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Articulo recibido el 26 de julio de 2016 y aprobado para su publicación el 16 de
agosto de 2016.
* Abogado (UNC). Doctor en Derecho (UNC). Secretario Legal y Técnico de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de Derecho Constitucional en
la Facultad de Derecho de la UNC. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba. Profesor de Derecho Procesal
Constitucional de la Especialización en Derecho de la Judicatura (UCC).
LOS DERECHOS HUMANOS A TRAVÉS DEL LENGUAJE:
¿CREATURAS CONCEPTUALES? CONTRIBUCIONES
CON SEDE EN EL PARADIGMA DEL PLURALISMO
CONCEPTUAL
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HUMAN RIGHTS THROUGH THE LANGUAGE: CONCEPTUAL
NOTIONS? CONTRIBUTIONS BASED ON PARADIGM OF
PLURALISM
POR VICTORINO F. SOLÁ *
“(...) Au contraire, envers des richesses qui comportent
une possession simultanée sans subir aucune
altération, le langage institue naturellement une
pleine communauté, où tous, en puisant librement
au trésor universel, concourent spontanément
à sa conservation.”
Comte, A. Systéme de Politique Positive,
Carilian-Goeury et Dalmont, V.,
París, 1852, II, p. 254.
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“(...) It might reasonably be expected in questions
which have been canvassed and disputed with great
eagerness, since the first origin of science and
philosophy, that the meaning of all the terms, at least,
should have been agreed upon among the disputants;
and our enquiries, in the course of two thousand
years, been able to pass from words to the true
and real subject of the controversy.”
Hume, D. An Enquiry Concerning Human Understanding,
Millar, London, 1748, p. 129.
Resumen
El carácter aparentemente insoluble de muchas controversias conceptuales en las
que se embarcan los juristas suele endilgarse a la creencia de que cada término es-
taría equipado de un significado —y sólo uno—, intrínseco o propio. El enuncia-
do derechos humanos no ha resultado inmune a tal ilusión y ha desaguado una au-
téntica pandectística en la búsqueda de una referencia original y única, que a
través de su sistematización allegue una imagen coherente e indisputable de la fi-
sonomía conceptual de tales derechos. Sin embargo, tan pronto como se recolec-
tan la diversidad de usos lingüísticos vigentes sobre el tópico, se cierne la adver-
tencia raziana en orden a la inexistencia de una única explicación correcta de un
concepto —nada que pudiera valer, en lo que aquí interesa, como la explicación
del concepto de derechos humanos—. Pueden existir —y de hecho, existen— un
gran número de explicaciones correctas y alternativas.
Palabras claves: Derechos Humanos – lenguaje – pluralismo conceptual
Absctrac
The seemingly intractable nature of many conceptual controversies in which
lawyers usually embark endilgarse to the belief that each term would be equipped
with its own meaning —and only one—, or intrinsic. The human rights statement
has not been immune to this illusion and has drained a real pandectística in the
search for an original and unique reference, which through its systematic approach
anyone a coherent and indisputable conceptual image of the physiognomy of such
rights. However, as soon as the diversity of current linguistic uses on the topic are
collected, the raziana warning hovering in order to the lack of a single correct
explanation of a —nothing concept that could be worth, what matters here, as
explanation of the concept of human rights— and in fact may exist, existing a
large number of correct and alternative explanations.
Keywords: Human Rights – language – conceptual pluralism
Los derechos humanos a través del lenguaje
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I. Consideraciones preliminares. El término derechos humanos:
¿un espectro lingüístico?
A diferencia de místicos y ocultistas, los juristas se valen de un conoci-
miento científico predominantemente conceptual, pues éste consta de siste-
mas de conceptos interrelacionados de determinados modos y envueltos en
las expresiones lingüísticas (Bunge, 2009:51), que aquéllos esgrimen en sus
discursos y argumentarios. El desarrollo de la ciencia —en la propuesta de
Rudolf Carnap— estriba en ofrecer precisos explicata de los conceptos usua-
les a diario (Carnap, 1950:3).
Debe de tenerse en cuenta que bajo el significado –Bedeutung- de las
palabras se entiende lo que la explicación de su significado explica, la que
puede remover desacuerdos y aclarar malentendidos, de modo que la com-
prensión es, entonces, un correlato de la explicación (Wittgenstein,
1974:&23-24). Es así como las palabras se encuentran a la búsqueda de su
significado (Von Wright, 1963:6), revelando que el lenguaje es la más rica y
compleja herramienta de comunicación. No siempre, empero, ese instrumento
funciona bien (Carrió, 1990:17).
Precisamente las discusiones habidas para la clarificación de problemas
de comunicación se conciben como un discurso analítico-lingüístico, en el
que se trata de descubir componentes de valor emotivo, ambigüedades, va-
guedades, etc., con el propósito de asegurar un lenguaje claro y con sentido
(Alexy, 2008:148). Y en esta empresa todo permite suponer que la tendencia
a colocar el acento sobre la sintaxis del Derecho es más bien un hecho de los
teóricos y profesores, mientras que la atención a la praxis es, por el contrario,
más probable dentro de los jueces (Bourdieu, 1987:822).
La primera dificultad deriva en que si se repara en su entidad lingüísti-
ca, el enunciado derechos humanos acusa una carga emotiva de tipo positi-
vo —no sólo en los círculos lingüísticos más tecnificados, sino también en
locuciones corrientes— para referirse prácticamente a cualquier exigencia
moral que se considere importante para la persona, para una colectividad o
todo un pueblo, y cuyo respeto o satisfacción se postula como una obliga-
ción de otras personas, en particular de las instituciones políticas naciona-
les o internacionales (Prieto Sanchís, 2000:501).
Naturalmente ello ha orientado, no ya un cierto abuso lingüístico del tér-
mino —lo que determina que, en ocasiones, carezca de significado prescripti-
vo—, sino también a veces su empleo con diversos usos: v.gr., apelando a un
recurso retórico para la justificación de un cierto curso de acción, allegando
un juicio crítico en torno a una determinada situación, postulando un carácter
Victorino F. Solá
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reivindicativo a través de la denuncia al Derecho positivo que no contiene un
derecho que debería albergar, etc. Así es frecuente —observa Ronald Dwor-
kin— que en campaña los candidatos hablen de derechos humanos cuando
quieren decir que alguna meta política —alguna manera de mejorar el mundo,
en concreto— es de particular importancia o urgencia: anuncian que es un de-
recho humano que no se construyan plantas nucleares, que no se modifiquen
genéticamente los alimentos o que los trabajadores tengan un período estable-
cido de vacaciones anuales, etc. (Dworkin, 2011:332).
En suma, las connotaciones emotivas anotadas no suponen que sea im-
posible elaborar un concepto meticuloso de los derechos humanos, más preci-
pitan —avant la lettre— una señal de alerta sobre las dificultades de la tarea.
Incluso, la necesidad del análisis de estipulaciones y redefiniciones estriba en
el requerimiento de evitar que el lenguaje de los derechos humanos troque en
una ideología —en sentido peyorativo— a disposición más o menos de cual-
quiera que procure utilizarla (Atienza, 2012: 221), o bien, desagüen en una
retórica plagada de una hipocresía hueca —hollow hypocrisy—, tantas veces
infectada de cinismo y autoengaño —cynicism and self-deception— (Raz,
2007:1).
En la misma medida que la dimensión emocional ha ganado terreno, se
ha alargado el ámbito de usanza de sus apelativos —contribuyendo a que su
significación se torne imprecisa—; este introito panorámico quedaría —por
cierto— incompleto si no se pasara revista a la variedad de registros termi-
nológicos de estilo: v.gr., se ha precisado que aun cuando desde el vientre
mismo de la antigüedad clásica, derechos y justicia ya habían trabado un
vínculo a partir de un repertorio de ideas y categorías morales, filosóficas,
políticas, etc., el advenimiento de las teorías contractualistas y la irrupción
del iluminismo y liberalismo políticos en los siglos XVII y XVIII, signó un
cambio copernicano en la autopercepción política, jurídica y moral de los
individuos con relación al poder del Estado (Riberi, 2014:10); subsiste, en-
tonces, la etiqueta de derechos naturales —natural rights, natürliche Rechte,
diritti naturali— con motivo de la herencia del derrumbamiento del iusnatu-
ralismo vetero-europeo (Luhmann, 1993:539), los que, v.gr., en la obra loc-
keana envaran una concepción de gobierno limitado como consecuencia de
la renuncia de un número finito de derechos habidos en el status naturalis
con el objetivo de garantizar la paz social —pactum societatis—, mientras
que los retenidos por el pueblo son inalienables, a diferencia de la composi-
ción hobbesiana del poder omnímodo en la que los derechos inherentes a la
condición pre-política de los individuos —libertas naturalis— se declinan
como efecto general in totum, salvo ciertas excepciones de supuestas necesi-
dades de la naturaleza y protección de la persona, para la constitución del
status civitatis —en el que la condición es de absoluta sujeción y de ninguna
Los derechos humanos a través del lenguaje
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exención a los mandatos del Leviathan— (Hobbes,1969:88-134). Las gene-
raciones sucesivas —explica Aulius Aarnio— se encargarán de racionalizar
los derechos naturales, pues las cláusulas constitucionales, primero, y los
documentos internacionales de derechos humanos luego, se presentarán —a
través de una traslación— como una resurrección de la tradición iusnatura-
lista (Aarnio, 2011:5).
En otro segmento formativo del glosario se asiste a la trasmutación con-
tractualista de raíz kantiana de los derechos innatos —innate rights, angebo-
renes Rechte— en derechos individuales de libertad —individual rights—
emergidos del consentimiento prestado por cada persona a la obediencia de
una ley exterior y reveladores de elementos inalienables de su subjetividad
humana, i.e., asociados a personas qua personas (Kant, 1976:569). Sin em-
bargo, será hacia fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX cuando —en
el marco del movimiento revolucionario burgués— cobre especial relieve, al
margen de la divisa de los derechos del hombre y del ciudadano —droits de
l‘homme et du citoyen— en la proclamación de fe confeccionada por la Ass-
emblée Nationale Constituante de 1789, la carátula de derechos fundamenta-
les —droits fondamentaux, Grundrechte, diritti fondamentali, etc.—, en par-
ticular en Alemania: enumerados en la Sec. VI, & 130 y ss., de la
Constitución del deutsche Reich de 1849 —Paulskirchenverfassung—, la re-
gulación exudará carácter modélico en los textos constitucionales de la Unión
de Erfurt —facturada en el mismo año— y de Prusia de 1850, aunque luego
—debido a su ausencia en las constituciones de la Confederación de Alema-
nia del Norte de 1867 y del Imperio Alemán de 1871— será la experiencia
weimariana de 1919 —en sus arts. 109 y ss.— la que retome su sentido de
fundamento del orden jurídico-político, apuntalado —finalmente— en la
Grundgesetz de Bonn en 1949. Igualmente el ius-publicismo centroeuropeo
de cuño decimónico —en la línea iniciada por las contribuciones de Carl F.
Von Gerber, Paul Laband, Friedrich J. Stahl, Edmund Bernatzik, etc.–, infor-
ma la gran construcción de los derechos públicos subjetivos —droits publics
subjectis— que trascenderá con la versión de Georg Jellinek —debido al su-
ceso de su obra System der subjektiven öffentlichen Rechte— consistente en
una ampliación de la libertad natural mediante una concesión de un poder
—Können— de la voluntad humana, dirigido hacia un bien o interés recono-
cido y protegido por el ordenamiento jurídico (Jellinek, 1892:43), mientras
que la doctrina francófona arraiga la voz libertades públicas —libertès publi-
ques—, aunque se presencia se retrae al ideario republicano radical —con es-
tancia en singular, v.gr., en el art. 9 de la Constitución francesa de 1793, plu-
ralizada paradójicamente, luego, en la Constitution impériale de 1852—,
para señalizar esferas de autodeterminación reguladas positivamente (Rivero,
1981:23) y tuteladas por una acción, esencialmente por el ejercicio de control
de legalidad (Colliard, 1959:14).
Victorino F. Solá
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A pesar de haberse vaticinado que en el dominio idiomático consulta un
hueso duro de tragar (Vernengo, 1989:11), también tiene un locus privilegia-
do —por cierto, gestante de reticencias lexicográficas— la designación de los
derechos humanos en su avatar como derechos morales –moral rights, right
based moralities-, tan cara a los postulados utilitaristas divulgados por John
S. Mill y re-emergentes en la honda elaboración apadrinada por la cultura li-
teraria normativista —en la que se incrustan lecturas no sólo de autores utili-
taristas, sino también deontológicos, éticos, conservadores y progresistas, co-
munitaristas, marxistas, etc.— y metaética —realistas, convencionalistas,
constructivistas, escépticos, etc.—, como conceptualmente diferentes, aunque
pretendidamente conectados, a —valga la redundancia— los derechos legales
—legal rights— (MacCormick, 1982:337), en el raciocinio de que un dere-
cho tiene que estar respaldado por principios morales si quiere justificar ac-
ciones y decisiones, ya que las normas jurídicas no constituirían per se razo-
nes justificatorias si no se las concibe como derivadas de juicios morales
(Nino, 1990:311).
Empero, resta todavía —con miras a utilizar sin equívocos tales denomi-
naciones y evitar espinosas confusiones— purgar que en cada una de ellas os-
cilan —incluso, engastadas a lo largo de singulares episodios históricos— pa-
sajes cortesanos de concepciones morales, políticas y jurídicas disímiles
alrededor de la persona como portadora de derechos —rights holder— (Pe-
ces Barba, 1980:13; Fernández, 1982:76; Atienza, 1976:25). Deriva de ello –
en fin- que la expresión misma derechos es una categoría heterogénea: a ve-
ces una forma de análisis será apropiada y, a veces, otra será (Waldron,
2012:1107).
Ahora bien, ¿hemos probado alguna vez en definir a los derechos huma-
nos? Y si hemos probado, ¿cuál ha sido el resultado? La mayor parte de las
definiciones —ha enjuiciado Norberto Bobbio (1991:55)— son tautológicas,
en la medida que los mocionan como derechos que derivan del concepto de
personalidad (Fiss, 2007:186). Otras estrategias explicativas seguidas por los
teóricos, en cambio, acogen referencias sobre el status deseable o presupues-
to de estos derechos, más no sobre su contenido, tal como acaece con las ini-
ciativas meramente teóricas, formales o estructurales que se aglutinan alrede-
dor del definiens de status personae —tal la alentada por Luigi Ferrajoli al
adscribir a los derechos humanos la tipología de derechos subjetivos funda-
mentales que se corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas (Ferrajoli, 2001a: 19)—.
En la inspección de tales escollos, se principia por prevenir que en la
práctica discursiva de los derechos humanos (Beitz, 2009:96) el vocablo
en cuestión registra un defecto de ambigüedad, inherente a la textura abier-
ta —open texture— del lenguaje (Hart, 2012:127-8) y verificable de diver-
Los derechos humanos a través del lenguaje
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sas formas: primero semánticamente cuando puede referirse a varios signifi-
cados a la vez, por lo que descontextualizado no se sabe qué es lo que se
entiende por tal enunciado (Guastini, 1993:351), así, v.gr., ¿debemos rese-
ñar como derechos humanos a genuinos derechos legales —legal rights—
en función de su referencia infusa a un sistema normativo?, ¿tal expresión
no comporta un pleonasmo en este menester?, ¿descriptivamente como ca-
pacidad creada y mantenida por el Estado para evitar o compensar daños,
en el sentido legal un derecho es, por definición, hijo de la ley —child of
the law—? (Sunstein -Holmes, 2000:16), ¿o quizás tenga sentido rotularlos
de derechos morales —moral rights— que trasuntan pretensiones de morali-
dad —tanto positiva o vigente, cuanto crítica o ideal— que procuran ser re-
conocidas —a través de su cristalización en el pacto constitucional— como
oponibles frente a los poderes públicos y a los ciudadanos?, ¿ésta última
formulación, en tanto los perfila como entidades prenormativas o externas
al Derecho, no conlleva una contradictio in terminis?, ¿acaso no se estima
más conveniente —con el propósito de superar tales problemas— apelar a
la noción de derechos fundamentales o constitucionales para aludir a los
derechos humanos incorporados a un determinado Derecho positivo, reser-
vando la de derechos humanos para hacer abstracción de tal circunstancia?,
¿si los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia que se for-
mula al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado
sistema moral, recién con su positivización se convierten en algo tangible,
en una especie de realidad —aún cuando esta realidad sea jurídica—?
