitución [Dworkin, R.M. (1996)

Freedom´s Law: the

Moral Reading of the American Constitution,

Harvard University Press, Cambridge, pp. 2 y ss], o bien, la iniciativa de

enfoque filosófico

apadrinada por Sotirios A. Barber y James E. Fleming[Barber, S.A. – Fleming, J.E. (2007)

Constitutional Interpretation: The Basic Questions,

Oxford University Press, New York, pp. XIII y ss., 155 y ss.].

Stone Sweet, A.

What is a Supranational Constitution? An Essay in International Relations Theory

, Review of

Politics, 55 (1994) 441-474.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 75

fundantes- estipulaciones etiquetadas de apertura o estatalidad abierta

, de conformidad con las

cuales se asigna un locus privilegiado a los instrumentos supranacionales de derechos humanos a través

de la adjudicación de rango constitucional –v.gr., arts. 75 inciso 22 de la Constitución de la

Nación Argentina a partir de la reforma constitucional de 1994, 74.3 de la Constitución de

República Dominicana de 2015, etc.-, de su equivalencia con enmiendas constitucionales –v.gr.,

art. 5, LXXVIII N° 3 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, a

propósito de la reforma constitucional de 2004-, y hasta de su preeminencia normológica sobre

el nivel normativo doméstico, sea en la medida en que contengan normas sobre su goce y

ejercicio más favorables –v.gr., art. 23 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela de 1999-, sea que se consagre directamente su prevalencia en el orden interno –v.gr.,

arts. 46 de la Constitución de Guatemala de 1985, 93 de la Constitución Política de Colombia

de 1991, 13.IV de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, etc.-.

Asimismo la taxonomía de tales cláusulas descubre una vis expansiva, si se retiene la

asiduidad con la que los constituyentes inscriben estándares de interpretación armonizante o

conformadora de la Constitución al albor del estatuto internacional de derechos humanos –v.gr.,

arts. 1 &2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917-según la

reforma constitucional de 2011-, 93 de la Constitución de Colombia de 1991, 13.IV de la

Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, Disposición Transitoria IV de la

Constitución Política del Perú de 1993, etc.-; de aplicación directa e inmediata de las normas

constitucionales e internacionales que consagran derechos humanos –v.gr., arts. 23 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, 74.4 de la Constitución de

República Dominicana de 2015, etc.-; de exigibilidad judicial y desarrollo progresivo del contenido de

los derechos –v.gr., arts. 11, inciso 3, &3, e inciso 8 de la ley constitucional ecuatoriana de 2008-

; de promoción, respeto y protección de los derechos previstos en regulaciones constitucionales e

internacionales –v.gr., arts. 5.2 de la Constitución de Chile de 1980, 46 de la Constitución de

Nicaragua con motivo de la enmienda constitucional de 2005, etc.-; de admisión de un orden

jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos –v.gr., art. 145 de la

Constitución de Paraguay de 1992-; de aplicación principiológica de directrices hermenéuticas

pro ser humano, no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta –v.gr.,

art. 417 de la carta constitucional ecuatoriana de 2008-, o bien, del criterio exegético más

favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos

fundamentales, la procura de armonización con los bienes e intereses protegidos por la

Constitución –art. 74.4 del instrumento constitucional dominicano de 2015-; de solidaridad, de

afianzamiento de la paz y la democracia universales, de inviolabilidad de la dignidad humana –arts.

15 y 59 de la Constitución de Honduras de 1982, en razón de la reforma constitucional de

Von Bogdandy, A. (2013)

Jus Constitutionale Commune Latinoamericanum ap.

Von Bogdandy, A. – Morales

Antoniazzi, M. – Ferrer Mac-Gregor, E. –Coords.-

Jus Constitutionale Commune en derechos humanos en América

Latina,

Porrúa, México, pp. 19-20. De allí que bien puede retenerse la crítica waldroniana hacia los argumentos del

atomismo individual –defendido por los partisanos de una comunidad en reducida escala-: si, como los teóricos

comunitaristas insisten, existe una deuda de procedencia con las estructuras sociales que han formado a sus integrantes,

debería –por tanto- reconocerse igualmente un débito con la

comunidad global

-de la misma manera en que se

resulta deudor de un particular Estado, nación, región, etc.-, pues las estructuras de acción e interacción, de

dependencia e interdependencia, trascienden –sin esfuerzo- las fronteras nacionales y étnicas, y hasta habilitan la

oportunidad de perseguir comunes y trascendentes proyectos bajo condiciones de benevolencia, cooperación e

intercambio –conllevando, así, una moderna realización del pensamiento aristotélico: iguales que se orientan

asimismos en común para la búsqueda de la virtud-,

cfr.

Waldron, J. (1995)

Minority Cultures and the Cosmopolitan

Alternativeap.

Kymlicka, W. –Ed.-

The rights of Minority Cultures

, Oxford University Press, Oxford, p. 102-105.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 76

1994-; de proscripción de celebración y ratificación de tratados que lesionen o menoscaben derechos y garantías

fundamentales de la persona humana –art. 146 de la Constitución de la República de El Salvador

de 1983-; etc.

Deconstruyendo, de esta forma, el orden piramidal de las normas –como

representación estructural alentada por el discurso de un positivismo legalista o kelsenismo,

sobre las relaciones entre los sistemas normativos estaduales e internacionales- en razón de la

internacionalización del Derecho constitucional

, debido a su impotencia para explicar –

descriptiva y prescriptivamente- la diversidad dentro del ámbito jurídico en general, como los

vínculos entre las Constituciones y los fenómenos jurídicos internacionales, los teóricos

pluralistas –pluralist setting- conciben una estrategia conceptual que estiman de mayor provecho:

“(…) el concepto de pluralismo jurídico no implica una estricta separación entre regímenes

jurídicos; por el contrario, promueve la idea de que existe una interacción entre los distintos

ordenamientos jurídicos. Este concepto conlleva además importantes consecuencias para la

concepción del Derecho constitucional: ninguna Constitución es ya un universo en sí mismo, sino

más bien un elemento de un “pluriverso normativo” (…) en este contexto, un concepto que

podría resultar útil para explicar las relaciones normativas sería el de acoplamiento entre

ordenamientos jurídicos.”

Las variantes expuestas en el texto no agotan, por supuesto, el repertorionormativo:

v.gr.,

si bien el art. 105

del texto constitucional costarricense de 1949 deja en claro que la potestad legislativa no podrá ser renunciada ni sujeta

a limitaciones mediante ningún convenio o contrato, ni directa ni indirectamente,

salvo el caso de los tratados de

conformidad con los principios del Derecho internacional

–según la factura brindada en ocasión de la reforma

constitucional de 2002-, persiste la fórmula vigente del art. 7 -pergeñada en 1968- en orden a que los tratados

públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán

-desde su promulgación o desde la fecha que ellos designen-

autoridad superior a las leyes.

Asimismo conviene tener

presente queel art. 17 del documento constitucional hondureño de 1982 consigna que un tratado internacional que

afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el procedimiento que rige la

reforma de la Constitución

de igual manera el precepto constitucional afectado debe ser modificado por el mismo procedimiento, antes de ser

ratificado el tratado por el Poder Ejecutivo –a tenor de la modificación introducida en 2003-, de modo que en la

hipótesis de conflicto entre el tratado o convención y la ley prevalecerá el primero –art. 18-. En referencia a las

diferentes opciones del poder constituyente al otorgar graduación supraconstitucional, constitucional, supralegal y

legal,

vide in extenso

Carnota, W.F. (2011)

Marco teórico-conceptual de los tratados internacionales ap.

Carnota, W.F. –

Dir.-

Tratado de los Tratados Internacionales,

La Ley, Buenos Aires, V. I, p. 6.

Vide etiam

Ayala Corao, C. (2002)

jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias ap.

Méndez Silva, R. –Coord.-

Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional,

UNAM, México, pp. 37-90.

I-CON’s Fifth-Anniversary Conference,

Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and

Privatization

, Sorbonne, Paris, 25-26.10.2007.

Von Bogdandy, A.

Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship Between International

and Domestic Constitutional Law,

International Journal of Constitutional Law, Oxford University Press, VI (2008) 397-

413, 401, con la aclaración -por parte del Director del Max Planck Institute for Comparative Public Law and

International Law- en orden a que la respuesta a la tesis de la deconstrucción no es absoluta sino relativa, ella debe

buscarse dentro del proceso constitucional interno, de acuerdo con las experiencias, expectativas y convicciones de las

diversas y heterogéneas comunidades constitucionales; aunque –igualmente se contrapone- que –desde que tal

postura afecta la naturaleza retórica de las argumentaciones- reviste un importancia práctica muy secundaria, de

hecho, que los razonamientos de los operadores del Derecho vengan a ser, acaso, presentados —o así aparezcan

calificados metadogmáticamente— ya sea como pirámide o como red, pues “(…)

las cámaras de torturas

interpretativas que fuere se pueden acomodar a cualquiera de aquellos dos modelos, llegado el caso, tanto si el

intérprete tiene conciencia teorética de tal alternativa como si no la tiene”, cfr.

Haba, E.P.

Puntualizaciones realistas

sobre la conceptuación: «redes» del Derecho. Realidades, silencios y fantasías que se conjugan al postularla como

«paradigma» renovador del pensamiento jurídico,

Doxa, 41 (2018) 316. La censura anotada en modo alguno descuida

el análisis del denominado

síndrome normativista

-como de sus principales técnicas discursivas-,

vide etiam

Ibídem.,

Metodología jurídica irreverente,

Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 262 y ss. Tampoco la reticencia de ciertos teóricos a

un planteo binario que solamente desagüe en la dicotomía

constitucionalismo-pluralismo

-en términos tanto teóricos

como empíricos-, en la inteligencia que la construcción de la noción de

pluralismo constitucional

supone especificar qué

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 77

Los estudiosos alineados con esta propuesta son proclives a la incorporación de una

singular trama discursiva que reseña –a título de key-concepts de una concepción posmoderna del

Derecho- desde la emergencia de una intersección de una pluralidad de diferentes órdenes

legales -interlegalidad-

, pasando por la hechura de un código jurídico universal –universal code of

legality- que erosiona la fuerza persuasiva del ideal de plenitud del sistema jurídico

o la

modelación de un avatar –de proyección regional- consistente en un Jus Constitutionale Commune

Latinoamericanum

, hasta el desplazamiento conceptual de la capital noción de supremacía –

inherente a un único centro de imputación de validez normativa, ante la que se acude, con

es -a la vez- constitucional y pluralista acerca de la estructura de un sistema jurídico: al considerar la interfaz entre los

regímenes internacionales y nacionales, los académicos generalmente identifican como andamiaje normativo básico a

la Constitución, las directrices de

jus cogens

, los derechos fundamentales, etc., componentes que encuentran su

expresión en tratados internacionales -multilaterales y regionales- firmemente respaldados por la

opinio juris

, sin

perjuicio que lo que hace que el sistema sea constitucional estriba en que presenta una

estructura normativa general

conformada por el estatuto de los derechos que los jueces -y otros funcionarios- tienen el deber legal de hacer cumplir

y un conjunto de técnicas compartidas que éstos han desarrollado para adjudicarlos en los diálogos que protagonizan.

Al mismo tiempo, la distribución de la autoridad propuesta es pluralista, puesto que el espacio se compone de

jerarquías discretas, nacionales y basadas en instrumentos internacionales, cada una de las cuales ostentan una

pretensión o afirmación autónoma de legitimidad

, de modo que la agencia de mando para hacer cumplir los derechos

fundamentales adquiere notas descentralizadas -en el sentido de que no existiría, en su opinión, una regla final de

clausura de conflictos o una autoridad última para resolver colisiones normativas-,

cfr.

Stone Sweet, A.

The Structure of

Constitutional Pluralism, International Journal of Constitutional Law,

11 (2)(2013) 491–500.

Además de ser ordenadas por un singular orden legal, las sociedades modernas –escribe Boaventura de

Sousa Santos- están reguladas por una

pluralidad de órdenes legales

, interrelacionados y socialmente distribuidos en

diferentes formas, gestantes, así, de una porosidad legal –

legal porosity

- que articula múltiples redes que obligan a

transiciones constantes y

tresspassings, cfr.

de Sousa Santos, B. (1995)

Toward a New Common Sense. Law, Science and

Politics in the Paradigmatic Transition,

Routledge, New York, pp. 114, 473. Descartándose, así, una legalidad

estatalmente centrada, la que cede su paso a un fenómeno de legalidad no estatal que transforma el problema de

determinación de límites por uno de superposición, intersección y otras formas de coordinación y participación entre

diferentes órdenes jurídicos –

non state legality-, cfr.

Culver, K.C. – Giudice, M. (2010)

Legality's Borders. An Essay in

General Jurisprudence,

Oxford University Press, Oxford, pp. 143 y ss.

Vide etiam

Serna de la Garza, J.M. (2017)

concepto de Jus Constitutionale Commune en derechos humanos: elementos para una agenda de investigación ap.

Von Bogdandy, A. - Morales Antoniazzi, M. – Ferrer Mac-Gregor, E. –Coords.-

Jus Constitutionale Commune en

América Latina. Textos básicos para su comprensión,

Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro –

Max Planck Institute, 2017, pp. 193-194.

Günther, K. (2008)

Legal Pluralism Or Uniform Concept Of Law? Globalisation As A Problem Of Legal

Theory. No Foundations

, Journal of Extreme Legal Positivism, Helsinki, 5 (2008), 5-21, 16, en virtud de que no debiera

sorprender –en el argumentario pluralista- que se asevere que los agentes involucrados en las varias y multinivel redes

de interlegalidad se comunican a través de un concepto uniforme de Derecho –

uniform concept of Law-

que se

traduce en un

metalenguaje

que contiene referentes conceptuales atinentes a derechos, procedimientos ecuánimes,

sanción, incumbencia, etc.

Tal lexicografía ha puesto de relieve -a través del intercambio académico entre el Instituto Max Planck de

Derecho público comparado y Derecho internacional público y expertos latinoamericanos- la configuración de un

Derecho común

en tanto estrategia para otorgar respuesta al interrogante sobre

cómo entender las estructuras

fundamentales del Derecho público a la luz de los procesos de apertura y globalización

, teniendo en cuenta su

caracterización producto del

entrelazamiento

de los órdenes normativos supranacional y nacional de protección de los

derechos humanos propios del siglo XXI; surge, por tanto, para tales doctrinantes la necesidad de

repensar definiciones

jurídicas clásicas

, utilizando como herramientas básicas la interdisciplinariedad y el Derecho comparado, tomando en

cuenta la visión de los diversos actores y protagonistas de los cambios de paradigma, en un escenario de

pluralismo

normativo, cfr.

Von Bogdandy, A. – Morales Antoniazzi, M. – Ferrer Mac-Gregor, E. (2013)

Nota preliminar ap.

Von

Bogdandy, A. – Morales Antoniazzi, M. – Ferrer Mac-Gregor, E. –Coords.-

Jus Constitutionale Commune en derechos

humanos en América Latina,

Porrúa, México, pp. XIII-XIV, donde consideran que “(…)

en un mundo cada vez más

interrelacionado, los Estados latinoamericanos enfrentan retos importantes para articular respuestas jurídicas acordes

con los fenómenos de la humanización del derecho, en el sentido de la incorporación progresiva de los tratados de

derechos humanos con rango constitucional, proceso además inspirado en principios y valores compartidos en la

región.”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 78

miras a la resolución de conflictos entre disposiciones y autoridades, al rango diferenciado de

un intérprete último que se expide uppermost sobre un escalonamiento rígido de fuentes del

Derecho- por la de heterarquía

, en tanto ésta última condensaría, en contrapunto, la unidad de

relaciones interdependientes, verticales y horizontales, entre órdenes múltiples –y sus actores- en redes

caracterizadas por acoplamientos normativos no jerárquicos y una concepción no centralizada de la

autoridad normativa sino más bien compartida –peculiar, entonces, al funcionamiento de un

aglomerado dinámico y flexible de fuentes jurígenas-

, etc.

7. Descontando los registros en el panorama constitucional comparado

, lo cierto es que

dentro del espectro de los instrumentos internacionales de derechos humanos granjeados con

Con la pretensión de describir –a través de estearquetipo conceptual- la existencia de una creciente

y densa

red de instituciones de gobernanza global

, creada y mantenida por

actores públicos y privados

, y –a la par-

orientada a la

gestión colectiva

-basada en reglas- de los problemas transoberanos a través de una

coordinación y

cooperación horizontal

, donde diferentes grupos de agentes –

v.gr.,

Estados, organizaciones intergubernamentales,

organizaciones de la sociedad civil, etc.- son sensibles a los valores e intereses de cada uno y dependen entre sí para la

consecución de objetivos comunes, descartándose así la implementación de disposiciones ligadas a un proceso político

que sólo opere verticalmente entre las diferentes cotas o estamentos –sea

top down,

sea

bottom up-,vide

Rittberger, V.

(2008)

Global Governance: From ‘Exclusive’ Executive Multilateralism To Inclusive, Multipartite Institutions,

Tübinger

Arbeitspapiere zur Internationalen Politik und Friedensforschung, 52 (2008) 1-28, 16. ¿Qué habría de decirse de la

plausibilidad de esta iniciativa –observa el Profesor de la Universidad de Frankfurt, Klaus Günther- si la figura de un

sólo legislador legítimo por medio de un ordenamiento jurídico general y coherente, como así también la de una

adjudicación legal basada en la interpretación –también coherente- de disposiciones y precedentes judiciales,

tributaria de una unidad sistémica –propia de un modelo estatalmente centrado [

State centredness

]-, procura ser

reemplazada por la vertiginosa imagen de

áreas fragmentadas de autorregulación normativa

, practicadas por sujetos

de producción jurídica que no sólo parecen haberse empoderado a sí mismos, pues –además- generan enunciados

normativos con diferentes grados de generalidad y alcance a través de deslindes competenciales con distintas gradas

de simetría y asimetría?,

cfr.

Günther, K. (2008)

Legal Pluralism Or Uniform Concept Of Law? Globalisation As a

Problem of Legal Theory. No Foundations

, Journal of Extreme Legal Positivism, Helsinki, 5 (2008), 5-21, 7.

Von Bernstorff, J. (2004)

The Structural Limitations of Network Governance

ICANN as a Case in Point ap.

Joerges, C. – Sand, I.J. – Teubner, G. –Ed.-

Transnational Governance and Constitutionalism

, Hart Publishing, Oxford,

pp. 257 y ss.

Al menos, si se retiene que el uso argumentativo en virtud del cual los derechos imprevistos blanden la misma

protección jurídica que cualquier derecho textual descubre implicaciones necesarias –tanto sustantivas cuanto

fundantes- para la teoría constitucional,

cfr.

Sager, L.G.

You Can Raise the First, Hide Behind the Fourth, and Plead

the Fifth. But What on Earth Can You Do with the Ninth Amendment?,

Chi.-Kent. Law Rev., 64 (1988) 239, si se apunta

desde la saga de críticas lanzadas al originalismo en la arena hermenéutica,

cfr.

Levinson, S.

Constitutional Rhetoric

and the Ninth Amendment

, Chi.-Kent Law Rev., 64 (1988) 131, hasta la discusión suscitada con motivo de la polémica

invocación –sugerida por Akhil R. Amar- de un derecho –primero, inalienable e indiscutible, a más de no positivizado-

de la mayoría del pueblo a alterar legítimamente la norma de base o modificar su gobierno constitucional sin recurrir

–pese a la contemplación expresa de mecanismos de revisión en disposiciones jurídicas autorreferentes, como la

Amendment Clause

consignada en el art. V de la

Federal Constitution

(1787)- al

iter

de su ratificación por Legislaturas o

Convenciones estaduales sino a través de una Convención Nacional o –fundamentalmente- por intermedio de un

referéndum

popular –desactivando, así, el

Philadelphia style proposition convention-

cfr.

Amar, A.R.

Philadelphia

Revisited,

Chi. Law Rev., 55 (1988) 1056-57 [sin perjuicio de que en un trabajo postrero, el Profesor de la Universidad

de Yale, con apoyatura en requerimientos de democracia deliberativa, patrocina la obligación congresional de

convocar a una Convención Constituyente si una mayoría de ciudadanos así lo peticiona, como así también la

legitimidad de la ratificación de la enmienda así pergeñada, y hasta de una nueva Constitución, por decisión

mayoritaria del electorado, en la comprensión de que si la versión americana de la cláusula de derechos imprevistos

enfatiza –en definitiva- la teoría revolucionaria de la soberanía popular, la participación y el sufragio en un

referéndum

nacional denota la más directa expresión de la voluntad del pueblo,

cfr.

Amar, A.R.

Consent of the

Governed,

Colum. Law Rev., 94 (1994) 459]. Ahora bien, desde el enclave del estereotipo norteamericano de los

derechos no enumerados [

unenumerated rights

] resulta frecuente la glosa del posicionamiento de aquellos eruditos

estadounidenses que postulan que la

Founding generation

de los americanos del Norte alentaba la idea de un

gobierno constitucional no sólo limitado por los términos de una Constitución escrita [

paper Constitution

], sino también

por principios derivados de los conceptos de derechos naturales, justicia, y hasta de la misma

British Constitution,

etc.,

de tal modo que el principal propósito de la

Ninth Amendment

(1791) -pues, algunos académicos añaden el influjo de

la coetánea cláusula de poderes reservados [

Reserved Powers Clause

] consagrada por la

Tenth Amendment

[siquiera,

desde que Laurence H. Tribe la adjetivara como la imagen reflejada (

mirror image

) de la directiva hermenéutica

encarnada en la Novena Enmienda,

cfr.

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 79

cotización constitucional por la Ley Mayor –art. 75 inciso 22 CN-, algunos acogen cláusulas de

escrutinio de derechos imprevistos –despejando, así, la idea de que éstos solamente exhiben la

vitalidad de una curiosidad jurídica-

. Tal estado del arte se verifica en los siguientes

Invisible Constitution in Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, p. 50],e, inclusive, de la de

debido proceso [

Due Process Clause

] prevista en la

Fourteenth Amendment

(1868)- finca, según tal parecer, en

asegurar derechos innominados en el texto constitucional –cuyas cláusulas abiertas, a diferencia de las específicas,

gestan atractivos problemas en la aplicación depostulados interpretativistas o textualistas en razón de las dificultades

para determinar su contenido por sola referencia al documento elaborado por los constituyentes, al propósito por ellos

perseguido o a su historial-, evitando, así, que el

Bill of Rights

se comprenda en el sentido de agotar [

exhaust

] el

espectro posible de derechos básicos y fundamentales –arguyendo, de esta manera, tal adjudicación al entendimiento

mayoritario de los miembros de la

Constitutional Convention-, vide in extenso

Barnett, R.E. (2013)

Restoring The Lost Constitution: The Presumption Of

Liberty

, Princeton University Press, Princeton, pp. 53 y ss, 226 y ss;

Massey, C.R. (1995)

Silent Rights: The Ninth Amendment and the Constitution's Unenumerated Rights

, Temple

University Press, Philadelphia; Ibídem.,

Antifederalism and the Ninth Amendment

, Chi.-Kent Law Rev., 64 (1988) 987;

Tribe, L.H.

Contrasting Constitutional Visions: Of Real and Unreal Differences

, Harv. C.R. – C.L. Law Rev., 22 (1987) 85;

Grey, T.C.

Do We Have an Unwritten Constitution?,

Stan. Law Rev., 27 (1975) 702; Sherry, S.

The Founders

Unwritten

Constitution,

University of Chicago Law Rev., 54 (1987) 1127; Ibídem.,

The Ninth Amendment: Righting an Unwritten

Constitution

, Chi.-Kent Law Rev., 64 (1988) 1001; Perry, M.J.

Noninterpretive Review in Human Rights Cases: A

Functional Justification,

N.Y.U. Law Rev., 56 (1981) 278;

et al.

Aunque también se ha prevenido que el despliegue de un

constitucionalismo no escrito -

unwritten constitutionalism-

distaba en mucho de prevalecer –con el alcance mentado-

en la intención original de los

Founding Fathers,

de tal suerte que –en la sugerencia de Robert H. Bork- los jueces

deben apegarse –en virtud de la exigencia de una derivación neutral de principios constitucionales- a la materialidad

textual de las disposiciones jurídicas, a su historia y eventualmente sólo a las implicancias claras –

fair implications

disuadiendo la construcción de normas implícitas que adscriban derechos nuevos,

cfr.

Bork, R.H.

Neutral Principles and

Some First Amendment Problems,

Indiana Law Journal, 47 (1) (1971) 7-8; McAffee, T.B.

The Original Meaning of the

Ninth Amendment

, Columbia Law Rev., 90 (1990) 1215; Ibídem.,

The Federal System

as Bill of Rights

Original

Understandings

Modern Misreadings

, Vill. Law Rev. 43 (1998) 17; Ibídem., Frost, N.N. – Klein Levine, R.B. - McAffee, T.B.

Courts Over Constitutions Revisited: Unwritten Constitutionalism in the States,

Utah Law Rev., (2004) 333; Hamburger,

P.A.

Natural Rights, Natural Law, and American Constitutions,

Yale Law Journal, 102 (1993) 907;

et al.

De allí que

Michel Rosenfeld refiere que –con miras a detectar una atrayente muestra para comprender cómo una

diversidad de

tradiciones constitucionales

interactúan- luce provechoso focalizarse en el análisis de la elaboración de la doctrina que,

a través de la interpretación constitucional, le confiere tratamiento a los derechos no explícitos en el documento

fundante –debido a que exhibiéndose como los más desatados y abiertos jurídicamente suscitan una mayor necesidad

de anclaje y vinculación dentro de los confines de una

identidad

constitucional a través de enlaces que tallen en la

propia Ley mayor, con la advertencia de que usualmente las mentadas tradiciones son inventadas, y hasta

reinventadas, más que descubiertas en la historia y cultura de la comunidad política-,

cfr.

Rosenfeld, M. (2010)

The

Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community,

Routledge, London – New York,

pp. 73 y ss.A la par, se ha apuntado no sólo su carácter

controversial

en virtud de la diversidad y mutabilidad de los

resultados interpretativos judiciales que se ensayan sobre las estipulaciones constitucionales que se blanden para el

anidamiento de derechos tácitos o sobrentendidos en la textura escrituraria de una Carta política,

cfr.

Doyle, M.B.

(2005)

Unenumerated rights ap.

Schultz, D.

–

.- Encyclopedia of the Supreme Court

, FOF, New York, pp. 474-475,

sino también la regularidad de las fluctuaciones en el menú de los derechos no enumerados debidas –en gran parte- a

un enfoque ascendente [

bottom-up approach

] consistente en la acción de los partidos políticos y movimientos sociales,

en virtud del cual éstos movilizan a la mayoría de los ciudadanos en orden a la convicción de que el resguardo de

ciertos derechos asume, en un determinado período o coyuntura socio-económica, especial trascendencia y condicionan

–mediante su presión- la actividad hermenéutica de los tribunales de justicia en aras de su reconocimiento por normas

implícitas –pese a que generaciones posteriores no se sintieran particularmente amenazadas al respecto o conmovidas

por su ausencia de tutela-, lo que decanta no sólo en una concepción dinámica de las declaraciones de derechos

[

dynamic conception of declaratory rights

] que se nutre de insumos históricos y tradicionales como una poderosa

justificación retórica –de estar a la opinión del

Knight Professor of Constitutional Law and the First Amendment

de la

Universidad de Yale- sino también en la necesidad de una constante vigilancia en el proceso político para su

salvaguarda,

cfr.

Balkin, J.M. (2011)

Living Originalism,

Belknap Press, Cambridge, pp. 210 y ss. Entre nosotros,

vide in

profundis

Carnota, W.F.

Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario del "Bill of

Rights" norteamericano),

JA, 1990-II-765.

Mutatis mutandis,

Levy, L.W. (1999)

Seasoned Judgments,

Transaction, New Brunswick – London, p. 267;

Ibídem.,

Original Intent and the Framers' Constitution

, Reed, Chicago, 1988, p. 267.

Vide etiam

Lash, K.T.

The Lost

Jurisprudence of the Ninth Amendment

, Tex. Law Rev., 83 (2005) 597, Ibídem.,

The Lost History of the Ninth

Amendment

, Oxford University Press, New York, 2009, pp. 1 y ss., revistando los argumentos del

Justice

Arthur J.

Goldberg –a propósito de su

separate opinion

en el asunto

Griswold vs. Connecticut

,381 US 479 (1965)- en orden a la

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 80

repertorios trasnacionales: v.gr., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

, Convención

Americana sobre Derechos Humanos de 1969

, Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979

, Convención sobre los Derechos del

Niño de 1989

, Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006

, etc.

En cada uno de los cuerpos normativos citados se revela la inteligencia de que los textos

internacionales de derechos humanos reconocen un plexo de derechos que no debe

interpretarse como un régimen cerrado, limitativo o exhaustivo -numerum clausus-; por el

contrario, la previsión de una estipulación normativa de derechos innominados señalaría –en la

comprensión regular de los adeptos a la argumentación convencionalista- un espacio abierto al

fenómeno de optimización y maximización del sistema de derechos in totum que, sin incurrir en

exageraciones inflacionarias, les confiere progresividad histórica.

