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Artículo recibido el 25 de abril y aprobado para su publicación el 15 de junio de
2016.
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Doctor en Derecho y en Filosofía y Letras (España). Académico correspondiente de
La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO EN LOS
SISTEMAS ROMANO-GERMÁNICOS
(UN ESTUDIO COMPARATIVO)
108
THE PRINCIPLES OF LAW IN THE ROMAN-GERMANIC
SYSTEMS (A COMPARATIVE STUDY)
POR JAIME LLUIS Y NAVAS
109
Resumen
En este trabajo se estudian las diversas fórmulas en que los sistemas jurídicos ro-
mano-germánicos han regulado los principios generales del derecho, partiendo del
modelo francés que no recogía esta fuente del ordenamiento legal. Se indican los
problemas que se plantean en las legislaciones que formalmente los ignoran y se
analizan las sistematizaciones de los principios en las legislaciones que los reco-
gen. Se señalan sus diversas funciones (fundamentación, interpretación y fuente
subsidiaria); se exponen los diversos modos de inclusión de los principios en el
conjunto del sistema legal de cada Estado y las subespecies de principios formal-
mente recogidos (positivizados, ideales, etc.), así como el modo en que se deter-
minan (legislación, jurisprudencia) y el grado en que operan como fuente subsi-
diaria. Asimismo se trata de su relación con otras figuras legales (jurisprudencia,
analogía, derecho natural), y se concluye que opera la ley de sustitución elaborada
por la ciencia del derecho comparado.
Palabras Claves: Principios – Derecho Comparado – Sistema romano-germánico
114
110
RENÉ DAVID. Les grands systèmes de droit contemporains. Paris, 1966, p. 467 y sig.
Abstrac
In this paper the various formulas in the Roman-Germanic that legal systems have
regulated the general principles of law, based on the French model which did not
reflect the source of the legal system are studied. The problems that arise in the
legislation that formally ignored and systematization of the principles discussed in
the laws that are indicated collected. Its various functions (reasoning,
interpretation and subsidiary source) are indicated; various modes including
principles throughout the legal system of each state and subspecies of principles
formally collected (positivised, ideals, etc.) and how they are determined
(legislation, jurisprudence) are exposed and degree in which they operate as a
subsidiary source. It is also its relationship with other legal figures (jurisprudence,
analogy, natural law), and concludes that operates the replacement law developed
by the science of comparative law
Key Wods: Principles – Comparative Law – Roman-Germanic System
I. Indicaciones previas
1. La clasificación de los grandes sistemas legislativos
Los comparatistas acostumbran a clasificar los modernos sistemas jurídi-
cos en tres grandes grupos: 1º sistema romano-germánico o continental (apli-
cado en la Europa continental y en Iberoamérica por herencia hispano-portu-
guesa). 2º sistema anglosajón o del “common law”, nacido en Inglaterra y
extendido a lo que han sido sus colonias (Estados Unidos, Australia, etc.). 3º
Sistemas llamados socialistas, propiamente el soviético y las legislaciones
inspiradas en la rusa.
No corresponde a este trabajo señalar si, después del hundimiento de la
URSS, subsiste el sistema soviético como especialidad jurídica. Si hemos de
indicar que la característica básica del sistema continental consiste en el
predominio formal de la ley escrita como fuente del derecho y que esta nota
lleva directamente al problema de la función de los principios jurídicos en
relación con la ley escrita, tanto más cuanto que la ley escrita resulta en to-
dos los Estados continentales tan básica como insuficiente.
Por otra parte, esta clasificación no es de valor general, pues no encajan en
ella ni el derecho islámico, ni el chino o el de la India. Por esta razón R. David
110
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
115
proponía considerar un cuarto grupo al que daba la calificación de derechos reli-
giosos y tradicionales. Pero este cuarto grupo comprende elementos heterogé-
neos; algunos como el Ta Tsing Leu Li chino y el Código anamita del Empera-
dor Gia-Long tan “laicos”
111
como los sistemas jurídicos europeos y otros no
más tradicionales que la obra de un legislador conservador europeo (por ejem-
plo el BGB alemán en su redacción de 1900), por lo cual dudamos sea correc-
ta la calificación como derechos religiosos y tradicionales.
A nuestro parecer, habría que distinguir entre sistemas legales corres-
pondientes a civilizaciones en expansión y sistemas propios de civilizaciones
en retroceso o sea receptrices. Ejemplo de sistema en expansión lo ofrece el
decreto portugués de 1869 de extensión del Código civil a las colonias; di-
cho decreto regula la conservación de los usos indígenas en Damao, Diú,
Macao, Timor, Guinea y Mozambique. Aun cuando la causa de la expansión
no es jurídica, si lo es su efecto sobre el Derecho; y los sistemas legales de
las civilizaciones receptrices acusan la influencia de los sistemas legales en
expansión. En el actual momento histórico la única civilización en expansión
(probablemente gracias al desarrollo que en la misma han tenido la técnica y
a la superioridad moral del Cristianismo) es la llamada europea u occidental
y ha repercutido en los sistemas legales de otras culturas: Japón ha adoptado
Códigos inspirados en los Derechos alemán y suizo; los Estados musulmanes
actuales combinan en sus ordenamientos la tradición islámica y la recepción
de una normativa de raíz europea; la India combina su derecho tradicional
con el sistema anglosajón, etc. Aceptada la distinción entre sistemas en ex-
pansión y sistemas receptores de reglas de los modelos en expansión, pode-
mos subdistinguir, en el seno de los sistemas en expansión entre los sistemas
continental, anglosajón y en su caso socialista. Esta subdistinción se basa
esencialmente en el sistema de fuentes del Derecho: el sistema anglosajón
tiene por eje la jurisprudencia, mientras el continental se centra en la ley es-
crita. A su vez la distinción entre los sistemas romano-germánico y socialista
se basan en la diversidad de los principios aplicados. A este efecto es signi-
ficativo el art. 5 de la Ordenanza de publicación del Código civil ruso de
1922 que autorizó la interpretación extensiva “únicamente cuando lo exija
la tutela de los intereses del Estado de los obreros y campesinos y de las
masas trabajadoras”. Y el art. 6 añadió que “queda prohibida la interpreta-
ción de las disposiciones del Código sobre la base de las leyes de gobiernos
derrocados o según la praxis de los tribunales prerevolucionarios”. Con
otra fórmula adopta la misma postura el art. 2 del Código civil cubano al
que nos referimos más abajo. El Código ruso incurría en muchas lagunas; y
111
Véase STAUNTON, J. T. Leyes fundamentales del Código Panal de la China, Tº I,
La Habana, 1862, p. 26 y sig.; y AUBERT, G. Côde annamite, Tº I, Paris, s.a. (hacia 1862), p. 5.
Jaime Lluis y Navas
116
112
CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral. Tº I, vol. 1º, Madrid,
1986, p. 492 y sig.
113
CAPUA, Andrea de; BATTAGLINI, Mario y MATUSCELLI, Vittorio, Il Codice civi-
le della Russia sovietica, Milán , 1946, pp. 25-27.
mientras Castán
112
con un criterio occidental las considera técnicamente de-
fectuosas, A. de Capua y sus colaboradores
113
sustentan que ello permitía al
juez soviético aplicar jurisprudencialmente los criterios revolucionarios; es
decir estamos ante un relativo acercamiento (solo relativo acercamiento) a
las técnicas anglosajonas, lo que contribuye a determinar las particularidades
diferenciales del sistema soviético tanto respecto del continental como del
anglosajón.