(Bulygin, 1987:79), ¿se reconstruye atinadamente así una relación de impli-
cación necesaria entre unos y otros, de tal guisa que si los derechos funda-
mentales o constitucionales captarían en esencia a los derechos humanos,
éstos deben ser —propósito o intención que puede tener un éxito mayor o
menor— transformados en normas positivas? (Alexy, 1998:244), ¿tal con-
notación en cuanto busca positivar lo que de otro modo serían inexactos
derechos morales, efectivamente vuelve lo que era un linde controvertido al
Derecho en un conjunto de límites jurídicos puestos —positum—, institu-
cionales y dotados de autoridad? (MacCormick, 2011:338), ¿podría arries-
garse que los derechos humanos son derechos morales de los individuos ti-
tularizados solamente cuando las condiciones resultan apropiadas para los
gobiernos que tienen la obligación de proteger los intereses que tales dere-
chos conllevan? (Raz, 2007:19), etc.
Tales interrogantes descubren que es pertinente reconocer la debilidad
significativa que se deriva, debido a la vinculación estricta predicada entre
derechos humanos y derecho fundamentales, de la indeterminación que aque-
ja al concepto de derechos humanos: sólo despúes de decidir las disputas so-
bre éste sería posible aplicar de manera común el concepto de derechos fun-
damentales, pues toda propuesta conceptual en torno a éstos debe
Victorino F. Solá
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determinarse recurriendo —necesariamente— a una concepción de los dere-
chos humanos —y ello debido a que la raíz de tal fenómeno se encuentra en
la pretensión de corrección desde el punto de vista de los derechos humanos
(Alexy, 1999:525)—.
También pragmáticamente el enunciado padece del vicio de ambigüedad
si resulta utilizado para cumplir diferentes actos del lenguaje y en el contexto
no deviene clarificado qué acto lingüístico ha sido practicado (Guasti-
ni,1993:353-5), de allí que si retiene —dentro de los significados del sintag-
ma— su representación de derechos jurídicos cabría indagar si en el marco
de las relaciones jurígenas por ellos instituidas ¿únicamente se ha querido in-
cluir al (i) derecho subjetivo en sentido estricto/deber [right/duty] —en don-
de “A tiene derecho a que B realice X, si B tiene el deber frente a A de reali-
zar X”—, o, por el contrario, se cobijan, además, las restantes variedades
contempladas por el esquema de conceptos jurídicos fundamentales esbozado
por Wesley N. Hohfeld: (ii) libertad /no derecho [privilege/no-right] —en
donde “A tiene frente a B la libertad de realizar X si B no tiene el derecho a
exigir que A efectúe X o se abstenga de efectuar X”—,(iii) potestad/sujeción
[power/liability] —en donde “A tiene el poder de producir ciertos efectos ju-
rídicos respecto de B mediante el acto X si B está sujeto frente A, i.e., si la si-
tuación jurídica de B se verá afectada por los efectos del acto X”-, (iv) inmu-
nidad /incompetencia [immunity/disability] —en donde “A tiene frente a B
inmunidad respecto de los efectos jurídicos del posible acto X de B, si B es
incompetente para alterar, mediante el acto X, la situación jurídica de A”-?
(Hohfeld, 1913:16-59).
Así se insinúa que ninguno de los derechos que cabe encontrar en un
documento constitucional o internacional contemporáneo puede reducirse
—sin más— a una de las categorías hohfeldianas antedichas, por el contra-
rio, debe exhibirse como un ramillete de todas ellas (Atienza, 2012:225).
Sobre el punto, es suficiente que el lector explore la nómina de aquéllos,
para colegir que suponen una densa red en la que se depositan tanto dere-
chos en sentido subjetivo –desmontando relaciones normativas entre el titu-
lar (a), el destinatario (b) y el objeto (G), a través del enunciado RabG
(Alexy, 1996:172)- cuanto libertades, potestades e inmunidades: v.gr., dere-
cho a la vida y a la integridad personal —arts. 3, Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, en adelante DUDH; 1, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, en adelante DADDH; 4 y
5, Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en adelante
CADH; 2, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales de 1950, en adelante CEDH; 4, Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, en adelante, CA-
DHP—; prohibición del abuso del derecho —art. 17, CEDH— y de discri-
Los derechos humanos a través del lenguaje
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minación —arts. 2 DUDH; 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en adelante PIDESC; 2.1, 3 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en ade-
lante PIDCP; 2 y 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial de 1967, en adelante ICERD—;
1 y 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discri-
minación contra la Mujer de 1979, en adelante —CEDAW; 1, CADH; 14,
CEDH; 3.1, CADHP—; protección de la maternidad y de la infancia como
preservación de la salud –arts. 25, DUDH; 10 y 12, PIDESC; 24, PIDCP;
12, CEDAW; 2, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
adelante CDN; VII y XI, DADDH; 16, CADHP—; proscripción de injeren-
cias en la vida privada —arts. 12, DUDH; 17, PIDCP; 11, CADH-; libertad
de pensamiento y expresión, de conciencia y religión, de asociación y re-
unión —arts. 18, 19 y 20, DUDH; 8, PIDESC; 12-16, CADH; 9-11,
CEDH—; derechos de justicia y a un proceso regular o equitativo —arts.
XVIII y XXVI, DADDH; 6, CEDH—; derecho a un recurso efectivo, ante
tribunales nacionales competentes, que ampare contra actos de violación de
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley —arts.
8, DUDH; 3.a, PIDCP; 25, CADH; 13, CEDH—; garantías judiciales —
arts. 14, PIDCP; 8, CADH—; indemnización por error judicial –—art. 10,
CADH—; deberes para con la familia, la sociedad y el Estado a través de
imperativos de convivencia, respeto y tolerancia mutuos, obediencia a la
ley, cooperación en la asistencia y seguridad sociales, etc. —arts. 29.1,
DUDH; XXIX y ss., DADDH; 27-29, CADHP—; etc.
El problema de vinculación de los derechos humanos con los valores
que aspiran coronar tiene singular relevancia en la práctica conceptual y —a
su abrigo— ha prosperado una viva polémica; ella nace de las iniciativas
que avistan al enunciado derechos humanos no sólo en términos normativos
—propios de una faceta directiva— sino también valorativos —inherentes a
una dimensión justificativa— al añadir referencias de contenido (Atienza,
2012:226), y que proveen un terreno fértil a los autores que sugieren que los
criterios de moralidad se corresponden con principios —principles— que es-
tablecen un ideal o valor —value— que puede ser efectivizado en diferentes
grados: mientras el principio establece qué es a prima facie obligatorio, el
valor decide qué es a prima facie lo mejor (Peczenik, 1989:74-75, quien
ejemplifica con el art. 2 del Instrumento de Gobierno sueco —Regeringsfor-
men— de 1974: el poder público debe ejercerse con respeto —principio—
de los valores de igualdad, libertad y dignidad).
De este modo, las referencias de contenido devienen fuertemente especi-
ficadas por el paradigma en el que se enlistan cada una de las perspectivas
desde la que se intenta un approach a la frontera Derecho-Moralidad y de-
Victorino F. Solá
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mostrativas de una certera opción en torno a una concepción política y moral
acerca del modelo de coexistencia: así, v.gr., en el marco histórico del enfo-
que filosófico liberal, de tinte revolucionario e individualista, la pluma de
John Locke encarnaba como exigencias morales de catadura a la vida, la li-
bertad y la propiedad (Locke, 1969:93), mientras que —luego— Immanuel
Kant las rebajara a la libertad y la igualdad —aunque en su acepción formal-
(Kant, 1989:48). Los viejos iusnaturalistas, entonces, ofrecían una explica-
ción de un sistema de valores humanamente fundado y reconocido, cuya vali-
dez descansaba en su consenso general —consensus omnium gentium o hu-
mani generis—. En cambio, v.gr., si se atisba en los estudios de críticos
utilitaristas, ellas abarcan desde la concepción de la justicia como equidad y
la cooperación como respeto mutuo en sociedades jerárquicamente decentes
—well ordered societies—, de estar al constructivismo político de John
Rawls (Rawls, 2011:291/99), pasando revista al respeto incondicionado y va-
lor no instrumental del individuo —non violation— como correlatos de un
Minimal State en el estándar apriorístico de Robert Nozick (Nozick,
1999:333/4), hasta los destellos del legado rawlsiano en la programación éti-
ca sustantiva que identifica a la inviolabilidad, autonomía y dignidad de la
persona humana (Nino, 1989:46), descontando, por supuesto, las ideas señe-
ras del liberalismo kantiano de Ronald M. Dworkin que trasunta —en una rei-
vindicación igualitaria— la exigencia de igual consideración y respeto en las
decisiones políticas referentes a la forma en que han de ser distribuidos bie-
nes y oportunidades —según preferencias personales del agente y no prefe-
rencias externas— (Dworkin, 1977:275).
De la misma manera, si el lector repara en la aportación del modelo dua-
lista —en la que se conciben comúnmente a los derechos a partir de la inter-
sección de perspectivas éticas y jurídicas, merced la rehabilitación de un ius-
naturalismo crítico y dinámico en cohabitación con un normativismo
moderado— (De Asís Roig, 2001:5-11) se llama la atención alrededor del de-
sarrollo integral de la persona que encarna a los derechos humanos en una
pretensión moral justificada, tendiente a facilitar la autonomía e independen-
cia personal, enraizada en ideas de libertad e igualdad (Peces-Barba,
1980:66), o bien, el conjunto de facultades e instituciones que —en cada mo-
mento histórico— concretan exigencias de dignidad, libertad e igualdad hu-
manas (Pérez Luño, 1984:46), e incluso se proponen ideales de lo que se con-
sidera bueno, importante y deseable para el desarrollo de la vida humana
(Fernández, 1984:116).
En este orden de ideas, se compulsa la propuesta —arraigada en un posi-
tivismo jurídico suave o incluyente— de Herbert L. A. Hart: para dar sentido
a la noción de derechos humanos es ineludible elaborar una teoría de las ne-
cesidades básicas de los individuos y de lo que pueden razonablemente de-
Los derechos humanos a través del lenguaje
147
mandar de los demás —por vía de abstención o de provisión positiva— con
el propósito de perseguir sus propios fines (Hart, 1982:103); tal constructo
teórico debe apoyarse en una concepción específica de la persona y de lo que
es necesario para el ejercicio y desarrollo de las facultades humanas caracte-
rísticas (Hart, 1983:17). En suma, los derechos humanos —en la reflexión de
iusnaturalistas conciliadores— enuncian aspectos básicos de la plena realiza-
ción humana –human flourishing- (Finnis, 2011:205).
Bien que se precave la hechura de las formulaciones preambulares en los
anales de los instrumentos internacionales de derechos humanos como piezas
introductorias de retórica —que no se destacan por su rigor filosófico, al re-
presentar seguramente compromisos políticos— (Waldron, 2013:2)-, en ellas
se patenta el impulso de tales valores, v.gr., al reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeñas —Preámbulo, & 2, Carta de Naciones Unidas de 1945—, al adherir
a las libertades fundamentales en el discurso de que constituyen las bases
mismas de la justicia y de la paz —Preámbulo, CEDH—, o bien, al conside-
rar que libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconoci-
miento de la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana
—Preámbulo, & 1, DUDH; ib., & 2, PIDCP; ib., & 2, PIDESC—, pues no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana —Preámbulo, &2, DADDH;
ib., & 3, CADH—, etc. De igual forma que, superando la lírica constitucio-
nal (Alexy, 1995), las cláusulas de los ordenamientos de base domésticos re-
conocen a los derechos humanos como valores excelsos —según el art. 2 de
la Constitución de la Federación Rusa de 1993, y —a la vez, rotularlos de in-
violables e inalienables- los programan como fundamento de toda comunidad
humana, de la paz y de la justicia en el mundo —art. 1.2, Ley Fundamental
de Bonn de 1949; 1 de la Constitución de la República de Cabo Verde de
1980—, recalcando la inherencia de los derechos a la dignidad de la persona
–arts. 10.1, Constitución Española de 1978; 1.a y 10 de la Constitución de la
República de Sudáfrica de 1996—, la que debe ser respetada y protegida
—art. 7, Constitución Federal de la Constitución Suiza de 1999—, o bien,
destacando su emanación de la naturaleza humana que conduce a que el ejer-
cicio de la soberanía reconozca como limitación el respeto a los derechos
—art. 5.2 del texto fundamental chileno según la ley de reforma constitucio-
nal Nº 18825 de 1989—, etc.
Con todo, cualquiera sea la categorización de los derechos por los docu-
mentos antedichos —liberales, democráticos de participación, sociales y cul-
turales, etc.—, la dignidad humana —dignitas humana— configuraría el por-
tal a través del cual el sustrato igualitario y universalista de la moral se
Victorino F. Solá
148
traslada al ámbito del Derecho, maniobrando cual eje conceptual que conecta
la moral del respeto igualitario de toda persona con el Derecho positivo y el
proceso de legislación democrático (Habermas, 2010b). Aunque es cierto que
el hecho de que la dignidad es importante no quiere decir que los otros valo-
res fundacionales no lo sean; la importancia de la dignidad no la hace necesa-
riamente un valor maestro —master value—, eclipsando cualquier otro valor
que podría ocupar un rol fundacional de derechos, pues más que un concepto-
valor —value concept— aquélla es un concepto-status —status concept—
(Waldron, 2013:5-25) del que proviene un set de derechos, potestades, inmu-
nidades, etc.
En realidad, las adjetivaciones que preceden reivindican más que un
wishful thinking, pues reconocen en la fórmula de los derechos humanos,
además de razones para actuar de cierta forma —guías para la conducta—, a
móviles que consideran justificado un determinado comportamiento —el que
deviene conforme con la estructura axiológica- y movilizan a la crítica de
otro —el que se opone— (Atienza, 2012:226). De esta forma —como lo an-
ticipaba Joseph Raz— activan una clase especial de condiciones de aplica-
ción de las normas, aquéllas entre las que son tomadas en cuenta en la enun-
ciación de un principio moral: las que sirven de fundamento o razón de la
consecuencia normativa estipulada en tal principio según la justificación de
éste (Raz, 1978:322).
Con este enclave, las contribuciones de teóricos y filósofos jurídicos
juegan con distintas percepciones jurídicas del binomio formalización-mate-
rialización del Derecho: así, v.gr., se ha perfilado el concepto de derechos hu-
manos circunscribiendo su núcleo a los valores que lo animan, al propio
tiempo de desagregar de tal campo a las técnicas de protección habilitadas
para su salvaguarda —v.gr., derechos subjetivos, libertades, etc.—: los dere-
chos humanos son algo que está antes y que subyace a todas estas técnicas,
pues se los entiende mejor cuando se los concibe como el título que justifica
su puesta en marcha (Laporta, 1987:27), o bien, se han impulsado un cambio
radical en la estrategia de su abordaje filosófico —en el entendimiento de que
la ciudadanía moral plantea primordialmente una cuestión de teoría política
más que de teoría descriptiva (Ackerman, 1980:78)—: deben determinarse,
primero, los principios válidos de justicia y moralidad social de los que los
derechos humanos —en tanto derechos morales básicos— derivan, y única-
mente despúes definir a las personas morales como la clase de todos aquellos
individuos —o entidades— que poseen las propiedades factualmente necesa-
rias para el goce pleno y el ejercicio efectivo de tales derechos; entre los ras-
gos distintivos de los principios aludidos se mencionan: (i) su existencia está
dada por su validez o aceptabilidad y no por su reconocimiento efectivo o
aceptación real por ciertos individuos —no son principios de una moral posi-
Los derechos humanos a través del lenguaje
149
tiva sino de una moral crítica o ideal que puede tener o no vigencia en algún
ámbito; (ii) entrañan una justificación final de las conductas, i.e., no hay prin-
cipios de otra clase que prevalezcan sobre ellos para valorar si una acción
está comprendida en su dominio; (iii) los principios morales pueden valorar
cualquier conducta —en especial, tanto acciones que sólo conciernen al
agente como las que interesan a terceros; tanto acciones de funcionarios
como de particulares- (Nino, 1989:20-45).
