RESUMENTARIO SOBRE CE - PROD UCTOS DERIVADOS DE
LAS FOCAS, INFORMES DEL GRUPO ESPECIAL DE OMC
POR YaHIR Acosta*
I. Introducción
¿Cuál es la relación entre el bienestar de los animales y el comercio in
ternacional? ¿Qué valor jurídico tienen la moral y la ética de cara al sistema
multilateral de comercio? ¿Cuál es la relación entre las tradiciones indígenas y
el comercio internacional? Tremendas preguntas todas ellas. El caso CE — Pro
ductos derivados de las focas1 ensaya algunas respuestas. En este trabajo re
sumimos, examinamos y comentamos sus méritos y sus alcances. El resumen
que ofrecemos comprende la totalidad del informe del Grupo Especial, mien
tras que nuestros comentarios son selectivos, es decir, sólo apuntan a temas
puntuales y/o controversiales del mismo informe. Comenzamos.
Sin duda el tema del bienestar de los animales en general, y de las focas
en particular, son temas que atrapan la atención de muchas personas. Curioso
es que Pamela Anderson (... sí, esa Pamela Anderson) y otras personalidades
^Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (2007),
becario Chevening por el Gobierno Británico (2009-2010) y Master con honores en Derecho In
ternacional Público por la Queen Mary, University of London (2010). Desde 2011 es Editor de
la Revista de Derecho Económico Internacional (www.dei.itam.mx), Departamento de Derecho,
ITAM, México. Ha colaborado en diversos despachos tratando temas de comercio y arbitraje in
ternacional.
1 Informes del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que prohíben la
importación y comercialización de productos derivados de las focas (CE — Productos derivados
de las focas), W T/DS400/R y WT/DS401/R, distribuidos en un mismo documento el día 25 de
noviembre de 2013.
Revista de derecho publico.indd 93 10/07/2014 12:35:50 p.m.
94 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
entreguen escritos amicus curiae en la OMC. Más allá del dato anecdótico, lo
cierto es que el informe del Grupo Especial (GE) representa una riqueza de
análisis, con algunas conclusiones cuestionables.
El informe contiene entre otras cosas, afirmaciones categóricas en rela
ción con la moral y la ética, así como sobre la importancia de las actividades
tradicionales llevadas a cabo por comunidades indígenas esquimales o inuit,2
temas inusuales en este tipo de reportes. También tiene frases muy sólidas del
GE, a las que nadie puede oponerse, como que “el bienestar de los animales es
una cuestión de responsabilidad ética para los seres humanos en general”. Aun
que, tal vez los toreros podrían estar en desacuerdo. Pero esa es otra historia.
¿Cuál es el objetivo de la medida de la Unión Europea? “En esta diferen
cia, la Unión Europea no ha sostenido en ningún momento que la protección
del bienestar de las focas en sí misma fuera el objetivo de su régimen para
las focas”. Son palabras del GE. Entonces, si eso no fue lo que protegían los
europeos, ¿por qué los activistas pro-bienestar (¿o pro-vida?) de las focas cele
braron la publicación de este informe del GE? La respuesta está en la sección V
de este trabajo. Adelantamos que el consumo de pieles de focas ha descendido
a la mitad a raíz de la adopción de la medida europea. La mitad que aún sigue
vendiéndose son pieles de focas provenientes de la propia Unión Europea,
cazadas por los esquimales groenlandeses. En todo caso, ¿cuántas focas sufren
al año derivado de la cacería de focas? ¿Para el análisis jurídico es importante
contestar esta pregunta?
Como vemos, los activistas en favor del bienestar animal y las comunida
des indígenas pueden encontrar datos valiosos en este informe. A los abogados
les podrá interesar conocer algunos detalles del tránsito procesal jurídico rea
lizado por el GE, especialmente sobre la valoración de las pruebas y sobre la
excepción de la moral pública. Por su parte, los creadores de políticas públicas
también encontrarán un par de puntos y posiblemente podrían extraer leccio
nes de las constataciones del GE.
2 La versión es español del informe del GE utiliza la palabra “inuit”, aunque cierto
es que esta palabra no existe en el sitio web del Diccionario de la Real Academia Española. En
tiendo que en su lugar, en español se usa la palabra “esquimal”, la cual si está incluida en ese Dic
cionario y se define así: “Se dice del pueblo de raza mongólica que, en pequeños grupos dispersos,
habita la margen ártica de América del Norte, de Groenlandia y de Asia”. Véase “esquimal”, en
www.rae.es.¿Inuit o esquimal? Este autor realizó esta pregunta al Departamento de «Español al
día» de la Real Academia Española, y éste respondió: “Inuit, término no recogido en el diccionario
de la Academia pero que sí traen otros diccionarios [...]. Parece ser que los esquimales en su len
gua se nombran a sí mismos con este término inuit (‘gente’). Esta denominación se documenta [ .
en] 1912; [en otra obra más] y no vuelve a hacerlo hasta 1990, año a partir del cual se documenta
en varios textos, principalmente de prensa, muy a menudo por influjo directo del inglés. El término
tradicionalmente empleado en español es esquimal”. También véase la nota al pie número 12 de
este trabajo, la cual contiene la definición legal de “inuit” de acuerdo al Reglamento de base euro
peo. Todas las páginas web citadas en este texto, revisadas por última vez el 17 de marzo de 2014.
Revista de derecho publico.indd 94 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 95
Sin más preámbulo, introducimos los datos generales del caso.
El 4 de octubre de 2012, el Director General de la OMC estableció el
GE que examinó este caso: Sr. Luzius Wasescha (Presidente), Sra. Elizabeth
Chelliah, y Sra. Patricia Holmes.3 El GE recibió comunicaciones amicus cu
riae no solicitadas de un grupo de organizaciones no gubernamentales (ONG)4,
algunos artistas5 y académicos.6 Finalmente, el 25 de noviembre de 2013 el GE
distribuyó su informe final, el cual puede descargarse dando.
Comenzamos pues a repasar los pormenores del caso, no sin antes men
cionar un dato tal vez irrelevante, aunque dicen que en política no hay ca
sualidades. Lo cierto es que la distribución de este reporte se dio justo una
semana antes de que comenzara la novena Conferencia Ministerial de la OMC
en Bali.7 He leído en algún foro que, teniendo en cuenta que el informe del GE
en CE - Productos derivados de las focas es tomado como una victoria por los
activistas de ONGs que apoyan el bienestar de los animales, la publicación del
informe a unos días de la reunión más importante de la OMC evitaría mani
festaciones anti-OMC durante la reunión ministerial. No sé qué tanto hay de
cierto en esa idea, pero los hechos son elocuentes. Sí hubo protestas anti-OMC
3 “The panel consists of Luzius Wasescha, a senior Swiss trade official and veteran
WTO panel participant. Mr. Wasescha is currently the Chairperson of the WTO Negotiating Group
on Market Access. Mary Elizabeth Chelliah from Singapore is Deputy Director of Asia-Pacific
Economic Cooperation (APEC) at the Ministry of Trade and Industry in Singapore. As Mr. Wases-
cha, she has served on WTO panels before. Australian Patricia Holmes is a senior career officer
with the Department of Foreign Affairs and Trade, who is currently serving as Australia’s Am
bassador to Argentina (with accreditation to Paraguay and Uruguay).” European Fur Information
Center, “WTO panel for seal ban dispute has been appointed”, 16/10/2012, disponible en http://
www.furinformationcenter.eu/news/wto-panel-for-seal-ban-dispute-has-been-appointed.aspx
4 Un grupo nutrido de ONGs entregó una comunicación el 25 de enero de 2013.
Posteriormente, también entregaron una comunicación People for the Ethical Treatment o f Ani
mals (PETA), de fecha 12 de febrero de 2013; y la International Fur Trade Federation, de fecha 28
de marzo de 2013. Cfr. Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, nota
al pie número 15 y 16.
5 Pamela Anderson entregó la comunicación en nombre de PETA. Asimismo, Jude
Law hizo lo propio el 20 de abril de 2013, aunque en este caso el informe del GE no menciona si
lo hizo en nombre de una ONG. Cfr. Ibidem. Nota al pie número 15 y 16.
6 También entregaron una comunicación Robert Howse, Joanna Langille y Katie
Sykes, de fecha 11 de febrero de 2013, en la que hacen referencia “a la filosofía del “asistencia-
lismo animal” y a su relación con una “tradición de pensamiento moral establecida desde hace
mucho tiempo””, y la cual fue utilizada por la Unión Europea en apoyo de sus argumentos. Cfr.
Ibidem, nota al pie número 16 y 672.
7 La Conferencia Ministerial de la OMC es el órgano de adopción de decisiones
más importante de la OMC, puede adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el
ámbito de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales. Consiste en una reunión bianual
de los Ministros de los países miembros.
Revista de derecho publico.indd 95 10/07/2014 12:35:51 p.m.
96 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
en Bali, pero en ellas no estaba Pamela Anderson (ni nadie más) lanzando con
signas por los derechos de los animales.8
II. El Régimen europeo para las focas
La política pública europea se traduce en una medida relacionada con la
venta de productos derivados de las focas adoptada por la Unión Europea en
2009 (régimen de la UE para las focas). Con arreglo a la medida, la introduc
ción en el mercado de productos derivados de las focas está prohibida en la
Unión Europea salvo que satisfagan determinadas condiciones. Una de ellas
se aplica a los productos derivados de las focas obtenidos de focas cazadas por
comunidades indígenas o inuit (la llamada “condición CI”). La otra se aplica
a los productos derivados de las focas obtenidos de focas cazadas con fines de
gestión de los recursos marinos (la llamada “condición GRM”). Los viajeros
también pueden introducir productos derivados de las focas en la Unión Eu
ropea en circunstancias limitadas (la “condición relativa a los viajeros”). El
régimen establece prescripciones específicas para cada una de las tres condi
ciones9.
Canadá y Noruega impugnan en esta diferencia los dos siguientes instru
mentos jurídicos de la UE:
a. Reglamento (CE) N° 1007/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 16 de septiembre de 2009, sobre el comercio de productos derivados de la
foca, Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, N° 286 (31 de octubre de
2009). (“el Reglamento de base”) y
b. Reglamento (UE) N° 737/2010 de la Comisión, de 10 de agosto de
2010, por el que se establecen disposiciones específicas de aplicación del Re
glamento (CE) N° 1007/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el
comercio de productos derivados de la foca, Diario Oficial de la Unión Euro
pea, serie L, N° 216 (17 de agosto de 2010). “El Reglamento de aplicación”.