Este trabajo se centra en uno de los sistemas en expansión. Con todo, se-
ñalaremos algunas de sus formas de repercusión en otros ordenamientos: el
moderno chino, el ruso, el cubano, etc., dando por sentado que los citamos
por su interés comparativo, no por pretender que pertenecen al grupo roma-
no-germánico. En cuanto a la fecha atribuida a los textos legales que señala-
remos, cabría escoger entre tres: la de elaboración, la de promulgación y la de
entrada en vigor. En cada caso escogemos la que entendemos facilita mejor la
identificación del texto en cuestión.
2. Concepción de validez general de los principios legales
El análisis comparativo de una figura legal pide en que utilicemos con-
ceptos básicos universalmente válidos, en este caso el concepto de “princi-
pios”. Las legislaciones de los Estados continentales no definen los Princi-
pios legales, No obstante entendemos que todos ellos operan en función de la
idea de que se trata de “los criterios ideológicos que inspiran la elaboración
legislativa del poder público”. Este concepto es aplicable tanto a los térmi-
nos correspondientes al “principio” castellano (principe francés, principi ca-
talán, Prinzip alemán, princip eslavo, etc.) como al equivalente germano
Grundsatz y Rechtsgrundsatz que literalmente significan respectivamente
“frase fundamental” y “frase jurídica fundamental”.
El concepto mismo de principios implica las siguientes características
de los mismos que aparecen en las diversas legislaciones continentales que
recogen la figura de los principios: 1º Constituyen ideas (naturaleza ideológi-
ca). 2º Inspiran la labor legislativa (naturaleza informante). 3º Se caracterizan
por ser un elemento fundamental de los sistemas legales
114
, si bien éste no
opera del mismo modo en todos ellos. 4º responden a un trasfondo normativo
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
117
114
Federico de Castro formula un concepto de los principios centrado en la idea de ele-
mento informador de la organización legal de una Nación (o sea del “dador” del derecho). Alba-
delejo por su parte propone otro centrado en la idea de elemento informador del sistema jurídico
establecido (o sea del derecho recibido). No obstante ambos coinciden en recoger la idea de que
se trata de una figura fundamental. Véase DE CASTRO, Federico, Derecho civil de España -
Parte General, Tº I, Madrid, 1955, p. 464; y ALBADALEJO, M. Derecho civil, Tº I, Vol. 1º,
Barcelona, 1989, p. 114.
(ideas axiológicas). 5º se caracterizan asimismo por la susceptibilidad de gra-
duación (como desarrollamos más abajo). 6º La función que ejercen en los
sistemas romano-germánicos es propia de dichos sistemas y no resulta nece-
sariamente extensible a otros sistemas, ni a los anglosajones (por causa de la
función del precedente jurisprudencial), ni al islámico clásico (por su natura-
leza pretendidamente revelada, y por la forma de recurrir al quiyás), ni a los
basados en el sistema chino (por causa de la función de la distinción entre el
Leu y el Li), y solo muy relativamente a los sistemas llamados socialistas, que
también se remiten a principios, pero muy distintos de los que informan el
Derecho continental.
3. Planteamiento histórico de la función de los principios jurídicos
en el sistema romano-germánico
La explicación filosófica de la función de los Principios en el conjunto
de los ordenamientos continentales la estudiamos más abajo. Su planteamien-
to histórico en la Edad contemporánea arranca de la codificación napoleóni-
ca. El Código Civil francés de 1804 (art. 4) sancionó la obligación del Juez
de resolver con arreglo a derecho los litigios ante él planteados; pero carecía
de regla para solucionar los problemas derivados de la oscuridad o las lagu-
nas de la ley. Ya en la discusión ante el Tribunado surgió este problema y los
ponentes del proyecto mantuvieron su redacción invocando las facultades in-
terpretativas de los juzgadores, lo que se abría a aplicar la analogía y los
principios generales del derecho, pero sin sanción legal de estos instrumentos
jurídicos. En cambio, el casi contemporáneo Código austriaco de 1810-1811
(art. 7) admitía formalmente el recurso a la analogía y al derecho natural. La
diferencia entre ambos Códigos obedecía a un trasfondo doctrinal, pues los
redactores del austriaco pertenecían a la escuela del derecho natural, mientras
en la Francia postrevolucionaria predominaba la idea de separación de pode-
res heredada de las doctrinas del Marqués de Montesquieu. Los ordenamien-
tos legales posteriores recogieron la obligación judicial de resolver; en gran
medida siguiendo el modelo francés, pero ante el insoslayable problema de
las lagunas legales, se dividieron del modo que seguidamente exponemos.
Jaime Lluis y Navas
118
115
GULLÓN BALLESTEROS, A. en la ob. col. dirigida por SIERRA GIL DE LA
CUESTA, Ignacio, Comentario del Código civil, Tº I, Barcelona, 2006, p. 65.
116
Partida III, ley 11 del tit. 22 y ley 15 del tit. 23.
Como señala Gullón
115
, tras todo sistema de fuentes del Derecho subya-
ce un problema político (por cuanto el derecho promulgado es manifestación
del soberano o supremo poder humano de mandar) y social (pues, tras la nor-
mativa positiva, subyacen las fuerzas sociales que aspiran a predominar, trá-
tese de la burguesía, la aristocracia, los jueces, los funcionarios, u otra fuerza
social). Las diferencias entre los Códigos francés y austriaco responden a este
fenómeno. En particular el francés refleja el temor a extralimitaciones de po-
der por parte de los jueces. Este mismo fenómeno aun cuando operando con
signo político distinto, se acusa en el Código soviético.
II. La fijación de los principios
1. Inclusión de los Principios en el conjunto de cada sistema de
fuentes del Derecho
Por lo que interesa a la función de los principios en el conjunto de los
sistemas de fuentes de los respectivos Estados podemos señalar los siguientes
sistemas:
A. Sistema omisivo.– Los Códigos que siguen el sistema francés no fi-
jan ni regulan las fuentes subsidiarias y por tanto carecen de referencia direc-
ta a los Principios Jurídicos: títulos preliminares: arts. 1 a 6 del Código Na-
poleón, aplicado en Francia y Bélgica; arts. 1 a 4 del Código de Haití de
1825, art. 12 del Proyecto de García Goyena, arts.1 a 7 del antiguo Código
del cantón suizo de Vaud de 1819; art. 13 del de los Países Bajos de 1838;
art. 12 del Código de Costa Rica de 1887, en su redacción originaria (corregi-
do un siglo después mediante la reforma objeto de la ley 7020 de 1986), art.4
del de la República Dominicana. Estos sistemas se enfrentan ante el insosla-
yable problema de que el Juez ha de pronunciarse no obstante los vacíos de la
ley, lo que da lugar a dos soluciones:
a) Sistema consultivo o de remisión sea al legislador sea a un órgano
determinado. La consulta al legislador es la solución histórica, adoptada en
Las Partidas
116
y seguida en el Código boliviano de 1830 que en el Título
preliminar nada establece sobre fuentes subsidiarias, pero al final del Cuer-
po legal (art. 1570) dispone que, en caso de inexistencia o de oscuridad de
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
119
117
Véase PLENDER, R. y PÉREZ SANTOS, J. Introducción al derecho comunitario.
Madrid, 1985, p. 85 y sig.
118
Véase GOUSSET, Th. Le Côde Civil commenté. Paris, 1851, p. 7.; GARCÍA GOYE-
NA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. Madrid, 1852,
p. 8 y sig. y TERRERO PEÑA, Plinio. Código civil de la República Dominicana. Santo Domin-
go, 1988, p. 18 y sig.