En contraste al argumentario según el cual el elenco de derechos es ex-
presión de un sistema cultural de valores o bienes (Smend, 1928:47), desbor-
dan las observaciones que ponen su foco en la circunstancia de que los térmi-
nos de valor son interpretables de modo diferente según la ideología asumida
por el intérprete; de hecho, en qué consisten gran parte de los valores a los
que adjudican la justificación de los derechos humanos es objeto de numero-
sas y apasionadas pero irresolubles controversias. Y si bien el acuerdo se
toma en general, cuando los contendientes, después de muchas concesiones
recíprocas, consienten en aceptar una fórmula genérica, se aduce que ésta
oculta, no resuelve, la controversia, a la par de persistir genuinas perplejida-
des e indeterminaciones en torno al uso correcto del vocablo (Bobbio,
1991:56).
Otras opciones, ante la evidencia de numerosas culturas diferentes
—tantas como decidan los individuos (Waldron, 1992:762)—, encuentran
mayor capacidad explicativa en diferentes alternativas: v.gr., al interrogante
en torno a ¿cómo pueden ser a la vez los derechos humanos una política glo-
bal y cultural?, Boaventura de Sousa Santos contrapone el potencial emanci-
pador de los derechos humanos en el doble contexto de la globalización, por
un lado, y de la política de la fragmentación cultural y la identidad, por el
otro: los derechos humanos se conducen como la fuerza motriz y el lenguaje
de unas esferas públicas locales, nacionales y transnacionales siempre inclu-
yentes, que los transforman en una red de política cosmopolita mutuamente
inteligible y traducible nativamente (De Sousa Santos, 2002), mientras que
—a su turno— Ronald Dworkin sostiene que el juicio interpretativo que
plantean los tratados, declaraciones y convenciones de derechos humanos
debe ser sensible a condiciones económicas y perfiles e historias políticas y
culturales diferentes, pues éstas influyen directamente en la determinación de
cuál de las interpretaciones disponibles —en el esfuerzo de dar realidad a la
igualdad de consideración y respeto— es la más exacta, al propio tiempo
que el estándar abstracto –el entendimiento básico de que la dignidad exige
igual consideración por el destino de todos y pleno respeto por la responsa-
bilidad personal —en sí mismo no es relativo, sino genuinamente universal
(Dworkin, 2011:338). También Michael Walzer merodea el asunto, introdu-
ciendo la distinción entre una moralidad maximalista o densa, propia de las
Victorino F. Solá
150
tradiciones culturales, y una moralidad minimalista o tenue, de carácter uni-
versal, que propone como guía de las relaciones interculturales y de la polí-
tica internacional, abastecida por el dato de que pese a las historias diferen-
tes, igualmente se gestan experiencias comunes y, a veces, respuestas
comunes, y es con éstas con las que se elabora el minimum moral (Walzer,
1994:17).
Por último, no resulta superfluo añadir las tesituras que ofician —en la
circulación lingüística del término derechos humanos— de amalgama de las
facetas normativas y axiológicas precedentemente descriptas —con la meta,
naturalmente, de conciliarlas—; en ellas se taxonomiza, a saber: que la fecun-
didad explicativa de los derechos humanos —en el contexto del Estado Cons-
titucional de Derecho— estriba en su operatividad como criterios de recono-
cimiento y validez de las normas jurídicas: debido a la estrecha conexión de
la regla de reconocimiento con los derechos humanos, por un lado, (i) al for-
mar parte esencial de la Constitución, las normas dictadas en contravención
de los derechos fundamentales allí reconocidos no importan Derecho válido,
mientras que, por el otro, (ii) los derechos humanos juegan un papel clave en
la aceptación moral de la regla de reconocimiento, de tal suerte que la razón
decisiva que un sujeto tenga para aceptar la regla de reconocimiento de un
sistema normativo subyace en que lo percibe como un medio razonablemente
adecuado para la satisfacción de los derechos humanos de los individuos so-
metidos al mismo (Atienza, 2012:226/7). En puridad, los valores que éstos
definen pueden articularse —a despecho de la caracterización de Alf Ross de
meros golpes sobre la mesa (Ross, 1958:274), o bien, de la figuración por
Stephen Toulmin de que los juicios éticos no serían más que gritos (Toulmin,
1950)— en la representación de fidedignos criterios de evaluación —crite-
rion of evaluation— (Peczenik, 1989:75).
Ya en la réplica hartiana —con motivo de la aparición en 1994 de su
Postcript a su The Concept of Law— se concede que los criterios proporcio-
nados por la regla de reconocimiento no sólo aluden a cuestiones de pedigree
—según la etiqueta de la crítica dworkiniana— al referirse únicamente a la
manera en la cual las normas son adoptadas o creadas por las instituciones ju-
rídicas, pues en algunos sistemas —en una cuestión ya anticipada en su traba-
jo Positivism and the Separation of Law and Morals— el último criterio de
validez jurídico podría explícitamente incorporar, además del pedigree, prin-
cipios de justicia o valores morales sustantivos y éstos podrían constituir el
contenido de límites jurídico-constitucionales (Hart, 1958:599; ib.,
2012:263).
Pues bien, las afirmaciones que anteceden se traslucen en el glosario de
las corrientes neoconstitucionalistas que —en la empresa de robustecer las
convicciones antiformalistas de quienes se aglutinan en sus filas— procuran
Los derechos humanos a través del lenguaje
151
mostrar —bajo el auspicio de una moralidad legalizada— la imagen de cons-
tituciones rematerializadas, plagadas de criaturas morales, cuya seña de
identidad más profunda consiste —precisamente— en que ciertos ideales de
la moralidad han entrado a formar parte esencial del régimen de fuentes de
los sistemas jurídicos bajo la forma de derechos fundamentales que se irra-
dian en éstos últimos —centralidad de los derechos— (García Figueroa,
2009).
Justamente uno de los resultados más importantes de la discusión sobre
los derechos fundamentales —desde la mitad del siglo XX— es la amplia-
ción a su función como principios materiales aplicables en todo caso en los
que sean relevantes (Alexy, 1996:71-395). Se aduce aquí que el desempeño
de tales derechos como normas básicas materiales de los ordenamientos jurí-
dicos irradia —en relación al tópico de la interpretación— su consideración
como referencia con la que ha de hallarse el intérprete de cualquier enuncia-
do normativo, y ello —al menos— en dos sentidos: (i) por una arista, se
constituyen en una de los demarcaciones atendibles para determinar la vali-
dez jurídica del resultado interpretativo; (ii) por otra, sirven como marco a
tener cuenta en oportunidad de atribuir significado. En concreto, no son úni-
camente límites de densidad material sino también guía interpretativa (De
Asís Roig, 2001:9; Aragón, 1989:134).
En favor de la normatividad de los principios y valores, se reclutan
—pese a la censura kelseniana del papel altamente peligroso en el que los
valores y principios desaguaban por carecer de una determinación precisa,
incluso con el riesgo de atribuir a la jurisdicción constitucional una plenitud
de poderes inadmisible (Kelsen, 1929:69)— una diversidad de doctrinas,
v.gr., la de la función jurídico-objetiva de los derechos como normas de
principios —Prinzipien Normen— decisivas de valores —y no sólo prerro-
gativas de defensa—, vinculantes de los tres poderes públicos y expansibles
a todas las áreas del Derecho —mediante su eficacia horizontal o entre par-
ticulares [Drittwirkung]— y enderezadas, en hipótesis de colisión entre valo-
res o principios, a un mandato de optimización a través de un test de ponde-
ración de bienes –como evidenciara el Bundesverfassungsgericht en
sucesivos pronunciamientos desde la sentencia en el caso Lüth (BVerfGE, 7,
198, 205; ib., 77, 170, 214; ib., 81, 242, 254); de normas constitucionales
inconstitucionales —Verfassungswidrige Verfassungsnormen—, apadrinada
por Otto Bachof al subrayar la primacía hermenéutica de los principios y va-
lores, encarnando un vector de determinación de la inconstitucionalidad, en-
tre otras alternativas, de normas contenidas en el documento constitucional
que contradigan un precepto de grado superior del mismo instrumento o in-
frinjan contenidos de Derecho supra-legal no positivado (Bachof, 1951)
—v.gr., el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha juzgado que preceptos
Victorino F. Solá
152
de la Constitución en su redacción originaria podrían ser inconstitucionales
en casos excepcionales, si son contrarios a los principios de justicia (BVerf-
GE 3, 22), o bien, que la cláusula de intangibilidad [Ewigkeitsklausel] de la
Grundgesetz de Bonn de 1949 —art. 79.3— prohíbe el abandono total de
los contenidos allí mencionados: la organización de la Federación en Län-
der, el principio de la participación de los Länder en la legislación, y los
principios reseñados en los arts. 1 y 20: intangibilidad de la dignidad huma-
na, inviolabilidad e inalienabilidad de los derechos humanos, derechos fun-
damentales como Derecho directamente aplicable —art. 1—; régimen fede-
ral, democrático y social —art. 20—, pero no impide una modificación de
los principios constitucionales supremos mediante una ley de reforma de la
Constitución si ésta se realiza con el respeto debido al sistema constitucio-
nalmente diseñado (BVerfGE 30,1). Igualmente se ha expedido la Corte
Costituzionale italiana al arrogarse competencia de revisión de reformas
constitucionales que vulneren no sólo la forma republicana de gobierno
—art. 139 del documento constitucional de 1947— sino también los princi-
pios supremos del orden constitucional y los derechos inalienables de la
persona humana, de lo contrario se arguye que habría una perversión hasta
el absurdo del sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución ha-
ciéndolo defectuoso e ineficiente precisamente respecto a las normas de más
valor (CCost, Nº 116/88). También la Suprema Corte israelí —Beit haMish-
pat ha’Elyon— reconoció un poder de anulación de actos normativos lesivos
de la Ley Fundamental de Dignidad Humana y Libertad —sancionada en
1992 por el Knesset— al sindicarla de máximo nivel normativo —sólo mo-
dificable por otra norma de base— y asumir que la democracia reconoce el
poder constitucional para afianzar los derechos humanos contra los abusos
de las mayorías (C.A. 6821/93 United Mizrahi Bank vs. Migdal Cooperative
Village, 49(4) P.D. 221). Tal cuerpo de teoría devino replicada, entre otros,
por la crítica de Otto Pfersmann al enfatizar que poner a la Constitución en
contradicción consigo misma parece algo extraordinario y dramático, como
si el sistema jurídico llegara a sus límites, cuando en realidad constituye un
supuesto de polimorfismo supra-legislativo no equivalente negativo o cerra-
do que implica una diferenciación jerárquica dentro del Derecho Constitu-
cional formal, considerado globalmente: en caso de un conflicto entre nor-
mas formalmente constitucionales de distinto rango “s” —de superioridad—
con eventuales consecuencias en su correspondiente rango “d” —derogato-
rio—, se sigue que la no conformidad de normas supra-legislativas “ip” res-
pecto a normas supra-legislativas “sp” es condición para la anulación, co-
rrección o inaplicación de aquellas por el órgano judicial si y sólo si la
norma “sp” organiza de ese modo las consecuencias de una deficiencia
—v.gr., el texto constitucional portugués de 1976— allega una muestra
—por cierto, ambigua— al respecto, al reputar inconstitucionales a las nor-
mas [¿constitucionales?] que infrinjan lo dispuesto en la Constitución o en
Los derechos humanos a través del lenguaje
153
los principios en ella consignados —art. 277—, mientras que se especifica
—en oportunidad del art. 288 incisos (d) y (l)— en la nómina de límites ma-
teriales de reforma a los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos
como a la fiscalización de la constitucionalidad por acción o por omisión de
normas jurídicas (Pfersmann, 2012:81); de su función informadora del sis-
tema de positivación, desechando su figuración como meros postulados pro-
gramáticos o catálogos de recomendaciones para la acción política —en la
tesis del Tribunal Constitucional Español, STC, de fecha 15.06.1981, BJC,
1981, IV, 265—; de la fuerza normativa de la Constitución —normative
Kraft der Verfassungs— a través de su comprensión como instituto dinami-
zador del fortalecimiento de los derechos fundamentales, con motivo de un
criterio de interpretación constitucional actualizada, al punto de obtener de
sus normas la máxima eficacia, bajo las circunstancias del caso, y la prédica
de la transformación jurídica de la Ley Fundamental en una norma exigible
judicialmente de su cumplimiento (Hesse, 2012:69-77), etc.
Sumariamente se sugiere, entonces, que un candidato para la formula-
ción de límites sustantivos, además de los puramente formales, al poder esta-
tal es el reconocimiento de derechos fundamentales (MacCormick,
2011:241). En este orden de ideas, una de las tesis ferrajolianas estriba en la
consideración de una tipología de los derechos fundamentales —la de los de-
rechos humanos como derechos primarios de las personas al corresponder a
intereses y expectativas de todos—, en tanto formante del parámetro de la di-
mensión sustancial de la democracia —la que en el paradigma del Estado
constitucional de Derecho implica una concepción de validez de las normas
ligadas no sólo a la conformidad de sus formas de producción con normas
procedimentales de formación sino también a la coherencia y respeto a conte-
nidos de las decisiones establecidos por principios de justicia constitucional-
mente establecidos, como igualdad, división de poderes, derechos fundamen-
tales, etc.—, previa a la dimensión política o formal —fundada, en cambio,
sobre los poderes de la mayoría— y superadora de la mentalidad formal del
principio de legalidad —propio del paleopositivismo jurídico— (Ferrajoli,
2001a:22-25; ib., 2011:32; ib., 2014:9). Tales limitaciones y vínculos impor-
tan un rasgo empírico de los ordenamientos modernos de los que toda teoría
de la democracia debe dar cuenta (Ferrajoli, 2009:99), a la par de exhibir a la
garantía de la paz y de los derechos constitucional e internacionalmente esti-
pulados como razón social de la democracia (Ferrajoli, 2007:II-305).
De acuerdo, en cambio, con el propósito que Robert Alexy pretende do-
tar de substantividad al ligamen entre derechos fundamentales y democracia,
éste puede reconstruirse con otros elementos, a través de una relación de dos
caras (Alexy, 1997:33): mediante la garantía de las libertades políticas los
derechos fundamentales aseguran las condiciones del funcionamiento del pro-
Victorino F. Solá
154
ceso democrático, mientras que también limitan el mentado proceso al pro-
clamarse como derechos vinculantes para el legislador democráticamente le-
gitimado —son tan importantes que su protección o no protección no puede
dejarse en manos de la mayoría parlamentaria simple (Alexy, 1996:406)—,
determinando la apertura, entonces, de un margen de acción al poder consti-
tuyente y a los intérpretes constitucionales para buscar constantemente la me-
jor concepción de los derechos humanos (Alexy, 1999:525).