Incluso, es con tal perfil que aquéllos

necesidad de resucitar la enigmática –aunque moribunda- estipulación de reconocimiento de derechos implícitos

mediante la explicación del especial rol que debe cumplimentar en los anales jurisprudenciales.

El que dispone en su art. 5.2: “(…)

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos

humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o

costumbres, so pretexto que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

”

El enunciado contemplado en el art. 5.2 refiere: “(…)

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno

de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones,

reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

”

En su art. 29, inciso c) establece como

norma de interpretación

: “(…)

Ninguna disposición de la presente

convención puede ser interpretada en el sentido de

(...)

c)excluirotros derechos y garantías que son inherentes al ser

humano o que derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

”

En efecto, la regla referenciada en el art. 23 reseña: “(…)

Nada de lo dispuesto en la presente Convención

afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda

formar de: a. La legislación de un Estado Parte; b. Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente

en ese Estado.

”

El dispositivo previsto en el art. 41 reza: “(…)

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las

disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El

derecho de un Estado Parte; o b) El Derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.”

El precepto consignado en el art. 4, inciso 4 consigna: “(…)

Nada de lo dispuesto en la presente Convención

afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con

discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el Derecho internacional en vigor en dicho

Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o

existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios,

los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o

libertades o se reconocen en menor medida.”

La tendencia expansiva del retículo de derechos se halla íntimamente vinculada con el

carácter

histórico

asignado a la noción de derechos humanos, el que exige la atención a nacientessituaciones y demandas socio-

políticas, para generar nóveles derechos capaces de satisfacer necesidades impensadas o conferir beneficios imprevistos,

cfr.

Peces-Barba, G. (2000)

Ética, poder y Derecho

, Fontamara, Buenos Aires, p. 84, allegando la imagen de los

derechos humanos cual valores o paradigmas de

Derecho futuro

. En este orden de ideas, no puede marginarse que

para la CorteIDH los “(…)

tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que

adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales

”,

cfr.

Corte IDH, caso

Barrios

Altos,

Sent. Serie C/ 75, de fecha 14.03.2001, párrafos 41-44; Ibídem., caso

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.

Nicaragua

, Sent. Serie C/79, de fecha 31.08.2001, párrafos 146-148; Ibídem., caso

Comunidad Indígena Yakye Axa

vs.Paraguay,

Sent. Serie C/125, de fecha 17.05.2005, párrafo 125; Ibídem.,caso

Masacre de Mapiripán vs. Colombia

, Sent.

Serie C/134, de fecha 15.09.2005, párrafo 187. Incluso, la propia Corte Internacional de Justicia ha compelido a que “(…)

un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en

el momento en que se practica la interpretación”, vide

CIJ,

Legal Consequences for States of the Continued Presence of

South Africa in Namibia (South WestAfrica), notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),

Advisory Opinión,

I.C.J. Reports 1971, pp. 16-31. Así con motivo de la OC N° 16/99,

El derecho a la información sobre la asistencia consular

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 81

encomian su función de incorporación de nuevos derechos que, por omisión histórica,

impericia, carencia de consenso y hasta silencio voluntario

, no se consignan en el inventario

de los declarados expresamente.

en el marco de las garantías del debido proceso legal.

Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,de fecha 01.10.1999,

párrafo 114, se recuerda: “(…)

esta orientación adquiere particular relevancia en el Derecho internacional de los

derechos humanos, que ha avanzado mucho mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales

de protección. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados

consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte, en la

[décima]

Opinión Consultiva sobre la

Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de

Derechos Humanos, en los casos Tyrerversus Reino Unido (1978), Marckx versus Bélgica (1979), Loizidou versusTurquía

(1995), entre otros, han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación

tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.”

De allí que se reconozca que la Constitución [al igual, que la Convención], como obra humana, no resulta

perfecta, ni completa. En efecto, algunos sectores de la vida estatal [como supraestatal] están ordenados mediante

disposiciones de mayor o menor amplitud e indeterminación, y algunos, ni siquiera han sido regulados, ya que la

Constitución dista mucho de ser un sistema cerrado, ni menos aún omnicomprensivo, pues –concluye Konrad Hesse-:

“(…)

una Constitución no codifica sino únicamente –y muchas veces sólo de forma puntual y a grandes rasgos- aquello

que parece importante y que necesita de determinación; todo lo demás se da por supuesto tácitamente, o bien se

confía al resto del ordenamiento jurídico su conformación y concretización. De ahí que de antemano la Constitución no

pretenda carecer de lagunas ni ser tan siquiera un sistema cerrado”, cfr.

Hesse, K. (2012)

Concepto y cualidad de la

Constitución ap. Escritos de Derecho constitucional,

Fundación Coloquio Jurídico Europeo – Centro de Estudio Políticos

y Constitucionales, p. 45. Existe, en consecuencia, un inescindible ligamen entre derechos implícitos e imprevisión

constitucional, entre transhistoricidad, progresividad y futuridad de los derechos fundamentales y la imprevisión

constitucional. En efecto, Herbert L.A. Hart al desarrollar la tesis de textura abierta del Derecho –

open texture-

señala que los legisladores humanos no pueden tener el conocimiento de todas las posibles combinaciones de

circunstancias que el futuro puede deparar,

cfr.

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law

, Oxford University Press,

Oxford, pp. 127-128. Entre los estudios de la dogmática constitucional, Néstor P. Sagüés enseña que los derechos

implícitos resultan ser, así, una

técnica o método de cegado

de la

imprevisión constitucional

que se realiza en el seno de

interpretación dinámica

evolutiva

de la Constitución, aquella que contribuye a su desarrollo y desenvolvimiento

como instrumento constante de gobierno. Con esta tipificación de derechos

im-previstos,

pasa revista a una diversidad

de recursos interpretativos, a saber: (i)

interpretación dinámica de la Constitución

: (i.i)

exégesis evolutiva y progresista

de enunciados constitucionales

: Ronald M. Dworkin ha ensayado una distinción –calificada de crucial en el marco de la

adjudicación constitucional- entre

conceptos -concepts-

concepciones –conceptions-

en las estipulaciones

fundamentales; una Constitución resulta destinada a proteger a los ciudadanos, sea mediante

cláusulas precisas

, o bien

a través empleo de estándares vagos –

v.gr.,

igualdad, debido proceso, justicia, etc.- en el enunciado de derechos –

cláusulas abiertas

-, esta última puede resultar intencional por parte del constituyente, razón por la cualpuede el

mismo valerse no sólo de conceptos,

i.e.,

significado teórico y general de un término, ideas indeterminadas cuya

concreción se libra a futuros operadores de la Constitución, etc., sino también de

concepciones, i.e.,

la forma de llevar a

la práctica un concepto, estándares concretados de modo indudable en el texto constitucional. En suma, la apelación a

un concepto conllevará el planteo de un problema, mientras que la formulación de una concepción entrañará su

resolución,

cfr.

Dworkin, R.M. (2013)

Taking Rights Seriously

, Bloomsbury Academic, London – New York, pp. 163 y ss;

(i.ii)

doctrina de la Constitución en el tiempo:

el cambio de la realidad histórica conlleva el cambio de la norma, de

modo que la continuidad de la ley constitucional pende de la modalidad de abordaje de aquél: “(…)

si la Constitución

quiere hacer posible la resolución de múltiples situaciones críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de

permanecer necesariamente “abierto al tiempo””

cfr.

Hesse, K.,

op. cit.,

p. 46; (i.iii) postura de la Constitución como

instrumento constante de gobierno

, expuesta por el

Justice

Harlan F. Stone

in re United States vs. Classic

, 313 US 299

(1941), en la consideración del texto constitucional como revelación de grandes propósitos, en lugar de su visión como

una ley común; (ii)

posiciones hiperevolutivas:

corrientes hermenéuticas en las que el intérprete elabora la respuesta

constitucional para la solución del vacío –sin resultar determinado por la otorgada por el constituyente histórico-, sea

según las creencias y valoraciones inmersas en la sociedad –tesitura de Constitución viviente,

living Constitution

-, sea

añadiendo o detrayendo contenidos del documento constitucional –posicionamiento de interpretación mutativa-; (iii)

recurso al intérprete extranjero o al Derecho internacional

: la cobertura de la laguna constitucional resulta cubierta

por disposiciones de un documento fundamental foráneo –y sus interpretaciones-, o bien, por un tratado internacional

-con o sin rango constitucional-; (iv)

integración

: construcción de la norma faltante por cauce de autointegración –

reenvío al orden jurídico interno por intermedio de analogía, principios generales del Derecho doméstico, creencias y

valores del medio local, etc.-, o bien, por andarivel de heterointegración –remisión exógena a valores y principios

generales del Derecho, al Derecho extranjero valioso, etc.-, etc.

Vide in extenso,

Sagüés, N.P. (2011)

Reflexiones sobre la

imprevisión constitucional ap. Interpretación jurídica. Modelos históricos y realidades,

UNAM, México,pp. 97 y ss., 163 y

ss.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 82

En definitiva, comportan genuinas disposiciones positivas sobre la aplicación del Derecho

que pretenden limitar la discreción judicial consagrando enunciados normativos sobre técnicas

interpretativas y constructivas que pueden y/o deben ser empleadas por los jueces -y por

restantes órganos de aplicación-

; en el supuesto de métodos constructivos, si bien se ha

auspiciado su entendimiento como autodeclaraciones de completitud

, otros expertos postulan que –

en rigor- parece más plausible concebirlas como autorizaciones –tácitas- a los sujetos de

interpretación para resolver las lagunas –cuando de hecho aparecen– mediante legislación

intersticial, i.e., mediante Derecho jurisprudencial.

8. La inserción de la cláusula en el Proyecto de Convención Americana sobre Derechos

Humanos, presentado por Uruguay en la Conferencia Interamericana Extraordinaria de Río de

Janeiro de 1965, obedeció a la sugerencia del jurista oriental Alberto R. Real –propiamente en

oportunidad del Simposio, organizado en 1959, por la Facultad de Derecho de la Universidad

de la República con la meta de estudiar el Proyecto del Consejo Interamericano de

Jurisconsultos adoptado en Santiago de Chile ese mismo año-.

Tal propuesta evocaba el precepto constitucional uruguayo de 1918

–dando cuenta,

entonces, de la incidencia del Derecho constitucional respecto del Derecho internacional, en

Desde que la interpretación en sentido estricto es una actividad mental, no susceptible, en cuanto tal, de

reglamentación, se sigue que, pese a las apariencias, las disposiciones positivas que pretenden regularla no son, en

efecto, reglas sobre la interpretación, sino más bien reglas sobre la

argumentación

de la interpretación elegida, con

independencia del proceso mental mediante el cual el intérprete ha llegado a aquella conclusión,

cfr.

Guastini, R.

Interpretación y construcción jurídica

, Isonomía, 43 (2015) 11-48, 40.

Bobbio, N. (1960)

Teoria dell’ordinamento giuridico

, Giappichelli, Torino, p. 129.

Guastini, R.

Interpretación y construcción jurídica

, Isonomía, 43 (2015) 11-48, 42, pese a que –se añade-

algunos diseños positivos incluso equivale a otorgar expresamente al juez un poder genuinamente normativo –a pesar

del principio de separación de los poderes– y una discreción prácticamente total; empero, también se observa que tal

autorización irroga más bien un efecto psicológico –paradójicamente- inhibitorio sobre los juzgadores, que

normalmente no desean asumir una responsabilidad tan grande como la de crear lagunas y resolverlas

actuando

como legisladores, cfr.

Kelsen, H. (1966)

Dottrina Pura del Diritto

, Einaudi, Torino, p. 279.

Simposio sobre el Proyecto de Convención de Derechos Humanos de Santiago de Chile, Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1959, p. 165.

Vide etiam

Gros Espiell, H.,

Le Système

Interaméricain comme Régime Régional de Protection Internationale des Droits de l’Homme

, RCADI, 145 (1975) 1-55.

Vide in extenso

Real, R.A. (1974)

Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya ap. Estado

de Derecho y humanismo personalista

, FCU, Montevideo, pp. 5 y ss. El art. 172 del ensayo constitucional oriental de 1918

consignaba que la enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución no excluye los otros que son “(…)

inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno

”; más tarde, en 1934, el

constituyente uruguayo agregó al enunciado “(…)

derechos y garantías

” la voz “(…)

deberes

”, arribando –con tal

lexicografía- al actualmente vigente art. 72 del documento constitucional de 1967 –mantenido por la enmienda

constitucional de 1997-. No es ocioso destacar que en el Informe de la Comisión de Constitución -redactado por su

miembro informante, Washington Beltrán- se justifica la norma propuesta en la IX Enmienda y en el art. 33 de los

textos constitucionales norteamericano y argentino respectivamente –inclusive, con cita de Alexander Hamilton–

principalmente el

Number LXXXIV

, elaborado en 1788- en su célebre

The Federalist Papers

como de los argumentos

expuestos en 1860 en la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución Federal-,

cfr.Diario de Sesiones de la H. Convención Nacional Constituyente de la República Oriental del Uruguay (1916-1917),

Imprenta Nacional, Montevideo, 1918, T. IV, p. 492, & 1. En puridad, la iniciativa en materia de derechos imprevistos

estuvo presente –en el seno de la Convención Nacional Constituyente- a través de diversos proyectos, así,

v.gr.,

de la

Corporación de Constituyentes Nacionalistas -art. 166-, de Alfredo Vázquez Acevedo -art. 149-, de Enrique Azarola,

aunque presentado por Antonio M. Rodríguez, -art. 224- y de Horacio Jiménez de Aréchaga -art. 211-, de tal manera

que resultó una obra de transacción política,

cfr.

Beltrán, W. (1918)

En la Constituyente (Discursos e Informes)

, Talleres

Gráficos A. Barreiro y Ramos, Montevideo, pp. 123-126, pp. 173-191.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 83

opinión de Héctor Gros Espiell

-, aunque –con ajustes parciales- se irradiará luego en el

Proyecto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con la numeración 27 inciso

c), de estar al Documento Nº 5 de la Conferencia de San José, fechado el 22 de septiembre de

1969, para –finalmente- decantar en la versión final del texto del art. 29 inciso c) -con la

eliminación del término republicana y la referencia, en cambio, a la forma democrática representativa

de gobierno- incluido en la Convención adoptada el 22 de noviembre de 1969

: “(…) Ninguna

disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (…) c) excluir otros derechos y

garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de

gobierno.”

A pesar de alertarse que la interpretación en el mundo –afirma Sujit Choudhry- ha

adquirido un carácter cada vez más cosmopolita

, se previene que en la mayoría de los

instrumentos internacionales no se estipulauna cláusula de derechos no enunciados -tal escenario

acontece, v.gr., en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales de 1950, o bien,en la Carta Africana de Derechos Humanos y de

los Pueblos de 1981-

, a la vez de endilgarse -en el perímetro interamericano- al art. 29 inciso

c) de la Convención una virtual inoperancia práctica.

Cualquiera sea el modo de pensar que ha tenido circulación entre los comentaristas, lo

cierto es que su contenido plantea al intérprete atractivos escollos teoréticos e insinuaciones

prácticas.

En cuanto a los obstáculos teóricos, el más evidente estriba en determinar cuáles son los

contenidos significativos encuadrables en el enunciado normativo interamericano “(…) derechos

y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática representativa de gobierno”,

lo que impone analizar las condiciones de operatividad del precepto convencional bajo las que se

confiere albergue a un reducto de derechos que no resultan enumerados en el documento

internacional pero que surgen de una fuente ajena a él.

También conlleva una problematización aguda la atinente a si los derechos enumerados

que protege la Convención responden únicamente a aquellos que retienen los ciudadanos de

Gros Espiell, H. (2000)

Los Derechos Humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo

americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

, Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional, N° IV, Madrid, p. 169.

Vide in extenso

Martins, D.H. (1997)

La participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en

la redacción del Proyecto de Convención (Pacto de San José de Costa Rica). Las sugerencias de la C.I.D.H. en la

protección de los Derechos y Libertades no reconocidos expresamente en la Convención ap. Héctor Gros Espiell.

Amicorum Liber. Human Person and International Law

, Bruylant, Bruxelles, V. I, p. 800.

Choudhry, S.

Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional

Interpretation,

Indiana Law Journal, 74 (1999) 820.

Gros Espiell, H. (2000)

Los Derechos Humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo

americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional, N° IV, Madrid, p. 168. Al respecto la Corte Interamericana ha puntualizado: “(…)

la Convención

Europea no contiene ninguna provisión comparable con el artículo 29 de la Americana, que dispone reglas para

interpretar sus disposiciones y prohíbe que la interpretación pueda "excluir otros derechos y garantías... que se derivan

de la forma democrática representativa de gobierno””

cfr.

CorteIDH, OC Nº 5/85,

La Colegiación Obligatoria de

Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos),

de fecha 13.11.1985,párrafo 44.

Carpio, M.,

El significado de la cláusula de derechos no enumerados

, Revista Mexicana de Derecho

constitucional, III (2002) 5.

Contreras, P. (2011)

¿Derechos Implícitos? Notas sobre identificación de normas de derecho fundamental ap.

Nuevas perspectivas en Derecho Público,

Librotecnia, Santiago de Chile, p. 166.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 84

un Estado parte que los ha vulnerado o, por el contrario, constituyen derechos que blanden

todos los habitantes en los distintos Estados Partes de la Convención. Frente a ello, el

Preámbulo de la CADH revela sobre el punto que “(…) los derechos esenciales del hombre no nacen

del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona

humana”

, nota en la que –precisamente- se sustenta la justificación de “(…) una protección

internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno de

los Estados americanos.”

Es el reconocimiento de la condición de ser humano como sujeto de derecho lo que se erige

en la piedra basal de cualquier desarrollo apto de estas prerrogativas

y el que requiere una

interpretación de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos que

pondere la naturaleza esencialmente objetiva de las obligaciones asumidas por los Estados Partes:

dichas obligaciones buscan la protección de los derechos humanos y no el establecimiento de derechos

subjetivos y recíprocos para los Estados Partes.

No cabe marginar, así, que la Convención es un

De ahí que se aduzca que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la

Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio

recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los

derechos fundamentales de los seres humanos

, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio

Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se

someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros

Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción,

cfr.

CorteIDH, OC N° 2/82, de fecha 24.09.1982,

El Efecto de las

reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)

, párrafo 29.

Piza Escalante, R. (1980

) La Convención Americana sobre Derechos Humanos

, Secretaría General de la OEA,

Washington, p. 198. La unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los derechos y libertades que

merecen garantía –ha prevenido el Tribunal cimero del orden interamericano- están en la base de todo régimen de

protección internacional, anotando que “(…)

el Preámbulo del Pacto de San José recoge inequívocamente esta idea

cuando reconoce que los derechos esenciales del hombre "tienen como fundamento los atributos de la persona

humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional

cfr.

CorteIDH, OC N°

01/81, de fecha 24.09.1982, “

Otros Tratados” Objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención

Americanasobre Derechos Humanos)

. Solicitada por Perú, párrafo 24. Incluso, la Corte Europea de Derechos Humanos

ha establecido que al interpretar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales de 1950 debe tenerse en cuenta su

carácter específico

de tratado que

instrumenta una garantía

colectiva para el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales

vide

CorteEDH,

caso Soering,

AA Nº

14038/88, 07.07.1989, párrafo 87. A tenor del diálogo interjurisdiccional, la propia CorteIDH ha tenido presente: “(…)

elcarácter especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros, por la Comisión Europea deDerechos Humanos

cuando declaróque las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea)son

esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechosfundamentales de los seres humanos de

violaciones de parte de las Altas PartesContratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas

PartesContratantes ("Austria vs. Italy", Application No. 788/60, European Yearbook of HumanRights, (1961), vol. 4, pág.

140). La Comisión Europea, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, enfatizó, además,que el propósito

de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fueconcederse derechos y obligaciones recíprocas con el

fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden

público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones

políticas, ideas y régimen de derecho (Ibíd., pág. 138) (…) Ideas similares acerca de la naturaleza de los tratados

humanitarios modernos han sido sustentados por la Corte Internacional de Justicia en su Advisory Opinion on

Reservations to theConvention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(1951 I.C.J. 15); también

están contenidas en la propia Convención de Viena, particularmente en el artículo 60.5. (Ver en general E. Schwelb,

"The Law of Treaties and Human Rights", 16 Archiv des Volkerrechts (1973), pág. 1, reproducido en Toward World Order

and Human Dignity (W.M. Reisman & B. Weston, eds. 1976, pág. 262)”, cfr.

CorteIDH, OC N° 2/82, de fecha 24.09.1982,

El Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(arts. 74 y

75). Solicitada por laComisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafos 29-30.

Voto Razonado,

Juez

Cançado Trindade, A.A., CorteIDH, casoCaesar vs. Trinidad y Tobago

, Sent. Serie C/123,

de fecha 11.03.2005, puntualizando que -de lo expuesto- se deriva el especial énfasis en el elemento del objeto y fin de los

tratados de derechos humanos, de lo cual la jurisprudencia de los dos Tribunales regionales de derechos humanos –

interamericano y europeo– ofrecen un testimonio elocuente. En efecto, la interpretación y aplicación de los tratados de

derechos humanos ha sido guiada por las consideraciones de un interés general superior u

ordre public

que trasciende los

intereses individuales de las Partes contratantes. Tal como ha sido indicado por tal

jurisprudence constante

, tales tratados

son diferentes a los tratados clásicos, incluyendo concesiones y compromisos recíprocamente restrictivos; los tratados de

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 85

documento de protección específica de los derechos humanos al servicio de la persona concreta –art. 1.2

CADH-, individualizable o detectable.

Tampoco es menor la problemática que se suscita en aquellos Estados cuya Ley

Fundamental carece de una cláusula de derechos innominados, cuando éstos han ratificado un

tratado como la Convención: ¿disponen de un catálogo abierto de derechos fundamentales,

por lo menos, en el plano internacional? De estar al bagaje normativo revistado con antelación,

se auspicia disipar toda interpretación reduccionista en el entendimiento de que cualquier

Estado que es parte de un tratado que contiene una estipulación de afirmación de derechos no

enumerados, tiene que integrar su plexo con derechos no enunciados en medida equivalente a la de

la referida disposición internacional -que, por cierto, lo obliga en virtud del instrumento

internacional que el Estado en cuestión ha ratificado internacionalmente.

Sucede que con la

desmitificación de los postulados del positivismo voluntarista –explica Antonio Cançado

Trindade

- se tornó evidente que sólo se puede encontrar una respuesta al problema de los

fundamentos y de la validez del Derecho internacional en la conciencia jurídica universal, a partir de

la aserción de la idea de una justicia objetiva. Como una manifestación de esta última, se han

afirmado los derechos del ser humano, emanados directamente del régimen supranacional, y no

sometidos, por lo tanto, a las vicisitudes del orden jurídico interno.

Incluso, cuando una Constitución carece de una cláusula de derechos innominados

pero contiene otra que expresamente prescribe que las normas sobre derechos humanos seinterpretarán

de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos

,el reenvío –por vía de

interpretación conforme- hacia la fuente internacional capta los derechos implícitos

susceptibles de derivarse de aquellas y los incrusta en el sistema global de derechos.

100

derechos humanos prescriben obligaciones de una naturaleza esencialmente objetiva, implementadas de manera colectiva

por medios de supervisión propios,

cfr. Cançado Trindade, A.A. (1996)The Interpretation of the International Law of

Human Rights by the Two Regional Human Rights Courtsap. Contemporary International Law Issues: Conflicts and

Convergence

(Procedimientos de la III Conferencia Conjunta ASIL/Asser Instituut, La Haya, julio 1995), La Haya, Asser

Instituut, pp. 157-162 y 166-167.

Hitters, J.C. (1991)

Derecho internacional de los derechos humanos,

EDIAR, Buenos Aires, T. II, p. 100.

Bidart Campos, G.J. (2002)

Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho constitucional y el

Derecho internacional ap.

Méndez Silva, R. –Coord.-

Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII

Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional,

UNAM, México, p. 108, de modo que “(…)

la ausencia en la

Constitución de una norma sobre derechos no enumerados es susceptible de suplirse acudiendo al Derecho

internacional que ese Estado debe tomar como parámetro de interpretación en su sistema de derechos.”

Voto Concurrente

, Juez

Cançado Trindade, A.A., CorteIDH,

OC N° 16/99,

El derecho a la información sobre la

asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal

. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,

de fecha 01.10.1999, párrafo 14.

Tal como se constata,

v.gr.,

en la reforma constitucional mexicana de 2011, en cuanto su art. 1 &2 consagra:

“(…)

las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los

tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

” Criterio

similar se sigue del art. 10.2 de la Constitución Española de 1978: “(…)

las normas relativas a los derechos fundamentales

y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España

”, de

mayor irradiación que el inscripto por el constituyente portugués de 1976 en el art. 16.2. Las consecuencias de la técnica

interpretativa no son de entidad menor, en la medida que las diferencias de comprensión que se avizoren en

enunciados constitucionales deben resolverse a favor de la interpretación que suministren los tratados, convenios y

pactos internacionales, conllevando la posibilidad de invocarla ante la jurisdicción interna, sin perjuicio de que las leyes

que vulneren exégesis de derechos humanos podrán ser tachadas inconstitucionales,

cfr.

García de Enterría, E. (1989)

Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

Civitas, Madrid, pp. 180-181.

100

Incluso, Bidart Campos, G.J.,

La interpretación del sistema de derechos humanos

, Revista IIDH, 19 (1994) 28,

estima que en la hipótesis de constituciones que no poseen

explícitamente

enunciados interpretativos -y/o

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 86

En el sector de las implicancias prácticas, los teóricos usualmente descuidan examinar si

cabe la responsabilidad internacional de un Estado Parte en los supuestos de transgresión de

un derecho no enunciado en la Convención, de modo que se imponga la elaboración de un test

de compatibilidad entre los principios de interpretación convencional y los derechos que se

estimen vulnerados a los efectos de despejar el compromiso internacional de los Estados que la

han ratificado.

Por último, una escueta paráfrasis sobre un precepto usualmente olvidado en este

métier: se trata del art. 31 del instrumento regional que –bajo el rótulo de reconocimiento de otros

derechos- dispone la inclusión en el régimen de protección de la Convenciónde “(…) otros derechos y

libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77”; sin

perjuicio de que el primero de ellos alude a la tramitación de enmiendas, cabe destacar –en lo

que aquí interesa- que el segundo refiere a la chance de celebración de protocolos adicionales al

texto convencional –aplicables sólo entre los Estados Partes en el mismo- con la finalidad de

encuadrar progresivamente en el esquema tutelar de aquél otros derechos.

¿Qué significado adquiere –inquiere Héctor Gros Espiell- la posibilidad de insertar

expresamente, por vía de tales protocolos, otros derechos a los que resulte aplicable el orden

de custodia de la Convención, ante lo precavido por el propio art. 29 inciso c)? Una

interpretación sistemática –según el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos- desagua en que el posible reconocimiento manifiesto, por protocolos adicionales, de

otros derechos a efectos de su inserción en la estructura protectoria prevista

convencionalmente –art. 31- no excluye la eventual aceptación de existencia de otros derechos

no dictados por autoridades con poderes normativos, que asimismo gozarán del sistema

convencional de salvaguardia siempre que –a juicio de los órganos de vigilancia del

cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes, i.e., la Comisión y la

Corte- resulten satisfechas las condiciones de aplicación del art. 29 inciso c): inherencia al ser

humano y derivación de la forma democrática representativa de gobierno. Esto último –por cierto- no

inhibe la deseable aplicación de la regulación involucrada en el art. 77 con miras al anidamiento

–de modo evidente, indiscutible, preciso y claro— de uno o más nuevos derechos, no

enunciados en la Convención, en la programación normativa de amparo que ésta establece.

101

constructivos-de derechos humanos, merecen entenderse como si las contuvieran

implícitamente

en virtud de la

pretensión de legitimidad democrática: toda Constitución se apoya en un plexo de derechos inspirado en un contenido

axiológico similar al del Derecho internacional de los Derechos Humanos,

i.e., personalismo humanista

. Y ello sin

perjuicio -añade el autor- de que el ingreso a un sistema universal o regional de derechos humanos se compone de

manera unitaria por intermedio de un sistema con dos fuentes afines: la Constitución y el Derecho internacional. En

contraste, otros expertos arguyen que las cláusulas que albergan métodos interpretativos -y/o constructivos- de

derechos humanos deben figurar expresamente en el texto constitucional, en la medida que conforma una labor

constituyente la inclusión de esta especie de mandato hermenéutico,

cfr.

Vanossi, J.R. (2013)

La operatividad de las

normas internacionales. Cuestiones de orden constitucional ap. Teoría Constitucional,

La Ley, Buenos Aires, T. I, pp. 1793

y ss.