119
VAZQUEZ BOTE, Eduardo. Derecho civil de Puerto Rico. Tº I, Vol, 1º, San Juan de
P. Rico, 1972, p. 229 y sig.
la norma, los jueces se dirigirán en consulta al poder legislativo. Fue la so-
lución aplicada en los inicios de la Revolución francesa y también la medi-
da prevista en la primitiva redacción del Código de Chile, llamado del Dr.
Bello. La misma solución ha sido adoptada modernamente con la variante
de que la consulta no se plantea al legislador sino a un organismo judicial
especial en España en materia constitucional y en la Unión Europea
117
. En
todo caso el sistema de consulta tiene, entre otros, el inconveniente de la
lentitud del procedimiento.- Un caso particular lo ofrecen el código sardo
de 1838 (art. 16) y el de Guatemala de 1877 (art. 18) que establecen un sis-
tema de fuentes subsidiarias, basado en la analogía y los principios jurídi-
cos pero adicionan la posibilidad (de trasfondo excepcional) de elevación
de consulta.
b) Sistema interpretativo fáctico. Las legislaciones que, como el Código
francés, carecen de norma de solución del conflicto acuden en la práctica a la
interpretación y la desarrollan doctrinalmente aun cuando carecen de un man-
dato legal para seguir este proceder. A través de este procedimiento suelen
aplicar la analogía y por esta vía los principios generales del Derecho, entre
ellos los del Derecho romano
118
. Es el caso del Código de la Republica Do-
minicana (vistos los arts 1 a 5).
Crítica del sistema omisivo.– Tras el sistema omisivo subyacen dos im-
portantes cuestiones a la vez técnicas y doctrinales:
1ª. En los sistemas omisivos se produce un divorcio entre la realidad
(que lleva a recurrir a los principios) y la ley de leyes (que formalmente los
ignora). Este divorcio obedece a que los principios son criterios de adecua-
ción de los imperativos abstractos de la idea de justicia a las regulaciones
concretas. Vázquez
119
sustenta que los principios consisten en la “justicia
condensada en cánones con validez universal”. De ser esta afirmación exac-
ta no se registrarían divergencias entre los principios de los diversos ordena-
mientos legales de todo el Universo. Por eso creemos más exacto sustentar
que los principios son los criterios de desarrollo de los imperativos de la idea
de justicia dentro de cada sistema y de conformidad con la ideología (en gran
Jaime Lluis y Navas
120
120
DE PABLO CONTRERAS, Pedro en la ob. col. Código civil comentado. Tº I, Zizur
Menor, 2011, pp. 27-28.
121
Véase JULES, Isaac, Cours complet d‘Histoire: Revolution, Empire. Paris, 1929, p.
233 y sig.
medida político-social) de cada legislador. De ahí dos consecuencias: Prime-
ra: la operatividad de un sistema de principios en todos los ordenamientos, lo
reconozcan o no; y Segunda: la variación, según los Estados, de los princi-
pios aplicados. De la primera característica resulta el divorcio entre la reali-
dad y las legislaciones que prescinden de referirse a los principios que, quié-
rese o no, informan la propia legislación.
2º. Tras el sistema omisivo subyace asimismo otro problema de trasfon-
do a la vez técnico y doctrinal. Señala P. De Pablo
120
que la solución del Có-
digo Napoleón y los en él inspirados se propone llevar a sus últimas conse-
cuencias el principio de separación de poderes lo que exige en buena lógica
que el Juez se abstenga de toda actuación de determinación de las normas. En
la fase inicial (monárquica) de la Revolución gala, la Asamblea Nacional ha-
bía asumido el poder legislativo, y se sustituyó la remisión histórica de los
casos dudosos por el Juez al Rey por la remisión a la Asamblea legislativa.
Esta solución la recogieron algunos de los primeros Códigos decimonónicos
como el de Bolivia de 1830 y la primitiva redacción del de Chile. El resulta-
do fue complicar y retrasar el funcionamiento de la Administración de Justi-
cia. El intento de llevar el principio de separación de poderes a sus conse-
cuencias extremas acusó además inconvenientes políticos, como el mal
funcionamiento del gobierno de Francia bajo el Directorio, que llevó al golpe
de estado napoleónico
121
. De ahí que parte de los sistemas posteriores mode-
raran el principio de separación de poderes aplicando un principio no decla-
rado de autonomía funcional coordinada de los diversos órganos estatales,
una de cuyas manifestaciones es la aceptación de la jurisprudencia como
fuente subsidiaria del sistema legislativo y con ella de los principios jurídicos
que recogen las resoluciones judiciales.
B. Sistema interpretativo reglado.– Las legislaciones que siguen este
sistema no establecen directamente fuentes subsidiarias; pero recogen y fijan
legalmente criterios de interpretación que dan pie a recurrir a la analogía y a
los Principios legales. Es decir, lo que en Francia es solución doctrinal indi-
recta, en este otro sistema es solución positiva aun cuando también indirecta.
Es positiva pero indirecta en el sentido de que no se fijan fuentes subsidia-
rias, pero a través de lo que consideran mera interpretación, introducen los
principios legales Es el caso de los Códigos de Colombia (art. 32), de Cuba
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
121
de 1987 (art. 2), de Chile de 1855,reformado (art. 24), Honduras (art. 20) y el
Salvador (art. 19).
Hemos visto que un caso particular lo constituyó el Código civil ruso de
1922 cuya Ordenanza de Introducción (art. 5) admite la interpretación exten-
siva por la vía indirecta de prohibir que ésta se funde en la legislación y juris-
prudencia anteriores a la Revolución de octubre.
C. Sistema de remisión.– Los Códigos de este sistema fijan fuentes
subsidiarias, pero distintas de los principios, entre los cuales cabe subdistin-
guir entre:
lº. Los Códigos germánicos que se remitían al derecho común del Reich
o del Bund como el Código bávaro (arts. 9, 10 y 11).
2º. Los sistemas que fijan fuentes de rango menor: el Landrecht prusiano
conservaba los Estatutos provinciales; el Código Sueco de 1734 (título judi-
cial, cap. I, art. 11) sancionó la fuerza subsidiaria de la costumbre; el cantón
de Friburgo (art. 8) se remitía a la equidad; el de los Grisones (art. 3) a los
Estatutos, los usos legales y al “derecho común” a condición de no contrade-
cir la letra ni el espíritu de las leyes del cantón; el Decreto de introducción
del Código ruso de 1833 mantenía toda la legislación no refundida en el en-
tonces nuevo Código . En el caso de los Grisones su solución está en la fron-
tera entre la de este grupo y el que denominamos de inclusión indirecta. La
ley de introducción del BGB (art. 1) partía de la subsistencia limitada de los
derechos territoriales.
3º. Los Códigos holandés de 1838 (art. 3) y del Cantón de Berna (art. 3)
el del Salvador de 1859 (art. 2) y el de Honduras (art. 2) admitían la costum-
bre, pero solo en caso de remisión específica de la ley a la regla consuetudi-
naria.
D. Sistemas incluyentes.– Se trata de ordenamientos que incluyen los
Principios entre las fuentes subsidiarias. Dentro de estos sistemas cabe sub-
distinguir entre:
a) Códigos en que la referencia a los Principios jurídicos es directa (sis-
tema de inclusión directa). Están en este caso los Códigos sardo de 1838 (art.