De otra parte, se suceden abordajes no menos seductores: así, v.gr., se
impone hacer notar, dentro de la casta de jerarquías normativas —a la saga de
las contribuciones de ciertos teóricos analíticos—, la inserción, aparte de las
jerarquías formales o estructurales —parámetro de conformidad con el cual
si una norma regula la producción de otra, aquélla resulta superior en la diná-
mica del ordenamiento a la norma cuya elaboración se disciplina— como ma-
teriales o sustanciales —vector con arreglo al cual una norma inferior no
puede asumir un contenido que entre en conflicto (sea incompatible o antinó-
mico) con el adscripto a la norma superior—, de jerarquías axiológicas, i.e.,
aquélla que media entre dos normas —N1 y N2— siempre que el intérprete, a
través de un juicio de valor comparativo suyo o establecido por el propio De-
recho, adscriba a N1 un valor superior respecto del de N2. Por consiguiente,
establecer una jerarquía axiológica envara —según las circunstancias- uno u
otro de los siguientes efectos: (i) siempre que las dos normas en cuestión sean
compatibles entre sí, equivale a: (i.a) afirmar la existencia de una relación de
justificación tal que la norma N1 será reputada de fundamento o ratio de la
norma N2, mientras que ésta última se calificará de actuación o concreción de
N1; (i.b) la norma subordinada será modelada, con oportunas técnicas argu-
mentativas, de modo que resulte lo más adecuada (conforme, congruente) po-
sible respecto de la norma más importante, prohijándose la aplicación de la
interpretación correctora, la interpretación conforme, la introducción de ex-
cepciones en la norma inferior haciéndola así derrotable, etc. En suma, la nor-
ma axiológicamente más robusta guiará e influirá la aplicación de las normas
subordinadas; (ii) siempre que las dos normas en cuestión colisionen entre sí,
antecede: (ii.a) a veces a la decisión de inaplicar —dejar de lado en el caso
concreto— la norma inferior —sin considerarla derogada o inválida—; (ii.b)
otras veces a la decisión de considerar abrogada o inválida sin más a la nor-
ma inferior, según el modelo de justicia constitucional —difuso o centraliza-
do— instrumentado en uno u otro supuesto (Guastini, 2011:169-173).
Desde la atención de los juristas que tales opciones atraen, han tenido
bastante resonancia las orientaciones que ilustran la naturaleza nomodinámi-
ca del Derecho moderno, a la sazón, de dibujar la distinción de los derechos
—expectativas positivas o negativas— respecto de la taxonomía que escinde
entre garantías primarias —la estipulación de obligaciones de prestación o
Los derechos humanos a través del lenguaje
155
prohibiciones de lesión— y secundarias —la institución de órganos obliga-
dos a sancionar o invalidar sus amenazas de transgresión o violaciones— (Fe-
rrajoli, 2001a:26, 45-52). En consecuencia, la subordinación de la legalidad
misma a constituciones rígidas, jerárquicamente supra-ordenadas a cualquier
poder decisional, desbroza un cambio radical en el papel de la jurisdicción:
en ocasión del contralor de constitucionalidad corresponde aplicar la ley
sólo si es constitucionalmente válida, y cuya interpretación impele a un juicio
sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida me-
diante la denuncia de inconstitucionalidad, siempre que no sea posible rein-
terpretarla en sentido constitucional (Ferrajoli, 2001b:34-35).
Nuestro tiempo descubre nuevos esfuerzos para reconducir la idea de su-
premacía de la Constitución cual rasgo más significativo del Estado Consti-
tucional de Derecho y del control de constitucionalidad de las leyes en tanto
una de sus expresiones más destacadas, pues con el advenimiento y consoli-
dación del Derecho de la Integración y del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, se advierten repercusiones trascendentales en los Estados
nacionales, que implican nuevas y complejas relaciones: brotan remedios de
uniformidad jurisprudencial —apunta Walter F. Carnota— que si bien involu-
cran a jueces supranacionales, cooptan y hacen jugar —aunque en escenarios
diversos— a juzgadores domésticos, así el caso Simmenthal (ECR, 629,
1978) inauguró el llamado control de comunitariedad a cargo de magistrados
nacionales, con aire de familia al control de convencionalidad (Carnota,
2015:23; ib., 2011b:53), instaurado en el ámbito interamericano a partir de
precedente Almonacid Arellano (CorteIDH, caso Almonacid Arellano vs.
Chile, Sent. Serie C Nº 154, de fecha 26.09.2006, p. 124). En efecto, además
del control concentrado de convencionalidad que realiza la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos como una técnica connatural a su competencia,
existe otro tipo de control de carácter difuso, que debe realizarse por los jue-
ces nacionales o domésticos de los Estados que han aceptado la jurisdicción
del Tribunal regional de derechos humanos; ésta inspección es una nueva ma-
nifestación de la constitucionalización del Derecho Internacional y consiste
en el deber de los jueces nacionales de realizar un examen de compatibilidad
entre las disposiciones y actos internos que tienen que aplicar en un caso con-
creto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte IDH. Lo
anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se
extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional
que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH,
derivando de la evolución jurisprudencial de la magistratura interamericana
(Ferrer Mac-Gregor, 2013:664-74) y fructificando en un copioso diálogo ju-
risprudencial con las judicaturas de la más alta jerarquía en la región, entre
las que se encuentran, descontando a nuestro Tribunal cimero de orden fede-
ral desde su referencia textual al mecanismo —en 2007— en el caso Mazzeo
Victorino F. Solá
156
(CSJN, Fallos 330:3248), la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia de Costa Rica, el Tribunal Constitucional de Bolivia, la Suprema Corte
de Justicia de República Dominicana, el Tribunal Constitucional del Perú, la
Corte Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de la Nación de Méxi-
co, la Corte Suprema de Panamá, etc. (Corte IDH, caso Furlan y familiares
vs. Argentina, Sent. Serie C Nº 246, de fecha 31.08.2012, p. 304; ib., caso
López Mendoza vs. Venezuela, Sent. Serie C Nº 233, de fecha 01.09.2011, p.
227; ib., Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sent. Serie C Nº 220,
de fecha 26.11.2010, pp. 226/232; entre muchos otros).
Más la faena de inspección no es, por cierto, ajena al modelo de West-
minster, actualmente nutrido con registros tenues o débiles de contralor, en
cuyo mérito los jueces pueden fiscalizar las leyes para verificar la vulnera-
ción de derechos, pero no inaplicarlas —como sucede en el Reino Unido
con la declaración de incompatibilidad [declaration of incompatibility], emi-
tida por un magistrado judicial entre una disposición legislativa y el CEDH,
en donde tras su reenvío al Parlamento, es éste órgano quien adopta la reso-
lución definitiva, a tenor de lo dispuesto por la Human Rights Act de 1998,
arts. 4 y 10—, o bien, con patrones de menor intensidad —como en Nueva
Zelanda en donde la New Zealand Bill of Rights Act de 1990 obsta a los tri-
bunales de justicia revocar, invalidar, o declinar la aplicación de previsiones
legales incompatibles con aquélla, etc., e incluso confiere un mandato a los
jueces para que interpreten la legislación de modo compatible con el Bill of
Rights, & 4 y 6—, sin descontar otras muestras de envergadura intermedia
—v.gr. en Canadá los jueces pueden inaplicar legislación, nacional o provin-
cial, empero ésta puede sancionarse de tal forma de impedir su posterior re-
visión con la Canadian Charter of Rights and Freedoms de 1982, a través
de la clausula no obstante— nothwithstanding clause —durante períodos re-
novables de 5 años, Sec. 1 y 33— (Waldron, 2006:1346; Tushnet 2008:18).
La cuestión, entonces, se ilumina con la paradoja de los derechos huma-
nos —ofrecida por Niklas Luhmann—: la validez de las normas que los reco-
nocen y salvaguardan se pone de manifiesto con su transgresión; se podría al-
zar la queja de que esta respuesta niega claramente el fin de una cultura muy
desarrollada de Derecho, empero a medida que se problematiza en torno a la
inadecuación de las garantías de los derechos, aumenta la descripción del fe-
nómeno de los derechos humanos (Luhmann, 1993:539).
En todo caso, los teóricos retienen que aún cuando los derechos huma-
nos asuman el ropaje de derechos formalmente reconocidos pero no justicia-
bles —i.e., no aplicados o aplicables por órganos competentes en procedi-
mientos definidos— devendrían tout court en derechos inexistentes (Zolo,
1994:33); sin garantía de accionabilidad se devalúan en derechos de papel
(Guastini, 1994:168), incapacitados para operar sobre la realidad de la
Los derechos humanos a través del lenguaje
157
praxis jurídica y abandonados así mismos declinan en flatus vocis. Bajo este
punto de vista, la existencia de un derecho sin garantías trasluce una especie
de aporía dentro de un ordenamiento que, por un lado, crea expectativas
normativas, y, por el otro, las ignora: un derecho subjetivo es plenamente un
derecho —ius perfectum— cuando a la pretensión justificada se le suma un
seguro jurídico objetivo frente a la violación del propio derecho, i.e., frente
a la inobservancia del deber implicado en el derecho-pretensión (Bovero,
2001:225). Otros autores convienen, al propio tiempo, en militar a favor de
un régimen de protección jurídica reforzada (Pérez Luño, 1984:61), y hasta
cartas constitucionales programan la directiva del respeto de los derechos
fundamentales en el conjunto del orden jurídico —v.gr., arts. 1.3 de la
Grundgesetz de Bonn de 1949, a causa de que los derechos fundamentales
vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como Derecho direc-
tamente aplicable; 1.1 de la Constitución de la República Checa de 1993;
35.1 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1999; 12.1,
&e de la Constitución de la República de Angola de 2010; mandato pream-
bular de la Constitución del Reino de Marruecos de 2011, & 4-7; etc.— y de
garantías para su protección —v.gr., arts. 32.1 de la Constitución de India de
1950, la que incluso en su art. 13.1 y 3 expresa que la legislación y costum-
bres con fuerza de ley inconsistentes con los derechos fundamentales resul-
tan nulas; 1 &1 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, a cola-
ción de la enmienda operada en 2011; 18 de la Constitución de la
Federación Rusa de 1993; 43 de la Constitución Argentina de 1853/60, tras
la reforma constitucional de 1994; 148 de la Constitución de Turquía de
1982; etc.
Tales ensayos desempolvan los vestigios que la matriz kelseniana ya
había cautelado —en ocasión de pergeñar en 1945 su General Theory of
Law and State—: no se configura un derecho subjetivo en relación de una
persona sin el correspondiente deber jurídico u obligación de otra, sin em-
bargo —alertaba también en una fase superadora— el derecho subjetivo
consiste no en el presunto interés sino en su protección jurídica (Kelsen,
1979b:88-94); en puridad, el jurista de la Wiener Schule había anticipado
—a propósito de su célebre Reine Rechtslehre— que la esencia del derecho
subjetivo —cuando es más que el mero reflejo de una obligación jurídica—
se encuentra en el hecho de que una norma jurídica otorga a su titular el
poder jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimiento de
la obligación (Kelsen, 1979a:148).
Dentro de este marco, queda pendiente la discusión en torno al costo
presupuestario de los derechos —coloquialmente, han hecho notar Cass R.
Sunstein y Stephen Holmes, los derechos tienen dientes [rights in the legal
sense have teeth]—, pues presuponen una maquinación eficaz de supervisión,
Victorino F. Solá
158
pagada por los contribuyentes, para su monitoreo y control (Sunstein - Hol-
mes, 2000:17-44).
A esta altura podría conjeturarse que poco y nada se ha progresado en la
eliminación de la divagación que efectivamente tiene el enunciado derechos
humanos —considerablemente ambiguo— y hasta rematarse que su equivoci-
dad se ha recrudecido por las alternativas exhibidas en el mercado lingüístico
y las disposiciones elaboradas socialmente —habitus— (Bourdieu, 2014:12),
puesto que la gramática define parcialmente el sentido –el significado com-
pleto se lleva a cabo en relación entre un núcleo invariable y la lógica de di-
ferentes mercados—, actualizando la observación de que la teoría y práctica
jurídicas revelan la designación de diversos conceptos o —quizás mejor—
una noción compleja con muchas dimensiones interconectadas (Atienza,
2012:227), en definitiva, una auténtica red conceptual. Empero, aún cuando
las complicaciones hasta aquí anotadas se vinculan exclusivamente con lo
ambiguo de la terminología, la seriedad de aquéllas justificaría que se la con-
sidere merecedora de un claro reconocimiento por el esfuerzo de hacer des-
parecer —o, al menos, mitigar— el desconcierto reinante en tal producto lin-
güístico. Y ello así desde que en cualquier problema razonado
cuidadosamente las palabras camaleón —chameleon-hued words— constitu-
yen un peligro para el pensamiento claro y la expresión lúcida (Hohfled,
1913:35).
II. ¿En el trance de un concepto riguroso? A propósito de su vaguedad
intencional y extensional
En lo que concierne a su entidad conceptual, la intensión o connotación
del término derechos humanos implica —en sentido objetivo— el conjunto
de propiedades y relaciones subsumidas en él —property, quality, charac-
ter—, o bien, que éste sintetiza —dominio de validez, I (C) = [P1, P2,...,
Pn...]—, mientras que su extensión supone la colección –conjunto actual- o
clase —conjunto total— de los objetos o casos —classes— que satisfacen
aquéllas condiciones —dominio de aplicabilidad, E (C) = df [x l C (x)]—.
Uno de los defectos más corrientes de los equipos conceptuales estriba en la
vaguedad, la que puede consistir estructuralmente en una indeterminación
parcial de la intensión —vaguedad intensional— o extensión —vaguedad ex-
tensional— de los enunciados predicativos (Carnap, 1947:16).
Joseph Raz ha anunciado como una de las tareas a las que debe abocar-
se una teoría de los derechos humanos, la de establecer las características
esenciales —essential features— que la práctica contemporánea de éstos atri-
Los derechos humanos a través del lenguaje
159
buye a los derechos que reconoce como tales (Raz, 2007:8). Sin embargo, en
lo que aquí atañe, la vaguedad intensional gravita en la dificultad de precisión
en torno a las notas comunes que suelen endilgarse a los derechos humanos:
v.gr., algunos teóricos detallan las de universalidad, inalienabilidad, carácter
absoluto e individualidad (Atienza, 2012:227), mientras que otros adicionan
las de fundamentalidad, moralidad y prioridad (Alexy, 2004:15); entran en
escena, entonces, las restricciones conceptuales sobre los derechos humanos:
aquéllos criterios que permiten discernir cuándo el operador está en presencia
de una exigencia moral y —más específicamente— cuándo esa exigencia me-
rece el calificativo de importante y se hace acreedora del respeto por parte
de todos (Prieto Sanchís, 2000:503).
Acontece sobre el punto que ninguno de los candidatos antedichos susci-
ta comprensiones lineales, ni ortodoxas. ¿Son los derechos humanos verdade-
ramente universales?, ¿o cualquier enumeración que se haga de ellos será
sólo localista?, ¿dependen los derechos humanos de rasgos de la cultura o
historia locales que las declaraciones universales ignoran?, ¿o hay al menos
algunos de ellos que sean independientes de tales circunstancias? (Dworkin,
2011:338).
La literatura evidencia que la nota de universalidad —omnium— sugeri-
ría, al menos, dos significaciones: (i) una activa, apuntando que una exigen-
cia moral únicamente puede ingresar en el prestigioso grupo de los derechos
humanos si es susceptible de predicarse respecto de todos los seres humanos,
con independencia de características y circunstancias culturales, históricas,
sociales, geográficas, etc., de tal modo que lo que el derecho reconoce y tute-
la interesa o es relevante por igual para toda persona —erigiendo la cualidad
de persona a título de condición necesaria y suficiente— (Laporta, 1987,
32). Conlleva, entonces, una denotación lógica o avalorativa de cuantifica-
ción universal de la clase de sujetos que son titulares de los mismos: los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas (Ferrajoli, 2001a:20; ib.,
2011:22); (ii) otra positiva, figurando que un derecho es universal cuando re-
sulta oponible frente a todos —erga omnes—, trazando así un círculo de obli-
gados universal (Prieto Sanchís, 2000:504).
Dicha propiedad se agudiza en el contexto de los sistemas internaciona-
les de tutela de derechos humanos, vislumbrados —explica Antonio A.