101

Gros Espiell, H. (2000)

Los Derechos Humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo

americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

, Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional, N° IV, Madrid, p. 171. Una observación crítica a la respuesta patrocinada en el texto reprocha

que la misma ampliaría radicalmente el campo de la jurisdicción

ratione materiae

de la Corte Interamericana, cuyos

límites, si es que existiesen en este contexto, serían extremadamente difusos, al propio tiempo de señalar que “(…)

artículo 29 letra c) de la Convención no debe ser leído como una habilitación tácita (implied power) en favor de la

CIADH para incorporar todo tipo de derechos en la Convención. Dicha interpretación sería imposible a la luz de lo

prescrito por los artículos 76 y 77. En efecto, estas normas gozarían de preferencia en su aplicabilidad debido a su

especialidad. Así, mientras el artículo 29 letra c) busca dar orientaciones al juez respecto a la interpretación de la

Convención, el artículo 76 tiene por objeto deﬁnir ciertas reglas relativas a la incorporación de derechos al texto de la

Convención”, cfr.

Candia Falcón, G.

Derechos implícitos y Corte Interamericana de Derechos Humanos: una reflexión a

la luz de la noción de Estado de Derecho,

RDC, 42 (3) (2015) 894.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 87

9. Ahora bien,con sujecióna la redacción impresaal inciso c) de la cláusula convencional,

se apunta que este tipo de custodia supraestatal resulta vinculada con la democracia representativa

como sistema de gobierno, ya que los derechos resguardados deben verse con el color de esa lente, que

también tonaliza las limitaciones al ejercicio de las prerrogativas reconocidas por este

documento trasnacional.

102

Es que –en el argumentario de los especialistas

103

- la especificidad

del Derecho internacional de derechos humanos encuentra su expresión no sólo en la

interpretación de los tratados de derechos humanos en general sino también en la exégesis de sus

disposiciones específicas.

De allí que se arguya que democracia y respeto por los derechos humanos constituyen

una dupla -a la manera de una cabeza de Jano

104

-, a la vez de retenerse que la Carta de la

Organización de Estados Americanos de 1948 -en su art. 3.d- reafirma el principio de “(…)

solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen”, bajo el requerimiento de

que se articule “(…) la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia

representativa.” A la par, en el Preámbulo de la Convención se invoca el “(…) propósito de

consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad

personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.”

105

Tales

instrumentos articulan el ámbito normativo de aplicación de la directriz contenida en el art. 29

inciso c) de la Convención, la que carecería de aplicabilidad donde no impera la democracia.

106

Sentado ello, el orden público -de estar a la inteligencia mentada por la Corte regional-

comporta un elemento integrante del Estado democrático:

“(…) cuyo fin principal es "la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación

de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la

felicidad" ("Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" (en adelante

"Declaración Americana"),Considerandos, párr. 1)” (…) [la Convención] tiene una

concepción propia según la cual los Estados americanos "requieren la organización política

de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa" (Carta de

102

Hitters, J.C.,

op. cit

., T. II, p. 99. El art. 30 del instrumento convencional precisa: “(…)

las restricciones

permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma,

no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el

cual han sido establecidas.

” Sobre el punto, Germán J. Bidart Campos postula: “(…)

tratemos de consignar los derechos

del mejor modo posible para promover su funcionalidad efectiva, pero a la vez reivindiquemos con ahínco el principio

elemental que reconoce y admite derechos innominados (…) hay derechos con y sin normas porque los derechos no se

agotan en el catálogo escrito. Fuera de él (…) les depara hospedaje en la medida que su sistema axiológico sea

democráticamente generoso”, cfr.

Bidart Campos, G.J. (2002)

Los derechos no enumerados en su relación con el

Derecho constitucional y el Derecho internacional ap.

Méndez Silva, R. –Coord.-

Derecho internacional de los derechos

humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional,

UNAM, México, p. 104.

103

Voto Razonado,

Juez

Cançado Trindade, A.A., Corte IDH, caso Caesar vs. Trinidad y Tobago

, Sent. Serie

C/123, de fecha 11.03.2005, párrafo 14.

104

Hitters, J.C.,

op. cit.,

pp. 56 y ss., T. I.

Vide in extenso,

Hitters, J.C.

Democracia y derechos humanos,

JA, 1989-IV-

861.

105

En este sentido, la CorteIDH se ha auxiliado con el art. 29 inciso c) de la CADH en el

caso Baena Ricardo y

otros vs. Panamá

, Sent. Serie C/72, de fecha 02.02.2001, párrafo 105.

106

Hitters, J.C. (1991)

Derecho internacional de los derechos humanos,

EDIAR, Buenos Aires, T. I, p. 58. Incluso,

reténgase que ha caracterizado a la Carta Democrática Interamericana de 2001 cual “(…)

norma de interpretación

auténtica de los tratados a que se refiere, pues recoge la interpretación que los propios Estados miembros de la OEA,

incluyendo a los Estados parte en la Convención, hacen de las normas atingentes a la democracia tanto de la Carta de

la OEA como de ésta”, cfr.

CorteIDH, caso

San Miguel de Sosa y otras vs. Venezuela,

Sent. Serie C/Nº 348, de fecha

08.02.2018, párrafo 114.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 88

la OEA, art. 3.d); y los derechos del hombre, que "tienen como fundamento los atributos

de la persona humana", deben ser objeto de protección internacional (Declaración

Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr. 2)”.

107

Huelga recordar que, inclusive, en dicha oportunidad el Tribunal cimero del orden

interamericano enfatizó:

“(…) la ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad

revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una

finalidad(…) la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de

acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada

Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades

públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado

inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en

la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia

representativa", que se traduce, inter alia, en laelección popular de los órganos de creación

jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común (…)

La Declaración de México ha afirmado que el "fin del Estado es la felicidad del hombre

dentro de la sociedad. Deben armonizarse los intereses de la colectividad con los derechos del

individuo. El hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin

libertad" ("Declaración de México "del 6 de marzo de 1945, inciso 12. Conferencias

Internacionales Americanas, Segundo Suplemento, 1945-1954. Washington, D.C.:

Unión Panamericana, Departamento Jurídico, 1956, pág. 25).”

108

Por lo demás, los intérpretes del Pacto no sólo han prohijado el modelo de democracia

representativa al talante de un elemento conformador del pluralismo político que recorre

transversalmente el sistema interamericano de protección de derechos humanos

109

-entre cuyos

elementos esenciales, se enlista el respeto a los derechos humanos y las libertades

fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho, la

celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto

como expresión de la soberanía del pueblo, el régimen plural de partidos y organizaciones

políticas y la separación e independencia de los poderes públicos-

110

sino también la promoción

de formatos de democracia participativa conducentes a su consolidación

111

en los que:

107

CorteIDH, OC Nº 6/86, de fecha 09.05.1986,

La expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana

Sobre Derechos Humanos.

Solicitada por el Gobierno de la República Oriental de Uruguay, párrafos 29-30.

108

CorteIDH, Ibídem., párrafos 32-33.

109

CorteIDH, caso

Claude Reyes y otros vs. Chile,

Sent. Serie C/N° 151, de fecha 19.09.2006, párrafo 84; Ibídem.,

caso

Castañeda Gutman vs. México,

Sent. Serie C/N° 184, de fecha 6.08.2008, párrafo 141.

110

CorteIDH, caso

Yatama vs. Nicaragua,

Sent. Serie C/N° 127, de fecha 23.06.2005, párrafo 193, descontando –

por supuesto- que se han compendiado otros componentes fundamentales del

ejercicio

de la democracia:

v.gr., “(…) la

transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión

pública, el respeto por los derechos sociales”, cfr.

CorteIDH, caso

Herrera Ulloa vs. Costa Rica,

Sent. Serie C/N° 107, de

fecha 2.07.2004, párrafo 115.

Vide etiam.,

Ibídem., caso

Comunidad campesina de Santa Bárbara vs. Perú,

Sent. Serie

C/N° 299, de fecha 1.09.2015, párrafo 266.

111

CorteIDH, caso

Yatama vs. Nicaragua,

Sent. Serie C/N° 127, de fecha 23.06.2005, párrafo 207.La

participación política –añade en el caso

López Lone y otros vs. Honduras-

puede incluir amplias y diversas actividades

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 89

“(…) “la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un

derecho y una responsabilidad” y “es también una condición necesaria para el pleno y efectivo

ejercicio de la democracia”, por lo cual “la eliminación de toda forma de discriminación […] y

de las diversas formas de intolerancia […] contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la

participación ciudadana””.

112

Incluso, tampoco los anales jurisprudenciales interamericanos han dejado -en el curso de

este registro exegético- de propiciar perfiles deliberativos en los arreglos institucionales del sistema

democrático, en el entendimiento de que si éstos resultan neutralizados o insuficientemente

previstos “(…) no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes visiones que prevalecen en una

sociedad”, puntualizando al efecto:

“(…) la participación efectiva de personas, grupos y organizaciones y partidos políticos de

oposición en una sociedad democrática debe ser garantizada por los Estados, mediante

normativas y prácticas adecuadas que posibiliten su acceso real y efectivo a los diferentes

espacios deliberativos en términos igualitarios, pero también mediante la adopción de medidas

necesarias para garantizar su pleno ejercicio, atendiendo la situación de vulnerabilidad en que

se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.”

113

que las personas realizan individualmente u organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes

gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la

política estatal a través de mecanismos de participación directao, en general, para involucrarse en asuntos de interés

público, como por ejemplo la defensa de la democracia,

cfr.

CorteIDH, caso

López Lone y otros vs. Honduras,

Sent.

Serie C/N° 302, de fecha 5.10.2015, párrafo 163.

112

CorteIDH, caso

San Miguel de Sosa y otras vs. Venezuela,

Sent. Serie C/Nº 348, de fecha 08.02.2018, párrafo

115, con sustento en los arts. 6 y 9 de la Carta Democrática Interamericana de 2001. Incluso también se ha parapetado

en la jurisprudencia constitucional de los Estados Partes de la Convención con la finalidad de develar contenidos

esenciales de democracia participativa:

v.gr.,

a través de la reseña a la Sent. C-169/01 de la Corte Constitucional de

Colombia ha dejado en claro que el pluralismo supone el establecimiento de “(…)

condiciones para que los contenidos

axiológicos de la democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrático. Dicho sintéticamente, la opción

popular y libre por los mejores valores, está justificada formalmente por la posibilidad de escoger sin restricción otros

valores, y materialmente por la realidad de una ética superior" (sentencia C-089/94, ibídem). En la misma

oportunidad, se señaló que la democratización del Estado y de la sociedad que prescribe la Constitución, se encuentra

ligada a un esfuerzo progresivo de construcción histórica, durante el cual es indispensable que la esfera de lo público, y

con ella el sistema político, estén abiertos al reconocimiento constante de nuevos actores sociales. En consecuencia, sólo

puede hablarse de una verdadera democracia, representativa y participativa, allí donde la composición formal y

material del sistema guarda una correspondencia adecuada con las diversas fuerzas que conforman la sociedad, y les

permite, a todas ellas, participar en la adopción de las decisiones que les conciernan. Ello es especialmente importante

en un Estado Social de Derecho, que se caracteriza por presuponer la existencia de una profunda interrelación entre los

espacios, tradicionalmente separados, del "Estado" y la "Sociedad Civil", y que pretende superar la concepción

tradicional de la democracia, vista simplemente como el gobierno formal de las mayorías, para acoplarse mejor a la

realidad e incluir dentro del debate público, en tanto sujetos activos, a los distintos grupos sociales, minoritarios o en

proceso de consolidación, fomentando así su participación en los procesos de toma de decisiones a todo nivel", cfr.

CorteIDH, caso

Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador,

Sent. Serie C/245, de fecha 27.06.2012, párrafo 159,

nota 177. De allí que el Profesor de la

Universität Greifswald

, Uwe Kischel, ha remarcado que el mantenimiento y la

profundización de fundamentales valores democráticos en un mundo pacífico remite –en definitiva- al principal

objetivo del Derecho comparado,

cfr.

Kischel, U. (2019)

Comparative Law,

Oxford University Press, Oxford, & 79.

113

CorteIDH, caso

Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia,

Sent. Serie C/Nº 213, de fecha 26.05.2010, párrafo 173,

con remisión –en la nota 254- al Derecho judicial de la Corte Europea de Derechos Humanos:

“"[T]he fact that (…) a

political project is considered incompatible with the current principles and structures of [a] State does not mean that it

infringes democratic rules. It is of the essence of democracy to allow diverse political projects to be proposed and

debated, even those that call into question the way a State is currently organized, provided that they do not harm

democracy itself". Case of Freedom And Democracy Party (ÖZDEP) v. Turkey (Application no. 23885/94) 8 December

1999, párr. 41; Case of Socialist Party and others v. Turkey (20/1997/804/1007) 25 May 1998, párr. 47

.”

Vide etiam

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 90

Evidentemente que, al servirse de un concepto de democracia en términos

interpretativos –según lo sentenciado en el caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela-, la Corte ha

denotado que las justas exigencias de la democracia se emplean como parámetro hermenéutico

con miras a “(…)orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que

están críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas.”

114

IV. La elocuencia del silencio convencional en los repertorios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos: en torno a una revista de registros

jurisprudenciales sobre derechos no textuales. ¿Un concepto claramente definido?

10. En la hipótesis de los derechos no enunciados conviene hacer presente el decisivo

influjo que aquellos descubren en la faena del contralor de convencionalidad desplegado por el

Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, cuya competencia ratione materiae engloba

todos aquellos “(…) casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención” –art. 62.1 CADH-,

en cuyo ejercicio -si constata “(…) violación de un derecho o libertad protegido en esta Convención”-

dispondrá que se garantice al lesionado su goce -art. 63 CADH-. Empero, en su corpus

jurisprudencial la Corte regional exuda un esquema argumentativo que laconduce –

primeramente- a asumir que la Convención está compuesta no sólo por derechos expresos en

sus disposiciones a través de la interpretación textual desplegada por aquélla, sino también por

derechos implícitos, im-previstoso no textualesque incumbe a ésta -en su alegada calidad de intérprete

último- explicitar.

Pareciera que –al igual que acontece con los textos constitucionales- la idea de completitud

no acarrea más que una gran ilusión –grand illusion-, empero no resulta una obviedad la

aceptación de la existencia de una Convención invisible, al igual que para los constitucionalistas no

devino corriente la admisión de una Constitución invisible –invisible Constitution- de la misma

forma en que percibían a la visible

115

; máxime cuando tal Constitución no escrita –unwritten

CorteIDH, caso

Yatama vs. Nicaragua,

Sent. Serie C/N° 127, de fecha 23.06.2005, párrafo 201; Ibídem., OC N° 17/02, de

fecha 28.08.2002,

Condición jurídica y derechos humanos del niño,

párrafo 46;

et al.

114

CorteIDH, caso

Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

Sent. Serie C/N° 182, de fecha 05.08.2008, párrafo 222.

115

Tribe, L.H. (2008)

The Invisible Constitution,

Oxford University Press, Oxford, pp. 7, 80-81, precisamente –dice

el Profesor de la

Harvard Law School

- es la Constitución invisible la que indica cuál es el texto que debe aceptarse de

la Constitución visible a través de una regla de construcción metaconstitucional –

metaconstitutional rule of

construction

-, de una directriz de lectura holística –

holistic reading rule

- que oficia de prueba textual de la

Constitución extratextual –

textual proof of an extratextual Constitution-

. En este sentido, el Profesor de la Universidad

de Helsinki, Jan Klabbers, ha sufragado la idea de una

Constitución invisible de la comunidad internacional

cfr.

Klabbers, J. (2009)

Setting the Scene

ap. Klabbers, J. – Peters, A. – Ulfstein, G. –Ed.-

The Constitutionalization of

International Law,

Oxford University Press, Oxford, p. 11, de la misma manera que algunos doctrinantes han relevado

casos jurisprudenciales de la Corte Constitucional de Hungría en los que se ha realizado un enjundioso esfuerzo por

explicar –en particular, a instancia de las opiniones vertidas por el Juez Lázló Sólyom-las bases teoréticas de la

Constitución y de los derechos en ella previstos, en el sentido de que conformarían junto a las decisiones de la

magistratura constitucional, un sistema –con pretensión de coherencia- que configura una

Constitución invisible

que

provee los estándares de constitucionalidad más allá del texto formal de la Ley Mayor,

cfr.

Galbor, H. (2002)

The

Hungarian Approach

to Constitutional Review: The End of Activism? The First Decade of the Hungarian Constitutional

Courtap.

Sadurski, W. –Ed.-

Constitutional Justice, East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in

Post-Communist Europe in a Comparative Perspective,

Kluwer, The Hague – London – New York, pp. 201 y ss;

Paczolay, P. (1993)

The New Hungarian Constitutional State: Challenges and Perspectives ap.

Howard, D.A.E. –Ed.-

Constitution Making in Eastern Europe,

Woodrow Wilson Center Press, Washington, p. 45;

Körösényi

, A. (1999)

Government and Politics in Hungary

, CEU Press, Budapest – New York, p. 264. Sobre las proyecciones de tal

constructo

conceptual en el rol que, en la historia hermenéutica, adquiere la interpretación constitucional,

vide

Bodenhamer, D.J.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 91

Constitution- englobaría, según Akhil R. Amar, no sólo directivas que especifican contenidos

materiales de orden fundamental sino también aquellas que clarifican métodos de

determinación del significado del documento normativo

116

, al punto que –en la opinión del

Sterling Professor of Law and Political Science de la Universidad de Yale- la Constitución no escrita

sustenta y suplementa a la escrita aunque sin suplantarla, pues confluyen –ambas- a conformar un

único sistema constitucional: así como el texto constitucional no podría operar sin la incidencia

de prácticas extratextuales –extratextual practices- que colman sus lagunas y, justamente, lo

estabilizan, la Constitución no escrita difícilmente ignore las disposiciones de aquél en tanto

importan parte integral de la experiencia jurídica.

De tal suerte que al patrón del material normativo controlante a través de la interpretación

textual que de las disposiciones de la Convención realice la Corte, se añade un cometido de

hiperinterpretación o sobreinterpretación –overinterpretation- del instrumento convencional en

virtud de la cual el Tribunal Interamericano no se limita a llevar a cabo una explicación ad

litteram del significado normativo sino que adopta una hermenéutica extensiva en virtud de la

cual las disposiciones del documento regional de derechos humanos deban ser interpretadas de

modo tal que se obtenga de aquellas principios y no simples reglas de conducta

117

, con sustento

en la matriz de derechos im-previstos pero inherentes al ser humano o derivados de la forma de

gobierno representativa democrática –según el apartado c) del art. 29- y con apoyatura en las

directrices exegéticas in favor persona, progresividad, contenido esencial de derechos, etc. –que

hasta se juzgan derivaciones de las normas de interpretación sentadas en el mismo precepto-,

evitando con ello la existencia de la lagunosidad de la Convención explícita, o bien, de espacios

vacíos

118

, i.e., libres de Jus Constitutionale CommuneLatinoamericanum.

Y ello sin descontar que también impulsa el evolucionismo interpretativo de la Convención,

prohijando estándares hermenéuticos dinámicos que acompañen las mutables condiciones

(2012)

The Revolutionary Constitution,

Oxford University Press, Oxford, &9, particularmente en la discusión sobre si los

textos normativos –en especial, los de índole constitucional e internacional- lucen dotados de propósitos objetivos

[

objective purposes

] de la comunidad que son independientes de los de cuño subjetivo [

subjective purposes

] que

movilizaron a los artífices de sus preceptos y que consisten en objetivos, valores y principios que el documento

normativo está diseñado para conseguir en una moderna democracia al tiempo de su interpretación –de tal modo

que, en tal ocasión, se alimente un entendimiento público de las posiciones normativas básicas de una sociedad-,

cfr.

Barak, A. (2005)

Purposive Interpretation in Law,

Princeton University Press, Princeton, pp. 148, 152-155, 190, de tal

forma que se problematice si los tribunales de justicia puedan legítimamente adscribir a estipulaciones constitucionales

-o trasnacionales- valores o propósitos contemporáneos que sus autores no hayan asegurado mediante aquéllas,

cfr.

Dixon, R.

The Functional Constitution: Re-reading the 2014 High Court Constitutional Term,

43 (2015) 455, 465; Ibídem.,

Response to Commentators,

Federal Law Rev

43 (2015) 517, 518; Goldsworthy, J. (2018)

Constitutional Functions,

Purposes and Values ap.

Dixon, R. –Ed.-

Australian Constitutional Values,

Hart Publishing, Oxford, pp. 43 y ss; Solum,

L.B. (2018)

Originalism and the Invisible Constitution ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, pp. 62 y ss. Tales pasajes son ampliamente

significativos para comprender el modo en que algunos teóricos distinguen el silencio en la Constitución misma del

silencio en que se incurre en los enunciados interpretativos sobre aquélla,

cfr.

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences

ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New

York, pp. 51 y ss. Con la significación de que las prácticas culturales resultan menos visibles que las de índole

organizacional pero igualmente constitutivas del orden político,

vide in extenso

Wiener, A. (2008)

The Invisible

Constitution of Politics: Contested Norms and International Encounters,

Cambridge University Press, New York.

116

Amar, A.R. (2012)

America´s Unwritten Constitution

, Basic Books, New York, pp. IX y ss., al argüir que desde

que la Constitución no es habitualmente acompañada de un completo set de instrucciones sobre el sentido en el que

debe ser comprendida, es preciso indagar más allá de sus estipulaciones textuales para determinar su significado.

117

Bin, R. (1992)

Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale,

Giuffré,

Milano, pp. 4 y ss.

118

Guastini, R. (2001)

Estudios de teoría constitucional

, Fontamara, México, pp. 159-160.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 92

sociales, políticas, económicas y culturales, de la que también se nutre la maximización y

optimización del estatuto de derechos humanos. Así la Corte Interamericana arrima un

ejemplo ilustrativo:

“(…) el Preámbulo de la Convención reafirma el propósito de los Estados americanos de

"consolidar en [el] Continente [americano], dentro del cuadro de las instituciones

democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de

los derechos esenciales del hombre". Asimismo, el artículo 29.c de la Convención señala

que ninguna disposición de este tratado puede ser interpretada en el sentido de "excluir otros

derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma

democrática representativa de gobierno".”

119

Tales consideraciones no resultan de entidad menor si se atisba que, con arreglo a los

registros de la jurisprudencia interamericana en el caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo

Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, el incumplimiento de los principios de interpretación

que se derivan del art. 29, literal c) de la Convención produce la violación del derecho que

haya sido indebidamenteinterpretado a la luz de aquellos

120

, y la consecuente generación de

responsabilidad internacional.

Luego, en el escrutinio de derechos innominados –además- se impone destacar que tanto

los judicantes domésticos como los de la Corte IDH deben modular la compatibilidad entre

normas locales y supranacionales, dentro de las cuales la referencia parece no limitarse –en el

discurso autoral- a la misma Convención como a la jurisprudencia del Máximo Tribunal

interamericano sino también a otros documentos internacionales ratificados por los Estados

Partes y al ius cogens.

121

11. A semejanza de lo acontecido en ciertas áreas de la jurisprudencia constitucional, se

observa que desde una perspectiva modesta –y hasta austera- en el empleo de la cláusula de

derechos implícitos, los operadores jurídicos se han adentrado –in progressum- en un profundo y

anchuroso piélago de potenciales nuevos derechos.

122

No son pocos los casos asentados en los anales del Derecho judicial interamericano que

problematizan el develamiento de derechos, reglas y principios imprevistos. Así, v.gr., en los

119

CorteIDH, caso

Baena Ricardo y otros vs. Panamá,

Sent. Serie C/72, de fecha 02.02.2001, párrafo 105.

Vide

etiam

Ibídem., caso del

Tribunal Constitucional, Sent.

Serie C/ 74, de fecha 31.01.2001, párrafo 111.

120

CorteIDH, caso

Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

Sent.

Serie C/N° 182, de fecha 05.08.2008, párrafo 221.

121

Hitters, J.C. (2009)

Control de constitucionalidad y de convencionalidad. Comparación. Criterios fijados por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos

, Revista de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Centro de

Estudios Constitucionales de Chile, Año VII, N° II, p. 120, en la argucia de que la alusión a las normas internacionales

envara la cita,

v.gr.,

del Protocolo de San Salvador de 1988, Adicional a la CADH en materia de derechos económicos,

sociales y culturales; Protocolo a la CADH relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de 1990; Convención

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985; Convención Interamericana

para

Prevenir, Sancionar

y Erradicar

Violencia contra la Mujer

de 1995 -Convención de

Belém do Pará

-; Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas de 1994; etc., en la medida que se juzga su integración al

corpus juris

convencional

de los derechos humanos.

122

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, p. 48 –de la misma manera que se corrobora en la

justicia constitucional norteamericana de orden federal, principalmente a partir de la segunda mitad de la centuria

pasada-.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 93

casos Gelman vs. Uruguay

123

y Contreras y otros vs. El Salvador

124

, la propia Corte ha acudido al

corpus juris del Derecho internacional de los derechoshumanos para extraer –con carácter

autónomo- el derecho a la identidad de la literalidad –art. 8.1- de la Convención sobre los

Derechos del Niño de 1989, presentándolo como un núcleo central de elementos claramente

identificables que incluyen el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a las

relaciones familiares.

Asimismo se ha parapetado, con motivo de la decisión vertida en el caso Blake vs.

Guatemala, en el art. 1.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de todas las

Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992 –Res. AG UN Nº 47/133- con miras a

reputar a los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas en la categoría de víctimas:

“(…) Este Tribunal considera que el artículo 8.1 de la Convención debe interpretarse

de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de

esa norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29,

inciso c) de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma puede

interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que

se deriven de la forma democrática representativa de gobierno.”

125

Y hasta ha inferido los derechos titularizados por aquellas –en la investigación por

desaparición forzada de personas- al acceso al expediente comoa solicitar y obtener copias del mismo.

126

En esta compleja operatoria, el Tribunal Interamericano hace gala de la directiva de

progresividad de los derechos humanos -en cuanto proscripción de reducir la protección más

amplia que les puedan deparar las normas internas o internacionales

127

- y también se auxilia con

los repertorios constitucionales, legislativos y jurisprudenciales vernáculos, como acaeció en el

precedente Gelman vs. Uruguay al apuntalar su resultado interpretativo en la previsión “(…) de

las legislaciones nacionales de varios Estados de las Américas” y entablar un diálogo jurisprudencial con la

Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional de Perú

128

, o bien al admitir en

123

CorteIDH, caso

Gelman vs. Uruguay,

Sent. Serie C/221, de fecha 24.02.2011, párrafo 122.

124

CorteIDH, caso

Contreras y otros vs. El Salvador,

Sent. Serie C/232, de fecha 31.08.2011, párrafo 112.

125

CorteIDH, caso

Blake vs. Guatemala.

Sent. Serie C/36, de fecha 24.01.1998, párrafos 96-97.

126

CorteIDH, caso

Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos,

Sent. Serie C/209, de fecha 23.11.2009,

párrafo 258.

127

En puridad, la

efectividad mínima

supone un piso de marcha del modelo de control de convencionalidad en

función de que el art. 29 de la Convención señala que si en el ámbito interno surge una protección mayor,

i.e., más

eficaz,

debe ponerse en juego el esquema local y no el internacional,

cfr.

Hitters, J.C.,

Un avance en el control de

convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana,

Pensamiento Constitucional, 18

(2013) 315-329.

128

CorteIDH,

caso Gelman vs. Uruguay,

Sent. Serie C/221, de fecha 24.02.2011, párrafo 122, nota 132: “(…)

derecho a la identidad está previsto en las legislaciones nacionales de varios Estados de las Américas, como por ejemplo

en el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay que establece el derecho a la identidad como uno de los

derechos esenciales de los niños

”, a la para que toma nota de la jurisprudencia interna de algunos Estadosal glosar

loscasos de “(…)

la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido que la “identidad personal es un derecho de

significación amplia, que engloba otros derechos […y que] supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de

carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en

sociedad” (al respecto, ver la sentencia de tutela T-477/1995, de 23 de octubre de 1995)”

como del “(…)

Tribunal

Constitucional de Perú, que señaló que “toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al

derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, el relativo a tener una nacionalidad y la

obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica” (al respecto, ver, Segunda Sala, sentencia de recurso

de agravio constitucional de 25 de julio de 2005

).”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 94

la OC-23/17 el derecho a un medio ambiente sano con apoyatura en los órdenes constitucionales

internos de diversos Estados de la región

129

; conversación que incide en la debida articulación y

creación de estándares interpretativos en materia de protección de derechos humanos en el continente

americano, de modo que el Derecho internacional de los derechos humanos se conjuga con el

Derecho constitucional o -si se prefiere- se enlazan el Derecho constitucional internacional y el

Derecho internacional de los derechos humanos.

130

En oportunidad de expedirse en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica ha abrevado en

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 –art. XIII-, en el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 –art. 15.b- y en la

Declaración sobre la Utilización del Progreso Científico y Tecnológico en Interés de la Paz y

en Beneficio de la Humanidad -proclamada por Res. AG UN Nº 3384 (XXX) de 1975- para

extender el reconocimiento del derecho al goce del progreso científico y de sus aplicaciones.