El GE aclaró que se referiría a ambos reglamentos como “el régimen de
la UE para las focas”. Además, mencionó que utilizaría indistintamente los tér
8 Cfr. “NGO, Farmers stage more protests against WTO”, The Jakarta Post, dispo
nible en: http://www.thejakartapost.com/bali-daily/2013-12-04/ngo-farmers-stage-more-protests-
against-wto.html
9 Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, párrafo 7.1.
Revista de derecho publico.indd 96 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 97
minos cacerías/ categoría/excepción/prescripciones CI, y cacerías/categoría/
excepción/prescripciones GRM.10 Pensamos que parece una aclaración per
tinente considerando los llamados de atención que el OA ha hecho en otros
casos en que grupos especiales relacionados con el Acuerdo OTC no han guar
dado uniformidad en el etiquetado conceptual utilizado en el transcurso de sus
análisis.11
1. El Reglamento de base
El artículo 3 del Reglamento de base establece las normas que regulan
las “condiciones de comercialización” de los productos derivados de las focas:
Artículo 3. Condiciones de comercialización.
1) Se permitirá la comercialización de productos derivados de la foca
únicamente cuando procedan de la caza tradicional practicada por la pobla
ción inuit y otras comunidades indígenas, y contribuyan a su subsistencia.
Estas condiciones se aplicarán en el momento o lugar de importación de los
productos importados.
2) No obstante lo dispuesto en el apartado 1:
a) también se permitirá la importación de productos derivados de la foca
si es de carácter ocasional y consiste exclusivamente en objetos destinados al
uso personal de los viajeros o de sus familiares. La naturaleza o cantidad de
esas mercancías no podrá ser tal que apunte a la intención de importarlas con
objetivos comerciales;
b) también se permitirá la comercialización de productos derivados de la
foca obtenidos de subproductos de la caza regulada en la legislación nacional
con el único objetivo de la gestión sostenible de los recursos marinos. La co
mercialización se permitirá únicamente sin ánimo de lucro. La naturaleza o
10 Ibidem., párrafo 7.56
11 Por ejemplo, en el caso Estados Unidos—EPO el OA manifestó su preocupación
ya que “la formulación del objetivo perseguido por los Estados Unidos por el Grupo Especial varió
a lo largo de su análisis. [...] Con esas formulaciones diferentes del objetivo, el Grupo Especial
introdujo en su razonamiento un cierto grado de incertidumbre”. Informes del Órgano de Apela
ción, Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país
de origen (EPO) (Estados Unidos - EPO), WT/DS384/AB/R/ y WT/DS386/AB/R, adoptados el
23 de julio de 2012, párrafo 387.
Revista de derecho publico.indd 97 10/07/2014 12:35:51 p.m.
98 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
cantidad de los productos derivados de la foca no podrá ser tal que apunte a la
intención de comercializarlas con objetivos comerciales.
En el Reglamento de aplicación se detallan prescripciones específicas
para cada una de las tres condiciones para importar y/o comercializar produc
tos derivados de las focas. El GE señaló que el preámbulo del Reglamento de
base sería tomado en cuenta cuando fuera oportuno. Adelantamos que lo fue
para el tema de la moral pública como excepción a las obligaciones OMC.
2. El Reglamento de aplicación
En opinión del GE, la finalidad del Reglamento de aplicación se enuncia
en el artículo 1: “establece[r] disposiciones detalladas de aplicación para la
comercialización de productos derivados de las focas, de conformidad con el
artículo 3” del Reglamento de base.
Concretamente, el artículo 3 dispone que, para estar comprendidos en la
categoría de cazas CI, los productos derivados de las focas deben proceder de
cacerías de focas que se ajusten a las siguientes tres condiciones:
a. cacerías de focas efectuadas por los inuit12 u otras comunidades indíge
nas13 que tienen una tradición de caza de focas en la comunidad y en la región
geográfica;
b. cacerías de focas cuyos productos se utilicen, consuman o transformen,
al menos en parte, en las propias comunidades de acuerdo con sus tradiciones;
y
c. cacerías de focas que contribuyan a la subsistencia de la comunidad.
El artículo 5 dispone que, para estar comprendidos en la categoría de caza
12 Por “inuit” se entiende “los miembros indígenas del territorio inuit -es decir, las
zonas árticas y subárticas en las que los inuit tienen actualmente o por tradición derechos e inte
reses aborígenes- reconocidos por los inuit como miembros de su pueblo y a los que pertenecen
los inupiat, yupik (Alaska), inuit, inuvialuit (Canadá), kalaallit (Groenlandia) y yupik (Rusia)”.
(Reglamento de base, apartado 4 del artículo 2.)
13 Por “otras comunidades indígenas” se entiende “comunidades en países inde
pendientes que son consideradas indígenas por descender de las poblaciones que poblaban el país,
o una región geográfica a la que pertenece el país, en el momento de la conquista, colonización o
establecimiento de las actuales fronteras del Estado y que, independientemente del estatus que se
les reconozca jurídicamente, conservan todas o alguna de sus instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas”. (Reglamento de aplicación, apartado 1 del artículo 2.)
Revista de derecho publico.indd 98 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 99
GRM, los productos derivados de las focas deben proceder de cacerías de fo
cas que satisfagan las tres siguientes condiciones:
a. cacerías de focas efectuadas con arreglo a un plan de gestión nacional o
regional de los recursos naturales que emplee modelos científicos de población
de los recursos marinos y aplique un enfoque basado en los ecosistemas;
b. cacerías de focas que no sobrepasen el cupo total admisible establecido
con arreglo al plan mencionado en la letra a); y
c. cacerías de focas cuyos subproductos se comercialicen de forma no
sistemática y sin ánimo de lucro.14
Por disposición del régimen de la UE, los productos resultantes de cazas
CI y GRM tienen que ir acompañados de un certificado (artículo 7), el cual
debe ser emitido por un organismo reconocido (artículo 6). Asimismo, el nú
mero del certificado deberá indicarse en toda factura posterior (apartado 4 del
artículo 7).
3. Consideración de las medidas en litigio por el GE
A. Una o varias medidas
El GE estimó que el régimen de la UE para las focas, si bien estaba com
puesto por dos instrumentos jurídicos, a saber, dos reglamentos técnicos, debía
examinarse como un todo integrado.
En todo caso, el GE aclaró que el tratar tanto al Reglamento de base como
al Reglamento de aplicación como una sola medida no significaba que no pue
dan impugnarse distintos aspectos del régimen de la UE al amparo de distintas
disposiciones de los Acuerdos abarcados de la OMC. De hecho, observó que
los reclamantes, al presentar sus alegaciones de que el régimen de la UE es
incompatible con varias disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo OTC,
14 Por “comercialización sin ánimo de lucro” se entiende la “comercialización,
a un precio igual o inferior al de recuperación del coste sufragado por el cazador, deduciendo el
importe correspondiente a eventuales subvenciones recibidas en concepto de actividades de caza”.
(Reglamento de aplicación, apartado 2 del artículo 2). El concepto “comercializar de forma no
sistemática” no está definido en los Reglamentos.
Revista de derecho publico.indd 99 10/07/2014 12:35:51 p.m.
100 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
a veces se centran en aspectos específicos del régimen de la UE, y otras veces
en el régimen de la UE en su conjunto.15
B. Caracterización de la medida en litigio
Después de hacer el estudio y examen respectivo de la medida en litigio,
el GE dijo que el carácter sustantivo de la medida por un lado prohíbe los pro
ductos derivados de las focas, y por el otro lado los permite si se cumplen de
terminadas condiciones específicas. Para el GE, en su conjunto y en la práctica
la medida actuaba como una prohibición a la importación, pero solamente para
aquéllos productos importados que no satisfacen las condiciones establecidas
en una de las tres prescripciones del régimen de la UE.
Por tanto, además de las excepciones expresas consagradas en los Re
glamentos (es decir, las excepciones CI y GRM y la relativa a los viajeros), el
régimen de la UE también crea excepciones implícitas para los productos deri
vados de las focas en casos de tránsito, perfeccionamiento activo e importación
para casas de subastas y reexportación.
Con mucho acierto, el GE observó que el régimen de la Unión Europea
fue redactado de manera similar con el caso CE - Amianto y de manera análo
ga, concluyó que habida cuenta de las excepciones previstas en el régimen de
la UE, éste régimen no constituye una prohibición “total” o “general” de los
productos derivados de las focas; antes bien, el régimen tiene componentes
tanto prohibitivos como permisivos, y debe examinarse en ese sentido.
Así las cosas, el GE caracterizó así a la medida:
7.56 [...] el régimen de la UE para las focas funciona, en su totalidad,
como una prohibición de los productos derivados de las focas, combinada con
una excepción y dos salvedades, que constituyen las tres condiciones prescri
tas en el artículo 3 del Reglamento de base (es decir, los productos derivados
de las focas obtenidos de cacerías CI, cacerías GRM, y los importados dentro
de la categoría de importaciones de viajeros).
15 Para conocer en términos generales la estrategia de litigio adoptada por los re
clamantes en este caso, ver Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas,
nota al pie número 58.
Revista de derecho publico.indd 100 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 101
4. Orden del análisis: Principios jurídicos de lex specialis y economía pro
cesal
En la OMC existe una sólida tradición casuística para suponer que el GE
tendría que privilegiar el principio de lex specialis y comenzar analizando los
alegatos de los reclamantes relacionados con el Acuerdo OTC primero, y pos
teriormente los del GATT.
Sin embargo, los abogados canadienses y noruegos estimaron extraña
mente que el GATT debía examinarse primero, y después el Acuerdo OTC.
Además los canadienses pedían al GE que en caso de concluir que el régimen
de la UE es inconsistente con el GATT, se aplicará el principio de economía
procesal respecto a las alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.