Cançado Trindade— como compuestos por un ordre public con normas im-
perativas de Derecho Internacional que se activan en dos dimensiones: (i)
horizontal, en cuanto consagran obligaciones atinentes a los seres humanos
debidas a la comunidad internacional como un todo; en el marco del Dere-
cho Internacional Convencional, vinculan ellas a todos los Estados partes en
los Tratados de Derechos Humanos —obligaciones erga omnes partes—, y
en el del Derecho Internacional General enlazan a todos los Estados que
Victorino F. Solá
160
componen la comunidad internacional organizada, sean o no partes de
aquellos Tratados —obligaciones erga omnes lato sensu—; (ii) vertical, en
la medida que las obligaciones erga omnes de protección sujetan tanto a los
órganos y agentes del poder público –estatal- como los simples particulares
–en las relaciones interindividuales- (Cançado Trindade, A.A., 2007:83).
En definitiva, ante los imperativos kelsenianos de una civitas máxima (Kel-
sen, 1926:227), se postula que la propia emergencia y consolidación del cor-
pus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se debe a la
reacción de una conciencia jurídica universal ante los recurrentes abusos co-
metidos contra los seres humanos, frecuentemente convalidados por la ley
positiva: con esto, el Derecho viene al encuentro del ser humano, destinatario
último de sus normas de protección, restituyéndole su posición central -como
sujeto del Derecho tanto interno como internacional- (Voto Concurrente del
Juez Cançado Trindade, A.A., CorteIDH, OC N° 18/03, Condición jurídica y
derechos de los migrantes indocumentados. Solicitada por los Estados Uni-
dos Mexicanos, de fecha 17.09.2003, ps. 27-28).
Por lo restante, basta un somero inventario de los repertorios de dere-
chos escrutados por documentos constitucionales e internacionales para que
el lector advierta cómo se colectan otros nodos problemáticos en torno al
reconocimiento de su titularidad, v.gr., activando su reconocimiento no sólo
a generaciones presentes sino también a las futuras —si se tiene retiene la
formulación del texto constitucional japonés de 1947— al garantizar en su
art. 11 a las futuras generaciones los derechos humanos fundamentales
como eternos e inviolables, mientras que la reforma constitucional argentina
de 1994 especifica —en el perímetro de su tutela medioambiental— la in-
terpelación a que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre-
sentes sin comprometer las de las generaciones futuras; el mandato pream-
bular de la Carta de Naciones Unidas —United Nations Charter— que
desde 1945 urge a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la
guerra; la identificación, protección, conservación, rehabilitación y transmi-
sión del patrimonio cultural y natural respecto de generaciones futuras, se-
gún el art. 4 de la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial,
Cultural y Nacional, adoptada por la Conferencia General de Unesco en
1972; la práctica, revitalización, fomento y transmisión de tradiciones, his-
torias, filosofías, costumbres culturales, sistemas de escrituras, pasadas,
presentes y futuras, de pueblos indígenas, etc., estipuladas en los arts. 11 y
13.1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas de 2007—, o bien, planificando su compatibilidad con la tu-
tela de sujetos preferentes o en situación de vulnerabilidad —v.gr., niños,
mujeres, ancianos, trabajadores, refugiados, minorías étnicas, religiosas y
lingüísticas, etc.—.
Los derechos humanos a través del lenguaje
161
En orden a la cualidad de inalienabilidad —en el entendimiento de una
proscripción de renuncia, que los torna no negociables debido al carácter in-
disponible, activa y pasivamente, de los intereses sustanciales en que los mis-
mos consisten (Ferrajoli, 2001a, 21)—, se sostiene la emergencia de un ordre
public humanizado en el que el interés público o el interés general coincide
plenamente con la prevalencia de los derechos humanos —lo que implica el
reconocimiento de que los derechos humanos constituyen el fundamento bá-
sico, ellos propio, del ordenamiento jurídico, en los planos nacional e inter-
nacional—. Subyacente al concepto de jus cogens, tal abordaje conlleva a
normas perentorias a partir de la afirmación y consagración de valores éticos
que buscan beneficiar a la humanidad como un todo (voto razonado del Juez
Cançado Trindade, A. A., CorteIDH, caso Prisión de Castro-Castro vs. Perú,
Sentencia de Interpretación, de fecha 02.08.2008, p. 155).
Existen, entonces, normas de derechos humanos que han adquirido la ca-
tegoría de preceptos inderogables, constituyendo un núcleo duro que forma
parte no sólo del orden público internacional –en el que, incluso, se inhibe la
suspensión del pleno y efectivo ejercicio de un elenco de derechos en situa-
ciones de emergencia, según los arts. 15.2 CEDH; 27&2 CADH; 4.2 PIDCP;
etc.—, atento a que algunos textos constitucionales domésticos dejan en claro
que los órganos de soberanía no pueden —so pretexto de estado de sitio o de
excepción— suspender el ejercicio de un foco inconmovible de derechos, en-
tre los que se enuncia el derecho a la vida, la integridad personal, de defensa,
de libertad de conciencia y de religión, etc. —v.gr., arts. 19.6, Constitución de
Portugal de 1976; 1 & 1 del texto constitucional mexicano con motivo de la
reforma de 2011; o bien, the table of non derogable rights de la Constitución
de la República de Sudáfrica de 1996, según su art. 37.5.c; etc.—.
Hay autores que denuncian que el operador jurídico bien puede toparse
con la materialidad del ejercicio de algunos —aunque no todos— derechos
básicos disponibles por el sujeto en cuyo beneficio se instituyen (Atienza,
2012:228) —v.gr., a la luz de los literales d y e del art. 8.2 de la CADH, la
Corte IDH ha puntualizado que el inculpado puede defenderse personalmente
o resultar asistido por un defensor de su elección —si la legislación interna lo
permite—, empero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no
nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de
que el Estado le proporcione uno —remunerado o no según la reglamenta-
ción nacional—, saldando que es así como la Convención garantiza el dere-
cho de asistencia legal en procedimientos penales (CorteIDH, OC Nº 11/90,
Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y
46.2.b, CADH), de fecha 10.08.1990, Serie A Nº 11, p. 25). Las observacio-
nes precedentes —en rigor— son consustanciales a la idea de que los dere-
chos humanos inalienables son susceptibles de limitarse si no en cuanto a su
Victorino F. Solá
162
posesión, al menos en cuanto a su ejercicio, estando éste sujeto a las condi-
ciones y restricciones dictadas en cada caso por la justicia (Maritain, 1953).
A su turno, el carácter absoluto se enlaza con la convicción de que toda
regulación óptima de los derechos humanos debe hacer de ellos decisiones
básicas e innegociables (Prieto Sanchís, 2000:504), pues —precisamente—
han de mantener toda su fuerza o supremacía a través de su sustracción al re-
gateo político o cálculo de intereses sociales (Rawls, 2003:4); se arguye así
que corresponden a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titula-
res e imponen límites y vínculos insalvables para todos los poderes, públicos
y privados (Ferrajoli, 2001a:21), que plantean las exigencias más fuertes de
un sistema (Atienza, 2012:228). Este tipo de razonamiento sedimenta el tra-
bajo de teóricos y filósofos en los que se recita a todos los derechos funda-
mentales cual vallas a la democracia (Ackerman-Rosenkrantz, 1991), dotados
de un status especial, de un peso absoluto respecto de las razones de bien pú-
blico y de valores perfeccionistas (Rawls, 2011:294), insuflados de un rango
máximo o de una máxima fuerza jurídica (Alexy, 2003), enarbolada por
neoconstitucionalismos comprometidos (Prieto Sanchís, 2002) que los pre-
sentan como un coto vedado (Garzón Valdés, 1993), un territorio inviolable
(Bobbio, 2009), una esfera de lo no decidible (Ferrajoli, 2001a), etc.
En este contexto especialmente debe retenerse el intento de Robert
Alexy al adjetivar esta propiedad con el epígrafe de prioridad —Priorität—:
los derechos humanos —en cuanto derechos morales— no sólo no podrían
ser derogados por normas de Derecho positivo, sino que además son la medi-
da —Mafistab— a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positivado;
esto significa, entonces, que un pacto internacional de derechos humanos,
tanto como una sentencia de una corte trasnacional encargada de su interpre-
tación y aplicación, pueden ser contrarios a los derechos humanos (Alexy,
2004:15). Son tales derechos —además— los que encorsetan las decisiones
populares, de lo que deriva que ni siquiera el pueblo tiene la autoridad nece-
saria para cambiar la Constitución en detrimento o menoscabo de aquéllos,
ella debe estar primordialmente comprometida con su protección —del mis-
mo modo que los juicios interpretativos de la jurisdicción constitucional do-
méstica—. Allí radica —observa Joseph Raz— la responsabilidad de los tri-
bunales, colocándolos en el centro de la arena política y demandándoles un
compromiso esencial para cumplir con una función tutelar; se convierten así
en el foro adecuado para alcanzar un consenso generalizado en torno a la
existencia de los derechos fundamentales como bienes comunes (Raz, 1994).
En ello atisba la eficacia de la tutela de los derechos —no de modo abs-
tracto, intemporal— sino a través de exigencias procesales concretas tanto
frente al propio Estado Constitucional de Derecho, como de cara a toda per-
sona privada o particular (Zagrebelsky, 1992). En virtud de que la promesa
Los derechos humanos a través del lenguaje
163
moral de igual respeto a todo ser humano —explica Jürgen Habermas— debe
ser cambiada a una moneda legal, los derechos humanos exhiben un rostro
que, como el de Jano, observa simultáneamente la moral y el Derecho. A pe-
sar de su contenido exclusivamente moral, los derechos humanos tienen la
forma de derechos subjetivos exigibles que conceden libertades y pretensio-
nes específicas. Han sido diseñados para ser traducidos en términos concre-
tos en la legislación democrática; para ser especificados, caso por caso, en las
decisiones judiciales, y para hacerlos valer en supuestos de violación (Haber-
mas, 2010b). En oportunidad próxima, el constituyente mexicano lo ha deja-
do en claro en su propio texto constitucional: todas las autoridades, en el ám-
bito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos, apremiando al Estado a prevenir, investi-
gar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los térmi-
nos que establezca la ley —según estipula la adición realizada en 2011 a su
art. 1 en el &3—.
Empero la condición en análisis aparece —en la observación de ciertos
juristas— edulcorada tan pronto como se percibe que los derechos humanos
devienen restringidos por conceptos indeterminados —y, por ende, peligro-
sos cuanto su determinación suele corresponder a los propios sujetos obliga-
dos, i.e., a los órganos estatales— que es usual inscribir en los textos norma-
tivos que los cobijan (Prieto Sanchís, 2000:504) —v.gr., con el exclusivo
objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática—, se-
gún el art. 4 del PIDESC, sin perjuicio de contemplar razones de interés ge-
neral de estar al art. 30 de la CADH —aditadas a las de desenvolvimiento de-
mocrático como lo estatuye el art. XXVIII de la DADDH—, y hasta de
satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática, con arreglo al art. 29 de la DUDH, o
de seguridad colectiva, moralidad e interés común, de conformidad con el
art. 27.2 de la CADHP.
También el criterio de marras se modula por los jueces ante el evento
de producción de conflictos entre derechos, desaguando en la controvertida
solución de jerarquización o prevalencia en situaciones de colisión —v.gr.,
frecuente en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional español que
sientan la directiva de jerarquía institucional (STC Nº 159, de fecha
12.12.1986) o de valor superior o de eficacia irradiante (STC Nº 121, de
fecha 3.6.1989) de las libertades de expresión y de información contempla-
das en el art. 20 del documento constitucional de 1978 —en cuanto en ellas
concurre la dimensión de la garantía de la opinión pública libre y del princi-
pio de legitimidad democrática— sobre derechos de personalidad —en par-
ticular, el derecho al honor, a la intimidad, imagen, etc. previstos en el art.
18 de la Constitución española— e intereses de significativa importancia so-
Victorino F. Solá
164
cial y política, sorteando así que las primeras resulten desnaturalizadas o in-
correctamente relativizadas (STC Nº 172, de fecha 12.11.1990); o, en cam-
bio, en el diseño de reglas de prioridad o movilidad, en las que se postula
que la relación de tensión debe salvarse a través de la ponderación de los
intereses opuestos, determinado —mediante un juicio de proporcionalidad—
cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en
el caso concreto (BVerGE 51, 324) —de allí que, v.gr.—, la Corte Europea
de Derechos Humanos ha sentenciado que si bien la protección de la reputa-
ción de los demás —estipulada en el art. 10.2 del CEDH— comprende tam-
bién a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de particula-
res, cabe reparar que en tales casos los requisitos de dicha protección tienen
que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre
los asuntos públicos (ECHR, Dichand and others vs. Austria, Nº 29271/95,
§ 39, de fecha 26.02. 2002; ib. Lingens vs. Austria, A Nº 9815/82, & 42, de
fecha 08.07.1986)-.
Por lo restante, la individualidad —traducida en un formato distributi-
vo que los atribuye a todos y cada uno de los agentes que pertenecen a una
clase, v.gr., la de los seres humanos, o la de niños, trabajadores, migrantes,
etc.— invita a la discusión en torno a si —a más de individuos y grupos de
individuos— los pueblos ¿resultan —en rigor— titulares de derechos hu-
manos?
Una observación importante es acercada por la sugerencia rawlsiana de
los pueblos como actores morales relevantes, pues una vez que los indivi-
duos en la posición original —original position— seleccionan los principios
de justicia con sujeción a los cuales se organiza la estructura básica de una
sociedad razonable y justa, los representantes de las naciones —en ocasión
de una segunda posición original— intentan la consumación de un acuerdo
sobre los principios de justicia rectores de las relaciones entre ellas —v.gr.,
libertad e independencia, igualdad, pacta sunt servanda, no intervención, au-
todefensa, respeto de los derechos humanos, asistencia a pueblos en condi-
ciones no favorables— (Rawls, 2003:378; Laporta, 1987:30). Así, v.gr., titu-
larizan el derecho de libre determinación para establecer su condición
política y proveer a su desarrollo económico, social y cultural, como rezan
los art. 1 del PIDESC y del PIDCP respectivamente, o bien, con la consigna-
ción del derecho a su existencia, a la disposición libre de sus riquezas y re-
cursos naturales, a la paz y seguridad, nacional e internacional, al talante de
los arts. 20, 21 y 23 de la CADHP-; igualmente al estipular —en sede inter-
na— que las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titula-
res y gozarán de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales —art. 10.1 de la Constitución de Ecuador de 2008— o refle-
jar el derecho de naciones y pueblos originarios a la libre determinación en
Los derechos humanos a través del lenguaje
165
el marco de la unidad del Estado —directriz preambular de la Constitución
de Camerún de 1972, &2; arts. 2 de la Constitución del Estado Plurinacional
de Bolivia de 2009; 2.a de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos con motivo de la novel reforma sustanciada en 2015; etc.—. Por
el contrario, otros teóricos y filósofos políticos afinan que la dignidad exclu-
sivamente se puede predicar de los seres humanos tomados individualmente
(Fernández, 2004), sin perjuicio de admitir derechos de titularidad indivi-
dual aunque diferenciados en función del grupo (Kymlicka, 1989), v.gr., a
no ser discriminados por pertenencia a un grupo o a beneficios en común
con otros integrantes de su grupo (Dworkin, 2011:473-74), de allí que la
Corte IDH ha sentenciado que, en general, los derechos y las obligaciones
atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de
las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o repre-
sentación (Corte IDH, caso Cantos vs. Argentina, Sent. Serie C Nº 85, de
fecha 07.09.2001, p. 27 y 29). En oportunidad reciente, incluso, ha renovado
un producto interpretativo sobre el punto: una interpretación del art. 1.2 de
la CADH, de buena fe, acorde con el sentido natural de los términos emplea-
dos en ella y teniendo en cuenta el contexto y el objeto y fin de la misma,
desprende —con claridad— la aseveración de que las personas jurídicas no
son titulares de derechos convencionales, salvo las situaciones particulares
de las comunidades indígenas y tribales y las organizaciones sindicales;
esto —por supuesto— no restringe la posibilidad de que bajo determinados
supuestos el individuo que ejerza sus derechos a través de ellas —v.gr., ac-
cionistas, socios, trabajadores, etc.- pueda acudir al sistema interamericano
para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén
cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema jurí-
dico (CorteIDH, OC N° 22/16, Titularidad de derechos de las personas jurí-
dicas en el sistema interamericano de derechos humanos. Solicitada por
Panamá, de fecha 26.02.2016, ps. 70, 71 y 107).