15) y austriaco de 1810 (art. 7), los Códigos de Guatemala de 1877 (art. 18),
de Costa (tras la reforma en 1986 de los arts. 3 y 4,), de las reglas sobre pu-
blicación del Código italiano de 1866 (art. 3) y normas introductorias al ita-
liano de 1942 (art. 12), las normas introductorias brasileñas de 1916 (art. 7) y
de 1942 (art. 4), el Código del Ecuador (art. 18, regla 7ª), el Código Federal
Mejicano (art. 19), los Códigos venezolano (art. 4), del Paraguay (art. 6), del
Perú (norma XXIII), de Portugal de 1867 (art. 16), Puerto Rico (art. 7), del
Jaime Lluis y Navas
122
122
BERCOVITZ, R. y RODRÍGUEZ-CANO. Comentarios al Código civil. Tº I, Valen-
cia, 2013, p. 81.
Uruguay de 2010 (arts. 15 y 16) y los Códigos de Derecho Canónico de 1917
(canon 20) y 1983 (canon 19). Es también el sistema adoptado por el Código
chino de 1929 (art. 1).
b) Códigos en que la remisión a los Principios es indirecta (sistema de
inclusión indirecta) al remitirse a otras figuras que encierran un vínculo con
los principios: el Cantón de Argovia (art. 10) admitía la analogía y la ley na-
tural; el Gran Ducado de Baden (adiciones al art. 4) se remitía al espíritu de
la ley, la comparación entre normas y la ley natural; el de Montenegro de
1888 (art. 3) se remitía a las costumbres y en su defecto a la analogía y la
equidad; el Código de Colombia de 1966 (arts. 25-32) desarrolla un conjunto
de reglas de interpretación que da pié a recurrir a los principios a través del
“espíritu general de la legislación”; el Código suizo (art. 1) y el del Bajo Ca-
nadá (art. 12), el nuevo Código portugués (art. 10) se remiten a la labor nor-
mativa judicial.
Entendemos que en estos casos hay una remisión indirecta a los Princi-
pios por cuanto: 1º extender el alcance de las normas análogas o servirse de
la comparación entre normas del propio Estado implica admitir que, en am-
bos casos, ha de regir el mismo principio legal (sin perjuicio de que analogía,
comparación y principios constituyan conceptualmente tres figuras distintas).-
2º lo mismo cabe decir sobre la relación entre el espíritu y la ley natural con
los principios aplicados. 3º la remisión a la función normativa judicial es
siempre limitada en el sentido de que el juzgador ha de inspirarse en el siste-
ma legal vigente en su país y por tanto en las razones y principios que han
dado lugar al mismo.
Otro caso de remisión indirecta es el del Código de Luisiana de 1824
(arts. 13-23) que no fija directamente los principios como fuente del Derecho,
pero señala su función en génesis del sistema legal de un Estado nuevo lo que
implica reconocerles implícitamente una función de fuente legal.
Doble modo de operar de los principios jurídicos. Como ha destacado
Bercovitz
122
los Principios pueden operar de dos modos: directamente
cuando la norma legal dispone que se ha de recurrir a aplicar los principios
legales e indirectamente (cuando inspiran a otras fuentes sea la ley escrita,
la costumbre o la jurisprudencia). La aplicación directa varía según las le-
gislaciones tal como acabamos de exponer. La indirecta opera en todo caso,
incluso en las legislaciones como la francesa que pretenden ignorarlos for-
malmente.
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
123
123
ROMACHKIN, P. y colaboradores. Principes du droit soviétique. Moscú, s.a. (hacia
1966), p. 23 y sig.
2. Subespecies de principios aplicados
Respecto del problema de la distinción formal entre subespecies de prin-
cipios y de la solución aplicada, los ordenamientos legales han seguido los
criterios que seguidamente señalamos. Con todo hemos de advertir, desde
ahora y como veremos en el apartado siguiente, que la distinción que implica
esta clasificación tiene un valor y un alcance relativos.
A. Principios positivizados.– Las legislaciones que siguen este sistema
exigen que los principios legales se deduzcan directamente del derecho posi-
tivo. Sigue este sistema el derecho italiano, tanto el Código de 1866 como la
legislación introductoria del de 1942, cuyo art. 12 se refiere literalmente a los
“principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Esta técnica es la
consecuencia de la regla del Código del Bajo Canada (art. 12) que fija como
norma de interpretación finalista “faire remplir l’intention du législateur et
atteindre l’objet pour lequel elle a été passée”.
Aun cuando los sistemas socialistas no constituyen el objeto de este
trabajo señalemos que los principios positivizados adquirieron gran relevan-
cia en la Unión Soviética, debido a las características de la URSS especial-
mente cuando se trató de superar la fase llamada de dictadura del proleta-
riado. De la Unión llamada rusa formaban parte gran número de naciones,
algunas de ellas de religión musulmana, y en todo caso con usos y costum-
bres muy variados. De donde resultaba la dificultad de elaborar códigos co-
munes. Por otra parte el comunismo llevaba a postular soluciones legales
concordes con su doctrina. De ahí que, ante la dificultad de una normativa
concreta común, se optara por fijar reglas generales (que el propio legisla-
dor soviético calificó como principios), dejando a las autoridades de las di-
versas entidades de la Unión la facultad de dictar leyes que concretaran la
aplicación de los principios generales positivizados a las características de
su territorio
123
.
B. Sistema ideales.– Tomamos el término “ideal” en el sentido filosófi-
co de perteneciente al campo de las ideas. Los sistemas que pertenecen a este
grupo entienden por principios legales figuras directamente relacionadas con
los altos valores éticos. Así el Código austríaco de 1810 (art. 7) y el portu-
gués de 1867 (art. 16) incluían el derecho natural entre las fuentes subsidia-
rias del ordenamiento legal; el de Colombia (art. 30) se remite al “espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”; el del Ecuador (art. 18, re-
Jaime Lluis y Navas
124
124
MIGUELEZ DOMINGUEZ, L.; ALONSO MORÁN, S. y CABEROS DE ANTA,
M. Código de Derecho canónico, Tº I, Madrid, 1974, p. 15; y OTADUY GUERIN, Javier, en
la ob. col. Comentario exegético al Código de Derecho canónico, Tº I, Pamplona, 2002, p.
389 y sig
gla 7ª) hace referencia a “los principios del derecho universal”, el de Panamá
de 1916 (art. 13) a “las reglas generales de derecho”; y el de Cuba (art. 2),
de conformidad con la ideología comunista, se remite a “los fundamentos po-
líticos, sociales y económicos del Estado cubano”. Los Códigos canónicos de
1917 (canon 20) y 1983 (canon 19) se refieren a los principios generales
“cum aequitate canonica servatis”.