Tomando en cuenta la jurisprudencia en los casos CE - Banano III y la
orientación del asunto CE - Sardinas, así como los criterios de la trilogía de
casos OTC reciente,16 el GE utilizó el principio de lex specialis para concluir
que estimaban adecuado iniciar su análisis por las alegaciones de los recla
mantes al amparo del Acuerdo OTC, seguidas por las formuladas al amparo
del GATT de 1994.
Es importante mencionar que el GE también observó el alcance de las
impugnaciones de los reclamantes y la naturaleza extensiva de aquéllas. El GE
explicó, por tanto, que el principio de economía procesal no aplicaba.
Esta constatación del GE le abriría la puerta (procesalmente hablando)
para analizar los alegatos de los reclamantes respecto del GATT. Este criterio,
como veremos más adelante, se aparta de los criterios contenidos en la trilogía
de casos OTC reciente. Sin duda, esto pone de relieve la tensión existente entre
el principio de economía procesal y (¿el principio?) de exhaustividad procesal.
Más allá de la importancia procesal del principio jurídico, lo importante
es que el GE tuvo oportunidad de analizar el régimen de la Unión Europea a la
luz de las excepciones del artículo XX del GATT, es decir, las excepciones a
las obligaciones del GATT relacionadas con a) sobre moral pública, y b) sobre
el medio ambiente.
16 Véanse los informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de
clavo de olor, Estados Unidos - Atún II (México) y Estados Unidos - EPO.
Revista de derecho publico.indd 101 10/07/2014 12:35:51 p.m.
102 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
III. Alegaciones al amparo del Acuerdo OTC
Tanto Canadá como Noruega presentaron alegaciones al amparo del pá
rrafo 2 del artículo 2 y los párrafos 1.2 y 2.1 del artículo 5. Canadá presentó
también una alegación al amparo del párrafo 1 del artículo 2, a la cual fue aña
dida Noruega, a pesar de no haberlo solicitado expresamente. ¿A qué obedece
esta acción? ¿Acaso esto es una estrategia legal del GE para dar uniformidad
en los efectos de su sentencia? ¿Es necesaria y/o deseable una sentencia uni
forme? Son preguntas que dejamos en el tintero.
1. Lo primero es lo primero: ¿el régimen de la UE para las focas es un
Reglamento técnico?
Antes de examinar las alegaciones formuladas por los reclamantes al am
paro del Acuerdo OTC, se debe determinar que la medida analizada constituye
un “reglamento técnico” en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1 del Acuer
do OTC, y en consecuencia está comprendido en el ámbito de aplicación del
Acuerdo OTC.
La expresión “reglamento técnico” está definida en el párrafo 1 del Anexo
1 del Acuerdo OTC. Basándose en esa definición, el GE recordó que el Órgano
de Apelación ha desarrollado una triple prueba para establecer si un documen
to reúne las condiciones de un reglamento técnico:
1°. El documento debe aplicarse a un producto o grupo de productos iden-
tificable.
2°. El documento debe establecer una o más características del producto,
o los procesos y métodos de producción (PMPs) con ella relacionados.
3°. La observancia de las características del producto debe ser obligatoria.
Las partes discreparon, en cuanto al segundo criterio de la definición, a
saber, si el régimen de la UE para las focas “establece las características del
producto o los procesos y métodos de producción [PMPs] con ellas relaciona
dos, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables”.
Aunque el GE abordó todos los elementos de la triple prueba, nosotros
sólo nos detendremos a revisar el relacionado con el segundo criterio, por las
razones mencionadas en el párrafo anterior.
Revista de derecho publico.indd 102 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 103
A. ¿El régimen de la uE para las focas establece una o más características
del producto o los PMP con ellas relacionados, con inclusión de las disposi
ciones administrativas aplicables?
Después de realizar su análisis el GE concluyó:
7.110 Por consiguiente, los criterios establecidos por las excepciones
identifican los productos derivados de las focas que pueden comercializarse
en la Unión Europea. Lo hacen definiendo las categorías de focas que pueden
utilizarse como insumos para esos productos; únicamente las focas obtenidas
del tipo específico de cazador y/o de cacerías que reúnen las condiciones es
tablecidas pueden utilizarse para elaborar productos finales. A nuestro juicio,
esos criterios constituyen “características objetivamente definibles” de los
productos derivados de las focas que pueden comercializarse en la UE, y en
consecuencia establecen “características” específicas de los productos finales.
Así pues, como en el asunto CE - Amianto, las excepciones establecidas en el
régimen de la UE identifican un grupo de productos con “características” espe
cíficas mediante una serie de criterios estrictamente definida.
7.111 En resumen, el régimen de la UE para las focas, considerado como
un todo, establece las características de todos los productos que pueden con
tener foca. También establece las disposiciones administrativas aplicables a
determinados productos que contienen insumos de foca que están exentos de
la prohibición prevista en la medida.
7.112 Recordamos que para demostrar que se satisface este criterio de
la definición de reglamento técnico que figura en el párrafo 1 del Anexo 1 del
Acuerdo OTC, los reclamantes tienen que probar que el documento establece
o bien “las características del producto” o “los PMP con ellas relacionados”.
Dado que hemos constatado que la medida, considerada como un todo, esta
blece las características del producto en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1
del Acuerdo OTC, no estimamos necesario examinar si el régimen de la UE
también establece los PMP.
IV. Análisis del GE sobre el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC
(TN y NMF)
El párrafo 1 del artículo 2 contiene una obligación de nación más favo
recida (NMF) y de trato nacional. El GE señaló que por lo que respecta a la
Revista de derecho publico.indd 103 10/07/2014 12:35:51 p.m.
104 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
obligación de trato NMF, el Canadá sostiene que el régimen de la UE da a los
productos derivados de las focas importados del Canadá un trato menos favo
rable que el otorgado a productos derivados de las focas similares originarios
de Groenlandia. Por lo que respecta a la obligación de trato nacional, el Canadá
alega que el régimen de la UE da a las importaciones de productos derivados
de las focas procedentes del Canadá un trato menos favorable que el otorgado a
productos similares de origen nacional, especialmente de Suecia pero también
de Finlandia.
Para determinar si el régimen de la UE infringe las obligaciones NMF y
de trato nacional establecidas en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC,
de acuerdo al texto del Acuerdo OTC y la jurisprudencia, se tienen que exami
nar los tres elementos siguientes:
a. si los productos derivados de las focas importados y nacionales/de otro
origen extranjero son productos similares;
b. si el régimen de la UE tiene un efecto perjudicial para las oportunida
des de competencia del grupo de productos derivados de las focas importados
frente al grupo de productos derivados de las focas nacionales/de otro origen
extranjero; y
c. si el efecto perjudicial sobre las importaciones, de existir, deriva exclu
sivamente de una distinción reglamentaria legítima en lugar de reflejar discri
minación contra el grupo de productos importados.17
1. Primer elemento: ¿Productos similares?
El GE evaluó la similitud de los productos y concluyó que los productos
derivados de las focas “conformes” con el régimen de la UE y “no conformes”
con el régimen de la UE son productos similares en el sentido del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC.18
A. Cuestión preliminar: ¿Qué grupos de productos han de compararse?
Si bien, la similitud entre los productos (focas y sus derivados) no fue
controvertida por las partes, sin embargo, sí discreparon sobre los grupos de
productos similares que hay que comparar para determinar si el régimen de la
UE es compatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC. 7.151
17 Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, párrafo
7.132.
18 Ibidem., párrafos 7.134-7.140.
Revista de derecho publico.indd 104 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 105
El GE recordó que el “universo” de productos abarcados por esta diferen
cia, tal como han convenido las partes, figura en el cuadro 1, el cual reprodu
cimos a continuación:
Cuadro 1: Grupo de productos derivados de las focas similares
Productos Productos Productos
derivados derivados derivados
is un ión de jas focas de las focas de las focas
nacionales noruegos canadienses
Productos derivados
de las focas de otro
origen extranjero
Groenlandia Otros
No conformes
[con el régimen
de la UE]
A B
C
[95% según el
GE]
D E
Conformes
[con el régimen
de la UE]
(Cacerías CI y
GRM)
F G H I J
El GE retomó el criterio aplicado por el Órgano de Apelación en el caso
Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor y sugirió que el grupo de pro
ductos importados debería compararse con el grupo de productos nacionales
o de otro origen extranjero. Así pues, a efectos de examinar la alegación del
Canadá al amparo del párrafo 1 del artículo 2, y por referencia al cuadro 1
supra, el GE concluyó:
7.154 [...] los productos derivados de las focas del Canadá (casillas C y
H), la inmensa mayoría de los cuales son productos no conformes [es decir,
casilla H], tienen que compararse con los productos derivados de las focas na
cionales (casillas A y F) y los productos derivados de las focas groenlandeses
(casillas D e I), respectivamente. Esto es así aunque un pequeño porcentaje
de productos derivados de las focas procedentes del Canadá pueda reunir las
condiciones para la comercialización en la UE en virtud de una de las excep
ciones. [énfasis añadido]
2. Segundo elemento: ¿el régimen de la UE para las focas tiene efecto per
judicial para los productos importados?
Apoyándose en la jurisprudencia OMC, especialmente en el Informe del
Órgano de Apelación, en Estados Unidos - EPO, el GE evaluó “el diseño, la
estructura y el funcionamiento previsto” del régimen de la UE, así como otras
características pertinentes del mercado de las focas y sus derivados, incluyen
do las características específicas de la industria, la cuota de mercado relativa
en la rama de producción, las preferencias de los consumidores, así como la
Revista de derecho publico.indd 105 10/07/2014 12:35:51 p.m.
106 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
estructura tradicional del comercio.19
El GE también constató que, consideradas a la luz de los requisitos espe
cíficos de las categorías CI y GRM, la mayoría de las focas cazadas en el Ca
nadá no reunirían las condiciones establecidas en las excepciones. El Canadá
adujo que la prohibición establecida por el régimen de la UE apuntaba concre
tamente a las cacerías de focas canadienses no conformes, de las que procede
alrededor del 95% de los productos derivados de las focas canadienses. En
opinión del GE, las pruebas a que se remitió el Canadá (Debates del Parlamen
to Europeo específicos, así como una Declaración del Parlamento Europeo)
sugieren que la legislación europea sobre las focas estaba de hecho principal
mente destinada a excluir los productos derivados de las focas resultantes de
las cacerías de focas no conformes en el Canadá.