Por lo demás, la característica de Fundamentalität deja en claro que los
derechos humanos no protegen todas las fuentes y condiciones del bienestar
que puedan imaginarse, sino sólo intereses y necesidades esenciales, mientras
que el rasgo de Moralität adscribe que los derechos humanos únicamente ate-
soran una validez moral: un derecho vale moralmente —dice Robert Alexy—
si puede ser fundamentado frente a cada uno que participe en una justifica-
ción racional, con lo que la validez de los derechos humanos reside en su
existencia —naturalmente que a la validez moral de los derechos humanos
puede añadirse una validez de Derecho positivo— (Alexy, 2004:15).
Hasta aquí el núcleo intensional —en el que se aspira a albergar el haz
de las notas inequívocas en tanto características esenciales para el manejo del
concepto, de tal modo que condense su distinción incuestionable con cual-
Victorino F. Solá
166
quier otro concepto— resulta indudablemente insuficiente para caracterizar
—con completitud— a los derechos humanos, aunque suministra, por cierto,
una definición de trabajo (Bunge, 2009:75).
Y ello debido a que la vaguedad también se precipita extensionalmen-
te; en particular, si el lector se siente atraído por el entendimiento —en sen-
tido fuerte— de los derechos humanos como cartas de triunfo que se impo-
nen a la soberanía —trump cards over sovereignty—, quizás podría
cuestionar que las declaraciones y convenciones internacionales de dere-
chos humanos han inflado en gran medida —greatly inflated— la categoría
que engloba a éstos últimos —v.gr., al listar el derecho a la educación, a
una vivienda y atención médica adecuada, al matrimonio, etc.—, postulando
que en ella sólo deberían incluirse los derechos cuya violación sea, en ver-
dad, un acto de barbarie —truly barbaric acts, como se endilga a los asesi-
natos masivos, encarcelamiento o torturas de opositores políticos, discrimi-
nación generalizada y salvaje, etc.-, mientras que los restantes rebajarse a
una categoría diferente (Dworkin, 2011:334). Los autores adscriptos a lo
que tildan de concepción política de los derechos humanos —political con-
ception, en contrapunto a los rotulados como enfoques tradicionales— se-
ñalan que, dado el principio de no interferencia de las naciones o grupos de
naciones en los asuntos internos de otras, únicamente corresponde categori-
zar como derechos humanos a derechos suficientemente importantes para
triunfar no sólo sobre los objetivos nacionales sino también sobre la sobe-
ranía nacional entendida en sentido westfaliano, pues activan límites al ré-
gimen de autonomía interna que licencian al concierto de las restantes na-
ciones a poner fin a su accionar transgresor por medios que en otras
circunstancias no serían tolerables —v.gr., imposición de sanciones econó-
micas e, inclusive, restricción de las razones que alentarían intervenciones
militares (Rawls, 1999). Como se ve, la tendencia dominante —sostiene Jo-
seph Raz— en la práctica de los derechos humanos consiste en el hecho de
que un derecho entraña un genuino derecho humano si despeja espacio sufi-
ciente para la adopción de medidas contra los infractores en el ámbito inter-
nacional —tomando así su violación como una razón para tal acción—
(Raz, 2007:9).
Otros intentos académicos han seguido una ruta diferente a la del posi-
cionamiento anterior, rastreando un contenido sustantivo que los identifique
y demarque de otros aspirantes a través de fórmulas que revelen su impor-
tancia particular: v.gr., aludiendo al respeto de la personeidad —personho-
od— como la piedra de toque de los derechos humanos en base a sus reque-
rimientos de garantías de bienestar, libertad y autonomía (Griffin, 2008:149),
o bien, predicando la derivación de los derechos humanos de características
básicas de los seres humanos, las que se califican de valiosas, de modo que
Los derechos humanos a través del lenguaje
167
el objeto de aquéllos resulta de las condiciones necesarias para la acción hu-
mana —necessary conditions of human action— (Gewirth, 1982:4-5). Aho-
ra bien, si los derechos humanos resultan disfrutados por todo ser humano,
¿cómo se explica que sólo protejan lo que esencial para el estándar de per-
sonalidad o de condiciones necesarias de la acción humana? (Raz, 2007:5),
¿cómo puede señalarse, al deslindar los derechos humanos, un nivel más
fundamental de respaldo que el exigido por la dignidad? (Dworkin,
2011:335), etc.
Por el contrario, descontando la estrategia dworkiniana de identificar un
derecho humano básico —por cierto, el más abstracto— en el derecho a la
actitud —the right to an attitude—, a que las personas sean tratadas como se-
res humanos cuya dignidad es de importancia fundamental (Dworkin,
2011:335), cuando el operador jurídico toma distancia de los casos claros de
aplicación del concepto, aquéllos a los que John Rawls adjudica el mote de
una clase especial de urgent rights —v.gr., vida, libertad, propiedad e igual-
dad— (Rawls, 1999:79), para despejar todo atisbo de un plan minimalista de
los derechos humanos y adentrarse en una zona de penumbra, vuelven a la
carga las dudas sobre el campo de aplicación del término: v.gr. ¿son derechos
humanos (y hasta dónde) el aborto, la eutanasia o el consumo de estupefa-
cientes?, ¿atentan contra los derechos humanos la clonación y la pena de
muerte?, ¿hay un derecho a la emigración?, ¿vulnera el derecho a la igualdad
de trato la discriminación inversa?, etc. —se pregunta, entre otros tópicos,
Manuel Atienza— (Atienza, 2012:229). Incluso, cabría indagar si cabe auspi-
ciar —como lo enfatizan ciertos autores— el derecho humano a la globaliza-
ción (Pendleton, 1999:2052).
Parecería, entonces, que la práctica de los derechos humanos no sólo
está cada vez mejor establecida —better established—, también ha extendido
notablemente sus alas —spreading its wings—, puesto que un número cada
vez mayor de los derechos se reclaman bajo el acápite de los derechos huma-
nos —v.gr., derecho a la información basada en la investigación científica, a
la transparencia social, contra la pobreza, etc.— (Raz, 2007:2).
Sin embargo, no cabe descuidar la prevención en torno a que la falta de
certeza en que usualmente se moviliza el concepto de derechos humanos obe-
dece al designio de imponer el triunfo de su dimensión funcional sobre la
material o morfológica, i.e., los expertos persisten en el uso de la expresión
para referirse a exigencias morales importantes que postulan su reconoci-
miento y defensa por parte de la comunidad política, pero con la diferencia
—no pequeña— de que ya no son las mismas, ni son entendidas de la misma
manera por todos. De allí que el disgusto de los teóricos contemporáneos por
la heterogeneidad de ingredientes que —en ocasiones— se encapsulan bajo el
Victorino F. Solá
168
concepto de derechos humanos, resulte muy comprensible y loable si direc-
ciona un llamamiento al rigor y la racionalidad en orden a establecer qué exi-
gencias morales ostenta el hombre frente a la colectividad y cuáles son las
más importantes (Prieto Sanchís, 2000:502).
Estampado tal campo de nebulosidad conceptual, se prohíja su compre-
sión o reducción mediante la precisión de su significado —dilucidación—, a
través de diversas técnicas: (i) interpretación por referencia a lo que el signo
significa; (ii) análisis mediante definición; (iii) síntesis por construcción de
un conjunto ordenado de enunciados —teoría— (Bunge, 2009:121). Y es que
precisamente de éste último aspecto del que interesa ocuparse si se recala en
la estimulante identificación, debida al Justice Oliver W. Holmes —al senten-
ciar el caso Hyde vs. United States, 225 US 347 (1912)—, como una de las
desdichas del Derecho que las ideas se enquistan en frases y después de ello,
y durante largo tiempo, dejan de originar nuevas observaciones.
Bajo tales premisas, se glosa —de modo usual— que el problema de la
intensión y extensión del concepto de derechos humanos sólo puede resolver-
se a partir de una determinada teoría que presente una fundamentación de
los mismos, al punto de alegar que el concepto y la fundamentación de los
derechos humanos no son asuntos que se puedan separar de manera estricta,
pues la solución de la primera cuestión conlleva la de la segunda (Atienza,
2012:229; Lucas, 1992:13; De Asís Roig, 2001:5).
III. En la pesquisa de un fundamento de los derechos humanos:
¿un espacio libre de justificaciones metafísicas?
Todavía se cierne la acusación sobre los derechos humanos —percatada
por Ronald M. Dworkin— en virtud de la cual se los endilga como atributos
fantasmagóricos utilizados por los hombres primitivos como amuleto (Dwor-
kin, 1977:172). Y hasta deviene habitual la reseña —en los trabajos de los
expertos— del veredicto extendido por Alasdair MacIntyre en orden a la
inexistencia de tales derechos, enmascarada por la mera creencia en brujas y
unicornios —belief in witches and in unicorns— (MacIntyre, 1985:69), o
bien, la sentencia de que la elucidación del significado de los derechos huma-
nos en modo alguno ilumina problemas éticos o morales significativos (Raz,
2007:19).
La alternativa propuesta al respecto por Robert Alexy no sólo representa
una de las aportaciones más destacadas en el campo de la filosofía jurídica
contemporánea, sino que resulta doblemente interesante: en primer lugar, en
Los derechos humanos a través del lenguaje
169
la medida que acerca una respuesta al interrogante: ¿puede haber derechos
humanos sin metafísica?, y en segundo, en cuanto presenta el problema de la
fundamentación de los derechos humanos como un caso especial del proble-
ma general de la fundamentación de las normas morales, susceptible de des-
granarse en la incógnita: ¿si, y cómo, pueden ser justificadas las normas o
reglas morales que con pretensión de prioridad garantizan los derechos uni-
versales, fundamentales y abstractos? (Alexy, 2004:15).
Despejada la contestación del escepticismo radical a través de la nega-
ción básica de la fundamentabilidad de las normas morales —y ello con di-
versos cimientos en enfoques emotivistas, decisionistas, subjetivistas, relati-
vistas, naturalistas, desconstructivistas, etc.—, en el campo no escéptico
afloran —al menos, en la categorización alexiana— un compacto heterogé-
neo de distintas justificaciones —por cierto, interactivas y hasta cohabitantes-
orientadas a abastecer fundamentos para los derechos humanos mediante la
formulación de una pretensión de objetividad, corrección o verdad (Alexy
2004:15):
(i) fundamentación religiosa: bajo la convicción según la cual los
hombres son creados por Dios a su imagen y semejanza, exhibe un
tipo robusto de fundamentación metafísica de los derechos huma-
nos —sin perjuicio de advertir al lector que ella circunscribe su
magnitud a los adherentes de tal creencia o dogma—;
(ii) fundamentación biológica: el opuesto radical al ensayo anterior
descansa en observaciones de la naturaleza socio-biológica del
hombre, las que dan cuenta que los patrones de conductas altruis-
tas permiten incrementar su éxito reproductivo —v.gr., respeto y
ayuda mutua, cuidado de familiares, asistencia a terceros en situa-
ción de vulnerabilidad, etc.— frente a aquellas conductas signadas
por vectores de hostilidad o indiferencia —Außenstehenden— (Pa-
tzig, 2002:3502), aunque tal posicionamiento —no es ocioso pre-
venir— prescinde de toda tentativa de explicación del ser cultural
—kulturelles Wesen— de los derechos humanos.
(iii) fundamentación intuitiva: el modelo intuicionista sostiene que los
derechos humanos están justificados porque su existencia o validez
serían evidentes, empero en la medida que tal proposición no se
exponga a objeciones de otra catadura —diferentes de la que con-
sidera como no evidente a lo evidente— en espacios de argumenta-
ción, descarría en una contestación escéptica de índole emotivista.
(iv) fundamentación consensual: la existencia de los derechos huma-
nos reside en el factum de un consenso que los sustenta a través de
Victorino F. Solá
170
la coincidencia de convicciones [übereinstimmende Überzeugung]
de todas las personas; sin embargo, si la congruencia —como
acontece en el caso de los derechos humanos— no es respaldada
por todos, los argumentos se tornan indispensables —al menos, si
se admite que éstos cuentan más que las meras mayorías— y se
abandona el campo del puro consensualismo.
(v) fundamentación instrumental: la promoción de este entendimien-
to descansa en la aseveración de que es necesario forjar el reco-
nocimiento de los derechos humanos a partir de la maximización
de la utilidad individual; no obstante, mientras los derechos hu-
manos no hayan sido transformados en Derecho positivo asegura-
do a través de sanciones eficazmente organizadas, nada obsta a
que algunas personas maximicen sus utilidades —incluso, a largo
plazo— mediante la violación de los derechos de otras —orienta-
do así conclusiones irritantes, v.gr., al consentir que el resultado
de una diferencia de poder lo bastante grande pueda asumir la en-
tidad de un contrato de esclavitud [slave contract] (Buchanan,
1975:60)—.
(vi) fundamentación cultural: con centralidad en la convicción pública
de que los derechos humanos importan un resultado de la tradición
histórica, el prototipo cultural —teniendo a la vista que los princi-
pios jurídicos [Rechtsgrundsätze] son más fuertes que cualquier
proposición jurídica—, sostiene que es el trabajo de los siglos el
que ha elaborado un firme conjunto, reunido en las declaraciones
de derechos, con un consenso amplio (Radbruch, 1990:79). ¿Bas-
ta, entonces, apelar a las experiencias del iter histórico, desvincu-
ladas de toda carga o fatiga argumentativa, para sustentar una ra-
zón de existencia de los derechos humanos?
(vii) fundamentación explicativa: una tentativa de justificación de los
derechos humanos alcanza tal pedigree cuando, abrevando en la
matriz de filosofía trascendental kantiana, resulta capaz de poner
de manifiesto —explicitar— lo que necesariamente está contenido
en juicios y comportamientos, a través de una praxis discursiva en
la que a sus participantes se les confiere el tratamiento de libres e
iguales —gleichberechtigt—; a pesar de tal esfuerzo, todavía resta
transitar desde el étero mundo del discurso —que se desbroza en
las prácticas del afirmar (Behaupten), del preguntar (Fragen) y del
aducir (Anführen), de estar al tesauro alexiano, o bien, en las prác-
ticas de dar y preguntar razones (practices of giving and asking for
reasons) (Brandom, 2000:11)— hacia el espacio de las conductas
con miras a gestar una participación genuina o fuerte en los discur-
Los derechos humanos a través del lenguaje
171
sos morales (Alexy, 1995:149): es la premisa de la autonomía —
en la medida que conlleva la condición de actuación del agente se-
gún reglas y principios que él mismo juzga como correctos, luego
de una suficiente evaluación— la que permite resolver conflictos
sociales por medio de consensos alcanzados y controlados discur-
sivamente. En efecto, quien reconoce al otro como autónomo, lo
reconoce como persona. Quien lo reconoce como persona, le atri-
buye dignidad. Quien le atribuye dignidad, reconoce sus derechos
humanos.
(viii) fundamentación existencial: el estándar precedente bien puede
neutralizarse —aunque a un precio ciertamente alto— con motivo
de la renuncia del agente a tomar parte de la praxis discursiva —y,
por consiguiente, de su calidad de discursive creature (Brandom,
2000:26)—. Empero, se impone hacer notar —en lo que interesa al
punto de vista existencial— que tal falencia puede superarse si se
atisba que la fuerza explosiva de lo universal contenido en lo dis-
cursivo depende esencialmente del interés en la participación seria
en el discurso, aunque —con la aclaración— de que tal interés sólo
es el interés en la corrección. Dicho interés, entonces, es el interés
en hacer realidad las posibilidades discursivas, encontrándose vin-
culado con decisiones acerca de si el mismo prevalece sobre inte-
reses opuestos, de tal modo que —en definitiva— aquéllas tratan
acerca de la cuestión fundamental de si se aceptan posibilidades
discursivas de los participantes, la de si éstos se quieren como
creaturas discursivas —en suma, para el pensamiento alexiano son
decisiones sobre lo que nosotros somos—.