131

Bajo el principio de no discriminación, establecido en el art. 1.1 de la Convención, el

reconocimiento del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía de interpretación transversal

para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos

y comunidades indígenas protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos

internos.

132

Inclusive, se anotan lecturas del art. 29, apartado c) de la Convención en las que la Corte

asienta su actividad interpretativa, para desplegar idóneamente contenidos innominados del

ordenamiento convencional, en el catálogo jurisprudencial de la Corte Europea de Derechos

Humanos

133

, al sentenciar una comprensión del principio de legalidad -consagrado en el art. 9 de

129

Corte IDH, OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 58,

compulsando las leyes constitucionales de la Nación Argentina –art. 41-, del Estado Plurinacional de

Bolivia –art. 33-, de la República Federativa del Brasil -art. 225-, de la República de Chile -art. 19-, de Colombia -

art. 79-, de los Estados Unidos Mexicanos -art. 4-, del Perú -art. 2-, entre muchas otras.

130

Voto Razonado,

Juez Ferrer Mac-Gregor, E., CorteIDH, caso

Cabrera García y Montiel Flores vs. México

, Sent.

Serie C/220, de fecha 26.11.2010, párrafo 41.

131

CorteIDH, caso

Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica

,Sent. Serie C/257, de fecha 28.I1.2012, párrafo 157,

puntualizando: “(…)

del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía

reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en

técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias

de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cadapersona

.”

132

CorteIDH, caso

Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador,

Sent. Serie C/245, de fecha 27.06.2012,

párrafo 213.

133

CorteIDH, caso

Baena Ricardo y otros vs. Panamá

, Sent. Serie C/72, de fecha 02.02.2001, párrafos 105-106, en

el temperamento de que “(…)

es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una

expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras

implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita.

Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con

estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la

conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o

administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la

contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos

deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no

podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche

social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad

desfavorable de una norma punitiva”.

Tal inteligencia repara -en la nota (54) del párrafo 1006- en los registros “(…)

inter alia, Eur. Court H.R. Ezelin judgment of 26 April 1991, Series A no. 202, para. 45; y Eur. Court H.R. Müller and

Others judgment of 24 May 1988, Serie A no. 133, para. 29.

”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 95

la CADH- que no se ha ceñido a la referencia explícita de la materia penal para, luego,

extenderla a la no evidente de los procesos administrativo-sancionadores.

Lo mismo en referencia al derecho a la identidad recogido por diversos precedentes

judiciales del Tribunal de Estrasburgo, de estar al pronunciamiento recaído Contreras y otros vs.

El Salvador

134

, o bien, al coincidir con su par europeo en cuanto a que sería una distinción

artificial afirmar que una pareja del mismo sexo no puede gozar de un vínculo familiar como lo

podría hacer una pareja heterosexual a efectos de su reconocimiento y protección

convencional.

135

Igualmente en el asunto Atala Riffo y Niñas vs. Chile, con mientes en las obligaciones

generales de respeto y garantía establecidas en el art. 1.1 de la Convención, los criterios de

interpretación fijados en el art. 29 de la misma, las estipulaciones de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las Resoluciones de la Asamblea General de la

OEA

136

, los patrones establecidos por la judicatura europea de derechos humanos

137

y los

organismos de Naciones Unidas

138

, la Corte de la región ha dejado establecido que la orientación

134

CorteIDH, caso

Contreras y otros vs. El Salvador,

Sent. Serie C/232, de fecha 31.08.2011, párrafo 112: “(…)

en el

marco europeo de protección de derechos humanos no existe una disposición que expresamente reconozca un derecho

a la identidad en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin

embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado en forma constante que el artículo 8 del Convenio

europeo "protege un derecho a la identidad y al desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones

con otros seres humanos y el mundo exterior". Así, la vida privada incluye aspectos de la "identidad social y física del

individuo". La vida privada, además, protege "la identificación de género, nombre, identidad sexual y vida sexual [...]

el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y el mundo

exterior". Eur. Court HR, Case of Bensaid v. The United Kingdom (Application no. 44599/98). Judgment of 6 February

2001, párr. 47; Eur. Court HR, Case of Pretty v. The United Kingdom (Application no. 2346/02. Judgment of 29 April

2002, párr. 61, y Eur. Court HR, Case of Peck v. United Kingdom (Application no. 44647/98). Judgment of 28 January

2003, párr 57. La jurisprudencia de esa Corte recoge en abundancia el derecho a la identidad, de la cual una parte

significativa se refiere al derecho a la información sobre la verdad biológica. Al respecto, ha indicado que de una

amplia interpretación del alcance de la noción de vida privada también se reconoce el derecho de toda persona a

"conocer sus orígenes". Sobre este aspecto, el Tribunal europeo ha señalado que las personas "tienen un interés vital,

protegido por la Convención, en recibir la información necesaria para saber y comprender su niñez y desarrollo

temprano". Eur. Court HR, Case of Odièvre v. France (Application no. 42326/98). Judgment of 13 February 2003, párrs.

42 y 44. Véase también Eur. Court HR, Case of Mikulic v. Croatia (Application no. 53176/99). Judgment of 7 February

2002, párrs. 57 y 64.”

135

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo

sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafo 192, con la siguiente cita: “(…)

TEDH, Caso Schalk y Kopf vs.

Austria, No. 30141/04, Sentencia de 24 de junio de 2010, párr. 94, y Caso Vallianatos y otros vs.. Grecia,

Nos. 29381/09 y 32684/09, Sentencia de 7 de noviembre de 2013, párr. 73.”

136

CorteIDH, caso

Atala Riffo y Niñas vs. Chile

, Sent. Serie C/239, de fecha 24.02.2012, párrafo 86,

v.gr.,

AG/RES.

2653 (XLI-O/11) de 2011, AG/RES. 2600 (XL-O/10), AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09), etc.

137

CorteIDH, caso

Atala Riffo y Niñas vs. Chile

, Sent. Serie C/239, de fecha 24.02.2012, párrafo 87: “(…)

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la orientación sexuales “otra condición” mencionada en el

artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en

adelante “Convenio Europeo”), el cual prohíbe tratos discriminatorios. En particular, en el caso Salgueiro da Silva

Mouta vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluyó que la orientación sexual es un concepto que se encuentra cubierto

por el artículo 14 del Convenio Europeo. Además, reiteró que el listado de categorías que se realiza en dicho artículo es

ilustrativo y no exhaustivo. Asimismo, en el caso Clift vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiteró que la orientación

sexual, como una de las categorías que puede ser incluida bajo “otra condición”, es otro ejemplo específico de los que

se encuentran en dicho listado, que son consideradas como características personales en el sentido que son innatas o

inherentes a la persona.”

138

CorteIDH, caso

Atala Riffo y Niñas vs. Chile

, Sent. Serie C/239, de fecha 24.02.2012, párrafo 88:

“(…) en el

marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado la orientación sexual como una de las categorías de

discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el

artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Comité de Derechos

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 96

sexual y la identidad de género de las personas deben reputarse categorías protegidas por el

ordenamiento convencional –pese no resultar enunciadas específicamente dentro de los

motivos vedados de discriminación-, derivando la proscripción de cualquier norma, acto o

práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona.

139

En efecto, a través de una directriz de hermenéutica evolutiva –consecuente con la regla

general interpretativa del art. 29 de la Convención

140

-, que contempla a los tratados de derechos

humanos como instrumentos vivos, cuya exégesis tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las

condiciones de vida actual

141

, al interpretar la expresión “(…) cualquier otra condición social” prevista en

el art. 1.1 de la Convención, prohíja la opción por la alternativa más favorable para la tutela de

los derechos protegidos por dicho tratado:

142

“(…) los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el

artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino

meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los

criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras

categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas.”

143

En este orden de ideas, resulta habitual el argumentario de que sin perjuicio de que en el

caso particular de la Convención Americana el objeto y fin del tratado es “(…) la protección de

los derechos fundamentales de los seres humanos”

144

, a propósito de lo cual fue diseñada para la tutela

de la persona humana independientemente de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a

cualquier otro

145

, se aduce que es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de

Humanos indicó en el caso Toonen vs. Australia que la referencia a la categoría “sexo” incluiría la orientación sexual de

las personas

.”

139

CorteIDH, caso

Atala Riffo y Niñas vs. Chile

, Sent. Serie C/239, de fecha 24.02.2012, párrafo 91.

140

CorteIDH, caso

Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala,

Sent. Serie C/63, de fecha

19.11.1999, párrafo 193; Ibídem., caso

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua

, Sent. Serie C/79, de

fecha 31.08.2001, párrafo 193; Ibídem., caso

de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú

, Sent. Serie C/110, de fecha

08.07.2044, párrafo 165; Ibídem., caso

Masacre deMapiripán vs. Colombia,

Sent. Serie C/134, de fecha 15.09.2005,

párrafo 106; Ibídem., caso

Masacre de Ituango vs. Colombia,

Sent. Serie C/148, de fecha 01.07.2006, párrafo 155.

Vide

etiam

CorteIDH, OC-22/16,

Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano

de derechos humanos,

Res. de fecha 26.02.2016, párrafo 49; CorteIDH, OC Nº 5/85,

La Colegiación

Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos),

de fecha 13.11.1985,párrafo

52.

141

CorteIDH, OC N° 16/99,

El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías

del debido proceso legal.

Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,de fecha 01.10.1999, párrafo 114; ECHR,

Tyrer vs.

United Kingdom

, 5856/72, 25.04.1978, p. 31.

142

CorteIDH, OC Nº 5/85,

La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre

Derechos Humanos),

de fecha 13.11.1985,párrafo 52.

143

CorteIDH, caso

Atala Riffo y Niñas vs. Chile

, Sent. Serie C/239, de fecha 24.02.2012, párrafo 85.

Vide etiam,

CorteIDH, OC N° 16/99,

El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido

proceso legal.

Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,de fecha 01.10.1999, párrafo 115.

144

CorteIDH, OC N° 2/82, de fecha 24.09.1982,

El Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)

, párrafo 29; Ibídem., OC-21/14.

Derechos y garantías de

niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014,

párrafo 53.

145

CorteIDH, OC N° 2/82, de fecha 24.09.1982,

El Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)

, párrafo 33; Ibídem., OC-21/14.

Derechos y garantías de

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 97

derechos humanos, los cuales crean un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones

hacia los individuos bajo su jurisdicción

146

y cuyas violaciones pueden ser reclamadas por éstos

y por la comunidad de Estados Partes de la Convención a través de la acción de la Comisión –

arts. 43 y 44 CADH- e incluso ante la Corte –art. 61, CADH-.

147

En tiempos más recientes, incluso, ha inferido de los términos del enunciado normativo

previsto en el art. 26 de la Convención, la fuerza vinculante de los derechos económicos, sociales,

culturales y ambientales, como la consecuente imposición de obligaciones estatales específicas a su

respecto:

“(…) resulta claro interpretar que la Convención Americana incorporó en su catálogo de derechos

protegidos los denominados derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), a

través de una derivación de las normas reconocidas en la Carta de la Organización de los Estados

Americanos (OEA), así como de las normas de interpretación dispuestas en el propio artículo 29 de

la Convención; particularmente, que impide limitar o excluir el goce de los derechos establecidos en la

Declaración Americana e inclusive los reconocidos en materia interna. Asimismo, de conformidad

con una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva, la Corte ha recurrido al corpus iuris

internacional y nacional en la materia para dar contenido específico al alcance de los derechos

tutelados por la Convención, a fin de derivar el alcance de las obligaciones específicas de cada

derecho.”

148

Sobre el particular, ha abordado –en el asunto Cuscul Pivaral vs. Guatemala, además de

reiterar su concepción en pos de la justiciabilidadde los derechos económicos, sociales,

culturales y ambientalesy en favor del paradigma de la interdependencia e indivisibilidad del

estatuto de los derechos humanos

149

-el alcance que cabe endilgar al derecho a la salud,

niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014,

párrafo 53; Ibídem., OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 41.

146

CorteIDH, OC N° 2/82, de fecha 24.09.1982,

El Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)

, párrafo 29;Ibídem., OC-21/14.

Derechos y garantías de

niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014,

párrafo 53; Ibídem., OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 41.

147

CorteIDH, caso

González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,

Sent. Serie C/205, de fecha 16.11.2009,

párrafo 33; Ibídem., CorteIDH, OC-21/14.

Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en

necesidad de protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014, párrafo 53; Ibídem., OC-23/17,

Medio ambiente y

derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 41.

148

CorteIDH, caso

Poblete Vilches y otros vs. Chile,

Sent. Serie C/349, de fecha 08.03.2018, párrafo

103.

149

CorteIDH, caso

Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala

, Sent. Serie C/359, de fecha 23.08.2018, párrafo 78, al

evocar el recurso a la interpretación literal: “(…)

el sentido corriente que ha de atribuirse a la norma prevista en el

artículo 26 de la Convención es que los Estados se comprometieron a hacer efectivos “derechos” que derivan de las

normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de Estados

Americanos (en adelante “la Carta de la OEA”). En ese sentido, este Tribunal advierte que si bien la Carta de la OEA

consagra “principios” y “metas” tendientes al desarrollo integral, también se refiere a ciertos “derechos”, tanto de

manera explícita como implícita. De esta forma, de una interpretación literal del texto del artículo 26 es posible

afirmar que se refiere precisamente al deber de los Estados de lograr la efectividad de los “derechos” que sea posible

derivar de la Carta de la OEA”

, de modo que se propende sistemáticamente a la veda –de estar al párrafo 86- de

“(…)

cualquier separación, categorización o jerarquía entre derechos para efectos de su respeto, protección y garantía.

Esta condición atañe no sólo al reconocimiento de los DESCA como derechos humanos protegidos por el artículo 26,

sino también a los aspectos de competencia de este Tribunal para conocer sobre violaciones a los mismos sobre la base

de dicho artículo

.” En rigor, ya en los anales del Tribunal interamericano se había advertido que el hecho de que los

derechos derivados del mentado art. 26 luzcan sujetos a las obligaciones generales dimanantes de la Convención no

sólo es resultado de cuestiones formales, sino –más bien- de la interdependencia e indivisibilidad recíproca existente

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 98

fomentando su entendimiento como un derecho autónomoy justiciablealbergado en el art. 26 del

instrumento interamericano–superando, así, la tesis de conexidad con algún derecho civil o

político-:

150

entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales, culturales y ambientales, patrocinándose la consideración

de que ambas categorías de derechos deben ser

entendidas integralmente

y de

forma conglobada

como derechos

humanos,

sin jerarquía entre sí

exigibles

en todos los casos ante autoridades competentes –al menos, si se retiene que

las menciones consignadas tanto en el Preámbulo del mismo Pacto como del Protocolo de San Salvador de 1988, al

igual que en las diversas cláusulas de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, oficiarían

como muestras significativas en orden a que los derechos civiles y políticos, como los DESCA, fueron reconocidos por los

Estados de la región como derechos esenciales de la persona humana-,

cfr.

CorteIDH, caso

Acevedo Buendía y otros

(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú,

Sent. Serie C/198, de fecha 01.07.2009, párrafo 10; Ibídem., caso

Poblete Vilches y otros vs. Chile,

Sent. Serie C/349, de fecha 08.03.2018, párrafo 100; Ibídem., caso

Suárez Peralta vs. Ecuador,

Sent. Serie C/261, de fecha 21.05.2013, párrafo 131; Ibídem., caso

Gonzales Lluy y otros vs.

Ecuador,

Sent. Serie C/298, de fecha 01.09.2015, párrafo 172;

et al.

De allí que –adicionando al arsenal hermenéutico

expuesto un insumo interpretativo

teleológico

, dado por el objeto y fin del tratado consistente en la protección de los

derechos fundamentales de los seres humanos, que abastece la virtualidad del principio

pro persona-,

se ha concluido

que el art. 26 de la Convención protege aquellos derechos que derivan de las normas económicas, sociales y de

educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, cuyos alcances “(…)

deben ser entendidos en relación

con el resto de las demás cláusulas de la Convención Americana, por lo que están sujetos a las obligaciones generales

contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención y pueden ser sujetos de supervisión por parte de este Tribunal en

términos de los artículos 62 y 63 del mismo instrumento

”, sin perjuicio de que corresponda –en cada caso concreto- a

través de un “(…)

análisis de DESCA, determinar si de la Carta de la OEA se deriva explícita o implícitamente un

derecho humano protegido por el artículo 26 de la Convención Americana, así como los alcances de dicha protección

”,

cfr.

CorteIDH, caso

Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala

, Sent. Serie C/359, de fecha 23.08.2018, párrafos 92 y 97.

150

Vide in extenso

CorteIDH, caso

Albán Cornejo y otros vs. Ecuador,

Sent. Serie C/171, de fecha 22.11.2007,

párrafo 117; Ibídem., caso

Vera Vera y otra vs. Ecuador,

Sent. Serie C/226, de fecha 19.05.2011, párrafo 43; Ibídem., caso

Suárez Peralta vs. Ecuador,

Sent. Serie C/261, de fecha 21.05.2013, párrafo 130; Ibídem., caso

Gonzales Lluy y otros vs.

Ecuador,

Sent. Serie C/298, de fecha 01.09.2015, párrafo 171;

et al.

En puridad, el temperamento en virtud del cual la

apreciación del derecho a la salud en su

interfaz

con el derecho a la integridad personal y a la vida,

i.e.,

como

antecedente necesario

para el pleno cumplimiento de las obligaciones correspondientes a éstos, conllevaría una

desvirtuación de su naturaleza autónoma, devino prohijada –en el caso

Chinchilla Sandoval vs. Guatemala-

por el

Juez Roberto F. Caldas: “(…)

más que un indicativo de respeto a los derechos a la vida y a la integridad personal, el

derecho a la salud es un derecho autónomo

(…)

más que simplemente reiterar la protección a la salud por la refleja

vía de los derechos a la vida e integridad personal, la tutela jurisdiccional del derecho puede y debe ser más explícita y

directa. El debate sobre la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) no es nuevo, y

hace muchos años la Corte viene caminando hacia la justiciabilidad integral. Desde el final de los años noventa, con el

emblemático Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panamá, venimos construyendo formas de protección de los DESC,

aunque inicialmente por la vía indirecta

(…)

la presente Sentencia reproduce ese entendimiento, integrándose sin

sobresalir a esa tradición. El derecho a la salud es efectivamente tutelado, aunque como elemento integrante de los

artículos 4.1 y 5.1 de la Convención, pero la Sentencia deja de condenar al Estado por su quiebra, aunque esté previsto

en el artículo 26 del mismo instrumento

(…)

la posibilidad jurídica y doctrinal de proteger la salud, aunque vinculada a

los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención habla muy elocuentemente de la real interdependencia e indivisibilidad de los

derechos humanos. La demora en dar más este paso, el de reconocer el derecho a la salud directamente violado,

fragiliza hasta el propio discurso de que este es un sistema de integral protección a los derechos humanos, una vez que

la protección jurisdiccional interamericana solamente es brindada a determinados derechos humanos y negada a otros

tantos”, cfr. Voto Razonado,

Juez Caldas, R.F., Corte IDH, caso

Chinchilla Sandoval vs. Guatemala,

Sent. Serie C/312, de

fecha 29.02.2016, punto II. Igualmente –en esta línea de razonamiento se inscribe el parecer del Juez Eduardo Ferrer

Mac-Gregor-: “(…)

el tradicional análisis que realiza la Corte IDH, a la luz del derecho a la vida y a la integridad

personal, resulta limitado en el presente caso, dado que estos dos derechos no incorporan debidamente cierto tipo de

obligaciones asociadas específicamente con el “derecho a la salud”, a saber: la accesibilidad, la disponibilidad, la

calidad y la aceptabilidad, o bien, la de adopción de ajustes razonables para garantizar el disfrute del derecho a la

salud en el caso de las personas con discapacidad

(…)

en la Sentencia se reconoce que “[la] salud debe entenderse

como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos a la vida e integridad personal.” La

Corte IDH, sin embargo, omite la mención expresa al “derecho a la salud”, vinculando, tanto la atención médica, como

los servicios de salud, directamente a las afectaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. El criterio

mayoritario se refiere a que las afectaciones se relacionan con la protección a la salud (expresión que se utiliza en toda

la Sentencia en lugar del “derecho a la salud”). Sobre este punto, debemos entender que la expresión “protección a la

salud” es una de las facetas del “derecho a la salud. Además, es de recordar que sin importar la denominación que se

le otorgue al derecho a la salud, esta literalidad no anula su contenido

”,

cfr. Voto Concurrente

, Juez Ferrer Mac-Gregor,

E., Corte IDH, caso

Chinchilla Sandoval vs. Guatemala,

Sent. Serie C/312, de fecha 29.02.2016, párrafos 6-7.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 99

“(…)de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la

Carta de la OEA se deriva el derecho a la salud. La Corte reitera la naturaleza y alcance de

las obligaciones que derivan de la protección de este derecho, tanto en lo que respecta a aquellos

aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, como aquellos que tienen un carácter progresivo

(…) en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán

adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones

reconocidas para el derecho a la salud. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter

progresivo),la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta

y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho

derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios

apropiados.”

151

En efecto, por derivación de los arts. 34 incisos i

152

y l

153

y 45 inciso h de la Carta de la

OEA, la Corte regional no sólo colige la existencia de una interrelación entre el compromiso de

los Estados de garantizar una política eficiente de seguridad social y su deber de resguardar la

atención de la salud –principalmente en el contexto de las enfermedades endémicas, según lo

previsto en la Obsv. Gen. Nº 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), de fecha 23.11.2007,

UN, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrafo 13-, pues –además- ha

151

CorteIDH, caso

Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala

, Sent. Serie C/359, de fecha 23.08.2018, párrafo 98, con

remisión a la doctrina sentada por el propio Alto Tribunal al zanjar el caso

Poblete Vilches y otros vs. Chile,

Sent.

Serie C/349, de fecha 08.03.2018, párrafos 104 y 106, como así también a la pergeñada por el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales de UN,

vide in profundis

Obsv. Gen. Nº 3,

La índole de las obligaciones

de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto),

de fecha 14.11.1990, UN, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, párrafo 3; Obsv. Gen. Nº 14,

El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud

, de fecha

11.08.2000, UN, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrafo 30; Obsv. Gen. Nº 19,

El derecho a la

seguridad social (artículo 9),

de fecha 23.11.2007, UN, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrafo 13;

et al.

Por lo restante, huelga recordar que ya la Corte Interamericana –en el precedente glosado con antelación, en

particular en su párrafo 118- había reconocido a la salud como un

derecho humano fundamental e indispensable para

el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos

, al propio tiempo de precisar que todo ser humano tiene

derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente

, entendida la salud no sólo

como la

ausencia de afecciones o enfermedades

, sino también como

un estado completo de bienestar físico, mental y

social

, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral, de forma que la

obligación general de protección a la salud se traduce en el

deber estatal de asegurar el acceso de las personas a

servicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el

mejoramiento de las condiciones de salud de la población.

En el mismo sentido, el referido Tribunal igualmente había

establecido –al expedirse en el caso

Suarez Peralta vs. Ecuador-

que la operatividad de dicha obligación comienza con

el deber de

regulación

, por lo que ha indicado que los Estados son responsables de regular con carácter permanente la

prestación de servicios

-tanto públicos como privados- y

la ejecución de programas nacionales

relativos al logro de una

prestación de servicios de calidad,

cfr.

caso

Suárez Peralta vs. Ecuador,

Sent. Serie C/261, de fecha 21.05.2013, párrafo

134.

152

En tanto establece: “(…)

los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación

de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus

pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para

lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas

: […]

Defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia

médica

.”

153

Al consignar: “(…)

los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la

pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos

en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos,

convienen asimismo en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas:

[…]

Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna

.”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 100

enfatizado que media “(…) una referencia con el suficiente grado de especificidad para derivar la existencia

del derecho a la salud reconocido implícitamente por la Carta de la OEA.”

154

Por lo restante, cabe retener que –en ejercicio de su competencia consultiva- las opiniones de la

Corte regional de derechos humanos gozan de gran autoridad y se les adscribe una importante

función como medio de protección de los derechos humanos, en especial si se tienen en cuenta las

dificultades con que ha tropezado el ejercicio de su jurisdicción contenciosa.

155

De allí que por este cauce se han albergado diversos derechos implícitos en la textura del

Pacto de San José de Costa Rica: v.gr., con motivo de la Opinión Consultiva Nº 24/17 se ha

reiterado que de conformidad con las obligaciones generales de respeto y de garantía -

establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación

fijados en el art. 29 del Pacto, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, y los organismos de Naciones

Unidas- la orientación sexual y la identidad de género así como la expresión de género son categorías

protegidas por la Convención –de modo que ninguna norma, decisión o práctica de Derecho

interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir,

de forma alguna, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de

género y/o su expresión de género-, a la par de señalarse que el derecho a la identidad, y en

particular la manifestación de esta, también se encuentra protegido por el art. 13 de la

Convención que reconoce el derecho a la libertad de expresión –desde esta óptica, interferir

arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos de la identidad puede implicar una

vulneración a ese derecho, sin perjuicio de que la falta de reconocimiento de la identidad de

género o sexual podría desaguar en una censura indirecta a las expresiones de género que se

aparten de los estándares cisnormativos o heteronormativos en virtud de los cuales se envía un

mensaje generalizado no contarán con la protección legal y el reconocimiento de sus derechos

en igualdad de condiciones respecto de aquellas personas que no diverjan de los mismos-, o

bien de que refleja un indudable valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos

civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, de tal manera que su plena vigencia

fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales –al menos, en

una sociedad comprometida con el goce efectivo de la ciudadanía y los valores de la

democracia representativa, facilitando así la inclusión social, la participación ciudadana y la

igualdad de oportunidades-.

156

A su turno, en la Opinión Consultiva Nº 23/17 señaló –al reconocer la existencia de una

relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos

humanos, en tanto la degradación ambiental afecta el goce efectivo de aquellos- en el sistema

interamericano de derechos humanos el derecho a un medio ambiente sano merece tutela

convencional no sólo en razón de su consagración expresa en el art. 11 del Protocolo de San

154

CorteIDH, caso

Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala

, Sent. Serie C/359, de fecha 23.08.2018, párrafo 99,

desbrozando en paralelo –a partir del párrafo 103 al 107- que su contenido –en función de los arts. XI de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, 12 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de 1966, 10 del Protocolo de San Salvador de 1988, etc.- se extiende a la atención de

salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, sin

descuidar glosar –a la vez- que en el cumplimiento de la obligación estatal de respetar y garantizar el derecho de

marras se deberá conferir “(…)

especial cuidado a los grupos vulnerables y marginados, y deberá realizarse de

conformidad con los recursos disponibles de manera progresiva y de la legislación nacional aplicable

.”

155

Buergenthal, T. - Grossman, C. - Nikken, P. (1990)

Derechos Humanos

, Jurídica de Venezuela, Caracas, p. 112.

156

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo

sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafos 61-116.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 101

Salvador de 1988 sino también en razón de que adicionalmente debe considerarse incluido

implícitamente entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el art. 26 de la

Convención Americana, máxime cuando se lo adjetiva de derecho autónomo y distinto al

contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la

vida o a la integridad personal

157

“(…) bajo dicha norma [art. 26 CADH] se encuentran protegidos aquellos derechos

que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura

contenidas en la Carta de la OEA, en la Declaración Americana sobre Derechos y

Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos

derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se deriven de una

interpretación de la Convención acorde con los criterios establecidos en el artículo 29 de la

misma.La Corte reitera la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos

civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos

integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y

exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para

ello.”

158

157

Corte IDH, OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafos 44-

45, 47, 56, con la siguiente aclaración: “(…)

la presente Opinión Consultiva tiene como objeto interpretar el

efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los

derechos humanos establecidos en la Convención Americana. Existe un extenso corpus iuris de derecho ambiental

internacional. Conforme a la interpretación sistemática contemplada en la Convención de Viena sobre el Derecho de

los Tratados, “las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en

función del sistema jurídico al cual pertenecen”. Este Tribunal estima que, en aplicación de estas normas, debe tomar

en consideración la normativa internacional de protección ambiental al momento de especificar el contenido y alcance

de las obligaciones asumidas por los Estados bajo la Convención Americana, en particular al precisar las medidas que

deben adoptar los Estados. En el marco de la presente Opinión Consultiva, la Corte desea subrayar que, aunque no le

corresponde emitir una interpretación directa de los distintos instrumentos de Derecho ambiental, indudablemente los

principios, derechos y obligaciones allí contenidos contribuyen en forma decisiva a fijar el alcance de la Convención

Americana. En virtud de la materia sometida a consulta, la Corte tendrá en consideración, como fuentes de Derecho

internacional adicionales, otras convenciones relevantes a fin de efectuar una interpretación armónica de las

obligaciones internacionales en los términos de la disposición citada. En adición, la Corte considerará las obligaciones

aplicables y la jurisprudencia y decisiones al respecto, así como las resoluciones, pronunciamientos y declaraciones

referentes al tema que hubieren sido adoptados a nivel internacional. En suma, al dar respuesta a la presente consulta,

la Corte actúa en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan su

competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella, conforme al

Derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes de Derecho internacional relevantes. Al

respecto, corresponde precisar que el corpus iuris del Derecho internacional de los derechos humanos se compone de

una serie de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales o recogidas en el Derecho internacional

consuetudinario como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, así como de los principios

generales de derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft law, que sirven como guía de

interpretación de las primeras, pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente.