A. La Excepción Comunidades Indígenas (CI)
Asimismo, el Canadá se apoyó en un estudio de 2010 realizado a peti
ción de la Comisión Europea por COWI (informe de COWI correspondiente
a 2010), un grupo consultivo danés, el cual concluye varias observaciones so
bre los efectos de la categorización de las excepciones CI y GRM.
Respecto a la excepción CI, concluye que se prevé que sólo una minoría
de los productos derivados de las focas canadienses reunirá las condiciones
establecidas en la excepción CI. Por el contrario, en el informe se constata
que es probable que la caza groenlandesa satisfaga las prescripciones CI. Los
siguientes datos son contundentes:
En el informe de COWI se indica que en Groenlandia alrededor del 90%
de la población es inuit; hay una antigua tradición de caza de focas que ha for
mado parte del patrimonio cultural de las comunidades; y las focas no se cazan
con el único objetivo de comercializar productos, sino que se consumen y se
utilizan en la comunidad local y contribuyen a la economía local.20
Más aun, el estudio COWI correspondiente a 2010 llega a las siguientes
conclusiones sobre la probable repercusión del régimen de la UE:
Como es improbable que la caza [con fines comerciales en el Canadá] sa
tisfaga las condiciones del [Reglamento de base], algunas de las importaciones
de grasa podrían desplazarse sobre todo a Groenlandia, que probablemente es
tará comprendida en las condiciones establecidas en el artículo 3. Esto podría
19 Ibidem., párrafo 7.157.
20 Ibidem., nota al pie número 214.
Revista de derecho publico.indd 106 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 107
incluso dar lugar a inversiones adicionales en instalaciones de recogida y/o
elaboración en Groenlandia. ... Es probable que sólo Groenlandia pueda hacer
las inversiones necesarias para aprovechar las exenciones, ya que la escala de
la caza en el Canadá es demasiado pequeña y no está tan centralizada como la
de Groenlandia (la caza inuit en el Canadá utiliza en lo fundamental las cade
nas de venta y comercialización de la caza con fines comerciales, lo que signi
fica que tendría que invertir mucho para separar los productos inuit del resto).
Tanto para los compradores como para los productores, no es probable que
los beneficios justifiquen las inversiones, debido a la cantidad limitada de los
productos en cuestión.21
El GE concluyó que por lo tanto, la proporción de la producción total que
no reuniría las condiciones para su comercialización en virtud de la excep
ción CI es relativamente alta (es decir, aproximadamente un 95%) en el caso
del Canadá, mientras que la mayoría de los productos derivados de las focas
groenlandeses reúnen las condiciones necesarias.
El Departamento de Pesca, Caza y Agricultura de Groenlandia22 había
sido recientemente reconocido a efectos del artículo 6 del Reglamento de apli
cación europeo, por lo que Groenlandia ya está facultada para emitir certifi
cados para la comercialización en la UE de productos derivados de las focas
groenlandeses. Teniendo en cuenta ese hecho, y a la luz de los argumentos de
las partes, el GE consideró que todos, o prácticamente todos los productos
derivados de las focas procedentes de Groenlandia reúnen las condiciones para
acceder al mercado de la UE en virtud de la excepción CI, mientras que la
mayoría de los productos similares producidos por el Canadá no están en con
formidad con los requisitos de la excepción CI y en consecuencia no pueden
beneficiarse del régimen de la UE.23
B. La Excepción Gestión de los Recursos Marinos (GRM)
Respecto a la excepción GRM, el Canadá aduce asimismo que los re
quisitos excluyen a priori prácticamente todos sus productos derivados de las
focas. En particular, porque los productos derivados de las focas canadienses
proceden de cacerías de focas que tienen lugar de manera “sistemática” y orga
nizada. Además, la caza de focas es una actividad comercial en el Canadá, y en
21 Ibidem.. Nota al pie número 219.
22 Groenlandia es una región autónoma del Reino de Dinamarca. Dinamarca es
miembro de la OMC por derecho propio, pero también como parte de la Unión Europea. Para
evitar confusiones, el Grupo Especial decidió llamar uniformemente a “Groenlandia” en el trans
curso de su Informe (en lugar de, por ejemplo, Dinamarca - Groenlandia). Cfr. Ibidem, párrafo 6.3.
23 Ibidem., párrafo 7.164.
Revista de derecho publico.indd 107 10/07/2014 12:35:51 p.m.
108 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
consecuencia, la caza no reuniría las condiciones establecidas en el requisito
de inexistencia de ánimo de lucro.
La Unión Europea observó que actualmente los productos derivados de
las focas procedentes de Suecia que vayan acompañados del documento perti
nente al que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento
de aplicación pueden comercializarse al amparo de la excepción GRM.
El GE observó que la cantidad de productos derivados de las focas proce
dentes de cacerías de focas abarcadas o posiblemente abarcadas por la excep
ción GRM “es limitada”. Nosotros creemos que realmente es muy limitada,
considerando la afirmación de la Unión Europea respecto a que el número de
focas abarcadas por la excepción GRM en 2011 en Suecia fue de 86. No pare
cen muchas focas.
Sin embargo, el GE aclaró que a su juicio la repercusión limitada de la
excepción no es pertinente para evaluar si la excepción GRM afecta desfavora
blemente a las oportunidades competitivas de los productos importados, frente
a los productos nacionales similares, en el mercado de la UE. Aunque la excep
ción GRM afecte únicamente a un pequeño número de productos derivados de
las focas, la mayoría de los productos derivados de las focas de la Unión Euro
pea pueden reunir las condiciones para la comercialización en la UE al amparo
de esa excepción, mientras que prácticamente todos los productos derivados de
las focas canadienses no las reúnen.
Por lo tanto, basándose en su examen del diseño, la estructura y el funcio
namiento previsto del régimen de la UE, así como en pruebas relacionadas con
otras características pertinentes del mercado, el GE constató que el régimen
de la UE tiene un efecto perjudicial en las oportunidades competitivas de los
productos importados canadienses frente a los productos importados de Groen
landia y los productos nacionales de la UE.
3. Tercer elemento: ¿el efecto perjudicial causado por el régimen de la
UE para las focas “deriva exclusivamente de distinciones reglamentarias
legítimas”?
Para resolver esta cuestión, el GE analizó dos temas principales: a) pri
mero, cuáles son las distinciones reglamentarias pertinentes en el marco del
régimen de la UE; y b) segundo, si esas distinciones reglamentarias son “le
gítimas”.
4. ¿Cuáles son las “distinciones reglamentarias” en el régimen de la UE
para las focas? Conformes (CI y GRM) y no conformes
Revista de derecho publico.indd 108 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 109
¿Cuál es la distinción reglamentaria que la Unión Europea tuvo que justi
ficar? La respuesta la presentamos en este sub-inciso.
Recordamos que con base en el texto de las disposiciones del régimen
de la UE para las focas y la definición de un reglamento técnico del Acuerdo
OTC, el GE concluyó que la distinción entre productos conformes y no con
formes se basa en criterios específicos relacionados con las cacerías de focas
de las que éstas proceden para uso como insumos en los productos finales.24
Esos criterios incluyen la identidad del cazador (inuit o indígena); el tipo
de caza (cacerías inuit tradicionales); la finalidad de la caza (subsistencia o
gestión de los recursos marinos); y la manera en que los productos se comer
cializan (en forma no sistemática y sin ánimo de lucro). Por consiguiente, los
criterios en cuestión no contienen ningún requisito concerniente a métodos de
caza específicos. A mayor abundamiento, el GE aclaró que los criterios estable
cidos en el régimen de la UE conciernen a “la caza tradicional practicada por
la población inuit y otras comunidades indígenas”, lo cual, a efectos de acla
ración, no alude a los métodos de caza sino más bien al requisito de que una
comunidad tenga una tradición de caza de focas “en la región geográfica”.25
Por consiguiente, la distinción reglamentaria que la Unión Europea tuvo
que justificar ante el GE es entre las cacerías CI y GRMy las cacerías que no
son CI o GRM.
Dadas las posiciones de las partes, el GE observó que su deber era de
terminar si la distinción entre cacerías CI y GRM, por un lado, y cacerías con
fines comerciales, por otro, es legítima y no refleja discriminación contra los
productos derivados de las focas importados procedentes de cacerías que no
son CI ni GRM.
Así, el GE comenzó su análisis por los aspectos fácticos de las cacerías
con fines comerciales, ya que ésta es la principal distinción trazada por la me
dida frente a las cacerías CI y GRM. Seguidamente evaluó, en primer orden, la
distinción específica entre las cacerías con fines comerciales y las cacerías CI
y, después, la distinción entre las cacerías de focas con fines comerciales y las
cacerías GRM, para determinar si las respectivas distinciones son “legítimas”
en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.
Cuestión preliminar sobre las cacerías de focas con fines comerciales:
el valor de las pruebas
24 Ibidem., párrafo 7.3.1.
25 Ibidem., nota al pie número 238.
Revista de derecho publico.indd 109 10/07/2014 12:35:51 p.m.
110 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
En esta parte el GE se detuvo para mencionar la controversia existente
entre las partes sobre el valor probatorio de algunas evidencias. Especialmente,
de los informes científicos y las grabaciones en video; así como de los reportes
encargados a consultores que no fueron publicados y que no han sido some
tidos a examen por homólogos; y también pruebas facilitadas por ONGs con
intereses no comerciales.26
El GE recordó que en su examen de las pruebas que le fueron presentadas
tuvo debidamente en cuenta los argumentos de las partes relativos a la fiabili
dad y credibilidad de varias fuentes. Específicamente, al evaluar las pruebas en
su totalidad, el GE dijo haber tomado en cuenta varios elementos, entre ellos,
su rigor analítico y empírico; los conocimientos especializados pertinentes de
los autores; y la finalidad y/o mandato de los estudios, declaraciones e infor
mes presentados al GE.