Sentado ello, el iusfilósofo de Kiel auspicia la justificación a través de
la combinación del modelo explicativo con el existencial, amén de que
cualquier respaldo mediante argumentos de los otros enfoques resulte bien-
venido (Alexy, 2004:15). En suma, en la disputa en torno a las divergencias
que asedian al concepto de derechos humanos, decidir qué rasgos debe os-
tentar una pretensión para hacerse merecedora del calificativo de derechos
humanos —en concreto, determinar el contenido de los derechos— no es
exclusivamente un problema teórico o conceptual, pues igualmente concita
uno atingente a su fundamentación: un problema que —como cualquier otro
relativo a exigencias de justicia en una sociedad plural y democrática—
debe quedar abierto al diálogo intersubjetivo a propósito de necesidades y
recursos, con el único límite de preservar el propio diálogo y, consecuente-
mente, la personalidad moral de todo participante en el mismo (Prieto San-
chís, 2000:508).
Victorino F. Solá
172
En puridad, tales conclusiones reconocen respuestas rivales con potencia
para acarrear argumentos contrapuestos, de allí que, v.gr., son numerosos los
autores de la tradición liberal orientada hacia los derechos humanos que sos-
tienen la posibilidad de una moral libre de metafísica —lo que, par ricochet,
importaría la posibilidad de derechos humanos emancipados de incursiones
metafísicas—, entre los que cabe retener los trabajos, entre muchos otros, de
Jürgen Habermas, John Rawls, Günther Patzig, etc.
Un punto central —a título ejemplificativo— en esta pendiente es la
asunción habermasiana en torno a que los derechos humanos son jurídicos
por su verdadera naturaleza —elements of Positive Law— (Habermas,
1997:22), sin perjuicio de su justificación como derechos morales —rights in
juridical sense, their moral content notwithstanding—. A partir de ello, Jür-
gen Habermas evoca dos principios que hacen a la fundamentalidad de los
derechos humanos: de un lado, el de forma jurídica que alude al ámbito del
Derecho, constituida por la libertad subjetiva de acción y por la coacción; del
otro, el del discurso que, remitiendo a la estructura discursiva de la racionali-
dad comunicativa, valida como normas sólo aquellas a las que todos los que
pudieran verse afectados pudiesen prestar su consentimiento como participan-
tes en discursos racionales. Despejado ello, la interrelación entre sendas face-
tas decanta en la génesis lógica de un sistema de derechos, entre los cuales se
reputan aplicación de los derechos humanos a los siguientes especímenes: (i)
derechos fundamentales que resultan de la configuración políticamente autó-
noma del derecho a la mayor medida posible de igual libertad subjetiva de
acción; (ii) derechos fundamentales que resultan de la configuración política-
mente autónoma del status de un miembro en una asociación voluntaria de
personas que están bajo el Derecho; (iii) derechos fundamentales que resultan
inmediatamente de la posibilidad de postulación judicial de derechos y de la
configuración políticamente autónoma de la protección jurídica individual.
En definitiva, la substancia de los derechos humanos reside en las condicio-
nes formales de la institucionalización legal de los procesos discursivos de
opinión y formación de voluntad (Habermas, 2009).
A contramano ora de las alternativas que salvan, con distintos estirpes y
bagajes ideológicos, la presuposición de elementos metafísicos en la funda-
mentación de los derechos humanos, ora de las reflexiones que descartan una
indagación metafísica de aquéllos, resta reseñar la rémora de vertientes que
soslayan o eluden la búsqueda de buenas razones para defender los derechos
humanos. Así cierta academia jurídica estima que el ensayo de un fundamen-
to absoluto no es más que una mera ilusión, alimentada por un sinnúmero de
dificultades: (i) ambigüedad y vaguedad del vocablo; (i) carácter de una clase
históricamente variable de derechos; (iii) heterogeneidad y compatibilidad
derivadas de la circunstancia de que los derechos humanos tienen status dife-
Los derechos humanos a través del lenguaje
173
rentes que impide que todos tengan un idéntico o absoluto fundamento, aven-
turando, en contraste, la existencia de distintos fundamentos posibles; (iv)
nota antinómica en el sentido de que el desarrollo de los derechos humanos
no puede ocurrir paralelamente, con apoyatura en que la realización integral
de los unos impide la realización integral de los otros. Luego, de ello se sigue
que el problema de la fundamentación ha perdido gran parte de su interés,
pues la cuestión de fondo es no tanto el de justificarlos, como el de proteger-
los, de poner las condiciones para una más amplia y escrupulosa realización
de los derechos proclamados. En rigor, es un problema no filosófico, sino po-
lítico, en tanto sus valores resultan justificados por el consenso general forja-
do —desde el 10 de diciembre de 1948— cuando la Asamblea General de
Naciones Unidas, reunida en París, aprobó la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos —Res. Nº 217 (A) III— (Bobbio, 1992:117).
Visto que en el quehacer de dilucidación del concepto de derechos hu-
manos puede producirse una deformación del mismo —progresiva o no la
deformación es susceptible de motivarse en tesis filosóficas—, es posible
—como resultado— que hasta se pierdan algunas características de su in-
tención original. Empero, se impone hacer notar que la clarificación tiene
un papel indispensable en el proceso de perfeccionamiento y exportación de
las ideas: los conceptos no se explican para disminuir las discrepancias en-
tre teóricos y filósofos, sino para aumentar la fecundidad de la discusión
(Bunge, 2009:128).
IV. Los derechos humanos: ¿discurso de ficción o una hipótesis
performativa?
¿Cómo se relacionan las palabras con el mundo? (Searle, 1969:1). Du-
rante mucho tiempo —explica John L. Austin— se ha incurrido en la falacia
descriptiva, consistente en la presuposición de que los enunciados únicamen-
te podían detallar un estado de cosas o registrar hechos, con verdad o false-
dad —modalidad constativa tildada de única ocupación interesante de los fi-
lósofos—; no obstante, los actos del habla además pueden —al emitir la
expresión— resultar equivalentes a realizar una acción —perform— y, en su
mérito, producir cambios en el curso natural de las cosas, satisfaciendo una
dimensión instrumental (Austin, 1975:5); es así que —con sede en una feno-
menología lingüística— los verbos performativos normalmente empleados en
el lenguaje de los derechos —v.gr., respetar y proteger la dignidad humana
es obligación de todo poder público, de conformidad al art. 1.1 de la Grund-
gesetz de Bonn de 1949; garantizar la igualdad ante la ley de todos los ciu-
Victorino F. Solá
174
dadanos, refiere el art. 1, &1 de la Constitución francesa de 1958; el disfrute
de los derechos y libertades deberá ser asegurado sin discriminación, indica
el art. 11 del texto constitucional belga de 1994; respetar los derechos y li-
bertades y garantizar su pleno y libre ejercicio, de estar al art. 2 de la
CADH; asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de
los derechos enunciados, según el Preámbulo del CEDH; promover y prote-
ger los derechos y libertades humanos y de los pueblos, con arreglo al man-
dato preambular de la CADHP; etc. no son sino uno de los medios —el más
perfecto, sino el más propio de una lengua madura— para indicar el valor
performativo, cuyo éxito o fracaso depende —en el pensamiento austiniano—
de las condiciones de contexto en que se efectúa —v.gr., que las circunstan-
cias y personas intervinientes resulten apropiadas, que los participantes ac-
túen en la forma requerida, etc.—.
Últimamente, aunque en la línea del constructivismo estructuralista esti-
mulado por Pierre Bourdieu, se ha recalcado que el discurso jurídico es un
habla creadora que da vida a lo que enuncia, es el límite al que tienden todos
los enunciados performativos —incluso, en sentido weberiano se aventura
que el Derecho más rigurosamente racional es un acto de magia social—
(Bourdieu, 2014:17).
Se ha sugerido, entre nosotros, que en el propio terreno constitucional
los derechos son concebidos en prácticas discursivas, complementarias o ane-
jas a demandas colectivas y/o individuales de justicia; en lugar de subordinar
el reconocimiento de los derechos a simples ecuaciones formales de validez,
autoridad o acatamiento, en reemplazo de la invocación de ontologías o sínte-
sis abstractas, refiéranse a respuestas por circunstancias de verosímil conflic-
to. Ante la disputa, discrepancia o falta de acuerdo entre las partes, inevita-
blemente debe intervenir una autoridad competente con la capacidad
remedial de legitimar, normalizar o corregir situaciones reales de desavenen-
cia (Riberi, 2014:6-31).
Ciertamente en su entidad óntica se observa que el enunciado derechos
humanos como un banco de pruebas para una teoría de la justicia: se identi-
fica —a menudo— la justicia con los derechos humanos al presentarlos como
expresión de exigencias de una relación con lo que es justo desde el punto de
vista de la persona beneficiada con dicho vínculo (Finnis, 2011:205), o bien,
se postula que un ordenamiento jurídico que no arbitre su reconocimiento o
que no resulte abastecido de la potencia para protegerlos eficazmente no pue-
de ser calificado de orden justo, de tal modo que fijan los límites dentro de
los cuales puede moverse la reflexión ética y política (Atienza, 2012:219).
De allí que —como muestra de un efecto ambivalente— se los catalogue —
en un ejercicio crítico— desde un disparate sobre zancos —nonsense upon
stilts— que oficiaba de resistencia a las reformas económicas necesarias en-
Los derechos humanos a través del lenguaje
175
caminadas a la promoción del bienestar general (Bentham, 2002:364) hasta
de una auténtica religión, una profesión de fe, con sus mitos fundadores, sus
capillas, sus celebraciones rituales, sus apologetas e inquisidores (Villey,
1986), o, por el contrario, a la saga de una meditación de corte positivo, se
acentúe que el intenso debate que los derechos humanos han impulsado en los
distintos foros se erige en un signo premonitorio —signum prognosticum—
del progreso moral de la humanidad, encarnado en el tiempo de los derechos
(Bobbio, 1990).
Pues bien, ¿dé dónde vienen los derechos? En la práctica, son el resulta-
do de experiencias históricas concretas (Sunstein, 2004:35). De allí que los
derechos humanos no involucran un concepto intemporal sino uno de corte
histórico, aunque no sólo en el sentido de que naciesen en una determinada
coordenada historiográfica —el tránsito a la modernidad— sino también en
que —pese a que aquélla alcanzara su madurez en el Estado liberal— se
emancipan del contexto que los germinó, suponiendo que los valores morales
formulados originariamente hayan podido sufrir modificaciones y que —en
todo caso— las exigencias concretas que de ellos derivan tampoco resulten
idénticas; en puridad, instalan una categoría ética, cultural e histórica —por
cierto, prejurídica— que no representa una concepción cerrada y acabada que
los ordenamientos positivos únicamente pueden acoger o rechazar en su tota-
lidad, sino más bien un concepto abierto a distintas concepciones y desarro-
llos (Prieto Sanchís, 2000:507).
Se descuenta, entonces, el carácter reciente de la reflexión en torno a la
fijación de ciertos límites contra el poder, pese a que la preocupación estable-
cía —desde antiguo— determinadas áreas inviolables —v.gr., recognition of
certain immunities, a la vista del repertorio de John S. Mill a propósito de On
Liberty— (Mill, 1869:9), de manera que los derechos —en la aguda reflexión
jeffersoniana en 1787— resultaban susceptibles de blandirse contra todos los
gobiernos en la tierra, generales o particulares, y a los que ningún gobierno
justo debía denegar (Jefferson, 2009:61). En este aspecto, se ensaya que los
derechos humanos seguramente resultaron víctimas de su propio éxito, here-
dado a su vez del extraordinario prestigio acumulado por los derechos natu-
rales, expuestos como clave de bóveda de aquélla filosofía política liberal
que hizo del individuo centro y justificación de toda organización política,
que rehusó avizorar en el Estado una finalidad propia, trascendente o trans-
personal a los derechos e intereses de cada uno de sus miembros y, por tanto,
concibió el ejercicio del poder como un proceso que tenía su punto de partida
y su juez supremo en la voluntad de ciudadanos iguales (Prieto Sanchís,
2000:501).
En rigor, el concepto de los derechos humanos refiere a un hecho carga-
do de significación: su consenso actual se corporiza —principalmente, a me-
Victorino F. Solá
176
diados del siglo XX, tras la segunda guerra mundial— en la existencia de do-
cumentos internacionalmente aceptados y de listados de derechos fundamen-
tales —con designio de coincidencia y/o complementariedad sustancial entre
sí— que constituyen el núcleo de las constituciones nacionales de los siste-
mas jurídicos contemporáneos (Atienza, 2012:220-21; MacCormick,
2011:241; Rorty, 1993:117).
Las palabras que tales textos normativos contienen —v.gr., “(...) todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, en la ver-
bosidad registrada desde 1945 en el art. 1 de la DUDH, o bien, el reconoci-
miento por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 —con motivo de su art. 1.2-
de los “(...) derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamen-
to [Grundlage] de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el
mundo”— no son nuevas, nuevo es el ámbito de validez de sus disposiciones
y el radio de su significado conceptual: en relación a lo primero, en la lectu-
ra de John Locke —en oportunidad de su célebre Two Treatises of Govern-
ment, aparecido en 1689— y del léxico del iusnaturalismo racionalista del si-
glo XVII, la afirmación de los derechos naturales era una teoría filosófica en
la que anidaba una exigencia ideal de valor universal aunque sin eficacia
práctica alguna; cuando estos derechos fueron acogidos —a partir del siglo
XVIII y XIX— en las cláusulas de las constituciones modernas, su protección
se convirtió eficaz —i.e., operó su conversión en verdaderas y propias preten-
siones jurídicamente reconocidas y protegidas contra eventuales violaciones
por parte de los poderes públicos y de los particulares—, pero exclusivamen-
te en los límites en los que venía reconocida por parte de aquel determinado
Estado. Desde el reconocimiento desatado por la Asamblea General de Na-
ciones Unidas —el más alto órgano representativo de la comunidad interna-
cional— su tutela tiende a tener en sí misma eficacia jurídica y valor univer-
sal, en virtud de que se los reguarda no ya solamente en el ámbito del Estado,
sino también contra el Estado mismo —i.e., tienden a una protección etique-
tada por Norberto Bobbio de segundo grado, instrumentable en el supuesto
de que el Estado dejase de cumplir sus obligaciones constitucionales en las
relaciones con sus sujetos, consignada en el art. 28 de la DUDH—, de modo
que el individuo tiende a convertirse de sujeto de una comunidad estatal en
sujeto también de la comunidad internacional, potencialmente universal. En
referencia a lo segundo, basta reparar que el contenido de las páginas lockea-
nas, de laVirginia’s Declaration of Rights de 1776 —de decisivo influjo en la
pluma de James Madison al incrustar en 1789 el Bill of Rights a la US Cons-
titution de 1787 y de Marie-Joseph Motier, Marqués de La Fayette en la he-
chura de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, san-
cionada por la Assemblée Nationale a instancias de éste último, etc.—, se
torna más amplio, rico y denso, v.gr., prolongando el significado tradicional
de raíz hobbesiana del libertad como no impedimento —libertad negativa, en
Los derechos humanos a través del lenguaje
177
tanto facultad de hacer o no hacer comportamientos no impedidos por normas
imperativas— hacia su entendimiento roussoniano como autonomía —obe-
diencia a la ley prescripta por el propio agente, comprensión que germinará la
teoría de la libertad política como desarrollo de la libertad civil o de la forma
democrática de gobierno como desarrollo e integración de la forma pura y
originariamente liberal—, y hasta coronarse en una concepción de poder po-
sitivo —capacidad jurídica y material de convertir en concretas las abstractas
posibilidades garantizadas por las disposiciones constitucionales liberales—.