C. Sistemas omni-comprensivos.– Estos sistemas se abren tanto a los
principios positivizados como a los ideológicos. Con todo entre ellos cabe
distinguir entre dos subgrupos:
a) Sistemas globalistas que contienen una referencia global a los princi-
pios jurídicos sin fijar formalmente subespecies entre los mismos: caso del
Código español (art. 6 de la redacción original y art. 1 del Título Preliminar
reformado en 1974); de Costa Rica (art. 1), y Guatemala (art. 18), de la dis-
posición introductoria del Código italiano de 1866 (art. 3), del Código Fede-
ral mejicano (art. 19), de los de Paraguay (art. 6) , Perú (regla XXIII), Uru-
guay (art. 16), de Venezuela (art. 4) y de las normas introductorias brasileñas
de 1916 (art. 7) y 1942 (art. 4).Es también el sistema seguido por el Código
chino de 1929 (art. 1). Los Códigos canónicos, tanto el de 1917 (art. 20)
como el actual (art. 19), contienen una referencia genérica a los principios
generales del derecho; pero los exegetas incluyen en esta referencia general
los principios positivizados, los universalmente admitidos y los de derecho
natural
124
, es decir consideran que estamos ante una referencia global.
b) Los sistemas diferenciadores (o dualistas) en lugar de una referencia
global a los principios tienen una enumeración doble (principios ideológicos
y principios positivizados) lo que les lleva a establecer una jerarquía legal en-
tre ambos tipos de principios; y prescriben la aplicación preferente de los
principios positivizados sobre los ideológicos, es decir de los concretos sobre
los genéricos. Es la solución del Código sardo de 1838 (art. 15) y del argen-
tino de Vélez Sársfield (art. 15).
Relatividad aplicada de esta subdivisión.– Desde un punto de vista teo-
rético puro, la subdivisión acabada de exponer nos parece plenamente justi-
ficada, puesto que se basa en categorías mentales perfectamente diferencia-
bles en abstracto. No obstante cabe señalar una relatividad aplicada que
opera desde dos ángulos: desde el de la creación del derecho positivo y des-
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
125
125
DE CASTRO, Federico. Ob. y vol. cits., p. 463 y sig.
de la determinación de la naturaleza de los principios operantes en el dere-
cho positivo
a) Sustentó Federico de Castro
125
que los principios son la fuente pri-
maria de todo sistema jurídico puesto que las leyes escritas son una aplica-
ción de los principios considerados por el legislador. A nuestro parecer es
preciso distinguir entre la elaboración y la aplicación de las normas positi-
vas: 1º. En la elaboración de las leyes efectivamente los principio constitu-
yen el elemento primario en el sentido de que el legislador parte de los mis-
mos para formular las correspondientes disposiciones; ya que el derecho se
dirige a adecuar las situaciones de hecho (económicas, familiares, agresio-
nes, etc.) a los imperativos axiológicos de la Idea de Bien en sí y por tanto
opera con dos elementos: uno fáctico (la situación considerada) y otro ideo-
lógico (los principios contemplados). 2º. En la fase de aplicación, en cambio
el Juez, o en su caso el funcionario, parten de la ley escrita y, cuando ésta
plantea problemas, recurre a las soluciones sistematizadas en este trabajo;
por tanto en la aplicación del Derecho, la fuente primaria es la ley como
manifestación de la voluntad normativa soberana y el principio es fuente
complementaria. El mismo Federico de Castro subdistingue entres las si-
guientes especies de principios generales: 1º. los derivados del Derecho na-
tural. 2º. los sociales o tradicionales, o propios de la convicción de un pue-
blo; y 3º. los políticos que imponen los gobernantes en un momento dado.
Es evidente que las referencias globales a los principios abarcan directamen-
te estas tres especies; y que indirectamente están comprendidos en todos los
sistemas romano-germánicos.
b) Con un criterio de filosofía jurídica hemos de diferenciar entre princi-
pios trascendentes y principios inmanentes; los primeros desarrollados con
anterioridad al sistema positivo y recogidos al formular las disposiciones con-
cretas y los segundos fijados mediante el análisis de las leyes promulgadas.
No obstante, en el ámbito del Derecho aplicado, la validez de esta distinción
es relativa por cuanto, como veremos en el apartado siguiente, los principios
en general y los jurídicos en particular, por su pertenencia al campo de las
ideas, son susceptibles de graduación que va de principios genéricos a princi-
pios específicos, o sea de principios generales a principios directamente in-
formantes de las normas concretas. Por responder a una graduación, no cabe
señalar una frontera concreta entre los más o menos generales y los más o
menos específicos. De ahí que el Juzgador, con independencia del sistema es-
cogido por su legislador, al tratar de concretar los principios seleccionados
para resolver, si parte de los generales haya de descender a los específicos
Jaime Lluis y Navas
126
126
LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. Voz “Principios generales del Derecho”, en Nueva
Enciclopedia Jurídica, Tº XX, Barcelona, 1993, p. 501 y sig.
para justificar la solución del caso concreto; y si parte de los específicos haya
de remontarse a los generales para fundamentar racionalmente los principios
escogidos. De no efectuar el Juzgador esta operación será por cuanto contem-
pla una normativa en la que los legisladores han efectuado la operación inte-
lectual acabada de indicar, lo que nos lleva a la misma conclusión sobre la
validez racional y relatividad aplicada de la distinción entre principios gene-
rales y concretos.
3. Fundamento y triple función de los principios en los sistemas
romano-germánicos
En la rúbrica de este apartado advertimos expresamente que nos referi-
mos a los ordenamientos romano-germánicos por cuanto lo seguidamente
consignado, no es necesariamente extensible a todos los sistemas jurídicos; o
cuando menos solo sería aplicable con importantes reservas. Dentro de nues-
tro sistema, algunos autores, entre ellos Lalaguna
126
entienden que los Prin-
cipios jurídicos ejercen dos funciones: operan como fuente autónoma y como
medio de interpretación de las fuentes restantes. A nuestro parecer, y como
hemos señalado en otras ocasiones, la función ejercida por los principios es
triple: operan como fundamento doctrinal de las disposiciones legales (fun-
ción fundamentadora o filosófica), como medio de interpretación de las leyes
y costumbres (función interpretativa) y como norma directa aun cuando sub-
sidiaria (función normativa). Seguidamente nos referiremos a cada una de
ellas en cuanto que interesan a la comparación jurídica y más en concreto a
los ordenamientos continentales.
A. Función filosófica.– La función filosófica está en directa relación
con el fundamento mismo del Derecho positivo y trataremos de analizarla
lo más sintéticamente que nos sea posible: 1º. Entendemos por Valores las
ideas abstractas que por propia naturaleza piden ser realizadas, es decir que
gozan de positividad; así, deseamos el bueno y repudiamos malo, nos agra-
da lo bello y desagrada lo feo, etc. Hoy en día, que el ser humano se mue-
ve por Valores, está aceptado por muy diversas doctrinas. A los ojos del
creyente en un Ser Divino, los Valores tienen sus características y fuerza
imperativa por su relación con la naturaleza del Ser Divino. 2º. Entre los
diversos Valores generales destacan el Bien en Si y lo Bello en Si; en este
trabajo nos interesa el primero de ellos. 3º. En cuanto que los imperativos
del Bien afectan directamente al fuero interno del ser humano e indirecta-
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
127
127
Algunos autores niegan que, para la distinción entre Derecho y Moral, constituya un
criterio de validez la fuerza de obligar respectivamente en los fueros interno y externo del ser
humano. Creemos que la objeción deja de tener justificación si distinguimos entre el efecto di-
recto y el indirecto o derivado. La Moral nos obliga en conciencia, pero ello no es óbice para
que el Derecho pueda recogerla y elevarla a fuerza vinculante en el fuero externo; es lo que hace
por ejemplo el art. 1255 de nuestro Código civil al establecer la nulidad de los pactos inmorales;
pero este repudio de los pactos inmorales sigue siendo un repudio de propósitos nacidos en el
fuero interno. A su vez, de suyo es moralmente indiferente conducir por la derecha como pres-
cribe el derecho de circulación en España o por la izquierda como establece el derecho inglés.