Es importante mencionar que el GE observó que la mayoría de estas
pruebas conciernen a cacerías realizadas en el Canadá y Noruega; es decir,
al GE le fueron presentadas “relativamente poca información científica o em
pírica sobre las consecuencias para el bienestar de los animales de la caza
de focas que realmente tiene lugar en otros países donde se cazan”.11 En este
punto encuentro una similitud con el asunto Estados Unidos - Atún II (Méxi
co) ya que en ese caso el OA constató que no había documentación probatoria
suficiente sobre el daño causado a los delfines en otras zonas fuera del PTO.
El GE también hizo una constatación muy importante. Primeramente, ob
servó que las partes, en apoyo de sus respectivas posiciones, citaron muchas
veces las constataciones y conclusiones del dictamen científico de la Autoridad
Europea de Seguridad Alimentaria (AESA) sobre los aspectos de la matanza
y despellejamiento de focas relacionados con el bienestar de los animales. El
GE subrayó que ninguna de las partes ha puesto en entredicho la fiabilidad y
exactitud del dictamen científico de la AESA. Nos parece que esta afirmación
es clave para comprender la constatación que posteriormente realizaría el GE
para definir el aspecto “finalidad de la caza” como uno de los criterios de la
“distinción reglamentaria legítima” contenida en el régimen de la Unión Eu
ropea. Adelantamos desde ahora que la controversia sobre si la finalidad de la
caza podía categorizarse como “con fines comerciales” fue uno de los elemen
tos más importantes para delinear la distinción entre las cacerías CI y GRM, de
otro tipo de cacerías (es decir, de cacerías “con fines comerciales”).
En todo caso, el GE aclaró que basándose en la totalidad de las pruebas
primero evaluaría las características de la caza de focas en general, y posterior
mente las supuestas características de la caza de focas con fines comerciales
en particular.
26 Ibidem., nota al pie 245.
27 Ibidem., párrafo 7.184.
Revista de derecho publico.indd 110 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 111
5. Evaluación global de las características de la caza de focas en general
El GE revisó varios elementos relacionados con las características de la
caza de focas en general. Como era de esperarse, algunos de estos aspectos
son muy explícitos, descritos con el detalle necesario para forzarnos a fruncir
el ceño.
Mejor, a efectos de dar una idea general al lector, enlistaremos simple
mente las características de la caza de focas tomadas en cuenta por el GE, las
cuales son: las particularidades del entorno físico en las cuales se realiza la
caza de focas; las características de las focas; los métodos para cazar focas; los
métodos de matanza no crueles en la caza de focas; la posibilidad real de la
aplicación de métodos de matanza no crueles en la caza de focas; los motivos
de preocupación por lo que respecta a la aplicación de métodos de matanza
sin crueldad en la caza de focas; las heridas y perdidas; así como el enganche/
garfeado de focas conscientes.
Nosotros nos detendremos únicamente en la característica relacionada
con la posibilidad real de la aplicación de métodos de matanza no crueles en
la caza de focas porque este punto fue uno de los factores determinantes en
la conclusión del GE. Antes de esto, nos parece pertinente recordar que el
GE admitió que las partes reconocen la existencia de principios generalmente
aceptados de matanza no cruel, descrita por la AESA como “el acto de matar a
un animal que reduce cuanto sea posible el dolor, la angustia y el sufrimiento
innecesarios, es decir, que no causa dolor, angustia, miedo y otros sufrimientos
evitables”. Basándose en esos principios, el GE estimó que las partes con
vienen en que un método de matanza de tres etapas es el punto de referencia
generalmente reconocido para la matanza no cruel de las focas. Este método
consiste en a) un aturdimiento efectivo que conlleva pérdida de conciencia; b)
la comprobación para asegurarse de la pérdida de conciencia; y c) un desan
grado efectivo. Respecto a estas tres etapas, solo nos detendremos a analizar
qué significa “aturdimiento efectivo” para el GE, ya que en este punto se abor
da el tema del riesgo de sufrimiento para los animales, o en palabras del GE,
“riesgos.de malas consecuencias para el bienestar de los animales”.
Revista de derecho publico.indd 111 10/07/2014 12:35:51 p.m.
112 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
A. Aplicación de métodos de matanza no crueles en la caza de focas
Para la Unión Europea si bien, en teoría, sería posible prescribir un méto
do no cruel para matar focas, en la práctica las condiciones excepcionales en
las que la caza de focas tiene lugar harían imposible aplicar y hacer observar
ese método de manera eficaz y sistemática. Los reclamantes sostienen que las
condiciones en que la caza de focas tiene lugar no crean obstáculos intrínsecos
para la matanza no cruel, y que de hecho las focas son matadas de manera no
cruel en sus respectivas cacerías.28
El GE procedió a examinar estos argumentos, basándose en las pruebas
disponibles.
B. Aturdimiento (golpeo o disparo)
El GE concluyó que durante una cacería de focas es inevitable que se den
casos de aturdimiento ineficaz tras el uso tanto de hakapiks o garrotes, como de
armas de fuego, y por lo tanto que “la caza de focas plantea riesgos inevitables
de que algunas focas no sean aturdidas instantánea y eficazmente”.
Ante esta afirmación nos surge una pregunta. ¿Existe un límite aceptable
de sufrimiento en la caza de focas? El GE contestaría lo siguiente:
7.207 Hay algunas pruebas en forma de muestras de datos y observacio
nes de inspectores de la caza de focas que indican tasas posiblemente altas de
aturdimiento efectivo. [...] aunque esos datos pudieran extrapolarse a la caza
en su totalidad, una tasa insatisfactoria de bienestar animal del orden del 5%
(como se constata en los datos más sólidos de la muestra de Daoust (2012) con
la mayor continuidad en las pruebas) reflejaría aun así un riesgo de matanza
cruel en cacerías de focas que, en función de la escala de la caza, podría re
presentar el sufrimiento de un gran número de focas.
Me parece que estamos ante un tema muy delicado. En su momento,
cuando escribí mi comentario sobre Estados Unidos — Atún II (México)29, me
surgió una pregunta similar: ¿existe un límite aceptable de muertes de defines
(como daño colateral a la pesca de atún)? En ese caso, a pesar de que el tema
del bienestar animal no fue tratado como tal, en cambio, la protección del me
dio ambiente (específicamente, de los delfines) sí lo fue. Lo que empezamos
28 Ibidem., párrafo 7.197.
29 ACOSTA, Yahir, "Comentario sobre Estados Unidos — Atún II (México), Infor
me del Órgano de Apelación”, Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 3 No. 2, Junio
2013, disponible en http://dei.itam.mx/archivos/revistajunio2013/REVISTA_JUNI0_Comenta-
rio_Atun.pdf
Revista de derecho publico.indd 112 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 113
a distinguir, como veremos más adelante, es que estos dos criterios (bienestar
animal y protección del medio ambiente) aunque están relacionados, no signi
fican lo mismo, y por tanto se encuadrarían bajo diferentes excepciones en el
Acuerdo OTC y/o en el artículo XX del GATT.
C. Vigilancia y observancia de la aplicación de métodos de matanza sin
crueldad en la caza de focas
El GE consideró que existen dificultades para la vigilancia y la obser
vancia que se dan en general en la caza de focas, con independencia de las
diferencias específicas en la forma de cazar y vigilar. El GE apuntó que aparte
de la escala y la gran extensión territorial de la caza, entre otros factores cabe
señalar las limitaciones de los recursos/el personal de vigilancia, así como las
dificultades generales para la aplicación por los cazadores de focas de las pres
cripciones reglamentarias en las circunstancias reales de la caza de focas.
D. Evaluación global
Con base en las pruebas disponibles, el GE constató que las circunstan
cias y condiciones que prevalecen en las cacerías de focas plantean ciertos
problemas específicos para la matanza sin crueldad de las focas. Añadió que
debido a esos problemas, en cualquier cacería dada existe el riesgo de que las
focas sufran consecuencias, de diversa intensidad y duración, malas para su
bienestar. Asimismo:
7.224 El desafío que supone conciliar las exigencias de una matanza sin
crueldad con los riesgos y dificultades propios de la caza de focas, junto con la
posiblemente gran extensión del territorio de caza, plantea un obstáculo para la
vigilancia y observancia de la aplicación de métodos de matanza sin crueldad.
Nuestra evaluación de las pruebas, consideradas en su conjunto, nos lleva a
pensar que esos riesgos para el bienestar de las focas existen en las cacerías
de focas en general [énfasis añadido].
6. Características de la caza de focas con fines comerciales
La Unión Europea traza una distinción entre la caza de focas con fines
comerciales y las cacerías CI y GRM. Esta distinción se basa en las diferentes
condiciones características de cada tipo de cacería. Para la Unión Europea las
cacerías de focas con fines comerciales son cacerías practicadas “con fines
comerciales, en las que las focas son matadas principal o exclusivamente para
obtener un beneficio de las pieles, el aceite y otros productos derivados de las
focas cazadas”. Según la Unión Europea, con independencia del ánimo de lu
Revista de derecho publico.indd 113 10/07/2014 12:35:51 p.m.
114 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
cro, esa finalidad comercial se pone de manifiesto en otras características de la
caza, como su magnitud (a menudo a gran escala, afectando a decenas o cien
tos de miles de focas); su intensidad (sistemática, competitiva, y en un período
de tiempo reducido); y el uso final de los productos derivados. Estas caracte
rísticas no están presentes en las cacerías CI y GRM, de acuerdo con la UE.
Por su lado el Canadá y Noruega niegan que sus cacerías puedan distin
guirse de las cacerías CI y GRM sobre la base de la finalidad de la caza afirma
da por la Unión Europea; los reclamantes destacan que todos los tipos de caza
de focas tienen igualmente un componente comercial.
El GE abordó los argumentos de las partes sobre esta controversia, y con
sideró varios elementos similares a los analizados en su examen de las “ca
racterísticas de la caza de focas en General” supra. Específicamente en esta
oportunidad, el GE tuvo en cuenta los aspectos fácticos de la caza de focas con
fines comerciales, la identidad del cazador, la finalidad de la caza, la escala de
la caza, los períodos de caza, los métodos, la organización y control de la caza,
la utilización de productos derivados de la caza, y la aplicación de métodos
de matanzas incluidas en la caza de focas con fines comerciales. Después de
realizar su análisis el GE constató que:
7.245 [ . ] en la medida en que la motivación comercial da lugar al sacri
ficio de un mayor número de focas en cacerías que tienen lugar dentro de un
período de tiempo limitado, esto puede contribuir adicionalmente a someter a
las focas a los riesgos para el bienestar de los animales identificados [anterior
mente] por lo que respecta a las cacerías de focas en general.