Tales despliegues han resultado cargados en los instrumentos internacionales
de derechos humanos —v.gr., al remontarse nuevamente al documento para-
digmático de la DUDH, bien puede constatarse la recepción de los legenda-
rios derechos de libertad en el entramado de los arts. 7 a 20—, aunque acom-
pañados en esta ocasión por la inscripción de la libertad política en su art. 21
y de facetas propias de los derechos económicos, sociales y culturales al te-
nor de los arts. 22/27 (Bobbio, 1991:38-45).
Es posible, incluso, encontrar no pocos juristas que impulsan como dere-
chos-síntesis o elementos integradores de los anteriores —en el contexto de
un amplio debate— el disfrute de derechos a la paz, al desarrollo, al medio-
ambiente, al patrimonio común de la humanidad, a la asistencia humanitaria
etc., garantizados con sustento en el valor de la solidaridad, una vez asumidos
los de libertad e igualdad (Peces-Barba, 1999:59).
En definitiva, los derechos humanos han tenido buena prensa —good
press— desde la segunda posguerra mundial, al firmarse decenas de instru-
mentos en la materia (Dworkin, 2011:332) y afirmarse como derechos que se
poseen no sólo en la arena internacional contra los Estados, organizaciones y
otros agentes trasnacionales, pues serán también los derechos contra los parti-
culares y otras instituciones domésticas (Raz, 2007:9). Un recuento sumario
—aunque particularmente claro y directo del fenómeno de institucionaliza-
ción de los derechos— recoge como resultado general la concreción, de
modo cada vez más detallado al tenor de convenciones especializadas —rela-
cionadas a materias tales como discriminación racial (ICERD), discrimina-
ción contra la mujer (CEDAW), derechos de los niños (CDN), derechos de
personas con discapacidad (CRPD), etc.—, de los compromisos a gran esca-
la expresados no sólo en la Declaración Universal, sino también posterior-
mente —en 1966— en la redacción del PIDCP y del PIDESC, como en una
saga de textos internacionales que aglomeran derechos con vocación regio-
nal, tal como aconteció, v.gr., desde 1948 con la DADDH, el CEDH (1950),
la CADH (1969), la CADHP (1981), etc. Tal cuadro de situación se acompa-
ña del establecimiento de una serie de Comités y Comisiones de las organiza-
ciones internacionales que se instituyen con la meta de supervisar activamen-
te los progresos o deterioros en la situación general, o instancias específicas
Victorino F. Solá
178
de abuso, y hasta en ciertos supuestos adjudicar —de manera cuasi judicial—
reclamaciones presentadas ante ellos —v.gr., una manifestación lo constituye
el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en adelante, CCPR— con el
propósito de supervisar la aplicación del PIDCP y sus protocolos, o el Comi-
té contra la Tortura —en adelante CAT— con miras a considerar denuncias
relacionadas a la Convención contra la Tortura y Otras Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes, y de la fijación de límites positivos con órga-
nos judiciales situados fuera de la estructura de los Estados pero representati-
vos de muchos de ellos —v.gr., Corte Internacional de Justicia (ICJ)
articulada por el sistema universal de derechos humanos, o bien, tribunales
regionales como la Corte Europea de Derechos Humanos (ECHR), contem-
plada por el CEDH de 1950, o la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH), estipulada en la CADH e integrada desde 1979—. Un corolario,
entonces, finca en advertir que lo que hace particularmente significativos a
todos estos instrumentos es que hay un precio que pagar: una pérdida de au-
tonomía para muchas decisiones de los Estados, una pérdida de su soberanía
absoluta —al menos, en sentido westfaliano— ante una cultura de los dere-
chos que amarra sus manos (MacCormick, 2011:247-338).
Y ello así en virtud de que —en el pensamiento moderno— la paradoja
de la soberanía más que disolverse en el binomio Derecho natural/Derecho
positivo, fulgura que la necesidad de las constituciones se encuentra justifi-
cada en relación con el problema de la soberanía: ¿quién es el soberano?
(Luhmann, 1996:102). En este metiere se han retratado diferentes modelos de
articulación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional (Car-
nota, 2011a:6-7): (i) un primer formato estaría dado por la supremacía del úl-
timo sobre el primero, incluida la propia Constitución del Estado (operando
como patrón de supraconstitucionalidad) —v.gr., arts. 91 y 92 del texto cons-
titucional holandés a partir de la reforma de 1995—; (ii) un segundo prototi-
po traduce la primacía de rango de los tratados internacionales de derechos
humanos por sobre la norma de base interna y el resto del ordenamiento in-
fraconstitucional —v.gr., arts. 93, & 1 de la Constitución de Colombia de
1991; 13.IV de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009;
etc.—; (iii) un tercer esquema se basa en la paridad de los tratados internacio-
nales de derechos humanos con la Constitución doméstica, al equipar a los
primeros con jerarquía constitucional, integrarlos al bloque de constituciona-
lidad o tasarlos como equivalentes —analogon— a reformas constitucionales
—v.gr., arts. 50 de la Constitución de la República de Togo de 1992; 3 y
112.1 de la Constitución de la República Checa de 1993; 75 inciso 22 de la
normación fundamental inaugurada en 1994 por el constituyente argentino;
23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999;
74.2. y 3 de la Constitución de República Dominicana de 2010; 5, LXXVIII
N° 3, a propósito de la modificación constitucional de 2004 operada en la
Los derechos humanos a través del lenguaje
179
preceptiva fundamental brasilera; mandato preambular de la Constitución de
la República del Congo de 2001; etc.—; (iv), por último, un arquetipo que
sienta la directiva de interpretación conforme —v.gr., ampliamente difundido
por los arts. 10, &2 del documento constitucional español de 1978, en orden
a que los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales se
interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos inter-
nacionales sobre las mismas materias ratificados por el Estado; 16.2 de la
Constitución de Portugal de 1976 al estipular el mandato de interpretación e
integración armoniosa con la DUDH; 20.1 de la Constitución de Rumania de
1991; 4.1 de la Constitución de Moldavia de 1994; 13.2 de la Constitución de
Etiopía de 1994; entre muchos otros—, a la que adita el principio favor per-
sonae —v.gr., las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más am-
plia, reza el art. 1 & 2 del ordenamiento constitucional mexicano tras la en-
mienda de 2011; o bien, el art. 417 de la carta constitucional ecuatoriana de
2008 al prescribir que en el caso de los tratados y otros instrumentos interna-
cionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, no
restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta, etc.—.
La descripción de esta especie de campaña victoriosa de la internacio-
nalización de los derechos humanos se acompaña frecuentemente de la cons-
tatación de la pérdida de capacidad de las constituciones nacionales para se-
guir cumpliendo la función asignada —desde su configuración moderna hace
más de dos siglos a ambos lados del Atlántico— como regla básica de gobier-
no, decidida soberanamente por la comunidad política en una pluralidad for-
malizada de instancias de poder, surgidas de esa misma comunidad y limita-
das por una esfera de autonomía del individuo en forma de derechos
fundamentales: las constituciones ya no son lo que eran como consecuencia
de que tampoco los Estados lo son (Cruz Villalón, 2004:28). La traducción a
la teoría de la Constitución de esta mutación ha recibido fórmulas tales como
denacionalizaciòn (Zurn, 1998) o erosión constitucional (Walter, 2000:1),
propia versión de la erosión del Estado-Nación (Habermas, 2004:91), recon-
duciendo hacia una apertura del Estado Constitucional de Derecho (Biaggini,
1998:957) o de Estados abiertos (Di Fabio, 2001), en las que se insertan ca-
tegorizaciones —con el ansia de superar el esbozo del dualismo constitucio-
nal— al representar un ordenamiento integrador —supraconstitucional— de
los niveles normativos constitucionales e internacionales, así mutuamente en-
trelazados en un sistema institucional coherente, bautizado con la terminolo-
gía —acuñada por Ingolf Pernice e inspirada en Armin Von Bogdandy— de
constitucionalismo multinivel —multilevel constitutionalism— o de unión
constitucional —Verfassungsverbund— (Pernice, 1999:703, 2009:349; Von
Bogdandy, 2000:27).
Victorino F. Solá
180
Al mismo tiempo, es una idea central arriada por los teóricos del Derecho
cosmopolita —Weltbürgerrecht— la censura a la complexión Estado-céntrica
que ignora la fluidez de la experiencia —como entusiasma nominarla Bruce
Ackerman— de un constitucionalismo global —world constitutionalism, Glo-
balverfassung— en el que la atención se centra en los documentos paradig-
máticos que siguieron a la traumática experiencia de la segunda posguerra:
constituciones y tratados, al propio tiempo que consigna cómo los segundos
asumen —cada vez con mayor medida— aspectos de los primeros —v.gr.,
cuando las disposiciones del tratado triunfan sobre leyes sancionadas por los
Estados que resultan inconsistentes con aquél, de modo que el tratado ocupa
el status de una Constitución a la vista de los tribunales de justicia—, sin per-
juicio de que las constituciones —en la variante de un federalismo dinámi-
co— también consagran aspectos propios de los tratados —v.gr., receptando
elementos descentralizantes, como sucede con la chance de que las legislatu-
ras de Provincia exceptúen su legislación de la Canadian Charter of Rights
and Freedoms de 1982, en su & 33 (1), en particular de las libertades funda-
mentales y derechos legales previstos en los & 2 y 7, y ss.— (Ackerman,
1997:771), y desdeña el arquetipo de una norma fundacional de gobernanza
global (Slaughter, 2004:245), en el que se asigna a los derechos el estatus
particular de elementos del tejido normativo/legitimador de una constitución
global para regular la sociedad mundial (Thornhill, 2010:315); atestiguan,
así, el desarrollo de los derechos humanos con validez mundial (Teubner,
2007:130) y, por cierto, de genuinos derechos constitucionales globales (Fis-
cher-Lescano, 2005:247), articulados y prescriptos en discursos legales y en
espacios de formación de Derecho —cortes o tribunales, comités, consejos,
etc.— (Teubner, 2007:139).
IV. Conclusiones. Cuestiones y problemas.
La gran ventaja de las ciencias matemáticas sobre las morales —escribe
en 1748 David Hume, a propósito de su célebre An Enquiry Concerning Hu-
man Understanding— consiste en lo siguiente: las ideas de las primeras, al
ser sensibles, son siempre claras y precisas —always clear and determina-
te—; la más mínima diferencia entre ellas es inmediatamente perceptible, y
los términos expresan siempre las mismas ideas, sin ambigüedad ni variación
—the same terms are still expressive of the same ideas, without ambiguity or
variation—. Jamás se confunde —dice el empirista escocés— un óvalo con
un círculo ni una hipérbola con una elipse. El isósceles y el escaleno se carac-
terizan por límites más precisos. Si se definiera un término geométrico, la
mente por sí sola sustituiría fácilmente la definición por lo definido, y aun
Los derechos humanos a través del lenguaje
181
cuando no se emplee definición, el objeto mismo puede presentarse a los sen-
tidos y, de esta forma, aprehenderse firme y claramente —steadily and clear-
ly apprehended— (Hume, 1748:99).
Resultaría, entonces, seductoramente simple concluir que —en la cues-
tión que ha ocupado hasta aquí la atención del lector— el estado conceptual
de la expresión derechos humanos es profundamente desconcertante; tal ar-
gumento se abastecería de la comprobación de que el análisis precedente ha
suministrado menos seguridad conceptual de la que podría pensarse y refle-
jado —en la opinión de Joseph Raz— que no hay la suficiente disciplina que
sustente el uso de éste término para convertirlo en una útil herramienta ana-
lítica (Raz, 2007:19). Ni siquiera en su propio lenguaje corporativo parece-
ría que los juristas —en tanto técnicos— habrían modelado un consenso so-
bre un determinado uso del enunciado derechos humanos (Kaufmann,
1997:232). El desacuerdo luciría para el filósofo neozelandés Jeremy Wal-
dron con el título de evidente y lo sería en diferentes niveles: desde que no
hay acuerdo acerca de lo que significa decir que algo es un derecho, pasan-
do por las discrepancias sustantivas sobre qué derechos se tienen y cuál es
su fundamento, hasta las disputas en lo que respecta a la aplicación concre-
ta y detallada si hubiera un consenso sobre un conjunto de derechos básicos;
por el contrario, resultaría un misterio —puzzling— que los expertos traten a
los derechos como si éstos estuvieran de algún modo más allá de toda dis-
puta, debido a que ellos desgranan —con toda seguridad— cuestiones im-
portantes, complicadas y difíciles sobre las que personas razonables habi-
tualmente discrepan. Ello, en última instancia, es una señal —la mejor
posible en las modernas circunstancias— de que los derechos se toman en
serio —take rights seriously— (Waldron, 2004:11-12).
Empero, una vez despejado el riesgo de la perplejidad frustrante de la
comunicación lingüística, la advertencia —en la prédica del pluralismo con-
ceptual— de Carlos S. Nino (Nino, 1985:194-5, mutatis mutandi) asiste al
espectáculo que descubre la controversia en la que toman partido constitu-
cionalistas, teóricos y filósofos, y hasta jueces de cortes nacionales y trasna-
cionales —aunque algunos de sus protagonistas hayan logrado desembara-
zarse de prejuicios esencialistas—, y en la que ronda el riesgo de resultar
entrampados en la búsqueda de un concepto único de derechos humanos:
aquí el panorama se despejaría considerablemente —y cambiaría, por cierto,
en forma sustancial la naturaleza del problema a enfrentar— si se percibe
que la clientela del mercado lingüístico (Bourdieu, 2014:12) no está consti-
tuida por un sólo discurso acerca de los derechos humanos —que se satisfa-
ce mediante la reconstrucción de un aparato conceptual unitario—, sino por
una pluralidad de puntos de vista que requieren de distintos sistemas de
conceptos. Máxime cuando la concepción interpretativa auspiciada por el
Victorino F. Solá
182
pensamiento dworkiniano los induce a un singular reto —no sin observacio-
nes y ajustes—: si bien es cierto que los paradigmas anclan las interpretacio-
nes, ningún paradigma está seguro del desafío procedente de una nueva in-
terpretación que da cuenta mejor de otros paradigmas y deja al anterior
aislado como un error (Dworkin, 1986:72).
Así se explica, desde un espacio de replanteamiento y redefinición de las
categorías jurídicas por un modelo integrado de ciencia jurídica, a la altura
de las nuevas formas del poder y de las nuevas funciones del Derecho, que la
construcción de los conceptos en los discursos acerca de los derechos –con la
prevención, por cierto, de que resultaría absurda la pretensión de reducirlos a
un talante exclusivamente teórico, dogmático, axiológico o sociológico, pues
es inevitable que estos distintos tipos de discurso se entremezclen, a condi-
ción de que quede en claro el distinto carácter de su estatuto y fundamento-
opera a través de intensificaciones sucesivas: los primeros conceptos son ha-
bitualmente los más generales y elementales, válidos por lo tanto para los or-
denamientos más simples y primitivos, mientras que los más complejos, ela-
borados en las fases más avanzadas del discurso, se refieren —por lo
general— a los aspectos más específicos de la fenomenología jurídica, liga-
dos a las particulares y más complejas experiencias (Ferrajoli, 2011:6).
De allí que las cuestiones lingüísticas —observa Herbert L.A. Hart, si-
guiendo la prevención formulada, en 1957 ante la Aristotelian Society, por
John Austin en A Plea for Excuses— no se reducen solamente a asuntos de
palabras —matters of words—; por el contrario, una conciencia agudizada de
las palabras, conduce a ajustar la percepción de los fenómenos, dado que la
búsqueda y formulación de definiciones lejos de ceñirse a la mera contempla-
ción de términos lingüísticos, decanta en la consideración de las realidades
acerca de las cuales se emplean palabras —realities about which words are
used— (Hart, 1993:2).
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