Asimismo, la Corte se basará en su propia jurisprudencia.”

158

CorteIDH, OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 56,

evocando que al sentenciar el caso

Lagosdel Campo vs. Perú

, estableció que el art. 26 de la CADH, como los otros

derechos consagrados en dicho instrumento, está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los arts. 1.1 y 2

señalados en el Capítulo I -titulado “Enumeración de Deberes”- de la Convención, así como lo están los artículos 3 al 25

señalados en el Capítulo II -rotulado “Derechos Civiles y Políticos”-, y protege los derechos que se derivan de la Carta

de la OEA, la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y los que se deriven de “(…)

otros actos

internacionales de la misma naturaleza

”, en virtud del art. 29.d de la Convención

, vide in extenso

Corte IDH, caso

Lagos del Campo vs. Perú,

Sent. Serie C/340,de fecha 31.08.2017, párrafos 142-144; Ibídem., caso

Acevedo Buendía y

otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú,

Serie C/198,de fecha 01.07.2009, párrafo 100.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 102

Todavía ha develado la nota de inherencia e inalienabilidad de los derechos humanos, i.e.,su

conexión inescindible con la naturaleza del ser humano como sujeto de derechos, no sólo con

apoyatura en medios complementarios de interpretación –principalmente trabajos preparatorios

del art. 1.2 de la CADH- y en postulados preambulares tanto de la misma CADH como de la

DADDH –en cuanto aluden como fundamento a los “(…) atributos de la persona humana”-, sino

también en el derecho a la integridad personal –art. 5 CADH- como en el canon exegético

previsto en el art. 29.c del Pacto:

“(…) este Tribunal resalta la existencia de ciertos derechos que son inherentes y

exclusivos al ser humano, de manera que su ejercicio sólo se puede realizar de forma

personal, lo cual los excluiría de un potencial análisis en el marco de un caso en el que se

alegue la violación de derechos cuya titularidad reside igualmente en las personas físicas

pero el ejercicio de los cuales se hiciera a través de una persona jurídica (…) esta

afirmación encuentra su fundamento en diferentes postulados de la Convención

Americana, los cuales plantean el sentido fundamental de esa inmanencia. Así, mientras

el artículo 5 de la Convención menciona la importancia de entender la dignidad humana

como un elemento intrínseco del ser humano, el artículo 29 del mismo instrumento

predica que “[n]inguna disposición de la […] Convención puede ser interpretada en el

sentido de […] c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser

humano”.”

159

Paralelamente su corpus jurisprudencial de tinte consultivo ha reconocido que las

comunidades indígenas y los pueblos tribales son titulares de derechos protegidos por el sistema interamericano

y, por consiguiente, gozan del derecho de acceso ante este en defensa de sus derechos y los de sus

miembros, abasteciendo tal razonamiento no sólo con insumos jurisprudenciales del propio

Tribunal sino también con referencia a otras fuentes de Derecho internacional –v.gr., arts. 1

PIDCP; 1 y 15.1.a del PIDESC; O.G. Nº 21 de 2009, Derecho de toda persona a participar en la vida

cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas),

Comité DESC, p. 9; Convenio Nº 169 de OIT; Declaración de las Naciones Unidas sobre

Derechos de los Pueblos Indígena de 2007; etc- e interno -a través de constituciones,

legislación y jurisprudencia de Estados de la región- en la materia que estimó coadyuvaban a

su construcción jurisprudencial. A la vez, ha reconocido la titularidad de derechos por parte de

organizaciones sindicales –v.gr., sindicatos, federaciones y confederaciones-, lo cual les permite

159

CorteIDH, OC-22/16,

Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema

interamericano de derechos humanos,

Res. de fecha 26.02.2016, párrafo 108. Interesa hacer notar que

en relación a los insumos provenientes del sistemas regionales y universales de protección de derechos

humanos concluyó –en su párrafo 62-: “(…)

en la mayoría de los sistemas analizados no se les reconocen derechos

a las personas jurídicas, salvo en el sistema europeo y en el marco del CERD. Asimismo, este Tribunal resalta que los

tratados de derechos humanos que han sido estudiados no cuentan con una norma que defina cómo se debe entender

el término “persona”, por lo que el artículo 1.2 de la Convención Americana esuna particularidad del sistema

interamericano. Teniendo en cuenta esto, la Corte estima que actualmente en el Derecho internacional de los derechos

humanos no existe una tendencia clara, interesada en otorgar derechos a las personas jurídicas o en permitirles acceder

como víctimas a los procesos de peticiones individuales que establezcan los tratados”,

mientras que en conexión a las

referencias de Derecho interno consideró –a propósito de u párrafo 67-: “(…)

a pesar de que pareciera que existe una

disposición en los países de la región para reconocer la titularidad de derechos a las personas jurídicas y otorgarles

recursos para hacerlos efectivos, lo cierto es que estos antecedentes no son suficientes, por cuanto no todos los Estados

realizan el reconocimiento de la misma forma y el mismo grado. Adicionalmente, este Tribunal nota que ésta es la

posición que los Estados ostentan en su Derecho interno, razón por la cual no es posible modificar el alcance del artículo

1.2 de la Convención Americana a partir de este método interpretativo.

”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 103

presentarse ante el sistema interamericano en protección de sus propios derechos, con

sujeción al art. 8.1 del Protocolo de San Salvador de 1988

160

, incluso –en este último caso- con

la siguiente precisión en su párrafo 95:

“(…) la Corte reitera que el Protocolo de San Salvador es parte de la Convención Americana y el

principio pro persona se encuentra contenido en la misma. En este orden de ideas, el Tribunal

recuerda que de acuerdo a dicho principio, al interpretarse el artículo 8.1.a del Protocolo debe

optarse por la interpretación que sea más garantista y que, por tanto, no excluya o limite el efecto

que pueden tener otros instrumentos como la Carta de la OEA. De acuerdo a lo sostenido

previamente, el artículo 45.c de este instrumento reconoce derechos a las asociaciones de empleadores

y a las de trabajadores. Asimismo, el artículo 10 de la Carta Democrática [Interamericana]

propende, a través de su remisión a la Declaración de la OIT [relativa a los principios y

derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, Adoptada por la

Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18

de junio de 1998], por el respeto de la libertad sindical, la cual abarca no solamente el derecho

de los trabajadores a asociarse sino asimismo el derecho de las asociaciones por ellos constituidas de

funcionar libremente.”

Inclusive, a través de una interpretación armónica de la normativa interna e internacional

que informa de forma convergente y complementaria el contenido del derecho de asilo previsto

en los arts. 22.7 de la CADH y XXVII de la DADDH, como así también con sujeción a las

pautas específicas de interpretación contenidas en el art. 29 de la Convención, la Corte ha sido

del temperamento –con motivo de su OC-21/14- que el derecho a buscar y recibir asilo -superando

el entendimiento histórico de esta institución como una mera prerrogativa estatal- incluye entre

sus titulares a niñas y niños, y que -en el marco del sistema interamericano, donde ha invocado la

virtualidad de una genuina tradición latinoamericana del asilo- se encuentra configurado como un

derecho humano individual a buscar y recibir protección internacionalen territorio extranjero,

incluyendo con esta expresión el estatuto de refugiado según los instrumentos pertinentes de

Naciones Unidas –a partir de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967-, las

correspondientes leyes nacionales, y el asilo conforme a las diversas convenciones

interamericanas sobre la materia.

161

Inclusive, expuso una matriz de garantías de debido proceso

aplicables en procesos migratorios que involucran a niñas y niños –v.gr., el derecho a ser

notificado, oído y a participar en diferentes etapas procesales, a la intervención de un juez o

funcionario especializado, acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular, etc.- y hasta

un inventario de principios con gravitación al respecto –v.gr., de ultima ratio de la privación de

libertad de niñas y niños, de motivación de implementación excepcional de medidas privativas

de libertad de carácter cautelar por infracciones a la ley migratoria, de no devolución –non

refoulement-, etc. Inclusive, en relación a esta última directriz ha apuntado:

“(…) el principio de no devolución es consustancial a estas diferentes ramas del Derecho

internacional en que se ha desarrollado y codificado el mismo. No obstante, en cada una de

160

CorteIDH, OC-22/16,

Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema

interamericano de derechos humanos,

Res. de fecha 26.02.2016, párrafos 71 y ss., 85 y ss.

161

CorteIDH OC-21/14.

Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de

protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014, párrafos 72-74 y 78.

Vide etiam

Corte IDH, caso

Familia Pacheco

Tineo vs. Bolivia,

Sent. Serie C/272, de fecha 25.11.2013, párrafo 129.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 104

estos contextos, el contenido del principio de no devolución reconoce un ámbito de aplicación

personal y material particular y obligaciones correlativas específicas, las que deben entenderse

como de naturaleza complementaria, en los términos del artículo 29 de la Convención

Americana y el principio pro persona. Ello implica, en definitiva, efectuar la interpretación

más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales,

aplicando aquella norma que otorgue mayor protección al ser humano.”

162

Por lo restante, no sólo ha patrocinado la recepción por el Pacto de un concepto amplio y

flexible de familia, en la consideración de que la riqueza y diversidad de la región han dado cuenta

de las diversas configuraciones familiares que pueden ser protegidas –incluyendo, así, a las

familias poligámicas-

163

, puesto que –además- el Tribunal interamericano al examinar la práctica

internacional relevante para asegurar los derechos derivados del vínculo familiar entre parejas

del mismo sexo -a través del reconocimiento tanto de la unión civil o unión de hecho, como el

matrimonio igualitario-, ha ponderado in profundis medidas de orden legislativo, judicial y

administrativo emprendidas por distintos Estados miembros.

164

162

CorteIDH OC-21/14.

Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de

protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014, párrafo 234.

163

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo

sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafo 190.

Vide etiam

CorteIDH, caso

de los “Niños de la Calle” (Villagrán

Morales y otros) vs. Guatemala

, Sent. Serie C/63, de fecha 19.11.1999, párrafo 68; Ibídem., caso

de la "Panel Blanca"

(Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala

, Sent. Serie C/76, de fecha 25.05.2001, párrafo 86; Ibídem., caso

Loayza

Tamayo vs. Perú

, Sent. Serie C/42, de fecha 27.11.1998, párrafo 92; Ibídem., caso

Aloeboetoe y otros vs. Surinam,

Sent.

Serie C/15, de fecha 10.09.1993, párrafo 62.

164

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo

sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafo 200, aludiendo,

v.gr.,

al pronunciamiento de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación de México al declarar en 2015: “(…)

la ley de cualquier entidad federativa que,

por un lado, considere que la finalidad de[l] [matrimonio] es la procreación y/o que lo defina como el

que se celebra entre un hombre y una mujer, es inconstitucional

(…)

ninguna norma, decisión o práctica

de Derecho interno, tanto por parte de autoridades estatales como de particulares, pueden disminuir o

restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual

”,

cfr.

Suprema Corte de Justicia

de la Nación, I Sala, de fecha 19.06.2015, 1a./J.43/2015, como así también al fallo proferido por el

Supremo Tribunal Federal de Brasil que garantizó a parejas del mismo sexo idénticos derechos que los

titularizados por parejas heterosexuales,

cfr.

Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) No. 4277, 05.05.2011, o bien, la decisión de la Corte Constitucional de

Colombia que reconociera el matrimonio entre personas del mismo sexo, al descartar un motivo

constitucionalmente atendible que justifique desconocer al compañero o compañera del mismo sexo

que sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó una

familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la regulación superior de la familia, ese

derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de la

unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida como familia y, por este aspecto,

equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo,

cfr.

Corte Constitucional de Colombia,

Sentencia C238-12, Ibídem., Sentencia SU-214/16; descartando –en esta muestra emergente de

circulación jurídica- que el Tribunal Interamericano, incluso, ha evocado la resolución de la Corte

federal estadounidense en el caso

Obergefell vs. Hodges

que indicara que el derecho al casarse le asistía

también a las parejas del mismo sexo,

Obergefell vs. Hodges,

576 US __ (2015) y el Derecho judicial de

Estados canadienses –con la siguiente remisión en la nota 402: “(…)

Ontario. Corte de apelaciones.

Halpern Vs. Canada, 10 de junio de 2003; Columbia Británica. Corte de apelaciones. Barbeau Vs.

British Columbia, 8 de julio de 2003; Quebec. Corte de apelaciones. Catholic Civil Rights League Vs.

Hendricks, 19 de marzo de 2004; Yukon. Suprema Corte del territorio del Yukon. Dunbar & Edge Vs.

Yukon, 14 de julio de 2004; Manitoba. Corte del Banco de la Reina. Vogel et al. Vs. Attorney General of

Canada, 16 de septiembre de 2004; Suprema Corte de Nueva Escocia. Boutilier Vs. Nova Scotia, 24 de

septiembre de 2004; Saskatchewan. Corte del Banco de la Reina (División de Derecho de Familia).

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 105

12. Lo interesante es que al avivar una interpretación progresiva –en los supuestos antedichos-

la Corte no sólo ha considerado el corpus juris del Derecho internacional de los derechos

humanos -formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos

jurídicos variados [tratados, convenios, resoluciones y declaraciones]- en el marco del progreso

de los derechos fundamentales de la persona humana

165,

pues –además- ha otorgado especial

relevancia al Derecho Comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de

tribunales internos al analizar controversias específicas en los casos contenciosos.

166

Máxime cuando –invocando una exégesis sistemática- se aduce que, en puridad, es a través

del art. 29 de la Convención considerado in totum –por intermedio de sus apartados a, b, c y d-

que el instrumento convencional funciona adicionando a la tabulación de derechos otros no

previstos por cauce de un arsenal proveniente de otras fuentes y al que se le confiere recepción

complementaria, de modo que más allá de la lexicografía empleada por la norma internacional en

ella descansa un plexo de derechos imprevistos.

167

En definitiva, el precepto convencional de marras edicta –además- que ninguna disposición

de la misma puede interpretarse en el sentido de limitar el disfrute de derechos reconocidos por

legislacionesnacionales o por otros convenios internacionales en que sea parte uno de los Estados

168

, ni excluir

N.W. Vs. Canada, 5 de noviembre de 2004; Terranova y Labrador. Corte Suprema. Pottle et al. Vs.

Atornille General of Canada et al, 21 de diciembre de 2004; Nuevo Brunswick. Corte del Banco de la

Reina. Harrison Vs. Canada, 23 de junio de 2005.”

A la par, se ha parapetado en normativa doméstica

a través de la reseña, entre otras, tanto de la legislación mexicana de Sociedad de Convivencia para el

Distrito Federal -2006-, argentina de Matrimonio Igualitario Nª 26618 -2010-, uruguaya de

Matrimonio de Personas del mismo sexo Nª 19075 -2013-, chilena Nª 20.830 de acuerdo de Unión civil y

de los convivientes civiles -2015-, etc., descontando la referencia de la

Canada Civil Marriage Act -

2005-, cuanto de resoluciones administrativas, principalmente,

v.gr.,

de la Administración Nacional

de la Seguridad Social de Argentina –Res. Nª 671/2008-, del Superintendência Nacional de Previdência

Complementar de Brasil –Portaria Nª 941-, de la Caja Costarricense de Seguro Social –Acuerdos Nª

47069/2014 y 59994/2016-, etc.

165

CorteIDH, caso

Comunidad Indígena Yakye Axa vs.Paraguay,

Sent. Serie C/125, de fecha 17.05.2005, párrafo

128.

166

CorteIDH, caso

Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica

,Sent. Serie C/257, de fecha 28.I1.2012, párrafo 245,

consignando: “(…)

en el caso Kawas Fernández vs. Honduras, la Corte tuvo en cuenta para su análisis que: se advierte

que un número considerable de Estados Partes de la Convención Americana ha adoptado disposiciones

constitucionales reconociendo expresamente el derecho a un medio ambiente sano

(…)

en los casos Heliodoro Portugal

vs. Panamá y Tiu Tojín Vs. Guatemala, la Corte tuvo en cuenta sentencias de tribunales internos de Bolivia, Colombia,

México, Panamá, Perú, y Venezuela sobre la imprescriptibilidad de delitos permanentes como la desaparición forzada.

Además, en el caso Anzualdo Castro Vs. Perú, la Corte utilizó pronunciamientos de tribunales constitucionales de países

americanos para apoyar la delimitación que ha realizado al concepto de desaparición forzada. Otros ejemplos son los

casos Atala Riffo y Niñas vs. Chile y el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador

.”

167

Bidart Campos, G.J. (2002)

Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho constitucional y el

Derecho internacional ap.

Méndez Silva, R. –Coord.-

Derecho internacional de los derechos humanos

. Memoria del VII

Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional, UNAM, México, p. 107.

168

La cláusula convencional del art. 29 estatuye en este tramo: “(…)

Ninguna disposición de la presente

convención puede ser interpretada en el sentido de (...) b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad

que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra

convención en que sea parte uno de dichos Estados

”. Con motivo de la OC 6-86, de fecha 09.05.1986,

La expresión

Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Solicitada por el Gobierno de la

República Oriental de Uruguay, el Tribunal regional precisó: “(…)

La Corte entra ahora a analizar la disyuntiva de si "la

expresión leyes utilizada por la disposición transcripta...se refiere a leyes en sentido formal –norma jurídica emanada

del Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitución-" o si en cambio se

la usa "en sentido material, como sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedimiento de elaboración

y del rango normativo que le pudiera corresponder en la escala jerárquica del respectivo orden jurídico

(…)

significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en un tratado internacional. No se trata, en

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 106

los que se citan en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de igual año

169

, y en otros documentos de

similar pedigree, sin perjuicio de repeler eliminaciones o recortes –que exorbiten, según el rango

convencionalmente autorizado, los necesarios en una sociedad democrática

170

- por los Estados Partes

de los derechos reconocidos en ella.

171

Es en este sentido, con motivo de su jurisprudencia no contenciosa también ha

puntualizado que el texto convencional prevé expresamente determinadas pautas de

consecuencia, de determinar la acepción del sustantivo leyesen el Derecho interno de un Estado Parte(…) En este

sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención se

derivan de tradiciones diferentes. Algunos se inscriben en el sistema del "common law" y otros siguen la tradición

romanista. Sus regímenes constitucionales muestran particularidades vinculadas con su desarrollo jurídico y político. El

concepto de leyes no puede interpretarse en abstracto y, en consecuencia, no debe divorciarse del contexto del orden

jurídico que le presta sentido e incide en su aplicación (Cfr. Eur. Court H.R., The Sunday Timescase, judgment of 26

April 1979, Series A no. 30, párr. 47)

(…)

El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección

a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a

los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de

la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados

por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo

puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la

noción de la restricción al ejercicio del poder estatal

”. Por aplicación de este apartado del precepto convencional bajo

análisis se ha consagrado la inclusión del

derecho a la propiedad comunal

de las comunidades indígenas o tribales

dentro del derecho a la propiedad privada del art. 21 de la Convención,

vide in extenso

CorteIDH caso

Comunidad

Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua

, Sent. Serie C/79, de fecha 31.08.2001, párrafos 147-148.; Ibídem., caso

Comunidad Indígena Yakye Axa vs.Paraguay,

Sent. Serie C/125, de fecha 17.05.2005, párrafos 124-125;Ibídem.,

caso

Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,

Sent. Serie C/146, de fecha 29.03.2006, párrafos 117-118;

Ibídem.,caso

Pueblo Saramaka. vs. Suriname,

Sent. Serie C/172, de fecha 28.11.2007, párrafos 92-93. Asimismo, resalta

la interpretación de la Corte según la cual el art. 22 de la Convención comprende el

derecho a no ser desplazado

forzadamente

vide

Ibídem., caso

Masacre deMapiripán vs. Colombia,

Sent. Serie C/134, de fecha 15.09.2005, párrafo

188; o bien, la interpretación del

derecho de los niños a no ser reclutados en fuerzas o grupos armados

como

comprendido dentro del art. 19 de la Convención, disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 44

de la Constitución Política de la República de Colombia,

vide

Ibídem.,caso

Masacre de Mapiripán vs. Colombia

, Sent.

Serie C/134, de fecha 15.09.2005, párr. 153. Específicamente

a la luz del Derecho interno

ha permitido la inclusión del

derecho de propiedad sobrelos efectos patrimoniales del derecho a la pensión

en el art. 21 convencional,

vide

CorteIDH,

caso

CincoPensionistas vs. Perú,

Sent. Serie C/98, de fecha 28.02.2003, párrafos 101-103, como así también la exigencia

de una

protección específica de los derechos políticos para losmiembros de comunidades indígenas y étnicas

vide

CorteIDH, caso

Yatama vs. Nicaragua,

Sent. Serie C/127, de fecha 23.06.2005, párrafos 203-205.

169

En su segmento d) el art. 29 de la Convención reza: “(…)

Ninguna disposición de la presente convención

puede ser interpretada en el sentido de (...) d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”

Incluso, en la

jurisprudencia interamericana se precisa que la primera ha sido “(…)

reconocida como parte del sistema normativo por

los Estados Miembros de la OEA en el artículo 1.2 del Estatuto de la Comisión”,

sin perjuicio de apuntar que “(…)

cuanto a interpretación de tratados, puede sentarse el criterio de que las reglas de un tratado o convención deben

interpretarse en relación con las disposiciones que aparezcan en otros tratados que versen sobre la misma materia.

También puede definirse el criterio de que las normas de un tratado regional, deben interpretarse a la luz de la

doctrina y disposiciones de los instrumentos de carácter universal

(…)

es útil

(…)

comparar la Convención Americana

con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la

regulación de un determinado derecho, pero tal método no podría emplearse nunca para incorporar a la Convención

criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por más que estén presentes en cualquier otro

tratado internacional

”,

cfr.

CorteIDH, OC-5/85,

La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención

Americana sobre Derechos Humanos),

de fecha 13.11.1985,párrafos 44 y 51.

170

CorteIDH, OC-5/85,

La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre

Derechos Humanos),

de fecha 13.11.1985,párrafos 41-44.

171

En la porción a) del art. 29 de la Convención se afirma: “(…)

Ninguna disposición de la presente convención

puede ser interpretada en el sentido de (...) a)permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el

goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista

en ella

.”

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 107

interpretación en su art. 29, consistentes con las alojadas en la Convención de Viena sobre

Derecho de los Tratados de 1969

172

, entre las que alberga el principio pro persona y que implican

que:

“(…) ninguna disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar

el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con

las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea

parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos

internacionales de la misma naturaleza.”

173

Inclusive, en este punto la especificidad de los tratados de derechos humanos, junto a

la catadura de las pautas interpretativas expresamente determinadas por el art. 29 del Pacto,

reconocen como efecto que la interpretación de las normas deba desarrollarse también a partir

de un modelo basado en valores que el sistema interamericano pretende resguardar desde el “(…)

mejor ángulo” para la protección de la persona.

174

De allí que la solución interpretativa global de la Corte –como lo hiciera notar en

oportunidad de fallar el caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)

vs. Venezuela- impone tener presente:

“(…) la Corte ha invocado las "Normas de Interpretación" del artículo 29 para precisar

el contenido de ciertas disposiciones de la Convención. El literal a) ha sido utilizado para

delimitar el alcance de las restricciones a las garantías establecidas en la Convención. De la

misma forma, utilizando el literal b) de dicho artículo, la Corte ha interpretado las

garantías de la Convención a la luz de estándares establecidos en otros instrumentos

internacionales y en normas de Derecho interno. Asimismo, se ha utilizado el literal c)

para interpretar los derechos convencionales a la luz de los derechos que derivan de la

forma democrática representativa de gobierno.”

175

172

Su artículo 31 –bajo el epígrafe Regla general de interpretación- reza: “(…)

1. Un tratado deberá interpretarse

de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y

teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá,

además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado

entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes

con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3.

Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la

interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la

aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda

norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un

sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes

”.

173

Corte IDH, OC-21/14.

Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de

protección internacional

, Res. de fecha 19.08.2014, párrafos 54-55; Ibídem., OC-22/16,

Titularidad de derechos de

las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechoshumanos,

Res. de fecha 26.02.2016,

párrafo 42; Ibídem., OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017, párrafo 42;

Ibídem., OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo,

Res. de

fecha 24.11.2017, párrafo 57; entre muchas otras.

174

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo

sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafos 41-56.

175

CorteIDH, caso

Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

Sent.

Serie C/N° 182, de fecha 05.08.2008, párrafo 217.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 108

Con este talante, también ha argüido que el artículo 29 -así comprendido- obliga no

solamente a los Estados que han ratificado al Pacto sino –incluso- a la propia Corte al ejercer

su competencia y atribución deinterpretación de la Convención:

“(…) en tal sentido, tanto en su función contenciosa como en la consultiva, en varias

ocasiones el Tribunal se ha remitido a esa disposición a efecto de interpretar la

Convención Americana, en tres ámbitos: 1) para precisar el contenido de ciertas

disposiciones de la Convención; 2) para fijar criterios de interpretación, tales como el

principio de “interpretación evolutiva” de los tratados de derechos humanos, el principio de

“aplicación de la norma más favorable a la tutela de los derechos humanos” y la

prohibición de privar a los derechos de su contenido esencial, y 3) para determinar el

alcance de su competencia consultiva.”

176

Tales criterios se reeditan en ocasión de proferir la OC-23/17, pues no sólo reputa

entre los derechos particularmente vulnerables a afectaciones ambientales aquellos que lucen

consigandos explícitamente –v.gr., derecho a la vida, a la integridad personal, a la propiedad, etc.-

sino también otros derechos, de acuerdo al artículo 29 incisos b, c y d de la Convención, cuya

violación también afecta los derechos a la vida, libertad y seguridad de la personas e infringe el

deber de conducirse fraternalmente entre las personas humanas: v.gr., el derecho a la paz, puesto

que los desplazamientos causados por el deterioro del medio ambiente con frecuencia desatan

conflictos violentos entre la población desplazada y la instalada en el territorio al que se

desplaza, algunos de los cuales -por su masividad- asumen carácter de máxima gravedad.

177

13. Tras la cartografía jurisprudencial interamericana revistada en materia de derechos no

textuales, esta categoría descubre –además- una precisa dificultad epistemológica, suscitada –

principalmente- por la tendencia alempleo de un concepto radialo maximalde derechos no

expresados en disposiciones convencionales.

¿Media aquíun diáfano referente empírico a través de una precisa descripción de las

propiedades asignables –intensión- a la noción conceptual de derechos imprevistos que ofrezca

una elucidación adecuada?, ¿acaso la Corte regional entiende que aquella hace referencia a un

universo de candidatos –extensión- limitado a los formulados únicamente a partir del criterio

sentado en el inciso c) del art. 29 del Pacto?, ¿qué queda de la propuesta argumentativa

originaria que la relegaba al perímetro de casos que carecen de una solución legal expresa?, ¿la

situación contrapuesta a tal iniciativa no desagua en una colección de postulantes conceptuales

espaciosa en demasíaal punto de obstar su aplicabilidad de modo suficientemente inequívoco?,

176

CorteIDH,

Voto Concurrente

, Jueces Diego García-Sayán, Leonardo A. Franco, Manuel Ventura Robles,

Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet, caso

Gutiérrez Soler vs. Colombia,

Resolución de Medidas

Provisionales respecto de Colombia, de fecha 30.11.2011, párrafo 16; Ibídem.,

Voto Concurrente

, Jueces Diego García-

Sayán, Leonardo A. Franco, Manuel Ventura Robles, Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet, caso

Rosendo Cantú y otra,

Resolución de Medidas Provisionales respecto de los Estados Unidos Mexicanos, de fecha

01.11.2011, párrafo 16; Ibídem.,

Voto Concurrente

, Jueces Diego García-Sayán, Leonardo A. Franco, Manuel Ventura

Robles, Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet, caso

Kawas Fernández vs. Honduras,

Resolución de

Medidas Provisionales respecto de Honduras, de fecha 05.07.2011, párrafo 16; Ibídem., caso

Apitz Barbera y otros

(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

Sent. Serie C/N° 182, de fecha 05.08.2008, párrafos

217-219;

et al.

177

Corte IDH, OC-23/17,

Medio ambiente y derechos humanos,

Res. de fecha 15.11.2017,

párrafo 66.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 109

etc. Las respuestas distan de lucir inocentes, dependen –indudablemente- de la estrategia que

imprima al respecto el Tribunal regional de derechos humanos –entreviendo, por supuesto, que

si la extensión de un concepto, según la fórmula kantiana, resulta inversamente proporcional a

su intensión, una intensión amplia del mismo [broad intension] debería proyectar una extensión

limitada [narrow extension]-.