Así las cosas, el GE procedió a determinar si las distinciones entre las
cacerías con fines comerciales y las cacerías CI, así como si las distinciones
entre las cacerías con fines comerciales y las cacerías GRM, son legítimas de
acuerdo al Acuerdo OTC.
7. La cuestión de si la distinción entre las cacerías con fines comerciales y
las cacerías CI es legítima
El GE utilizó la orientación dada por el Órgano de Apelación en ocasiones
previas por lo que respecta al análisis de las prescripciones del párrafo 1 del ar
tículo 2 del Acuerdo OTC y la cláusula introductoria del artículo XX del GATT
de 1994. Por tanto, concluyó que la legitimidad de la distinción reglamentaria
entre las cacerías con fines comerciales y las cacerías CI debe determinarse
examinando las siguientes cuestiones:
7.259 [...] primero, si la distinción está racionalmente conectada con el
objetivo del régimen de la UE para las focas; segundo, si no lo está, si hay al
Revista de derecho publico.indd 114 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 115
guna causa o fundamento que puedan justificar la distinción (es decir, “explicar
la existencia de la distinción”) a pesar de la falta de conexión con el objetivo
del régimen, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la presente
diferencia; y, tercero, si la distinción de que se trata, tal como se refleja en la
medida, está “diseñada o aplicada en una forma que constituye una discrimina
ción arbitraria o injustificable”, de modo que no es “imparcial”.
A. PRIMERO. La cuestión de si la distinción CI está relacionada con el
objetivo del régimen de la UE
El GE estudió las características de las cacerías CI, de las cuales ofrece
mos un resumen a continuación:30
- Identidad del cazador: Inuit (esquimal) o comunidades indígenas. El
régimen de la UE contiene una definición de “inuit” (en pocas palabras, son lo
que en algunas partes de América latina se conoce como esquimales).31 Tam
bién define a “otras comunidades indígenas” como “comunidades en países
independientes que son consideradas indígenas por descender de las poblacio
nes que poblaban el país, o una región geográfica a la que pertenece el país,
en el momento de la conquista, colonización o establecimiento de las actuales
fronteras del Estado y que, independientemente del estatus que se les reco
nozca jurídicamente, conservan todas o alguna de sus instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas”.
- Finalidad de la caza: primero, su propio uso y consumo como parte de la
cultura y tradición inuit; y, segundo, el intercambio de subproductos derivados
de las focas, como las pieles, sea mediante trueque o venta para generar ingre
sos. El GE observó las particularidades en el caso de los inuits de Groenlandia.
Hay que recordar que ahí el 90% de la población es inuit, y que la mitad de
las pieles de foca se consume localmente, y la otra mitad se comercializa y se
exporta.32
- Escala de la caza: En general, los inuits cazan focas individualmente,
capturando cada vez unas pocas focas. Así, pareciera ser que la escala de la
30 Cfr. Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, pá
rrafos 7.261-7.271.
31 Ver notas al pie número 2 y 11 de este trabajo.
32 Cfr. Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, pá
rrafo 7.285
Revista de derecho publico.indd 115 10/07/2014 12:35:51 p.m.
116 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
caza de focas por los inuits no es importante. Sin embargo, los números mues
tran otra realidad, ya que por ejemplo la captura anual media de focas anilladas
en Groenlandia es de 82,000, mientras que en el Canadá es de 38,000 ejempla
res de la misma especie.33
- Períodos de caza de focas: las cacerías CI normalmente tienen lugar a lo
largo de todo el año.
- Métodos de caza: Sobre la base de la información concerniente a Groen
landia, el GE constató que los principales métodos de caza utilizados por los
inuit groenlandeses son el uso de rifles desde embarcaciones en “cacerías en
aguas abiertas” o las trampas y redes. El método de matanza basado en redes y
trampas subacuáticas tiene por objeto “mantener a la foca en posición sumer
gida lo bastante para que agote su suministro de oxígeno y muera de asfixia”.
Este hecho es importante porque de acuerdo con el dictamen científico de la
AESA, “las capturas con redes han planteado graves preocupaciones en mate
ria de bienestar animal porque someten a las focas a largos tiempos e intensas
magnitudes de sufrimiento”.34 Sin duda, este es un elemento interesante para
el análisis del tipo de cacería CI a la luz del bienestar de los animales y las
excepciones del sistema OMC (del Acuerdo OTC y del GATT).
- Organización y control de la caza: La caza CI tiene lugar principalmente
con carácter individual. Normalmente los cazadores inuit no están sujetos a
supervisión o a la observancia de los reglamentos sobre la caza de focas en
sus cacerías. Sin embargo, el GE observó que en Groenlandia se requiere que
los cazadores a tiempo completo dispongan de una licencia para que puedan
vender las pieles a la curtiduría Great Greenland A/S, la cual por cierto, es un
monopolio estatal de la provincia de Groenlandia.
- Utilización de productos derivados de la caza: Los inuit y otras comuni
dades indígenas consumen carne de foca como parte esencial de su dieta, y uti
lizan pieles de foca y otras partes de las focas para diversos fines, como parte
de su cultura y tradición. También venden subproductos de las focas cazadas,
principalmente pieles de foca, a los mercados. En el caso de Groenlandia, tam
bién se vende a los mercados internacionales.
33 La captura media anual de focas rayadas, anilladas y con capucha en Groenlan
dia se cifra en aproximadamente 164.000 ejemplares (82.000 focas rayadas; 78.000 focas anilla
das y 4.600 focas con capucha). En contraste, en el Canadá, en 2011 se capturaron 38.018 focas
rayadas, y en los últimos años se han capturado menos de 100 focas con capucha. En el informe
del GE no figuran datos sobre la captura de focas anilladas en el Canadá. Cfr. Informes del Grupo
Especial, CE — Productos derivados de las focas, párrafo 7.266 y nota al pie número 424.
34 Ibidem., nota al pie número 428.
Revista de derecho publico.indd 116 10/07/2014 12:35:51 p.m.
Yahir Acosta 117
Después de tomar en consideración cada uno de estos elementos, y su
interacción como un todo, el GE determinó que no hay una relación racional
entre el objetivo del régimen de la UE en su conjunto y la distinción entre cace
rías con fines comerciales y CI, esencialmente porque las cacerías CI plantean
como mínimo los mismos riesgos para el bienestar de las focas que las cacerías
con fines comerciales.
Ciertamente, las pruebas demuestran que algunos métodos de caza utili
zados por los inuit o las comunidades indígenas, como las “trampas y redes”,
no son compatibles con métodos de matanza sin crueldad.
B. Primero-bis. Relación entre la distinción CI y el objetivo del régimen
de la UE para las focas
En este apartado comenzaremos a explorar cómo es que la UE articuló
el objetivo de su régimen para las focas, a saber: atender a las preocupaciones
de orden moral de los ciudadanos de la UE relativas al bienestar de las focas.
Concretamente, las preocupaciones de moral pública de la UE descritas por
la Unión Europea se refieren a dos aspectos. Se trata de: a) la incidencia de la
matanza cruel de focas; y b) la participación individual y colectiva de los ciu
dadanos de la UE como consumidores de productos procedentes de focas ma
tadas cruelmente y la medida en que se ven expuestos a la actividad económica
que sustenta el mercado de esos productos.35 Asimismo, también adelantamos
que el GE constató que las preocupaciones de los ciudadanos de la UE por lo
que respecta al bienestar de las focas guardan relación con la caza de focas en
general, y no se limitan a algún tipo de caza en particular.
Dado que las cacerías CI suscitan las mismas preocupaciones relativas al
bienestar de los animales que la caza de focas en general, y considerando las
pruebas que demuestran el uso por cazadores inuit de métodos como “trampas
y redes”, el GE constató que las cacerías CI pueden causar a las focas el mismo
dolor y sufrimiento que preocupan a los ciudadanos de la UE. Por consiguien
te, constató que la distinción CI no guarda una relación racional con el objetivo
de atender a las preocupaciones de orden moral de los ciudadanos de la UE por
lo que respecta al bienestar de las focas.36
La Unión Europea no negó que los productos derivados de las focas que
podrían reunir las condiciones establecidas en la excepción CI no están confor
mes con el objetivo de proteger el bienestar de los animales, y de hecho pueden
contribuir a ponerlo en peligro. No obstante, alegó que la aplicación de deter
35 Ibidem., párrafo 7.274.
36 Ibidem., párrafo 7.275.
Revista de derecho publico.indd 117 10/07/2014 12:35:52 p.m.
118 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
minados métodos de caza como las “trampas y redes” es indispensable para
la subsistencia de los inuit, que de otro modo no podrían cazar durante casi la
mitad del año, y que esto, en consecuencia, prevalece sobre las preocupaciones
relativas al bienestar de los animales.37
C. Segundo. La cuestión de si la causa o fundamento invocados por la
Unión Europea para la distinción entre cacerías con fines comerciales y
cacerías CI es justificable
Para determinar si la supuesta diferencia en la finalidad de la caza consti
tuye una causa o fundamento justificable de la distinción en cuestión, a pesar
de su falta de conexión con el objetivo de la medida, el GE señaló que tenía que
examinar dos cuestiones: primero, si, y en qué modo, la finalidad de las cace
rías CI difiere de la finalidad de las cacerías con fines comerciales; y, segundo,
si alguna distinción constatada en la finalidad de la caza justifica la distinción
entre cacerías con fines comerciales y cacerías CI trazada en la medida.
a. La cuestión de si la finalidad de las cacerías CI difiere de la finalidad de
las cacerías con fines comerciales
En contraste con lo que sucede en las cacerías con fines comerciales, no
parece que la mayoría de los inuit y las comunidades indígenas cacen focas
con la única o principal finalidad de venderlas en el mercado. Dicho esto, el
GE constató:
7.288 Antes bien, la caza de focas es una manifestación de una forma de
vida para los inuit y las comunidades indígenas, así como una actividad que los
define como inuit. Por consiguiente, el aspecto comercial de las cacerías CI no
es de la misma magnitud que el asociado a las cacerías con fines comerciales.