Pero, una vez establecido por el derecho de la respectiva Nación un sistema de conducir, optar
por la vía opuesta genera un peligro y, además de vulnerar la norma legal, pasa a constituir una
inmoralidad por el riesgo a que da lugar.
mente al externo estamos en el campo de la Moral en Si
127
; y en cuanto in-
teresan directamente al fuero externo e indirectamente al interno estamos
ante en Derecho en Si. 4º. Las reglas para adecuar la Idea Pura de Derecho
a las características de la naturaleza constituyen el Derecho natural. 5º. Los
Principios jurídicos son los criterios con que el legislador procede a desa-
rrollar las ideas abstractas de Bien y Derecho para formular las normas po-
sitivas. 6º. Puesto que los principios responden a los criterios axiológicos
que llevan a la promulgación de la norma, necesariamente encierran la jus-
tificación doctrinal de la misma; en otras palabras las disposiciones positi-
vas estarán justificadas en la medida en que lo está el principio en que se
basan (y en que técnicamente desarrollan acertadamente dicho principio).
7º. Como toda las ideas, los Principios admiten un escalado de general a
particular; por ejemplo el imperativo de la Idea de Bien lleva a la de com-
portarse bien y ésta a las de no quitar la vida al prójimo y respetar los com-
promisos (pacta sunt servanda), salvo la e trada en juego de causas de jus-
tificación (legítima defensa, cláusula rebus sic stántibus, etc.) que implican
la entrada en juego de una idea más específica justificativa de la excepción.
8º. De ahí un escalado intelectual de los principios legales que va de los
Principios generales a los correspondientes a disposiciones legales concre-
tas. 9º. Por propia naturaleza, este proceso subyace en la elaboración de
todos los ordenamientos del sistema romano-germánico (aun cuando nin-
guno de ellos lo reconozca formalmente), y consiguientemente se halla en
la raíz de la función interpretadora de las normas positivas y las funda-
menta filosóficamente en cuanto que dan lugar a que las normas positivas
se propongan desarrollar imperativos axiológicos, (sin entrar en si en otros
sistemas intervienen otros factores). 10º. Lo acabado de indicar da lugar a
la función informativa y fundamentadora del sistema normativo positivo
ejercida por los principios jurídicos.
B. Función interpretadora.– Como acabamos de apuntar, funcional-
mente e incluso lógicamente esta dimensión es consecuencia de la anterior.
Jaime Lluis y Navas
128
128
BERCOVITZ. Ob. cit., p. 80 y sig.
129
Véase CLAUDE MEYER, Jean. La vie religieuse en Haute Garonne sous la Révolu-
tion. Tolosa del Languedoc, 1982, p. 133 y sig.
130
DAVID, R. ob. cit., p. 190 y sig. y LLUIS Y NAVAS, J. “El Derecho Laboral ante el
Derecho comparado”, Revista Técnico-Laboral, nº 42 (1989), p. 4 y sig.
Los principios son las ideas que han inspirado a los autores de la norma po-
sitiva y por lo tanto nos permiten conocer sus fines, propósitos y el sentido
que querían dar a las disposiciones dictadas. En otras palabras, por propia
naturaleza y función, los principios son un elemento fundamental para inter-
pretar la ley.
C. Función normativa.– Atribuyen directamente la función normativa
a los principios los sistemas en que señalamos en el escalado de normas sub-
sidiarias. Los restantes sistemas la ejercen indirectamente por vía de medios
de interpretación. Ello obedece a que es la solución naturalmente requerida
por la insuficiencia de norma escrita, unida a la necesidad del Juez de no
apartarse por su cuenta del sistema legal establecido. Bercovitz
128
entiende
que los principios que ejercen estas funciones son los que “reflejan la con-
ciencia social”. A nuestro entender, en todos los países operan los principios
recogidos precisamente en cuanto que son recogidos por los juristas (jueces,
legisladores tratadistas) en su labor de formulación y aplicación del Dere-
cho; y entre ellos cabe distinguir las siguientes especies: lº. los que por su
vinculación directa con los imperativos axiológicos de la Idea de Bien, al-
canzan a toda la Humanidad, por ejemplo la regla “el bien ha de ser procu-
rado”. 2º. los que efectivamente suscribe la generalidad de una nación (por
ejemplo, los principios a tenor de los cuales los delitos han de ser reprimi-
dos, los pactos cumplidos, los daños indemnizados etc.). 3º. Aquellos que
por su trasfondo técnico solo recogen los juristas (por ejemplo los principios
sea de oralidad o de escritura en los procedimientos) y 4º. Los que imponen
los políticos triunfantes en un momento dado, por muy enfrentados que estén
a sus oponentes políticos; es el caso de los principios recogidos en las Cons-
tituciones impuestas durante la Revolución Francesa
129
. Precisamente la di-
ferencia de los principios informantes de la sociedad de predominio capita-
lista y la socialista se halla en la raíz de la distinción entre los ordenamientos
socialistas y los romano-germánicos
130
. El art. 2 del Código civil cubano es
manifiesto a efecto de determinar los principios predominantes en el sistema
llamado castrista.
Reconocimiento positivo de la función plural de los principios.– La gran
mayoría de las legislaciones omite señalar la función plural de los principios
legales. El Código español es una excepción tras la reforma de1974 puesto que
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
129
el art. 1,4 sanciona la operatividad de los principios como fuente subsidiaria
“sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Tam-
bién reconoce la múltiple función de los principios el Código de Costa Rica
(arts. 1 a 4) tras la reforma de 1986, influida sin duda por la española de 1974.
III. La aplicación de los principios legales
1. Sistemas de establecimiento de las fuentes jurídicas
En relación con la evolución histórica antes indicada, podemos clasificar
los sistemas que señalan fuentes subsidiarias en los grupos que indicamos a
continuación. Esta distinción podría considerarse meramente formal, pero re-
fleja un cambio importante en la mentalidad del legislador y en la concepción
político- jurídica del sistema de fuentes.
A. Sistema vinculado a la función judicial.– En las legislaciones que
siguen este sistema, los textos legales sancionan la obligación de los jueces
de sentenciar y a renglón seguido, para facilitar el cumplimiento de esta obli-
gación señalan las fuentes subsidiarias aplicables en caso de vacío legales.
Fue la solución de la primitiva redacción de nuestro Código de 1889 (art. 6),
y la siguen el argentino de Vélez (arts. 15 y 16), el del Bajo Canadá de 1866
(arts. 11 y 12) y los de Guatemala de 1977 (arts. 17 y 18), Paraguay (arts. 6 y
7), Perú (regla XXIII) y Uruguay (art. 15 y 16), así como el federal mejicano
(art. 19).
B. Sistema instrumental o interpretativo.– Las legislaciones que
adoptan este sistema parten de la idea de que el derecho escrito constituye la
única fuente legal y no fijan propiamente fuentes complementarias de la ley
escrita sinó medios de interpretarla para facilitar su aplicación a todos los ca-
sos litigiosos. Siguen esta corriente los Códigos de Colombia (art. 32), Cuba
(art. 2), el cantón de los Grisones de 1862 (art. 3), Honduras (art. 20), las
normas introductorias italianas de 1866 (art. 3) y 1942 (art. 12), y los Códi-
gos de Panamá (art. 13) y Perú (art. 16).
C. Sistema desvinculado de la función judicial, o de determinación
directa.– Las legislaciones de este grupo fijan las fuentes como regla jurídi-
ca de trascendencia en sí misma para el sistema legislativo, sin condicionar-
lo ni vincularlo directamente al ejercicio de la función judicial. Están en
este caso las legislaciones española de 1974 (art. 1 del Título preliminar), el
Código austriaco de 1810 (art. 7), el Código de Costa Rica reformado (art.