178

Evidentemente la exposición del teórico que se limitara a describir –au dessus de la mélée-

la dogmática existentedesde el punto de vista externo, i.e., la actividad de interpretación,

manipulación y sistematización del discurso en torno a las imprevisiones normativas en el

estatuto convencional de los derechos humanos, únicamente arrojando luz sobre sus aspectos

prácticos –lo que resulta propio de un estilo descriptivo-, descuidaría la labor constructiva de quienes

proponen redefiniciones de los conceptos jurídicos destinadas inevitablemente a incidir en la

interpretación de los documentos normativos –incluso, hasta excediendo el giro hermenéutico-

179

Es que –como lo insinuara Gottlob Fregetras una larga reflexión sobre el punto- un concepto

que no está claramente definido es equívocadamente denominado un concepto.

180

Esta última forma de pensar tiene el evidente efecto de enderezar una reflexión críticaen

torno a los pasajes jurisprudenciales del Tribunal cimero de orden regional sobre el tópico y así

permitiría clarificar –con un sentido especulativo y en respuesta a la petición carnapiana

181

- que la

noción de derechos implícitos acuñada en el foro jurisprudencial interamericano refiere a

aquellos derechos que sin pertenencia al sistema jurídico de la Convención –del que no forman

parte en razón de no haber sido reconocidos por normas dictadas por las autoridades normativas,

i.e., normas explícitamente puestas-, resultan –sin embargo- jurídicamente vinculantes al devenir

formuladas –constructio iuris- por los intérpretes, adoptadas por jueces -y otros órganos de

adjudicación- para la justificación de sus decisiones institucionales. Y en esta práctica judicial –

como se previniera precedentemente- la identificación de las normas implícitas en el texto

formal de la Convención no sólo comprende las que lucen inherentes al ser humano o derivadas de la

forma democrática representativa de gobierno –de estar al art. 29 inciso c)- sino también las reconocidas

por las leyesnacionales o por otros convenios internacionales –con arreglo al art. 29 apartado b)-

,asimismo las previstas por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos

internacionales de la misma naturaleza –de conformidad con el art. 29 literal d)-, y hasta las surtidas

indispensablemente por el régimen de una sociedad democrática –por despliegue jurisprudencial del

art. 29 punto a)-.

178

Kant, I. (2004)

The Jäsche-Logik ap. Lectures on Logic,

Cambridge University Press, Cambridge,p. 593.

Vide

etiam

Whitehead, A.N.

Russell, B. (1997)

Principia Mathematica,

Cambridge University Press, Cambridge, p. 69;

Weingartner, P. (1982)

A New Theory of Intension ap.

Agassi, J. – Cohen, R.S. –Ed.-

Scientific Philosophy Today: Essays

in Honor of Mario Bunge,

Reidel, Dordrecht – New York – London, pp. 439 y ss.

179

Guastini, R. (1999)

Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho,

Gedisa, Barcelona, pp. 27-28

[Título de la obra original

Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del Diritto

, Giappichelli, Turín, 1996].

180

Frege, G. (1893)

Grundgesetze der Arithmetik

, H. Pole, Jena, V. II, § 56.

181

El desarrollo de la ciencia –en la propuesta de Rudolf Carnap- estriba en ofrecer precisos

explicata

de los

conceptos usuales a diario,

cfr.

Carnap, R. (1950)

Logical Foundations of Probability,

University of Chicago Press,

Chicago, p. 3, mientras que –en la iniciativa de Peter F. Strawson- finca en establecer conexiones entre las principales

características estructurales o elementos de un esquema conceptual, con la meta de exhibirlo, no como un sistema

ridículamente deducible, sino como un todo coherente cuyas partes se apoyan mutuamente y son recíprocamente

dependientes, entrelazándose de una manera inteligible,

cfr.

Strawson, P.F. (1985)

Skepticism And Naturalism: Some

Varieties

, Methuen& Co., London, p. 23.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 110

Ahora bien, descontando que lo que encierra a todos los miembros de una colección no

debe él mismo ser un miembro de una colección

182

, lo cierto es que –en gran medida-tal

ingeniería conceptual difiere de la adoptada por aquellos especialistas que cultivan una noción más

estrecha al constreñir su conceptualización a las normas referentes a los derechos humanos no enunciados

expresamente en el documento convencional pero calibrados como incluidos en la medida de su

inherencia a la naturaleza humana o su derivación de la forma democrática de gobierno

183

-en

consonancia con la tesis, prohijada por ciertos constitucionalistas y teóricos jurídicos

184

, que

182

En torno a la paradoja de Russell -

Russell's paradox

vide

Russell, B. (1959)

My Philosophy Development

George Allen & Unwin Ltd., London, pp. 75 y ss. Durante un extenso período de tiempo la pertenencia a un conjunto –

clase

[

class

] en la nomenclatura del autor reseñado- solamente parecía desatar una cuestión trivial, empero hacia 1901

la circunstancia de que un conjunto pudiera albergar como miembros a conjuntos suscitó -en el Profesor del

Trinity

College

de la Universidad de Cambridge- una atrayente aproximación al problema en torno a si podía un conjunto –

clase

- contenerse

a sí mismo

: poniendo en crisis los avances de Georg Cantor sobre la tesitura de inexistencia de un

número cardinal máximo, aseverará que la propiedad principal de los conjuntos que se etiquetan

normales

es que no

se contienen a sí mismos, a diferencia de los conjuntos rotulados

singulares

que sí lo hacen, de modo que –en la medida

que o se contiene a sí mismo o no se contiene, descartando así un

medius terminus

- el conjunto

formará parte de sí

mismo sólo si no forma parte de sí mismo

–

i.e., M

= {

x : x

∉

}, en donde

es el conjunto de todos los conjuntos que no

se contienen a sí mismos como miembros-. Se presentaba, así,como una

antinomia

que irrogaba un serio compromiso

al principio de comprensión –de cuya representación simbólica

(NC) ∃A∀x (x∈A

≡φ

se sigue que hay un conjunto

tal que para cualquier objeto

x, x

es un elemento de

si y sólo si la condición expresada por φ se cumple-,

cfr.

Quine,

W.V. (1966)

The Ways of Paradox and Other Essays

, Random House, New York, p. 11. Sentado ello, un examen en

mayor detalle del conjunto –clase-

derechos no reconocidos por normas dictadas por la autoridad normativa

en el

sistema interamericano de protección de derechos humanos –según los patrones jurisprudenciales del Tribunal regional

hasta aquí recolectados- contendría los siguientes miembros:

v.gr.,

aquellos reconocidos por las leyes de cualquiera de

los Estados Partes o por una Convención en que sea parte uno de dichos Estados, aquellos enunciados en la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en otros actos internacionales de la misma naturaleza,

aquellos inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, aquellos

formulados por desarrollo jurisprudencial de las exigencias de una sociedad democrática, etc., compendiándose así

derechosno reconocidos por normas dictadas por la autoridad normativa.

No obstante, el conjunto así compuesto no es

ciertamente un derecho textual, reconocido por normas explícitamente puestas en el documento normativo del Pacto,

de modo que

pertenece dentro de sí mismo

a derechos imprevistos en disposiciones de la misma Convención –en

términos russellianos, se daría cuenta de una

contradicción

singular respecto de predicados que no pueden ser

predicados de sí mismos,

cfr.

Whitehead, A.N. - Russell, B. (1903)

The Principles of Mathematics

, Cambridge University

Press, Cambridge, p. 101-. Promediando la finalización del primer cuarto del siglo XX, Ludwig J.J.

Wittgenstein

procuró

zanjar la paradoja enunciada por el filósofo y lógico británico al señalar que “(…)

una función no puede ser su propio

argumento porque el signo para una función ya contiene el prototipo de su argumento y éste no puede contenerse a sí

mismo. Supongamos por ejemplo que la función F(fx) pudiera ser su propio argumento; entonces existiría una

proposición "F(F(fx))" y en ésta deberían tener diferente significado la función F exterior y la función F interior, puesto

que la interior tiene la forma O(f(x)) y la exterior tiene la forma Y(O(fx)). Sólo la letra "F" es común a las dos funciones,

pero la letra por sí misma no significa nada. Esto se vuelve inmediatamente claro, cuando en lugar de "F(Fu)"

escribimos '(do) : F(Ou) . Ou = Fu'.”, cfr. Wittgenstein, L.J.J. (1922) Tractatus Logico-Philosophicus

With an Introduction

by Bertrand Russell,

Harcourt, Brace & Co. Inc. – Kegan Paul, Trench, Tr

bner & Co. Ltd., New York – London, T 3.333.

183

En este sentido,

vide in extenso

Gros Espiell, H. (2000)

Los Derechos Humanos no enunciados o no

enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos

, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° IV, Madrid, p. 170.

184

Igualmente Riccardo Guastini expone –como modalidad argumental- la inferencia de un derecho implícito

de otro derecho, expresamente conferido, que lo presupone: “(…)

en general: dada una norma N1 que confiere el

derecho D1, y supuesto que una ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia

de N1, se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2

(…)

el derecho al secreto de la

correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente

(…)

es una idea generalizada en la

cultura jurídica contemporánea que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente conferidos, sino

también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para el ejercicio de los primeros. De modo que los

razonamientos que construyen derechos implícitos según este esquema inferencial, aunque no siempre sean

lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay conexión conceptual mutua entre los contenidos de los dos derechos en

cuestión), son generalmente considerados persuasivos

”, mientras que –en otra modalidad argumental, no susceptible

de reducirse a un único esquema de razonamiento típico y recurrente- se infiere un derecho implícito de un principio

expreso -o también de un principio en él mismo implícito- a través de un procedimiento de concretización del principio

consistente en “(…)

extraer de ellos normas relativamente circunstanciadas –«reglas» como se suele decir, recordando el

léxico de los juristas anglo-americanos–, sin las cuales el principio no sería susceptible de aplicación jurisdiccional. Los

principios, en efecto –a causa de su peculiar forma de indeterminación–, no son idóneos para funcionar como premisa

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 111

discrimina entre la categoría de derechos no enumerados y la concerniente a derechos implícitos,

inferidos o subderechos-.

185

Este último aspecto –al menos, desde la pretensión de una descripción sistemática de la

estructura conceptual que detecte desfases en sus conexiones–conceptual network-no es

simplemente una cuestión que remita a un inconveniente de índole teórico-conceptual –dado que

pareciera que no será lo mismo la operación constructiva que, con miras a seleccionar aspirantes

al concepto de derechos no formulados, se nutra, v.gr., del insumo de la adscripción a la persona

humana, que aquella que se equipe con el indicador de reconocimiento a partir de disposiciones

previstas en el orden jurídico doméstico o en otros instrumentos trasnacionales-

186

; también

refleja –by ricochet- una complicación de cuño metodológico –desde que bien pueden aventarse

complejos conflictos de articulación si el operador jurídico pretende endilgarle, en la

comprensión de que no todos se localizan en una interrelación paritativa, un peso diferente a los

distintos estándares enunciados en cada uno de losmentados incisos del art. 29 de la

Convención, en lugar de auspiciar la posibilidad de emplazarlos polivalentemente en el mismo

sistema conceptual-.

187

normativa en la así llamada justificación interna de una decisión jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la

tutela de la salud no dice nada en torno a la resarcibilidad del daño denominado «biológico»; el principio del derecho

a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el interrogatorio del imputado; el principio de la

soberanía popular no dice nada en torno al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales; el principio de

la igualdad «sustancial», es decir, social, no dice nada en torno a la admisibilidad de cuotas para las candidatas de

sexo femenino en las listas electorales, etc”, cfr.

Guastini, R. (2011)

Derechos implícitos,

Observatorio de Argumentación

Jurídica, Doxa, Universidad de Alicante, Alicante, pp. 2-3.

185

Al focalizarse en el estudio de los conceptos compartidos por las distintas ramas del Derecho, los expertos

reivindican la utilidad de evidenciar las relaciones que aquéllos pueden guardar entre sí,

cfr.

Moreso, J.J. (2004)

Prólogo a Wittgenstein y la teoría del Derecho ap.

Narváez, M.

Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el

convencionalismo jurídico

, Marcial Pons, Madrid, p. 15. En este orden de ideas, entre nosotros,

vide in profundis

Sagüés,

N.P.

Los derechos no enumerados en la Constitución Nacional,

Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y

Políticas, XIV (1985/6) 103, quien desagrega los derechos

inferidos

subderechos

i.e.,

aquéllos que se extraen como

consecuencia de los derechos explícitos, de los derechos

no enumerados

en tanto “(…)

los derechos del art. 33 son de

Derecho natural y resultan constitucionalizados”, cfr.

Sagüés, N.P. (2012)

Derecho constitucional,

Astrea, Buenos Aires,

p. 541. Asimismo Carlos S. Nino diferencia entre las categorías de

derechos no enumerados

–correspondientes al art. 33

de la Ley Fundamental- y

derechos implícitos –

relativos a los demás artículos de la Constitución-,

cfr.

Nino, C.S. (1992)

Fundamentos de Derecho constitucional,

Astrea, Buenos Aires, p. 223. En rigor, la Suprema Corte Federal

estadounidense maximizó su documento constitucional –carente de un precepto equivalente al art. 19 de la norma de

base argentina- a través de la teoría de derechos alojados en la

zona de penumbra

de otros derechos positivizados –

penumbra theory, penumbra protection

-, así,

v.gr.,

Justice

William O. Douglas –en ocasión de fallar en 1965 en el

célebre caso

Griswold vs. Connecticut

- afirma: “(…)

las garantías específicas mencionadas en el Bill of Rights proyectan

penumbras, formadas por emanaciones de aquellas garantías que ayudan a darles a ellas vida y sustancia

(…)

sin estos

derechos periféricos, los derechos específicos estarían menos seguros”, cfr. Griswold vs. Connecticut

,381 US 479 (1965).

Vide etiam

Corwin, E. (1978)

The Constitution and What it Means Today,

Princeton University Press, Princeton, pp. 441-

442.

186

Pues de estar a las ejemplificaciones enlistadas en el Derecho judicial interamericano, la aprehensión de un

concepto debe resultar capaz –en el parecer de ciertos teóricos- de identificar en la experiencia casos particulares

diferenciables

distinguibles

entre ellos como distintos, aunque se reconozca un parecido al precipitarse bajo el mismo

marco,

cfr.

Strawson, P.F. (1959)

Individuals. An Essay In Descriptive Metaphysics

, Routledge, London, p. 130, sin

perjuicio de que emerjan casos híbridos o limítrofes, cuyo reconocimiento sirve para enfatizar la función de los

conceptos como

principios de distinción

dentro de una misma gama,

vide etiam

Ibídem,

Subject And Predicate In Logic

And Grammar

, Mehuen & Co., London,1974, pp. 17 y ss.

187

Ciertamente mediante la comprensión de tales conexiones y su espacio en la red conceptual se facilita la

determinación y el contenido de la función de cada uno de sus componentes,

vide in profundis

Strawson, P.F. (2011)

Philosophical Writings

, Oxford University Press, Oxford.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 112

V. Ideas de cierre. Cuestiones y problemas. ¿Un cuento de hadas? El costo del

silencio: límites a la retórica de una Convención invisible.

14. La obra de Herbert L.A. Hart tuvo el mérito de invitar –dentro de la densa trama de

perplejidades de la teoría jurídica que anotara- a reconsiderar el punto de vista de que un orden

jurídico en su totalidad -o aun principalmente- consiste en reglas:

“(…) No cabe duda de que los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la

impresión de que ellas son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas cuyo significado

es fijo y claro. En casos muy simples esto puede ser así; pero en la amplia mayoría de los casos

que se ventilan ante los tribunales, ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende,

están contenidas las reglas, permiten un único resultado. En los casos más importantes hay

siempre una elección. El juez tiene que optar entre posibles significados alternativos de las

palabras de una ley, o entre interpretaciones discrepantes de qué es lo que "expresa" un

precedente. Únicamente la tradición de que los jueces "hallan" y no "crean" el derecho oculta

esto, y presenta sus fallos como si fueran deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras

preexistentes, sin que intervenga la elección del juez. Las reglas jurídicas pueden tener un núcleo

central de significado indiscutido, y en algunos casos puede ser difícil imaginar un debate acerca

del significado de la regla (…) sin embargo todas las reglas poseen una penumbra de

incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.”

188

Si puede aparecer –añadía el filósofo oxoniense- tanta incertidumbre en humildes

esferas del Derecho privado, ¿cuánta más se encontraría en las grandilocuentes frases de una

Constitución?

189

A lo que cabe aditar –en vista de todo el asunto que hasta aquí ha convocado la

atención del lector- la discusión en torno a si la concepción de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos que sólo vislumbra en ella derechos adscritos explícitamente por

disposiciones no es acaso –como también lo sugiriera el pensamiento hartiano- una exageración

grosera, debido a que –al adentrarse en el análisis de la variedad de tipos diferentes de normas

jurídicas que aparecen en un sistema moderno- recordaba que es patente que no todas las normas

jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión del deseo de alguien como lo son las órdenes generales.

190

Aharon Barak se enlista también en la tesitura de quienes despejan la figura de black

holes en el temperamento de que en el reino del Derecho las musas no deben callar

191

, y hasta

188

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 12 y ss.

189

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 13.

190

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law,

Oxford University Press, Oxford, p. 26.

191

Pese a que –observa Joseph Raz- las lagunas normativas no son sólo posibles sino –más bien- inevitables; se

presentan cuando la ley se expide con una voz incierta a través de la vaguedad de ciertos términos –

simple

indeterminacy-

o, al contrario, si lo hace con muchas voces generando conflictos no resueltos entre razones para la

acción –

unresolved conflicts

-; empero, añade que -en contra del imaginario popular- las lagunas no emergen cuando

la ley guarda silencio, pues en tales hipótesis las reglas de clausura -

closure rules-

que entrañan verdades analíticas y

no reglas jurídicas positivas, operan y previenen la posibilidad de lagunas –

gaps

cfr.

Raz, J. (2009)

The Authority of

Law: Essays on Law and Morality

, Oxford University Press, Oxford, pp. 76-77. Sentado ello, con arreglo a la matriz

raziana no cabría predicar la existencia de lagunas jurídicas originadas en el silencio del Derecho, en la inteligencia de

que las mentadas lagunas presuponen una situación en la que no hay razones para realizar una acción y tampoco hay

un permiso concluyente para omitirla –en suma, la pretensión del análisis del profesor oxoniense estriba en que una

situación tal conduce a contradicción y, por lo tanto, es imposible, desaguando, entonces, en la conclusión de que todos

los sistemas jurídicos serían necesariamente completos-. En rigor, en ocasión de su trabajo

Practical Reason and Norms

refiere que “(…)

un sistema normativo regula todos los actos regulados por sus normas. Esto significa que un sistema

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 113

ha sufragado la idea de que –siempre, en su opinión-lucen disponibles para la actividad

interpretativa un arsenal de reglas y principios –de estirpe doméstica o de linaje internacional-

con arreglo a los cuales los Estados deben actuar.

192

Sin embargo, es bien sabido que los silencios normativos no pueden resultar

significativamente evaluados sin compararlos con el background de los sonidos que aquéllos

interrumpen o reemplazan –de modo que, en opinión de Laurence H. Tribe, la cuestión central

remite, en definitiva, a la respuesta que se brinde en torno a la siguiente indagación: ¿silencio

comparado con qué?-.

193

Y al ensayar su conteste seguramente el lector precipitará aquí con un problema

recurrente: a veces un término puede proporcionar un explícito mappingque torne inequívoca

laadjudicación de un derecho –en cuanto muestra emergente de la potencia modeladora del

lenguaje del Derecho-, pero en otras ocasiones el operador jurídico bien puede despeñarse en

el lado oscuro del silencio convencional: allí no sólo se enfrentará–despejado los casos típicos o

normativo regula todos los actos permitidos por las normas del sistema que otorgan permisos excluyentes. Pero un

sistema no regula los actos que están permitidos en el sentido meramente débil, esto es, los actos permitidos

meramente por la ausencia de una norma que exija su omisión”, cfr.

Raz, J. (1975)

Practical Reason and Norms,

Hutchinson, London, p. 150, postulando que un acto es permitido en

sentido débil

si el sistema no contiene una norma

que lo prohíba, mientras que está permitido en

sentido fuerte

si el sistema contiene una norma que lo permita,

cfr.

Raz, J. (2009)

The Authority of Law: Essays on Law and Morality

, Oxford University Press, Oxford, p. 117. En un célebre

contrapunto, Eugenio Bulygin ha objetado el argumento raziano hasta aquí expuesto en la consideración de que: (i)

presupone lo que pretende probar, de tal modo que la regla de clausura raziana sólo comporta una mera tautología;

(ii) descuida que el concepto de permiso concluyente es inadecuado para caracterizar la completitud y, por ende, las

lagunas, y debe ser sustituido por una concepto más fuerte –categoría que, en rasgos generales, coincide con lo que

Joseph Raz nomina como permiso explícito-; y (iii) margina que las lagunas jurídicas debidas a la ausencia de

regulaciones jurídicas son posibles y, por lo tanto, el problema de la completitud de sistemas jurídicos es una cuestión

empírica que no puede ser resuelta por la lógica, y contingente, cuya verdad depende del contenido de cada sistema,

vide in profundis

Bulygin, E. (2003)

On Legal Gapsap.

Comanducci, P. - Guastini, R. –Ed.-

Analisi e Diritto

Giappichelli, Turin, pp. 21-28.

192

Barak, A. (2006)

The Judge in a Democracy,

Princeton University Press, Princeton, pp. 287 y ss. Igualmente

Aleksander Peczenik estima que –en rigor- es el imperativo de

certeza jurídica

el que implica –entre otras

derivaciones- la proscripción de las autoridades judiciarias a rehusarse a la elaboración y adopción de una decisión,

pues la

denegatio iustitiae

no luce

moralmente aceptable

–máxime ante la expectativa ciudadana de acceso a la

justicia-, de tal modo la demanda de interpretación jurídica promueve

valores

de seguridad, previsibilidad y certeza

del Derecho; en definitiva, es el resultado de que las decisiones legales se sigan de un razonable compromiso entre

predictibilidad y otras consideraciones morales, en base a la conexión de los siguientes elementos: (i) el carácter

práctico

de la interpretación jurídica, en cuya virtud no tiene por objeto obtener y comunicar información –como la

interpretación

teorética

- sino influir en las conductas intersubjetivas, afectando importantes decisiones y gestando la

pretensión natural de los destinatarios de las disposiciones de que no sólo repare en la letra de la ley sino también en

consideraciones morales; (ii) el vínculo íntimo de la interpretación jurídica con el ejercicio de poderes oficiales, pues se

desentraña –con distinto carácter autoritativo- el sentido de textos creados por instituciones dotadas de competencias

de producción jurígena, incluso el intérprete es un componente de la cadena de instituciones de ejercicio de poder,

cfr.

Peczenik, A. (1989)

On Law and Reason

, Springer, Dordrecht, pp. 34-35.

193

Tribe, L.H. (2018)

Soundings and Silences ap.

Dixon, R. – Stone, A. –Eds.-

The Invisible Constitution in

Comparative Perspective,

Cambridge University Press, New York, p. 60. Como ilustración de un contexto de reflexión

semejante, el Profesor de Derecho Público de la

London School of Economics & Political Science

, Martin Loughlin,

ensaya diferentes iniciativas para brindar cobertura a los silencios y vacíos habidos en los textos constitucionales a

través del cotejo de tres concepciones diferentes sobre la Constitución, a saber: (i) cual

marco de negociación

política

[

framework for continuing political negotiation

], (ii) como

orden de valores

[

order of values

], y –finalmente-

(iii) en tanto facilitadora de un

orden administrativo en evolución

[

evolving administrative order

]; la primera destaca

la importancia de las prácticas políticas y, en particular, el papel deliberativo de la Legislatura, a diferencia de la

segunda que acentúa la dimensión moral de las Constituciones y promueve la función de la rama judiciaria del

gobierno como guardiana de los valores constitucionales, y la tercera que enfatiza la eficacia técnica y el papel clave

del departamento ejecutivo en la promoción de una agenda gubernamental,

cfr.

Loughlin, M.

The Silences of

Constitutions,

ICON, 16 (3) (2008) 922-935.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 114

centrales de la aplicación de la disposición- a la fenomenología de zonas de penumbra o casos atípicos

194

pues además -en lugar de la producción de invisibilidades, ausencias, marginaciones, etc. en el

estatuto convencional de los derechos- asistirá al espectáculo de un bestiario de derechos implícitos

engrosado ad continuum por la construcción convencional–habitualmente adherida a la alegación de

cánones hermenéuticosextensivos, evolutivos y metatextuales- del Tribunal regional de derechos

humanos que, además de hallarse revestida de autoridad, se equipa con las propiedades de

definitividad y vinculatoriedad –arts. 67 y 68.1 CADH-.

195

Lo atractivo de tal recorrido jurisprudencial finca en la intuición de que brindar una

panorámica propositiva y enciclopédica del cupo de derechos adscritos por normas implícitas

por parte de la práctica creativa

196

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dista de

194

Carrió, G. (1994)

Notas sobre Derecho y Lenguaje,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 33.

195

No obstante -al expedirse en el caso

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informes

- el parecer por sus

fundamentos del Ministro Horacio Rosatti reivindicó la operatividad de un

margen de apreciación nacional

de la

Suprema Corte Federal en la aplicación de las decisiones internacionales -con base en los arts. 27 y 75 inc. 22 de la Ley

Mayor-, añadiendo que en un contexto de

diálogo jurisprudencial

que maximice la vigencia de los derechos en juego

sin afectar la institucionalidad y procure mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencia para

dirimir conflictos en los ámbitos internos y trasnacional –en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la

máxima intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

, mientras la Corte Suprema de Justicia de la

Nación es

la máxima intérprete de la Constitución Nacional-

, es menester que sus criterios –en cada caso concreto- se

complementen y no colisionen.

De allí que en el pronunciamiento por sus fundamentos apuntara: “(…) el

constituyente

ha consagrado en el citado art. 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por

"los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional", a los cuales los tratados internacionales -y

con mayor razón aun la interpretación que de tales tratados se realice- deben ajustarse y con los cuales deben guardar

conformidad. A partir de esta cláusula no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el

Derecho internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el ordenamiento constitucional. Esta

interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina, tal como supo exponerlo

Joaquín V. González: "un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de

gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes

de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos

por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en

forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos...En cuanto la Constitución Nacional sea lo

que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el Derecho internacional" (Joaquín V. González, Senado de

la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).”, cfr.

CSJN,

Fallos

340:47. Del voto

por sus fundamentos del Ministro Horacio Rosatti

Sobre la respuesta de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos,

vide in extenso

CorteIDH, caso

Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina,

Resolución de supervisión de

cumplimiento de sentencia, de fecha 18.10.2017, pp. 12 y ss.Empero, en 2004 –al expedirse en el

caso Arancibia Clavel

E.L

.- el voto en disidencia del Ministro Carlos S. Fayt anticipaba: “(…)

el art. 27 de la Constitución Nacional impide

claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley

penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es

innegablemente uno de los principios más valiosos de derecho público de nuestra Ley Fundamental. Es

este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son

juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados

crímenes delesa humanidad, cuando éstos se juzguen en el país”, cfr.

CSJN,

Fallos

327:3312. Del voto en disidencia del

Dr. Carlos S. Fayt.

196

El reconocimiento de derechos no enumerados en la Convención –en opinión de Laurence Burgorgue-Larsen-

desnuda una actuación destinada a la

creación de nuevos derechos

a través de una

estrategia particularmente astuta

al vincular

sistemáticamente estos nuevos derechos a uno o más fundamentos jurídicos preexistentes en el seno del

propio Pacto, cfr.

Burgorgue-Larsen, L.

El contexto, las técnicas y las consecuencias de la interpretación de la

Convención Americana de Derechos Humanos

, Estudios Constitucionales, 12 (1) (2014) 125. Una muestra de tal uso

argumentativo se corrobora en el trance de la OC-24/17, pues –con cita de la Corte Internacional de Justicia al abordar

el asunto

Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica vs. Nicaragua),

Sent. 13.07.2009, pág. 213,

pp. 64 y 66- se ha expresado: (…)

en determinados tratados internacionales, la intención de los Estados parte es

precisamente utilizar un lenguaje cuyo significado no sea fijo, sino que sea capaz de evolucionar para permitir el

desarrollo en el Derecho internacional. En tales circunstancias, justamente para respetar la intención inicial de los

Estados, es necesario realizar una interpretación evolutiva. Todo ello se encuentra fundado en la premisa que, cuando

los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que

el significado de éstos cambiaría con el tiempo

(…)

como regla general, se debe presumir que la intención de los

Estados contratantes es que los referidos términos genéricos tienen y tendrán un significado que evolucionará”, cfr.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 115

desaguar en una descripción densa y clausurada, pues parecería que –más bien- aquella se encuentra

abierta, sin sujeción a una teoría única

197

, en la que la formulación de derechos imprevistos,

silenciosos o tácitos se asemeja al juego de las muñecas rusas –matrioshkas, [Матрёшка]-en el

que siempre que se destapa o franquea una imagen se descubre otra en su interior albergada –y

esta, a su vez, otra, en una secuencia variable-.