Por esta razón, el GE concluyó que aunque las cacerías CI puedan tener
también un aspecto comercial, estaba persuadido de que el aspecto de subsis
tencia de esas cacerías, combinado con la identidad del cazador como inuit,
es importante para su cultura y tradición, así como para su sustento. En esa
medida, la finalidad principal de las cacerías CI puede distinguirse de la de las
cacerías con fines comerciales.
b. La cuestión de si la diferencia en la finalidad de las cacerías comerciales
y las cacerías CI justifica la distinción entre esas dos cacerías establecida
por el régimen de la Unión Europea para las focas
37 Ibidem., párrafo 7.276.
Revista de derecho publico.indd 118 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 119
El GE remarcó que en las circunstancias de la presente diferencia, los in
tereses a equilibrar con el objetivo de la medida en litigio tienen su fundamento
en la importancia, reconocida ampliamente en instrumentos nacionales e in
ternacionales, de la necesidad de preservar la cultura y tradición de los inuit y
asegurar su subsistencia, especialmente en relación con lo que la caza de focas
significa en esas comunidades.
Destacó que los hechos y circunstancias imperantes en los casos Estados
Unidos - Cigarrillos de clavo de olor y Brasil - Neumáticos recauchutados no
eran similares a los de este caso, debido a que “la causa o fundamento de la
excepción otorgada en virtud del régimen de la UE a los productos procedentes
de cacerías CI es justificable a pesar de la falta de conexión racional con la
protección del bienestar de las focas, porque se basa en los singulares intereses
de los inuit y las comunidades indígenas, que son y han sido reconocidos am
pliamente, como se demostró ante el GE en el tránsito procesal de este caso.
[Dadas esas circunstancias, el GE aceptó estar persuadido] de que la protec
ción de los intereses de los inuit justifica la distinción entre cacerías con fines
comerciales y cacerías CI.”
Además, el GE tomó en consideración que “las pruebas demuestran que
los intereses de los inuit siempre se han invocado como una consideración im
portante al adoptarse una reglamentación relacionada con productos derivados
de las focas”, tanto en Noruega como en el Canadá, así como en la actual medi
da europea. En contraste, en una nota al pie, el GE explicó que las excepciones
objeto del asunto Brasil - Neumáticos recauchutados se introdujeron durante
la aplicación de la prohibición.38 Aquí encontramos una lección valiosa para
los creadores de políticas públicas, y esta es la de velar por la oportunidad,
coherencia y consecuencia entre las medidas que aplican, así como los medios
regulatorios utilizados, los fines buscados y los valores que se quiere proteger.
Así las cosas, el GE concluyó que fue persuadido por la explicación de la
Unión Europea de que la principal finalidad de las cacerías CI, a saber, preser
var la tradición y cultura de los inuit y sustentar su subsistencia, puede distin
guirse de la de las cacerías con fines comerciales, y justifica la distinción CI,
que protege intereses de las comunidades indígenas. Sin embargo, aclaró que
de las pruebas que le fueron presentadas no podía deducir que el fundamento o
la causa de la distinción pueden estar vinculados a los supuestos “criterios de
moral pública de los ciudadanos de la UE” en general.
Por esta razón, el GE procedió a continuación a examinar si esa distin
ción entre cacerías con fines comerciales y cacerías CI, tal como se refleja en
38 Ibidem., nota al pie 478.
Revista de derecho publico.indd 119 10/07/2014 12:35:52 p.m.
120 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
el régimen de la UE en virtud de la excepción CI, está diseñada y se aplica de
manera imparcial.
D. Tercero. La cuestión de si la distinción entre las cacerías con fines
comerciales y las cacerías CI, tal como se refleja en la excepción CI del
régimen de la UE para las focas, está diseñada y se aplica de manera
imparcial
El GE examinó diversos factores en su análisis, a saber:
7.313 [ . ] el nivel de desarrollo del aspecto comercial de la caza de focas
en Groenlandia; la cantidad de pieles de foca comercializadas en Groenlandia;
y el carácter integrado de la industria de productos derivados de las focas en
Groenlandia, el Canadá y Noruega, indican que la finalidad de la caza de focas
en Groenlandia tiene características que están estrechamente relacionadas con
las de la caza con fines comerciales. [...] De hecho, las cacerías de focas en
Groenlandia están más comercializadas que las de cualesquiera otras comuni
dades indígenas o inuit. Por tanto, la caza de focas en Groenlandia constituye
actualmente una “economía mixta, en la que coexisten elementos de subsisten
cia y monetarios”.39
Al examinar el funcionamiento del régimen de la Unión Europea para las
focas, el GE observó:
7.314 Por consiguiente, con arreglo a las pruebas disponibles, entre un
pequeño número de inuit y comunidades indígenas que podrían satisfacer los
requisitos específicos de la excepción CI, los inuit de Groenlandia y del Ca
nadá son los más probables, cuando no los únicos, beneficiarios de la medida.
Sin embargo, dadas las circunstancias fácticas que caracterizan a los inuit y las
comunidades indígenas del Canadá, arriba explicadas, actualmente Groenlan
dia, con las cacerías CI más comercializadas, es de hecho el único beneficiario
de la excepción CI.
Después de analizar algunas pruebas documentales, el GE también tomó
nota de cómo las autoridades aduaneras danesas habían aplicado en la práctica
la excepción CI, y constató:
7.317 Las consideraciones arriba expuestas, a saber, el texto de la excep
ción CI, sus antecedentes legislativos y la aplicación en la práctica de la excep
39 Management and Utilization o f Seals in Greenland (Prueba documental JE-26),
páginas 25 y 26: “Hoy en día la caza de focas no es económicamente viable sin una subvención.
No obstante, las capturas proporcionan el suministro básico de alimentos para la mayoría de las
comunidades” [nota al pie original].
Revista de derecho publico.indd 120 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 121
ción CI, arrojan graves dudas sobre la imparcialidad del diseño y la aplicación
de dicha excepción. Concretamente, el fundamento o causa de la excepción
(es decir, la distinción entre cacerías CI y cacerías con fines comerciales sobre
la base de su finalidad) era la “subsistencia” de los inuit y las comunidades
indígenas en términos de su cultura y tradición, así como de su sustento. No
obstante, en virtud de la medida, a la excepción CI sólo tiene de facto acceso
Groenlandia, donde la caza inuit presenta la mayor similitud con las caracterís
ticas comerciales de las cacerías con fines comerciales. Esto, a nuestro juicio,
sugiere que la excepción CI no se diseñó o se aplica de manera imparcial, de
modo que todos los posibles beneficiarios puedan tener acceso a sus beneficios.
7.319 Habida cuenta de lo anterior, concluimos que la distinción entre
cacerías con fines comerciales y cacerías CI basada en la finalidad de la caza,
aunque es justificable a la luz de las explicaciones sobre los beneficios para
los inuit o las comunidades indígenas dadas por la Unión Europea, no está
diseñada ni se aplica de manera imparcial. Por consiguiente, constatamos que
la excepción CI del régimen de la UE es incompatible con las obligaciones
que corresponden a la Unión Europea en virtud del párrafo 1 del artículo 2
del Acuerdo OTC, ya que la Unión Europea no ha demostrado que el efecto
perjudicial para los productos derivados de las focas canadienses causado por
la excepción CI se debe exclusivamente a una distinción legítima.
8. La cuestión de si la distinción entre cacerías con fines comerciales y
cacerías GRM es legítima
Las cacerías GRM son una actividad que implica un sacrificio selectivo
de “focas nocivas”. A continuación explicaremos con mayor detalle las carac
terísticas de este tipo de cacería.
Comenzamos recordando que el análisis del GE de la cuestión de la legi
timidad de la distinción reglamentaria entre las cacerías con fines comerciales
y las cacerías GRM, utilizó los tres mismos criterios de su examen para las
cacerías CI, a saber:
A. Primero. La cuestión de si la distinción GRM está racionalmente
conectada con el objetivo del régimen de la UE para las focas
El GE estudió las características de las cacerías GRM, utilizando prácti
camente los mismos criterios que las cacerías CI.40 Ofrecemos un resumen a
continuación:
40 Ibidem., párrafos 7.329-7.335.
Revista de derecho publico.indd 121 10/07/2014 12:35:52 p.m.
122 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
- Identidad del cazador: En lo fundamental, las cacerías GRM están prota
gonizadas, con carácter voluntario, por pescadores cuyas poblaciones de peces
o artes de pesca están en peligro debido al comportamiento de determinadas
focas, o de la población de focas en una zona en particular.
- Finalidad de la caza: el GE entendió que de acuerdo con la UE, la excep
ción GRM tiene en cuenta que, junto con las cacerías a gran escala practicadas
principalmente con fines comerciales, también hay cacerías a pequeña escala
que se llevan a cabo ocasionalmente para asegurar que determinadas focas
sean eliminadas como plagas (“focas nocivas”), o que las focas sean matadas
porque con arreglo a los estudios científicos su población en una zona en par
ticular supone una amenaza para las pesquerías y/o el ecosistema (sacrificio
selectivo de focas).
- Escala de la caza: Uno de los principales factores que diferencia las ca
cerías GRM de otros tipos de cacerías es su magnitud. Por ejemplo, en 2010 en
Suecia se mataron 115 focas, en Finlandia entre 400 y 500 focas y en Escocia
se matan anualmente 3,500 focas. 41
- Períodos de caza de focas: varía en función del país del área de distribu
ción y el tipo de focas cazadas.
- Métodos de caza: por lo general son similares a los utilizados en las
cacerías con fines comerciales, es decir, son métodos que no privilegian el
bienestar de las focas.
- Organización y control de la caza: aunque las cacerías GRM no están en
sí mismas supervisadas, la mayoría de los países del área de distribución que
practican cacerías de focas a pequeña escala las controlan mediante un sistema
de licencias.
- Utilización de productos derivados de la caza: normalmente, las focas
matadas en el contexto de la caza GRM se utilizan privadamente o se venden
en la comunidad local.