1), el Código suizo (art. 1) , el de Venezuela (art. 4), el Código chino de
Jaime Lluis y Navas
130
131
BORRELL Y SOLER, A. M. Derecho civil vigente en Cataluña, Tº I, Barcelona,
1944, p. 35.
1929 (art. 1), los Códigos canónicos de 1917 (canon 20) y 1983 (canon 19),
el Código montenegrino de 1888 (arts. 1 a 4) y las leyes introductorias bra-
sileñas de 1916 (art. 7) y 1942 (art. 4). En estos sistemas se tiende a fijar las
fuentes del Derecho en el art.1 de conformidad con su condición de norma
que inicia la determinación del sistema legislativo y encierra la ley de leyes
por excelencia. Entendemos que es el sistema técnicamente más perfecto por
cuanto parte de las fuentes; es decir, de la idea de que la determinación de
las leyes inicia el sistema jurídico y de que dentro del mismo, en los Estados
romano-germánicos, la ley escrita constituye la base del sistema legal, pero
sin agotar las fuentes del derecho.
2. Determinación de los principios
A. Sistema legislativo.– Es el sistema menos frecuente, No obstante en
España podemos señalar algunos casos de esta solución: el Título 34 de la
Partida VII; bajo el franquismo se enumeraron algunos principios legales sea
políticos (Ley Fundamental de 1958 de Principios del Movimiento), sea sin-
dicales (art. 1 de la ley sindical de 1971) o en materia de cooperativas. Ad-
viértase que este proceder predomina en materia social o político-social. Pro-
piamente este sistema es mixto ya que, siendo imposible e inconveniente
reducir todos los principios aplicables a los enumerados por vía legislativa,
junto a su determinación legal aparece la sanción jurisprudencial de la mayo-
ría de los Principios aplicados en la práctica.
B. Sistema jurisprudencial.– Es el sistema mayoritario por no decir ge-
neral y consiste en encomendar a los Tribunales especificar en cada caso que
Principios aplican. Este sistema lleva a una interacción entre los Principios y
la Jurisprudencia que los sanciona al reconocerlos. Por esta razón Borrell
131
sostuvo que se bordea el círculo vicioso. Propiamente no hay ni círculo vicio-
so ni contradicción; lo que se produce es una interacción en la aplicación de
las diversas fuentes y fundamentalmente entre principios, legislación y juris-
prudencia al tenerlo en cuenta conjuntamente el sentenciador.
3. Posición de los principios en el escalado de fuentes
Respecto del posicionamiento de los principios en el escalado de fuentes
del derecho cabe señalar las siguientes diferencias entre las legislaciones que
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
131
incluyen los principios entre sus fuentes subsidiarias, según los legisladores
recurran directamente a los principios o determinen que solo se aplicarán los
principios tras no resolver el problema planteado mediante otras fuentes prio-
ritarias:
A. Único grado (sistema directo).– Los ordenamientos legales que si-
guen este sistema enumeran los principios jurídicos como única fuente subsi-
diaria. Se hallan en este caso el Código federal mejicano (art. 19) y la ley in-
troductoria peruana (norma XXIII).
B. Segundo grado.–– Recurren a los principios en segundo grado los
Códigos que seguidamente señalamos:
a) Aducen los principios tras la costumbre los Códigos de España (art.
1),y el de China de 1929 (art. 1). Implícitamente era el sistema de Luisiana,
que admitía expresamente la costumbre como fuente subsidiaria (art. 3) e in-
directamente los principios en la forma antes indicada (arts. 13-23).
b) Recurren a los principios tras la analogía los Códigos de Austria de
1810 (art. 7), Italia de 1866 (art. 3), Panamá (art. 13), Venezuela (art. 4), las
normas introductorias brasileñas de 1916 (art. 7), y el Código canónico de
1917 (canon 20).
También el Código de Puerto Rico (art.7) recurre a los principios como
fuente subsidiaría de segundo grado.
C. Tercer grado.– Aplican los principios legales como fuente subsidia-
ria formalmente de tercer grado las siguientes legislaciones:
a) El Código de las Dos Sicilias (art. 15) daba prioridad al espíritu de la
ley y a la analogía sobre los principios legales. La misma solución adoptaron
los Códigos de Guatemala (art. 18), Paraguay (art. 6), portugués de 1867 (art.
16) y del Uruguay (art. 16). El argentino de Vélez tras el espíritu de la ley
aduce los principios de leyes análogas” y en su defecto los generales.
b) Aplican respectivamente en primer y segundo lugar la costumbre y la
analogía y en tercero los principios generales el antiguo Código del Principa-
do de Montenegro (art. 2) y el nuevo Código Canónico (canon 19)
D. Sistema acumulativo.– Las normas introductorias de Brasil de 1942
(art. 4) enumeran distintas fuentes subsidiarias (analogía, costumbre y princi-
pios generales) sin prescribir una jerarquía entre ellas. Es la regla que parece
resultar del texto, algo oscuro a este respecto, del Código de Costa Rica (art.
1) que hace referencia a la costumbre y a los principios generales sin estable-
cer una jerarquía clara entre estas dos figuras.
Jaime Lluis y Navas
132
Este sistema es el más realista en el sentido de que, en la práctica las
fuentes subsidiarias están vinculadas a las facultades interpretativas de los
jueces; y en las cuestiones jurídicamente oscuras, los juzgadores tienen de he-
cho siempre un gran margen de interpretación y de razonamiento; y por tanto
para seleccionar fuentes al sentenciar.
4. Vínculos generales con otras figuras
A. La jurisprudencia.– Conceptualmente la distinción entre la juris-
prudencia y los principios es clara. La jurisprudencia consiste en la doctri-
na recogida en las resoluciones judiciales y los principios son los criterios
que han inspirado al legislador. No obstante, en la aplicación del Derecho,
la jurisprudencia es el medio principal de proclamación y fijación con
efectos positivos del sistema de principios legales de un país. Este fenóme-
no es general en todos los Estados del sistema romano-germánico. Esta
práctica puede parecer contradictoria, pues formalmente los principios tie-
nen más jerarquía que la jurisprudencia, pero ésta recoge y proclama los
principios y por tanto los fija. Más que ante una contradicción estamos
ante un riesgo teórico de círculo vicioso, que en la aplicación judicial del
derecho se rompe por vía de una interacción entre principios y jurispruden-
cia, ya que, en los sistemas llamados continentales, los principios infor-
man todo el sistema legislativo, pero a su vez (salvo los excepcionales ca-
sos de formulación legislativa de los principios) la jurisprudencia es la
que recoge y fija los principios informantes de la legislación. El riesgo de
círculo vicioso se salva con tanta más facilidad cuanto que el juzgador
puede aplicar la legislación y por tanto recoger los principios incluso de
oficio. Esta solución opera de hecho en todos los sistemas judiciales actua-
les, al basarse en la autonomía de los Jueces al sentenciar, y por tanto atri-
buirles facultades interpretativas del sistema legal. Lo que constituye una
formalidad discorde con la realidad práctica es la pretensión del art. 1 de
nuestro Título Preliminar al considerar la Jurisprudencia una fuente de ran-
go inferior a los Principios. En esta cuestión ha sido más realista la solu-
ción brasileña que, como hemos indicado en el apartado que trata del siste-
ma acumulativo, prescinde de establecer grados jerárquicos entre las
fuentes subsidiarias.