198

Con tal enclave, el efecto configurador del Derecho ya no sólo atesoraría el poder de

nombrar y de hacer reconocer su autoridad –tan patrocinado por Pierre Bourdieu

199

-, pues

desbordaría hacia una alquimia jurídica en los que se descifra lo que el Derecho hace cuando no

nombra-y no sólo cuando nombra-a través de un actividad productiva del hermeneuta –no

meramente descriptiva-, sublimando así derechos implícitos en el texto convencional cual

cuerpos inflamables en estado gaseoso. En rigor, el intento de presentar a la cláusula de

derechos implícitos acuñada en la Convención Americana a semejanza de un cuerno de la

abundancia[cornu copĭae]

200

, susceptible así de envarar la creación judicial de derechos

superprotegidos –superprotected rights-

201

,produce tantas reacciones en su responde como puntos

de vistas despliegan los doctrinantes.

Es que en este punto adquiere catadura la ya anticipada distinción–crítica a juicio de

ciertos expertos- entre interpretación y construcción jurídicas: mientras la primera supondría

discernir el contenido semántico del texto debido a su defecto de ambigüedad –dada por la

multiplicidad de significaciones endilgables- a través de la indicación por el juzgador de cuál es el

sentido que se adecúa más al dispositivo textual y a su espíritu, la segunda implicaría determinar

tal texto mediante un juicio de concreción –no solamente interpretativo- que trasunta un acto

de especificación de un mandato que enderece la resolución del caso concreto, al resultar aquejada la

disposición por un déficit de vaguedad –y no de ambigüedad, pues media aquí un significado

que admite casos límite [borderline cases] que no pueden ser descartados definitivamente dentro o

fuera de su descripción, de modo que el enunciado normativo luce insuficiente per se, y hasta

incapacitante, con miras a que el decisor trace una directiva que lo oriente-.

202

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo,

Res.

de fecha 24.11.2017, párrafo 188.

197

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, p. 133.

198

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, p. 87,

sugiriendo que lo mismo acontece en relación con la lectura de sentencias: “(…)

cada vez que hemos creído entender

“Marbury”, este elude nuestro entendimiento, llevándonos atrás en la lectura hacia algo más.”

199

Bourdieu, P.

The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field

, Hastings Law Review, 38 (1987) 805.

200

Levy, L.W. (1999)

Origins of the Bill of Rights,

Yale University Press, New Haven, p. 242.

201

Ely, J.H.

The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe vs. Wade,

Yale Law Journal, 82 (1973) 920, máxime si

su derivación –según lo apuntaba el ex Decano de la

Stanford Law School

- no puede remontarse a elementos del

texto, de su historia y hasta provenientes de los valores generales deducibles diáfanamente de las previsiones insertas

en aquél.

202

En este sentido es harto regular el distingo en la academia anglosajona,

vide

Barnett, R.E.

Interpretation and

Construction,

Harvard Journal of Law & Public Policy, 34 (1) (2010) 65-73

;

Finnis, J.M. (2011)

Natural Law and Natural

Rights

, Oxford University Press, Oxford, pp. 284 y ss; Solum, L.B.

The Interpretation-Construction Distinction,

Constitutional Commentary, 27 (2010) 95-118; Ibídem.,

The Supreme Court In Bondage: Constitutional Stare Decisis,

Legal Formalism, and The Future of Unenumerated Rights

, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 9

(2006) 155-208;

et al.

Y ello al punto que el Profesor de la Universidad de Yale, Jack M. Balkin, sugiere que –debido a

que las demandas socio-políticas en pos del reconocimiento judicial de los derechos no enumerados aparecen y

desaparecen a lo largo de extensos y fluctuantes períodos de tiempo, a diferencia de los derechos textualmente

especificados que únicamente se añaden o remueven por cauce de procesos institucionalizados de modificación de

disposiciones de la Constitución-el espectro de los derechos implícitos depende sustancialmente de operaciones de

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 116

De ello se sigue que el aprehender la conexión de este tándem –

Interpretation/Construction Distinction-bien podría contribuir no sólo a ponderar la forma en que

funciona efectivamente en la decisión de la Corte Interamericana la estipulación de derechos no

textuales sino –además- a despejar la cortina de humo

203

que proyecta la apariencia de que los

construcción jurídica,

cfr.

Balkin, J.M. (2011)

Living Originalism,

Belknap Press, Cambridge, p. 211. Asimismo también ha

sido sufragada por estudiosos latinoamericanos,

vide in profundis

Candia Falcón, G.

Analizando la tesis de los derechos

implícitos: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el requerimiento de inaplicabilidad rol

N° 2.408-2013 de 6 de marzo de 2014,

RD UCN, 21 (1) (2014) 497-521, en la consideración de que los derechos

imprevistos no merecen tal adjetivación en el sentido que los jueces descubren algo

necesario

que subsiste detrás de la

norma, sino que representa una instancia judicial creativa en el ámbito de lo

posible

; Ibídem.,

Derechos implícitos y

Corte Interamericana de Derechos Humanos: una reflexión a la luz de la noción de Estado de Derecho,

RDC, 42 (3)

(2015) 873-902; Aldunate Lizana, E. (1998)

Derechos Fundamentales,

Legal Publishing, Santiago de Chile, p. 346;

al.

Tales exposiciones suponen otra diferencia tocante a dos problemas de determinación del significado lingüístico, pues

–según reseña Allan Farnsworth: “(…)

la ambigüedad, correctamente definida, es un concepto totalmente distinto del

de la vaguedad.Una palabra que puede o no ser aplicable a objetos marginales es vaga.Pero una palabra también

puede tener dos connotaciones completamente diferentes para que se pueda aplicar a un objeto y, al mismo tiempo,

sea tanto apropiada como inapropiada

(…)

tal palabra es ambigua”, cfr.

Farnsworth, A.

“Meaning” in the Law of Contracts

, Yale Law Journal, 76 (1967) 953.

203

McCrudden, C.

Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights

, The European Journal of

International Law, 19 (4) (2008) 721, quien ha empleado la hipérbole del texto para aludir a la regular utilización del

concepto de dignidad humana por los magistrados judiciales con la meta de imponer al legislador sus propias

preferencias en materia de políticas públicas sin articular suficientemente la sustancia de sus decisiones. De la misma

manera –aunque a un nivel de teorización constitucional- algunos doctrinantes inquieren en torno a cómo ha de

aventarse una lectura de la Constitución con el propósito de discernir derechos no enumerados sin que el intérprete

imponga

sus

teorías políticas, sociales, económicas, etc. en el texto –condensando, así, el interrogante en torno a si el

documento normativo básico canaliza

value choices

, de tal modo que aun cuando se consienta que la actividad

interpretativa se enfrenta con

desacuerdos sustanciales

–los que condicionan, de manera significativa, los resultados a

los que arriba- es menester

desmitificar el proceso de interpretación

presentándolo como una labor comprometida con

valores, pero al mismo tiempo, orientada por una serie de pautas y principios que restringen las posibilidades de un

subjetivismo moral irracional,

cfr.

Tribe, L.H. – Dorf, M.C. (2009)

On Reading the Constitution,

Harvard University

Press, Cambridge, pp. 66 y ss. Si bien Robert H. Bork había postulado que la elección de valores fundamentales por las

cortes judiciales carecía de justificación en aquellos supuestos en los que los materiales constitucionales no especifican

con claridad la alternativa axiológica que ha de preferirse por el intérprete –pues, en su parecer, no media en tales

casos un modo coherente para sobreponer y reivindicar un opción valorativa en detrimento de otra-,

cfr.

Bork, R.H.

Neutral Principles and Some First Amendment Problems,

Indiana Law Journal, 47 (1) (1971) 7-8, Ibídem.,

The

Constitution, Original Intent, and Economic Rights

, San Diego L. Rev. 23 (1986) 823, cabe retener que sí media consenso

en orden a que una legítima teoría de la adjudicación constitucional ha de

principiar

con la premisa de que la

Constitución es Derecho,

cfr.

Tribe, L.H.

The Holy Grail of Original Intent

, Humanities, 7 (1) (1986) 23-25; Bork, R.H.

Original Intent and the Constitution

, Humanities, 7 (1) (1986) 22; Rehnquist, W.

The Notion of a Living Constitution

, Tex.

Law Rev., 54 (1976) 693;

et al.

Lo expuesto no ha impedido –en función de que el legislador no puede predecir el

avance o regular adecuadamente la totalidad de casos que pueden emerger en el futuro en la práctica- que se ligue

la teoría de la interpretación con los valores a través de su lectura en casos concretos –no en abstracto-, de modo que

–estima Aleksander Peczenik- la evolución histórica del método de razonamiento legal se ha adaptado al propósito

de equilibrar y balancear la letra de la ley con demandas morales –incluso, los jueces, añade el Profesor de la

Universidad de Lund, han acumulado una cuantiosa experiencia en la praxis, mayor que la que cualquier otra

agencia legislativa podría reivindicar-,

cfr.

Peczenik, A. (1989)

On Law and Reason

, Springer, Dordrecht, p. 35.

Tampoco que la propia Corte Interamericana se resguarde de tal acuse con arreglo a las siguientes premisas

argumentativas: “(…)

en ocasiones, la oposición al matrimonio de personas del mismo sexo está basada en convicciones

religiosas o filosóficas. El Tribunal reconoce el importante rol que juegan dichas convicciones en la vida y en la dignidad

de las personas que la profesan; no obstante, éstas no pueden ser utilizadas como parámetro de convencionalidad

puesto que la Corte estaría impedida de utilizarlos como una guía interpretativa para determinar los derechos de seres

humanos

(…)

tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención establece respecto de la discriminación

basada en orientación sexual. Es así como en sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente pacífica

entre lo secular y lo religioso; por lo que el rol de los Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno

de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro”, cfr.

Corte IDH, OC-24/17,

Identidad de género, e

igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo,

Res. de fecha 24.11.2017, párrafo 223 –haciendo

suya la doctrina de la Corte Constitucional de Sudáfrica al sentenciar el caso

Minister of Home Affairs

and Another vs. Fourie and Another

(CCT 60/04) [2005] ZACC 19; 2006 (3) BCLR 355 (CC); 2006 (1) SA

524 (CC), Sentencia de 1 de diciembre de 2005-.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 117

derechos implícitos derivados por aquélla se ciñen a encarnar estereotipos de interpretación

convencional

204

, pues –en la opinión de los académicos referidos- aquéllos remitirían –en

puridad- a un espécimen de construcción–convencional-

205

en casos respecto de los cuales el

concepto abstracto de uso general aludido en la disposición puede o no ser aplicable –

vaguedad que atañe a términos, v.gr., como igualdad, libertad, expresión, debido proceso, etc.-;la

construcción, en rigor, suplementaría-excediéndola- la interpretación al extender la aplicación del

texto legal a la vida política e implementarlomediante su puesta en práctica.

206

De allí que se asevere que los resultados de los juicios de concreción –determinatio- que

formulan derechos im-previstos lejos están de figurar cual simples desarrollos jurisprudenciales

de preceptos previamente existentes cuyo sentido se ha mantenido constante a lo largo del

tiempo, pues suponer aquello –concluye John M. Finnis- no representa más que un cuento de

hadas –fairy tale-.

207

15. ¿Hacia dónde, entonces, acarreaal lector el silencio convencional? Hay, por supuesto,

una meta patrocinada por el argumento convencionalista: la tan ansiada expresión prácticade

coincidenciade propósitos entre las órbitas normativas estatal y trasnacional

208

, sin perjuicio de que -

en esta trayectoria-la expectativa waldroniana de que la legislación se emplace en el centro de la

tradición jurídica

209

anima una viva discusión entre férreos polemistas.

Seguramente la crítica de un textualista alertaría en torno a la emergencia de riesgos

propios de una teoría pluralista en materia de fuentes de cognición, en especial al conducir

hacia el reconocimiento de una variedad indeterminada de fuentes, dominadas –peligrosamente- por

204

La operación de implicatoria de derechos tácitos en el cuerpo textual de la Convención supone –no sólo en la

carga argumentativa de la CorteIDH, pues también un entendimiento similar ha sido impulsado por un sector de

doctrinantes- una actividad

interpretativa

“(…)

amplia”

de sus enunciados normativos, “(…)

de modo que dicha

interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con

el artículo 29, inciso c) de la Convención”, cfr.

CorteIDH, caso

Blake vs. Guatemala.

Sent. Serie C/36, de fecha

24.01.1998, párrafos 96-97.

Vide etiam

Gros Espiell, H. (2000)

Los Derechos Humanos no enunciados o no enumerados

en el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° IV, Madrid, p. 168; Nogueira Alcalá, H

. Los derechos humanos

contenidos en tratados de derechos humanos como parte del parámetro de control de constitucionalidad: la sentencia

rol Nº 786-2007 del Tribunal Constitucional

, Estudios Constitucionales, 5 (2) (2007) 457-466.

205

Apreciado el asunto desde esta perspectiva, Jeffrey Goldsworthy ha alertado que en supuestos que

invariablemente desaguan en la

creación

judicial de derechos, es usual que los juzgadores evadan el empleo de tal

terminologíamediante la argucia de que sólo ejecutan una

tarea de descubrimiento

de tales derechos en el texto legal

sin agregar nada al mismo –sin perjuicio de que tal proceder importa, a juicio del Profesor de la Universidad de

Monash, un índice preciso de que los jueces comprenden que ellos carecen de una autoridad específica para

cambiar

documento normativo-,

vide

Goldsworthy, J. (2011)

The Case for Originalism ap.

Huscroft, G. - Miller, B.W. –Eds.-

The

Challenge of Originalism. Theories of Constitutional Interpretation,

Cambridge University Press, Cambridge, p. 56.

206

Whittington, K. (2011)

On pluralism within originalismap.

Huscroft, G. - Miller, B.W. –Eds

.-The Challenge of

Originalism. Theories of Constitutional Interpretation

, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 70 y ss; Ibídem.,

Constitutional Interpretation. Textual Meaning, Original Intent and Judicial Review

, Kansas University Press, Lawrence,

1999, p. 11, advirtiendo el Profesor de la Universidad de Princeton que -desde que la construcción no aspira únicamente

a discernir el significado de una disposición abierta sino a

crear reglas que permitan la aplicación de aquella a asuntos

específicos

- conlleva una actuación esencialmente de índole política, una práctica principalmente legislativa –aun

cuando, bajo ciertas circunstancias, tomen parte en ella doctrinantes y jueces-.

207

Finnis, J.M. (2011)

Adjudication and Legal Change ap

. Finnis, J.M.

Philosophy of Law: Collected Essays

. Oxford

University Press, Oxford, V. IV, p. 399.

208

Cançado Trindade, A.A. (1995)

El futuro del sistema interamericano de protección de derechos humanos:

algunas reflexiones,

Revista de Estudios Internacionales, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, V.

28, N° 109, p. 5.

209

Waldron, J. (1999)

The Dignity of Legislation

, Cambridge University Press, Cambridge, p. 16.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 118

un principio anarquizante; tal, v.gr., la prevención formulada, entre nosotros, por Sebastián

Soler:

“(…) Indeterminada, fluctuante e inasible. Nunca se sabe bien dónde está ni en qué

consiste (…) desde luego que es posible, y aun ocurre con frecuencia que una solución de

derecho positivo sea insatisfactoria; en ese caso, sin embargo, subsiste todavía la necesidad

de distinguir la solución dada por el derecho vigente de cualquier otra. En el fondo, el

rechazo que hacemos de las doctrinas supralegalistas o extralegalistas, no se funda en una

particular devoción de la ley ni en el repudio de toda postulación de derecho nuevo. Se

funda simplemente en la necesidad de distinguir el derecho que es del derecho que deseamos

(…) cuando se borra esa distinción, volvemos a caer en el arbitrio y en la inseguridad.”

En contraste, Luigi Ferrajoli refiere que la complejidad de la pluralidad de

patronesnormativos –indudablemente- descubre tensiones con la respuesta extendida sobre la

concepción formal de la legalidad, máxime cuando la alteración del sistema tradicional de

fuentes obedece al ingreso de disposiciones de carácter supranacional al orden jurídico

interno.

210

El escenario descripto puede visualizarse, como consecuencia de una tesitura

orientada a conmover –no sin reparos- las modalidades de argumentación discursivo-retóricas

del pensamiento de la posmodernidad jurídica

211

, a través de una distintiva representación de

210

Ferrajoli, L.

El Derecho como sistema de garantías,

Revista JPS, Año III/5 (1994) 9-17. En ocasión más

próxima, el Profesor de la Universidad de Roma III advierte que –en rigor- existen diversas concepciones del

constitucionalismo –y con él, de la Constitución-, aunque en todas ellas pueda encontrarse el

rasgo común

de la idea

de subordinación de los poderes públicos a una serie de normas superiores –que son las que en las actuales

constituciones establecen los derechos fundamentales-,

cfr.

Ferrajoli, L. (2014)

La democracia a través de los derechos.

El constitucionalismo garantista como modelo teórico y proyecto político

, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta,

Madrid, pp. 17 y ss. [Título de la obra original

Lademocrazia attraverso i diritti,

Laterza, Roma, 2013];

Ibídem.,Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista ap.

Ferrajoli, L.

Un debate sobre el

constitucionalismo

, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 11 [En puridad, la obra condensa una saga de comentarios críticos a

la tesis ferrajoliana por parte de destacados iusfilósofos –

v.gr

., de la academia española,

v.gr

., Manuel Atienza, Luís

Prieto Sanchís, Alfonso Ruíz Miguel, Francisco Laporta, Juan José Moreso, Alfonso García Figueroa; italiana,

v.gr.,

Paolo

Comanducci, Pierluigi Chiassoni, Giorgio Pino, etc.; latinoamericana,

v.gr.,

María C. Redondo-, que se divulgaran -en el

año 2011- a través del número 34 de

la Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía

, Seminario de Filosofía del Derecho de la

Universidad de Alicante. Y se corona con la réplica de Luigi Ferrajoli, intitulada

El constitucionalismo garantista. Entre

paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo

, pp. 309 y ss.]. En rigor, el autor despliega su tesis de la democracia

constitucional desarrollada con motivo de

Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia

, trad. de Perfecto

Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruíz Miguel, Trotta, Madrid, 2011, V. II, pp. 9

y ss. [Título de la obra original

Principia Iuris. Teoria del Diritto e della democrazia

, Laterza, Roma, 2007].En lo que

aquí interesa, sugiere además la diferencia entre el constitucionalismo

argumentativo

principialista

–caracterizado

por la configuración de los derechos fundamentales como valores o principios morales estructuralmente distintos de las

reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, confiada no a la subsunción, sino, más bien, a la

ponderación legislativa y judicial- y el constitucionalismo

normativo

garantista

–singularizado por una normatividad

fuerte, de tipo regulativo,

i.e.,

por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales, y, en

particular, los derechos fundamentales se comportan como reglas, pues implica la existencia o imponen la introducción

de reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus respectivas garantías-. En

esta categorización, el constitucionalismo se concreta en un sistema jurídico y/o una Teoría del Derecho que establecen

–en garantía de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable- la sujeción de la

legislación a normas sobre la producción no sólo

formales

–relativas a la forma,

i.e.,

quién

y el

cómo

- sino también

sustanciales

–atinentes a los contenidos de las normas producidas,

i.e.,qué

se debe o no se debe decir- cuya violación

genera antinomias por acción o lagunas por omisión,

cfr.

Ferrajoli, L. (2014)

La democracia a través de los derechos. El

constitucionalismo garantista como modelo teórico y proyecto político,

Trotta, Madrid, pp. 16-17.

211

De allí que,

v.gr.,

si bien el jurista belga Francois Ost asevera que el Derecho posmoderno -o Derecho de

Hermes en su estereotipo de decisor judicial-, supone “(…)

una estructura en red que se traduce en infinitas

informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables

”, descubriendo así “(…)

campo jurídico que se analiza como una combinación infinita de poderes, tan pronto separados como confundidos, a

menudo intercambiables

(...)

una multiplicación de los actores, una diversificación de los roles

(...)

Tal circulación de

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 119

una protección multinivel –con sustento en un modelo teorético en red o unión [Verbund]- de

derechos humanos como ruta de interacción entre las diversas instancias de producción y aplicación

normativa, internas y trasnacionales, en la que permeen influencias y condicionamientos mutuos por

cauce de la gradual constitucionalización de un orden legal cosmopolita –cosmopolitan legal order-

212

Para que la exposición –hasta aquí- del tópico de los derechos implícitos no sea tan

cómoda, el cuadro se tornaría más complejo si se alimenta, en cierta medida, de las

apreciaciones de Jerome Frank en torno al mito básico del Derecho –basic legal myth- sobre la

completa certidumbre jurídica

213

, que lo reviste, en el infantilismo -childish- del operador

jurídico, de un absurdo patrón de exactitud jurídica, inmóvil –unwavering-, fijo –fixed- y

determinado –settled-

214

, dado que lejos de presentarse en forma aproximadamente estacionaria

y cierta, es, tal como se descubre, incierto, indefinido, ampliamente variable.

215

significados e informaciones no se deja ya contener en un código

(...)

se esfuerza por integrar, en la construcción del

sentido jurídico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes como la jurisprudencia, las costumbres, las

convenciones internacionales, los principios generales del Derecho, la doctrina”,

de tal suerte que la teoría del Derecho

ha de “(…)

centrarse en

circulación del sentido”

cfr.

Ost, F.

Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez

, Doxa, 14

(1993) 172-181, también se ha objetado que esta técnica discursiva -ajena a la doctrina tradicional de rasgo piramidal

sobre fuentes del Derecho- representa, más bien, una

falacia intelectualista

al postular, a título de nuevo paradigma,

un hermeneuta todosapiente, sin que impida que permanezcan “(…)

relegados tras bambalinas los ingredientes

relativamente voluntaristas de los conflictos de interpretaciones (con sus estratagemas retóricas) en los tribunales y en

la doctrina jurídica, como asimismo se hace abstracción de los múltiples desfases entre law in books y law in action

”,

cfr.

Haba, E.P.

Puntualizaciones realistas sobre la conceptuación: «redes» del Derecho. Realidades, silencios y fantasías que se

conjugan al postularla como «paradigma» renovador del pensamiento jurídico,

Doxa, 41 (2018) 297-317.

212

Según la etiqueta acuñada por Alec Stone Sweet y Claire Ryan, comprensiva de los siguientes aspectos: (i) un

sistema legal metanacional en el que los individuos titularizan derechos justiciables; (ii) la obligación en cabeza de todo

poder público estatal de cumplir con los derechos fundamentales de las personas que se encuentre en su jurisdicción,

independientemente de su nacionalidad; (iii) la supervisión a cargo de magistrados judiciales -tanto nacionales como

internacionales- con miras a fiscalizar cómo actúan aquéllos,

vide

Stone Sweet, A. – Ryan, C. (2018)

A Cosmopolitan

Legal Order Kant, Constitutional Justice, And The European Convention On Human Rights,

Oxford University Press,

Oxford, pp. 1 y ss. El pluralismo ha ganado, en los últimos años, mucho terreno -como herramienta analítica cuanto

visión normativa- en el sector del Derecho internacional de los derechos humanos, a través de una narrativa que –en

el parecer de sus adalides- presentaría ventajas significativas sobre el que promueve la clásica imagen de órdenes

constitucionales construidos jerárquicamente, especialmente en la estructura política y social altamente diversa y

disputada del espacio posnacional,

cfr.

Krisch, N.

Constitutionalism and Pluralism: A Reply To Alec Stone Sweet,

International Journal of Constitutional Law

, 11 (2) (2013) 501–505, sin perjuicio de que en el pregón de un orden

constitucional global se deja en claro –según ciertos juristas- quién puede emitir disposiciones y estándares, qué clases

de tales mandatos producirá y hasta cuál será su efecto,

cfr.

Klabbers, J. (2009)

Setting the Scene

ap. Klabbers, J. –

Peters, A. – Ulfstein, G. –Ed.-

The Constitutionalization of International Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 1 y ss

Vide etiam

Krisch, N.

Who is Afraid of Radical Pluralism? Legal Order and Political Stability in the Postnational Space

Ratio Juris, 24 (2011) 386.

213

Es necesario –dice el Profesor de la Yale Law School- abandonar la fabricación de mitos y mentiras

paternales: esa historia de

Santa Claus

de completa certidumbre jurídica, el cuento de hadas de una marmita de

áureo Derecho que ya está ahí, la fantasía de un sistema estéticamente satisfactorio y armonioso, consistente y

uniforme, que brotará cuando hallemos la varita mágica de un principio racionalizador,

cfr.

Frank, J. (1.970)

Law and

the Modern Mind

, Smith, Gloucester, Massachusetts, p. 260.

214

Frank, J.,

op. cit

., pp. 11 y 21.

215

Frank, J.

op. cit

., p. 5. Ricardo A. Guibourg apunta: “(….)

hay, pues, un aspecto técnico que el discurso

jurídico, la creación legislativa y hasta la propia argumentación judicial no deberían menospreciar: el ideal de un

sistema de derecho, como instrumento de política con la que haya de dársele contenido, es un conjunto de normas que

todos conozcan y sean capaces de aplicar a sus relaciones interpersonales aun con independencia de sus propios

intereses; de tal suerte que los casos de incumplimiento sean pocos y claros y el recurso a los jueces resulte rápido,

certero y previsible. Es claro que pretender todo esto sería utópico: las normas siempre tienen un margen de

indeterminación y las sentencias judiciales no salen de la boca de la ley sino de la elaboración consciente a cargo de

seres humanos. Pero, además, de utópico, ¿sería indeseable? Muchos pueden sentir un estremecimiento frente a

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 120

¿Puede, aun así, suponerse que los jueces detenten un poder de construcción convencional

sin límites, desbocado de toda tipología de restricciones pese a que la especificación de

enunciados convencionales textualmente vagos y abiertos conllevaría un acto normativo –en

principio, dominio habitual de agentes típicos de un proceso de elaboración y redacción de

disposiciones jurídicas [law-making, writing or crafting process]-?

Gran parte de las reflexiones auspiciadas por los académicos que postulan la distinción

entre interpretación y construcción –reseñadas en el punto anterior-también alojan la idea de

limitaciones a la construcción de los derechos implícitos

216

–radicando aquí su principal atractivo

para el debate-: así, v.gr., los especialistas anotan desde ejemplos obvios de limitantes

institucionales –v.gr., contenidos del Estado de Derecho

217

-, trasuntando topes procedimentales

v.gr., corrección funcional en el reparto o distribucióncompetencial, observancia de

mecanismos específicos de reforma, etc.-, descontando impedimentos sustantivos –v.gr., la

tradición

218

, los derechos fundamentales expresamente declarados en el texto, etc.-.

219

Joseph

aquella formulación; pero, si se examina el punto con atención, se advierte que esta aprensión se funda

invariablemente en la exigencia de que el derecho sea justo y adaptado a las “circunstancias del caso”

”,

cfr.

Guibourg,

R.A.

Autoaplicación del Derecho

, LL 2009-D-1345.

216

De allí se auspicia que cualquiera sea la extensión de la jurisdicción asignada a una corte internacional de

derechos humanos, “(…)

siempre deben ﬁjarse límites a aquella

”,

cfr.

Heydon, D. (2011)

What do we mean by the Rule

of Law?ap.

Ekins, R. –Ed.-

Modern Challenges To The Rule of Law

, LexisNexis, Wellington, p. 28, pues de lo contrario

“(…)

aumenta el campo para la arbitrariedad, disminuye la posibilidad de que los jueces sean sujetos a control por

otros órganos

(…)

y disminuye las posibilidades de que los jueces traten casos similares de forma parecida

”,

cfr.

Burgorgue-Larsen, L. - Úbeda De Torres, A.(2011)

The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and

Commentary

, Oxford University Press, Oxford, p. 67.

217

Waldron, J.

The Rule of International Law,

Harvard Journal of Law & Public Policy, 30 (1) (2006) 15-30, 21,

previniendo que los principios que caracterizan el Estado de Derecho también demandan que los Estados Nación sean

respetuosos del Derecho, aun cuando se trate de actuaciones de los mismos en la esfera internacional. De allí que se ha

identificado un menú de condiciones bajo las cuales un sistema legal es capaz de funcionar adecuada y decentemente,

a través de la exigencia que las disposiciones (a) no tengan carácter retroactivo; (b) sean susceptibles de ser cumplidas

por sus destinatarios; (c) sean promulgadas públicamente; (d) sean claras; (e) sean coherentes las unas con las otras; (f)

tengan la estabilidad suficiente para orientar a las personas en sus procesos de toma de decisiones; (g) sean originadas

en procesos predeterminados que, a su vez, sean claros, estables y de aplicación general y, finalmente, (h) que las

autoridades llamadas a legislar, administrar y aplicar el Derecho lo hagan de forma consistente y buscando siempre la

congruencia entre el texto de la norma y la aplicación respectiva,

vide

Finnis, J.M.(2011)

Natural Law and Natural

Rights

, Oxford University Press, Oxford, pp. 270 y ss.

Vide etiam

Dicey, A.V. (1959)

Introduction to the Study of the Law

of the Constitution,

London, p. 188.En este orden de ideas, el Profesor de la Universidad de Georgetown, Lawrence B.

Solum, aduce que cuando el texto constitucional es vago e indeterminado normativamente, los jueces deben construir

la norma de una forma

consistente

con el resto de las disposiciones constitucionales y la estructura propia de la

Constitución,

cfr.

Solum, L.B.

The Supreme Court In Bondage: Constitutional Stare Decisis, Legal Formalism, and The

Future of Unenumerated Rights

, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 9 (2006) 185. Un análisis

crítico al argumento de que el Derecho legislado debe sujetar la actuación de los jueces en conformidad a los dictados

del Estado de Derecho, a través de diferentes acepciones endilgables al mismo y atinentes –respectivamente- al

modelo paleopositivista del Estado Legislativo de Derecho y modelo neoiuspositivista del Estado Constitucional de

Derecho,

vide in profundis

Ferrajoli, L. (2007)

Principia Iuris. Teoria del Diritto e della democrazia

, Laterza, Roma, V. II,

pp. 29 y ss; Ibídem.,

Lo Stato di diritto fra passato e futuro ap.

Costa, P. Zolo, D. – Ed.-

Lo Stato di diritto. Storia, teoria,

critica,

Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 349 y ss; Ibídem.,

Razones jurídicas del pacifismo,

Trotta, Madrid, 2004, pp. 100 y ss;

Fioravanti, M. (2018)

La Costituzione democratica modelli e itinerari del Diritto pubblico del ventesimo secolo,

Giuffrè,

Milano; entre muchos otros.

218

Tal condicionante surge con claridad,

v.gr.,

en la opinión que vertiera el

Chief Justice

William H. Rehnquist al

expedirse en el caso

Washington vs. Glucksberg

, ocasión en la que repeliera el anidamiento en la XIV Enmienda del

documento constitucional estadounidense del derecho implícito al suicidio; evocando criterios de decisión responsable

que ponderara n primordialmente “(…)

la historia de la nación, las tradicionales legales (del país) y las prácticas

(constitucionales)

”, concluyó que “(…)

por más de 700 años la tradición angloamericana del Common Law ha

criminalizado o desaprobado tanto el suicidio como el auxilio al suicidio

”, de tal suerte que el derecho en trance

estaba

enraizado profundamente

en aquellas, ni

implicado

en la noción de

libertad ordenada

cfr.

521 US 702, 711-721

(1997).

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 121

Raz ya ha ofrecido un análisis preliminar de lo que va implicado en tales barreras: incluso en

los casos en los que los tribunales de justicia crean Derecho, éstos también aplican leyes que

restringen y guían sus procesos de producción normativa, de tal modo que lucen circunscritos y

condicionados por topes jurídicos.

220

En puridad, tales aseveraciones no deberían sorprender si se retiene que –per se– las

limitaciones jurídicas a la potestad legislativa –entiende Herbert L.A. Hart- entrañan una noción

perfectamente coherente, tan pronto como se repare en que una Constitución –lo que igualmente

cabría predicar de la misma Convención- puede restringir la competencia de la Legislatura no

simplemente al especificar la forma y la manera de la legislación sino al excluir por completo

ciertas materias del ámbito de su competencia legisferante.

221

16. En todo caso, queda en claro el esfuerzo que la dogmática -constitucional e

internacional- procura realizar a través de una labor de sistematización de la cláusula de

derechos innominados, con la prevención de que no existe una sola interpretación válida, ni un

único modelo con el que el jurista aspire a presentar un cuerpo sistemático de directrices de

formulación convencional de los derechos implícitos. Por el contrario, dependerá de su

adscripción a una función conservadora, ceñida a la transmisión y descripción del sistema

jurídico, o bien, a un rol innovador, cuya labor no se reduce a receptar y describir disposiciones

sino que las integra, critica y propone cambios o ajustes en el sistema, incluso a través de una

faena de construcción jurídica.

222

Tal desafío no es exclusivo de aquél, también se proyecta

sobre elquehacer del juzgador que, con miras a la composición de la litis, asume el abordaje del

estatuto de derechos, tropezándose con la prevención dworkiniana de que las cláusulas abiertas

suelen decantar en el activismo judicial

223

y con la implicancia, necesaria, de una capacitación y

219

A tenor,

v.gr.,

de la taxonomía patrocinada por Candia Falcón, G.

Analizando la tesis de los derechos

implícitos: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el requerimiento de inaplicabilidad rol

N° 2.408-2013 de 6 de marzo de 2014,

RD UCN, 21 (1) (2014) 512-513.

220

Raz, J. (2009)

The Authority of Law: Essays on Law and Morality

, Oxford University Press, Oxford, p. 195.

221

Hart, H.L.A. (2012)

The Concept of Law,

Oxford University Press, Oxford, pp. 66 y ss., con la siguiente

aclaración: las restricciones a la potestad legislativa no son meras cuestiones morales o convenciones,

sin relevancia

para los jueces

, en tanto ellas son

parte

de la

regla que confiere autoridad para legislar

y tienen

vital interés

para las

cortes de justicia, ya que éstos utilizan tal regla como

criterio para decidir acerca de la validez

de actos

pretendidamente legislativos que llegan a su conocimiento.

222

Bobbio, N. (1990)

Contribución a la Teoría del Derecho

, Debate, Madrid, pp. 219 y ss.

223

Dworkin, R.M. (2013)

Taking Rights Seriously

, Bloomsbury Academic, London – New York, pp. 170 y ss. En

rigor, la inquietud anotada precedentementereconoce los debates suscitados en torno a la interpretación de las

cláusulas fundamentales y las prácticas de revisión constitucional de las leyes, inquiriendo el nexo entre las posturas

interpretativistas

–que propician una actitud deferente para con los órganos políticos resultantes de elección popular

en el contralor de constitucionalidad, que a través de una directiva de

self-restraint

ciñe la interpretación al propio

texto de la Constitución y a la intención original de los constituyentes- y las concepciones

no interpretativistas

–que

respaldan un poder de inspección constitucional amplio, tanto en lo que respecta al tipo de cuestiones que es legítimo

revisar como a la aplicación de métodos evolutivos y progresistas de hermenéutica constitucional; la que puede

descansar en principios ajenos al texto, como la moral popular, el valor justicia o de Derecho natural-. La controversia

no trasunta tanto la discusión respecto a si los jueces deberían interpretar la Constitución o cambiarla, sino –más bien-

la atinente a

cómo deberían interpretarla

vide in extenso

Dworkin, R.M. (1996)

The Moral Reading of the American

Constitution

, Harvard University Press, Cambridge, pp. 4 y ss.

Vide etiam,

Ibídem.

The Forum of Principle,

N.Y.U. L.

Rev. 56 (1981) 469. De allí que ejemplos ilustrativos de la polémica se detectan igualmente en los anales de la justicia

internacional de los derechos humanos:

v.gr.,

al tiempo en que la opinión mayoritaria de la Corte Europea de Derechos

Humanos admitió –al zanjar el caso

Golder vs. United Kingdom-

que el derecho de toda persona a ser

oída

en forma

equitativa, pública y dentro de un plazo razonable por un tribunal establecido por la ley no impedía la admisión del

derecho –implícito- de

acceso

de la justicia, sin perjuicio de que en la consideración disidente del juez Gerald

Fitzmaurice se arguyera que la intención original de los redactores del convenio consistía –precisamente- en excluir

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 122

actualización permanente de los jueces nacionales sobre la dinámica de la jurisprudencia

convencional.

224

En suma, las generalizaciones –advierte Riccardo Guastini- son, naturalmente, peligrosas,

aunque deba concederse –al menos, en una interpretación fáctica- que las normas implícitas

adscriptivas de derechos subjetivos son Derecho -jurisprudencial- vigente. En cambio, cuando en

lugar de formular el interrogante ¿existen –están vigentes– en el sistema normas implícitas

adscriptivas de derechos?, se inquiere en torno a si ¿está justificada –o aprobada en sede ético-

política– la jurisprudencia que construye derechos implícitos?, la respuesta –al menos, en una

interpretación normativa- es contingente al depender del responde que se otorgue a los siguientes

aspectos: (i) la circunstancia obvia de admitir que la construcción jurisprudencial de derechos

implícitos equivale a la aprobación de un desplazamiento de poderes normativos de los órganos

legislativos –representativos- hacia los jurisdiccionales –a los que cierta línea de pensamiento

achaca un déficit de legitimación democrática-, gestando una dislocación de competencias

normológicas discutible desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia

225

;

cualquier reconocimiento de un derecho general de acceso a los tribunales de justicia,

vide

ECHR,

Golder vs. United

Kingdom

, 4451/70, 21.02.1975, p. 50.

224

Voto Razonado,

Juez Ferrer Mac-Gregor, E., CorteIDH, caso

Cabrera García y Montiel Flores vs. México

, Sent.

Serie C/220, de fecha 26.11.2010, párrafo 41, al menos desde el argumentario alentado por ciertos doctrinantes que

milita a favor de la idea en virtud de la cual la ausencia de oportunidades de aplicación judicial de los derechos

fundamentales –y con ellas, de la implementación judiciaria de las garantías-, los torna –indefectiblemente- en letra

muerta –

dead letters-, cfr.

Kischel, U. (2019)

Comparative Law,

Oxford University Press, Oxford, & 174.

225

Descontando las censuras –más radicales, por cierto- que urgen el retorno a los mandatos del texto

normativo –en especial, el de cuño constitucional- como única fuente de legitimación del poder de interpretación

judicial, particularmente cuando éste se activa en oportunidad del mecanismo de revisión constitucional –observación

extensiva, entonces, a la operatoria de fiscalización convencional- arguyendo que la responsabilidad judicial comienza

y finiquita en la determinación del alcance y significado presente de una decisión que una comunidad –en tiempo más

temprano- articuló y promulgó dentro de su documento normativo de base o fundamental,

cfr.

Linde, H.A.

Judges

Critics, and the Realist Tradition

, Yale Law Journal, 82 (1972) 254, lo cierto es que se apunta que los procesos legislativos

–según lo cronica Alec Stone Sweet- lucen, en un grado cada vez mayor, influenciados por los jueces constitucionales y

sus prácticas discursivas de adjudicación, a la par que la rama judicial del gobierno ha estado forjando amplios

poderes de revisión constitucional; sendos fenómenos –arguye el Profesor de la Universidad de Yale- se han combinado

para socavar la soberanía parlamentaria y transformar la naturaleza misma del gobierno y la sociedad,

vide in

extenso

Stone Sweet, A. (2004)

Governing With Judges: Constitutional Politics In Europe,

Oxford University Press,

Oxford.Entre nosotros, en ocasión reciente,

v.gr.,

se ha estimado necesario recordar que “(…)

los espacios de decisión del

político y del juez son distintos. El político -constituyente, legislador o administrador- tiene un amplio abanico de

posibilidades para decidir conforme a un marco normativo general (que en ocasiones él mismo puede modificar), a su

ideología y a su prudencia; el juez debe hacerlo dentro del estrecho límite de la Constitución y las normas dictadas en

su consecuencia. Es tarea del político modificar las normas que puedan generar disconformidad en la sociedad, y es

tarea del juez distinguir entre disconformidad e inconstitucionalidad; la primera es una sensación prudencial, típica de

todo ser humano;la segunda es una comprobación técnica, confiada en nuestro sistema a un especialista

(…)

si el juez

intentara suplir al político, proyectando su forma de pensar (en suma, su disconformidad con una decisión política) en

descalificación jurídica, estaría excediendo su competencia y violentando la división de poderes”,

incluso con remisión al

parecer del

Justice

Felix Frankfurter al expedirse en el asunto

Brinersville School District v. Gobitis

, 310 US 586, 598

(1940): “(…)

incluso si estuviéramos convencidos de la extrema insensatez de una medida, tal creencia no sería una

prueba de su inconstitucionalidad

even were we convinced of the folly of such a measure, such belief would be no

proof of its unconstitutionality-, cfr.

CSJN, CSJ 4851/2015/RH1,

Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz y otros

vs. Estado de la Provincia de Santa Cruz s/ amparo,

de fecha 11.12.2018, del voto del Ministro Horacio Rosatti,

Cons.

14.

Igualmente –al zanjar el asunto

García, M.I. vs. AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad-

pronunciamiento en disidencia del Ministro Carlos F. Rosenkrantz advirtió: “(…)

el mero hecho de que consideremos que

el Estado no ha hecho por los jubilados lo que cada uno de nosotros desearía no puede convertirse en un argumento

para fulminar con la inconstitucionalidad un régimen que necesariamente depende de valoraciones, hechos,

estrategias y criterios de oportunidad cuya articulación corresponde primariamente al Congreso de la Nación. No

debemos olvidar que vivimos en una democracia y que las razones que nos convencen a cada uno de nosotros no se

convierten, por ello, en derecho vigente

(…)

si bien el Poder Judicial tiene la atribución constitucional de pronunciarse

sobre la constitucionalidad de las normas tributarias en casos concretos, no son los jueces quienes están llamados a

concretar sus concepciones de justicia distributiva o social, por valiosas o defendibles que ellas fuesen, a través del

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 123

(ii) la heterogeneidad de clase de los derechos implícitos al comprender las categorías hohfeldianas de

derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades

226

, de modo que no necesariamente

la construcción, v.gr., de una libertad o de una inmunidad implícitas merezca la misma

aprobación política que la de una potestad o de un derecho subjetivo implícitos; (iii) el hecho

de que los derechos implícitos no necesariamente tienen sólo efectos verticales -relaciones entre

el Estado y los ciudadanos-, en función de que pueden también registrar efectos horizontales -

relaciones interprivados-, generando problematizaciones desde el punto de vista de una

filosofía política liberal -ningún liberal, probablemente, desaprobaría el enriquecimiento del

patrimonio de derechos de los ciudadanos, pero no es en absoluto obvio que se haya de tolerar

también el incremento de sus obligaciones, en tanto restricción de su libertad-; (iv) la tendencia

-fatal en la opinión del Profesor de la Universidad de Génova- de los derechos implícitos al

conflicto con los derechos expresamente adscritos, deviniendo posible que, en el balance

necesario para resolver la tensión, un derecho implícito prevalezca sobre un derecho explícito,

aunque no resulte en absoluto pacífico que un derecho explícito -un derecho escrito en blanco y

negro en una carta constitucional [y convencional]– deba ceder frente a un derecho implícito de

fuente jurisprudencial.

227

De la contestación que brinde a estas consideraciones –quizás- estará el lector tentado a

deducir que si las palabras de una Constitución, lo que bien vale para la Convención Americana

sobre Derechos Humanos si se la blande al talante de un equivalente –Analogon- de una

Constitución supranacional referente a derechos humanos

228

, han dado vidaa un ser cuyo

destinonopudo serprevisto completamente ni aún por sus creadores mejor dotados

229

, la cláusula de

reconocimiento de derechos innominados no sólo fomenta –en el parecer de Antonio Cançado

Trindade- una mayor cohesión en el ordenamiento jurídico sino que procura una superior

interacción entre los sistemas jurídicos internacional y estatal en la protección de los derechos humanos;

en este marco hasta podría reconocerse que, en el plano internacional propiamente dicho, los

tratados de derechos humanos tienen una dimensión constitucional, y no sólo en sentido de su posición en

la jerarquía de normas en la órbita interna -que de todos modos está rehén de lo que

determinan las Constituciones nacionales proyectándose de ahí con variaciones al ámbito

trasnacional-, sino más bien en la percepción –por cierto, mucho más avanzada- de que

construyen, en el propio plano internacional unorden jurídico constitucional de respeto a los derechos humanos.

230

No deberían, entonces, des-interpretarse las propuestas de explicación y justificación

teórica de la estipulación de derechos implícitos adjudicándole una pretensión más robusta –

próxima a un catecismo convencional que sólo se entiende cuanto basta para la salvación de las

desarrollo interpretativo de principios o valores generales contenidos en las normas bajo análisis

”,

cfr.

CSJN, FPA

7789/2015/CS1-CA1,

García, M.I. vs. AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad,

de fecha 26.03.2019,

del voto del Ministro Carlos F. Rosenkrantz,

Cons.

19-20.

226

Hohfeld, W.N.

Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning

, Yale Law Journal, 23

(1913) 16-59.

227

Guastini, R. (2011)

Derechos implícitos,

Observatorio de Argumentación Jurídica, Doxa, Universidad de

Alicante, Alicante, pp. 4-5.

228

Voto Razonado

, Juez De Figueiredo Caldas, R., CorteIDH, caso

Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia)

vs. Brasil

, Sent. Serie C/219, de fecha 24.11.2010, párrafo 5.

229

Missouri vs. Holland

, 252 US 416 (1920).

230

Voto Disidente,

Juez Cançado Trindade, A.A., CorteIDH, caso

Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado

Alfaro y otros) vs. Perú

. Solicitud de Interpretación de Sentencia, Sent. Serie C/174, de fecha 30.11.2007, párrafo 7.

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 124

omisiones e imprevisiones con las que vacila el convencionalismo de los derechos- o más

endeble–tan proclive a la imagen de los derechos implícitos como una hidra de múltiples cabezas

que corona una Convención viviente- que la que la realidad misma interpela: los cimientos de la

autoridad constitucional –explica Alexander Somek- han cambiado desde que las

Constituciones modernas surgieron por primera vez en el siglo XVIII, pues originalmente se

suponía que las disposiciones de la norma de base –en cuanto obra de libertad- expresaban y

canalizaban la soberanía popular en la medida que emanaban de –y facilitaban- la

autodeterminación colectiva; empero, esta perspectiva se modifica sustanciosamente tras la

segunda posguerra ante la expectativa de un compromiso creíble por parte de la misma

autoridad constitucional con los derechos humanos, no sólo en virtud de principios universales

que exigen respeto sino también en función de que la Constitución nacional se integra en un

sistema de revisión por pares –peer review- entre las naciones, pues se concibe a sí misma como

restringida por la protección internacional de los derechos humanos

231

y comprometida con la

adopción de estrategias para gestionar su interacción con otros sitios de autoridad

supranacional. Estanota –en el parecer del Profesor de Legal Philosophy de la Universidad de

Viena- estampa el advenimiento de la Constitución cosmopolita –Cosmopolitan Constitution-, la que en

lugar de representar un plan para la Constitución más allá del modelaje del Estado Nación -y

mucho menos una Constitución de la comunidad internacional- en puridad encarna el Derecho

constitucional que se extiende más allá de sus límites nacionales. Y ello –indudablemente- también abriga

prevenciones: este nuevo paraíso cosmopolita es ambivalente, pues la mayor civilidad y la

supervisión mutua en la relación entre los pueblos exige el precio de su desempoderamiento político.

En rigor, la cuestión estriba más bien en problematizar si esta nueva forma de autoridad

constitucional puede basarse en una forma alternativa de autodeterminación colectiva que ya

no es de estirpe política sino de catadura cosmopolita. Pero, ¿sería este cambio, incluso si fuera

posible, deseable?

232

Es que si se repara que el desafío estriba en entender cómo los tribunales de justicia –

incluso, los pertenecientes a la jurisdicción internacional de derechos humanos- construyen un

mundo de significados

233

, se comprenderá que -más allá de las aristas del razonamiento formal y del

debate metodológico en torno a las distintas posturas asumidas por jueces y académicos sobre

estrategias, métodos y técnicas interpretativas y/o constructivas- el peso de las sentencias y

opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el punto se

juega en el montaje de un discurso que –incluso, con el ansia de forjar unJus Commune

Constitutionale Latinoamericanum- otorgue unidad al texto y persuada a cada uno de los ciudadanos

de reconocerse como autores de la decisión –únicamente exitosa, según Paul W. Kahn, cuando

se lee a través de la resolución judicial la opinión de la soberanía popular-.

234

231

Los derechos humanos –explica Uwe Kischel- ofician así como parámetros o criterios de medición –

yardstick-

que, al incorporar elementos de valoración en ellos sustentados y efectivizar la demanda política básica de que ningún

Estado los vulnere o amenace, conforman, entonces, un marco de evaluaciones comparativas,

cfr.

Kischel, U. (2019)

Comparative Law,

Oxford University Press, Oxford, & 79.

232

Somek, A. (2014)

Cosmopolitan Constitution,

Oxford University Press, Oxford, pp. 17 y ss.

233

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, pp. 9-

10, aun concediendo que los sujetos interpretativos judiciales cobijan “(…)

su propia forma de hablar, sus reglas

internas, su propia forma de ver el mundo

.”

234

Kahn, P.W. (2016)

Making The Case. The Art of the Judicial Opinion,

Yale University Press, New Haven, pp. 6

y 85. De lo contrario, únicamente se habrá patrocinado –hasta aquí- una

teoria de la Convenciónsin fundamentos

políticos, morales, culturales,

etc., desinteresada –así- de los desafíos apremiantes que aquellos suscitan.

Vide in

profundis

Riberi, P. (2014)

An Uncertain Dilemma: Philosophical or Political Foundations for the Constitution? ap.

Riberi, P. – Lachmayer, K. –Ed.-

Philosophical or Political Foundations for Constitutional Law?,

Nomos, Wien, pp. 33 y

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 125

Si el lector logra hacerse de esta preocupación, no sólo habráabordado problemas de

interpretación sobre diversidad de significados o contenidos semánticos endilgables

aenunciados normativos del Pacto y hasta esclarecido la operatoria de construcción que anima

la creación de directrices subsidiarias que resuelven la vaguedad que afecta a las disposiciones

convencionales, pues –además- presenciará una genuina reorientación del habitual modo de

pensar la Convención –tal como lo ha propuesto Cass R. Sunstein respecto de la propia

Constitución-: la razón y la deliberación –en lugar de la naturaleza, el poder, las preferencias, los

intereses, etc.- se alojan en el corazón mismo de la democracia constitucional –que, incluso, permea la

Convención y, en general, al sistema interamericano

235

-, pues sólo las primeras –en definitiva-

pueden justificar acciones políticas, prácticas sociales, mandatos legales, etc. –al menos, si de

una Convención de razones se trata-.

236

ss. También Alec Stone Sweet ha advertido que la grosera distinción entre cosas legales y políticas

–things legal & things

political

- no podría pasar por alto que así como el más ortodoxo operador jurídico percibe que las disposiciones

normativas se producen, aplican, manipulan, etc., en el mismísimo mundo de la política, los realistas políticos reconocen

que la materia del poder político también está impregnada jurídicamente; empero, no pocos académicos trabajan,

casi instintivamente, para aislar sus análisis de la política en el entendimiento de que, el espacio en el que ésta actúa,

exhibiría un vasto potencial para perturbar sus cuidadosamente construidas jerarquías de reglas, principios y valores. Si

bien esta miopía no es ajena a los teóricos jurídicos –aunque mucho menos aguda en el estudio de las Constituciones,

precisamente porque el Derecho constitucional es resultado de consensos y transacciones políticas, en el que

inevitablemente se superponen preocupaciones no sólo normativas sino también empíricas, gestando así una

superposición que ha llevado a un intercambio, más extenso y fructífero, sobre las conexiones íntimas entre Derecho y

política-, se acerca –más bien- a la ceguera en el examen de las relaciones internacionales,

cfr.

Stone Sweet, A.

What is

a Supranational Constitution? An Essay in International Relations Theory

, Review of Politics, 55 (1994) 441-474.

235

CorteIDH, caso

San Miguel de Sosa y otras vs. Venezuela

, Sent. Serie C/Nº 348, de fecha 08.02.2018, párrafo

114, cuando menos si se concluye que si “(…)

el ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado

de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la [OEA]” y aquélla “se refuerza y profundiza

con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al

respectivo orden constitucional

” [de estar al art. 2 de la Carta Democrática Interamericana de 2001 ], se sigue que el

antedicho ejercicio comporta –ergo- en cabeza de los Estados americanos “(…)

una obligación jurídica internacional y

éstos soberanamente han consentido en que dicho ejercicio ha dejado de ser únicamente un asunto de su jurisdicción

doméstica, interna o exclusiva.”

Es que –sin perjuicio de lo ya anticipado en el punto 9

in fine

de esta entrega-

conviene recordar que el “(…)

debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información

” –

siquiera para que “(…)

todos puedan cuestionar e indagar

(…)

así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y

opiniones”-, cfr.

CorteIDH, caso

Ricardo Canese vs. Paraguay

, Sent. Serie C/Nº 111, de fecha 31.08.2004, párrafo 90,

como así también quela formación de la opinión pública –junto al equilibrio en la información y una robusta

concepción de la libre expresión- implican presupuestos indispensables para la existencia vital de una sociedad

democrática, reseñándose que “(…)

este extremo es fundamental para interpretar la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (art. 29.c), cuyo propósito es consolidar en el continente las instituciones democráticas (Preámbulo,

párr. 1). Y la democracia, a la que la Convención se refiere, es la democracia pluralista y representativa, que supone

"un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre", cfr.

CorteIDH, OC Nº 7/87, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana

sobre Derechos Humanos), de fecha 29.08.1986,párrafo 6. Igualmente ha insistido en orden a que los valores

democráticos mentados lucen (…)

determinante

[s]

en todo el sistema del que la Convención forma parte

", erigiéndose

en "(…)

un 'principio' reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del

Sistema Interamericano”, cfr.

CorteIDH, caso

Claude Reyes y otros vs. Chile,

Sent. Serie C/N° 151, de fecha 19.09.2006,

párrafo 84, sin descuidar que –con arreglo al art. 6 de la mentada Carta- “(…)

"[p]romover y fomentar diversas formas

de participación fortalece la democracia", para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación

de sectores específicos de la sociedad”, cfr.

CorteIDH, caso

Yatama vs. Nicaragua,

Sent. Serie C/N° 127, de fecha

23.06.2005, párrafo 207.

236

Sunstein, C.R. (1993)

The Partial Constitution,

Harvard University Press, Cambridge, pp. 1-14, 17-39, incluso se

añade que si bien las disposiciones constitucionales pueden ser equívocas en relación con el valor de neutralidad del

status quo

, resultan absolutamente inequívocas en su defensa de la

primacía de la razón

–conllevando, así, en una

república de razones [

Republic of reasons

] una desaprobación respecto de formas no racionales o irracionales de

autoridad política-. De allí que Antonio A. Cançado Trindade retome –en ocasión de su voto razonado en el asunto

Penal de Miguel Castro Castro vs. Perú

- la ponderación de Ésquilo –expuesta en

Las Euménides

[458 a.C.]- atinente a

la necesidad, para el bien común, de la “(…)

prevalencia de la razón y la persuasiónde lo justo

”, aflorando –entonces-

una labor de convencimiento –en aras de una respuesta racional- en cabeza de las cortes de justicia –internacionales

CUADERNOS DE DERECHO PUBLICO VOLUMEN 7 2019 Página 126

cuanto nacionales- que no sólo descansa en

“(…) la motivación de sus sentencias”

, pues –además- “(…)

deben hacer ver

a las partes que la decisión a que llevaron está conforme al Derecho aplica”,

de forma que “(…)

en un tribunal

internacional de derechos humanos como esta Corte, la razón y la persuasión

(…)

priman necesariamente sobre la

producción de sentencias”, cfr. Voto Razonado

, Juez Cançado Trindade, A.A., CorteIDH, caso

del Penal de Miguel

Castro Castro vs. Perú

, Sent. Serie C/ N° 181, de fecha 02.08.2008, párrafos 17, 38-39, 47. Aunque la idea de Cass R,

Sunstein también pueda revelar otras connotaciones:

v.gr.,

Tom Ginsburg y Aziz Z. Huq han explicado que si las

Constituciones, después de todo, son sólo pedazos de papel –

pieces of paper

- que toman su genuina fuerza de los

entendimientos intersubjetivos de los ciudadanos y los detentadores del poder, tal cualidad conduce a identificar el

apoyo público a las normas y convenciones de la política democrática como un factor crítico; es que los Profesores de

la Universidad de Chicago han demostrado -en una medida mucho mayor de lo que comúnmente se percibe- que en

ocasiones el mismo diseño del documento normativo fundacional determina que la erosión democrática adquiera un

mayor grado de probabilidad –y no solamente aliente su reducción-:

v.gr.,

no siempre la maquinaria de control y

equilibrio de los poderes públicos o el atrincheramiento de los derechos necesariamente revelan éxito como baluartes

contra el declive democrático, máxime ante la consecuencia –imprevista- de facultar a los jueces para completar o

cegar algunos detalles textuales en ejercicio de sus atribuciones de revisión normativa, a menudo con doctrinas que -en

última instancia- facilitan, en lugar de inhibir, la devaluación de la calidad democrática,

cfr.

Ginsburg. T. – Huq, A.Z.

How to Lose a Constitutional Democracy,

UCLA Law Review, 65 (2018) 78. Y ello pese a que la paradigmática función

de fiscalización constitucional es usualmente pensada como una protección de contenidos -procedimentales y

sustantivos- de la democracia, también puede operar como un catalizador para la expansión del poder –al margen,

por supuesto, de la imagen de los tribunales internacionales de derechos humanos como monitores del

performance

democrática, inclusive menos vulnerables a la presión y manipulación política-,

vide

Ginsburg. T. – Huq, A.Z. (2017)

How to Save Constitutional Democracy,

University of Chicago Press, Chicago, pp. 187 y ss.