B. La analogía.– Conceptualmente también es fácil distinguir entre la
analogía (grado de similitud entre dos situaciones) y los Principios jurídi-
cos. Para ser más exactos la analogía pide las siguientes precisiones: 1º. La
analogía de suyo no es una fuente del Derecho, no existe la norma análoga;
lo análogo son ciertas situaciones. 2º. Consiguientemente la analogía es un
hecho, concretamente un fenómeno de similitud entre dos situaciones . 3º.
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
133
132
LALAGUNA. Ob. cit., p. 501.
133
ALBADALEJO. Ob. y vol. cits., pág 123.
134
Sobre los problemas de la analogía y del principio de analogía véase LLUIS Y NA-
VAS, J. “La analogía en la aplicación del derecho”, en Liber amicorum en homenaje al Prof. Dr.
Luis Moisset de Espanés, Tº I, Córdoba de Argentina, 2010, pág 81 y sig.
Con ser de suyo un hecho, el recurso a la analogía implica aplicar un prin-
cipio jurídico a tenor del cual las situaciones iguales (o similares) piden la
misma solución legal. 4º. Consiguientemente, el recurso a la analogía da
lugar a una aplicación extensiva de las normas preexistentes. 5º. Entre los
sistemas que hacen referencia directa a la analogía cabe diferenciar entre
los que la aducen como medio de interpretar las normas existentes y los
que la consideran método de suplir los vacíos legales (el art. 4,1 de nues-
tro Código tras la reforma de 1974), pero esta cuestión rebasa el objeto de
este trabajo. 6º. Como señalan Lalaguna
132
y Albadalejo
133
el recurso al
método analógico constituye un procedimiento de aplicar los principios in-
formantes, extendiéndolos de un supuesto regulado a otro carente de regu-
lación
134
.
C. El derecho natural.– Los principios del derecho y el derecho natural
tienen en común su naturaleza ideológica y por tanto no constituir norma es-
crita. Por tanto su distinción es más difícil, No obstante no cabe confundir
ambas figuras pues el derecho natural tiene una naturaleza normativa directa
mientras los principios de suyo constituyen a la vez la razón y la fundamenta-
ción de esa fuerza normativa, tienen una naturaleza intelectiva.
5. Supuestos especiales
A. El problema de la contradicción entre principios.– Los principios
legales, si están justificados racionalmente, nunca son contradictorios en abs-
tracto o sea aisladamente considerados. No obstante, en todos los sistemas ju-
rídicos, principios igualmente admitidos por el sistema y cuya validez y justi-
ficación en abstracto son evidentes, al ser aplicados, llevan a soluciones
incompatibles entre sí. Ello se debe a que en abstracto contemplamos un ele-
mento aisladamente considerado y en la aplicación práctica entra en juego la
interrelación entre todos los elementos concurrentes en una situación de he-
cho determinada. Por ejemplo, ante un vacío legal, se pueden plantear el pro-
blema de recurrir sea al principio de analogía (en virtud del cual situaciones
similares piden soluciones iguales), sea al principio a tenor del cual lo no pro-
hibido es lícito; lo que nos puede llevar a soluciones prácticas muy distintas.
Jaime Lluis y Navas
134
135
Sobre otro problema de variantes operativas de los principios, en este caso el de tute-
la de los débiles véase CH. G. SOMMER. “La ignorancia de la ley en los social y culturalmente
débiles”, en Liber amicorum en homenaje al Prof Dr. Luis Moisset de Espanés, Tº I, Córdoba de
Argentina, 2010, p. 107 y sig.
En ninguno de los sistemas que hemos estudiado hemos hallado reglas para
superar esta dificultad, por lo cual entendemos que en todos ellos la solución
queda reservada a los Jueces.
Un caso importante de contradicción entre principios lo plantea el De-
recho penal. Hoy en día predomina el principio de reserva legal (penal),
fruto de las doctrinas del Marqués de Becaria y en virtud del cual solo cabe
sancionar por delitos y según penas prefijadas con anterioridad a los hechos
castigados. Este principio es a su vez derivación del de seguridad puesto
que se dirige a amparar a los particulares frente a posibles desmanes de los
políticos, sometiéndoles a sanciones imprevistas e injustificadas. No obstan-
te el inconveniente de la reserva penal es que puede a su vez dar lugar a in-
seguridades, al dejar sin castigo a grandes delincuentes que cometen sus
desmanes amparados en resquicios de la ley. Y el principio de predominio
de la justicia y otro aspecto del de seguridad (a tenor del cual no debemos
estar desamparados frente a los delincuentes) piden el principio de analogía
penal. Ante este dilema la gran mayoría de las legislaciones han considera-
do riesgo mayor la analogía penal y han optado por excluirla. Sin embargo
tres legislaciones optaron por la solución contraria: la democrática Dina-
marca, la Alemania nacional-socialista y la URSS. Señalamos las diferen-
cias políticas de los tres Estados que optaron por la analogía penal para
destacar que la opción a favor de la misma no está vinculada necesariamen-
te a una posición política determinada. Con todo hay que señalar que los
tres países abandonaron la analogía penal
135
.
B. La excepción de orden público.– La figura de la excepción de orden
público es general en los sistemas nacionales de Derecho Internacional priva-
do y en virtud de la misma se deja sin efecto la posible aplicación del dere-
cho extranjero cuando éste choca con las concepciones esenciales del dere-
cho nacional, es decir cando choca con sus principios jurídicos esenciales.
C. Los aforismos legales.– Determinados principios se formulan me-
diante frases breves, algunos en latín por haberlos recogido ya el derecho ro-
mano (por ejemplo pacta sunt servanda). En todo caso principios y aforismos
se diferencian en cuanto que de suyo los aforismos no son propiamente prin-
cipios sino el modo de expresarlos. El principio es esencial y el aforismo el
medio o vehículo de proclamarlo. Además no todos los principios han sido
expresados mediante aforismos.
Los principios del derecho en los sistemas romano-germánicos
135
136
Sobre las Leyes de la ciencia del derecho comparado véase RODIÈRE, Renato. In-
troduction au droit comparé. Barcelona, 1967, p. 31 y LLUIS Y NAVAS, J. El derecho labo-
ral..., p. 6.
Conclusión
Operatividad de la ley de sustitución.– A tenor de esta ley de la cien-
cia del Derecho comparado cuando la legislación de un Estado no permite
resolver directamente un problema insoslayable, se procede a forzar las dis-
posiciones existentes para resolverlo
136
. El estudio comparado de las fuentes
del derecho romano-germánico nos permite apreciar que, en materia de prin-
cipios jurídicos, esta ley opera: 1º. Cuando, ante la insuficiencia de la ley es-
crita para resolver los litigios, el ordenamiento de un país desconoce las fuen-
tes subsidiarias admite de hecho otras prácticas, fundamentalmente
interpretativas, que permiten recurrir, directa o indirectamente, a los Princi-
pios legales. 2º. Cuando entre las fuentes subsidiarias no se incluyen los Prin-
cipios del Derecho, pero se fijan otras fuentes (Derecho natural, analogía,
etc.), éstas implican a su vez tener en cuenta los principios legales. 3º. Cuan-
do en un sistema legislativo, los principios se reducen sea a los generales, sea
a los positivos, la jurisprudencia, al solucionar los casos concretos, se ve for-
zada, sea a elevarse de los principios positivizados a los generales que los
fundamentan , sea a descender de principios generales a los específicos que
pide el caso concreto .
Jaime Lluis y Navas