41 Ibidem., párrafo 7.331. Para Finlandia los números expresan solamente la can
tidad de focas grises sacrificadas, ya que “en la región del Mar Báltico de Finlandia también hay
focas anilladas, [pero] no se expiden licencias para su caza [por lo que no hay datos sobre este tipo
de focas]”. Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, nota al pie 544.
Revista de derecho publico.indd 122 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 123
B. Primero-bis. Relación entre la distinción GRM y el objetivo del
régimen de la UE para las focas
Después de hacer la descripción sobre las cacerías GRM, el GE confirmo
que éstas “se caracterizan por el hecho de que tienen lugar ocasionalmente y
a pequeña escala, principalmente para la gestión sostenible de los recursos
marinos, y en especial mediante el control de las focas nocivas y el sacrificio
selectivo de focas”. Asimismo, el GE señaló:
7.337 Las pruebas demuestran que las cacerías GRM, aunque tienen lu
gar a una escala mucho menor que la de las cacerías con fines comerciales,
también plantean preocupaciones relativas al bienestar de las focas que son
propias de la caza de focas en general. Aunque hay pocas pruebas de las con
secuencias para el bienestar de los animales de la caza de focas en países que
practican cacerías a pequeña escala, como Suecia y Finlandia42, las pruebas
presentadas al GE parecen indicar que las cacerías de focas que tienen lugar
en los Estados miembros de la UE no están sujetas a gravosos requisitos en
materia de bienestar animal.
7.338 Por ejemplo, según el informe de COWI correspondiente a 2008, la
reglamentación de la caza de focas en Suecia y Finlandia no obliga a los caza
dores a aplicar el método de tres pasos de matanza sin crueldad. [ . ] Por tanto,
no hay forma alguna de asegurarse de que las cacerías GRM tengan lugar de
conformidad con el objetivo de atender a las preocupaciones de los ciudadanos
de la UE por el bienestar de las focas. [...]
7.339 Por último, no consideramos que el alcance limitado de las cace
rías GRM y el pequeño volumen del posible comercio relacionado con esa
excepción son, en cuanto tales, factores pertinentes para nuestra evaluación
de si la distinción de que se trata está racionalmente conectada con el objetivo
de la medida.43 Encontramos apoyo para esa opinión en la consideración del
Órgano de Apelación en Brasil - Neumáticos recauchutados: el hecho de que
sólo una pequeña cantidad de productos se importara en virtud de la excepción
MERCOSUR no afectaba a la constatación de que la excepción estaba racio
nalmente desconectada del objeto de la medida en litigio.44
42 La Unión Europea observa que la reglamentación de la caza de focas, incluidos
los aspectos relacionados con el bienestar de los animales, es en principio competencia de los
Estados miembros de la UE. [nota al pie original]
43 Segunda comunicación escrita de la Unión Europea, párrafo 288; y respuesta de
la Unión Europea a la pregunta 122 del GE.
44 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados, párrafos
229 y 233.
Revista de derecho publico.indd 123 10/07/2014 12:35:52 p.m.
124 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
7.340 Por las razones arriba expuestas, constatamos que la distinción
GRM no está racionalmente relacionada con el objetivo de atender a las pre
ocupaciones de moral pública de la UE relativas al bienestar de las focas. Sin
embargo, según la Unión Europea, la finalidad de la caza, que distingue a las
cacerías GRM de las cacerías con fines comerciales, combinada con su peque
ña escala y su carácter ocasional, justifica cualquier riesgo de que en el curso
de esas cacerías se inflijan sufrimientos a las focas. A continuación examinare
mos si la explicación de la Unión Europea justifica la distinción GRM.
C. Segundo. La cuestión de si la causa o fundamento invocados por la
Unión Europea con respecto a la distinción entre cacerías con fines
comerciales y cacerías GRM son justificables
El GE observó que:
7.343 [...] la caza de focas con fines comerciales se caracteriza, entre
otras cosas, por la presión competitiva sobre los cazadores para que maten
cuantas focas sea posible en un período de tiempo limitado. En el caso de las
cacerías GRM, la motivación del cazador no está principalmente vinculada
a la explotación de las focas como recursos naturales; antes bien, tiene por
objeto mitigar los daños causados por las focas, y es accesoria a la práctica
de otra actividad pesquera. En esa medida, convenimos con los reclamantes
en que en las cacerías de focas practicadas con el fin de gestionar los recursos
marinos hay una dimensión comercial [por ejemplo, como señaló el propio
GE, para sustentar una pesquería en expansión o para impedir la destrucción de
artes de pesca, todo lo cual se utiliza en una empresa comercial]. Las pruebas
que el GE tiene ante sí también demuestran que en algunos casos los costos
asociados a los daños causados por las focas pueden ser significativos.45 Por
consiguiente, aunque al amparo de la excepción GRM el cazador no puede
introducir productos derivados de las focas en el mercado de la UE con fines
de lucro, no deja de haber un incentivo económico para que los pescadores o
los cazadores de focas practiquen cacerías GRM. Además, la excepción GRM,
aunque excluye el beneficio al nivel de la caza, aun así lo permite a un nivel de
elaboración más avanzado.
45 “Sobre la base de los datos relativos a los daños sufridos en el período 1997
1999, se estimó que los causados a la pesca profesional por focas en Finlandia se cifraron en
aproximadamente 1,68 millones de euros. Desde entonces, la población de focas grises se ha
duplicado con creces. En el período 2000-2001 los pescadores profesionales fueron compensados
con 3,2 millones de euros por los daños sufridos, aunque las reclamaciones presentadas sugieren
que los daños globales totalizaban 7,47 millones de euros”. Informes del Grupo Especial, CE -
Productos derivados de las focas, Nota al pie 572.
Revista de derecho publico.indd 124 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 125
Nuevamente la Unión Europea esgrimió una justificación de carácter
moral para justificar a las cacerías GRM. Adujo que “la introducción en el
mercado de la UE de productos derivados de las focas procedentes de cacerías
GRM está en conformidad con los “criterios de orden moral de la UE”, porque
el posible sufrimiento de las focas está sobradamente compensado por los be
neficios dimanantes para otros animales”46. Sin embargo, el GE indicó que las
pruebas ofrecidas por la Unión Europea “por lo que respecta a las preocupa
ciones de orden moral de sus ciudadanos con respecto al bienestar de las focas
no demuestran claramente que las preocupaciones de los ciudadanos de la UE
varían en función del tipo de caza”.47
Por lo tanto, el GE concluyó que la razón invocada por la Unión Europea,
basada en la finalidad de las cacerías GRM, combinada con su pequeña escala
y su carácter ocasional, no justifica la distinción GRM a falta de una relación
racional con el objetivo del régimen de la UE concerniente al bienestar de las
focas.48 Por estas razones, el GE constató:
7.347 [...] que la Unión Europea no ha establecido que el efecto perju
dicial causado por la excepción GRM en los productos derivados de las focas
canadienses, frente a los productos nacionales similares de la UE, se debe ex
clusivamente a una distinción reglamentaria legítima. No obstante, a efectos de
exhaustividad, procederemos a examinar el diseño y la aplicación de la distin
ción reglamentaria entre las cacerías GRM y las cacerías con fines comerciales
en el marco del régimen de la UE.
Observamos que el principio de economía procesal no fue respetado por
el GE, el cual “a efectos de exhaustividad” continuó con su análisis. A nuestro
parecer, esta actitud “exhaustivista” del GE denota la tensión existente entre
estos dos principios jurídicos, y a la vez, también pone de manifiesto el gran
poder discrecional del cual gozan los grupos especiales. En todo caso, lo cierto
es que consideramos que un análisis exhaustivo realizado por los grupos espe
ciales puede facilitar la eventual labor de revisión efectuada por el Órgano de
Apelación.49
46 Ibidem., párrafo 7.345.
47 Idem.
48 Ibidem.. párrafo 7.346.
49 En muchos casos, el OA no puede pronunciarse respecto de una cuestión apelada
por las partes debido a que los informes de los grupos especiales respectivos no contienen suficien
tes constataciones de hecho que le permitan al OA completar su análisis. Por ejemplo, en el caso
Estados Unidos — EPO, el OA tuvo que analizar las cuatro alternativas propuestas por el Canadá
y México, y concluyó que debido a que no encontró suficientes constataciones fácticas del GE ni
suficientes hechos no controvertidos que constarán en el expediente, no podía completar el análisis
jurídico en el marco del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC y determinar si la medida sobre
Revista de derecho publico.indd 125 10/07/2014 12:35:52 p.m.
126 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
D. Tercero. La cuestión de si la distinción entre cacerías con fines
comerciales y cacerías GRM, tal como se refleja en la excepción GRM
del régimen de la UE para las focas, está diseñada y se aplica de manera
imparcial
El GE concluyó que la excepción GRM no está diseñada de manera im
parcial, y por lo tanto constató:
7.348 [...] la excepción GRM del régimen de la UE para las focas es
incompatible con las obligaciones que corresponden a la Unión Europea en
virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, ya que la Unión Europea
no ha demostrado que el efecto perjudicial para las importaciones de productos
derivados de las focas procedentes del Canadá causado por la excepción GRM
en el marco del régimen de la UE se debe exclusivamente a una distinción
reglamentaria legítima, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo
OTC.
I. Párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC
En el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC se dispone lo siguiente:
Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen
reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innece
sarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no res
tringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo,
teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legí
timos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención
de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad
humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al
evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración
son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de
elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos.
El párrafo 2 del artículo 2 puede analizarse en función de varios elemen
tos diferentes: “objetivo legítimo”; “alcanzar”; “no restringirán el comercio
más de lo necesario”; y “teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcan
zarlo”. Sobre la base de esos elementos, el Órgano de Apelación ha descrito
el EPO restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo. Cfr. Informes
del Órgano de Apelación, Estados Unidos — EPO, párrafos 483, 488 y 491. Véase también Esta
dos Unidos — Derechos antidumping y compensatorios definitivos sobre determinados productos
procedentes de China, Informe del Órgano de Apelación, WT/DS379/AB/R, 11 de marzo de 2011,
párrafos 529 y 530.
Revista de derecho publico.indd 126 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 127
de la siguiente forma la manera en que un Grupo Especial debe evaluar una
alegación formulada al amparo del párrafo 2 del artículo 2:
[U]n grupo especial debe evaluar lo que trata de alcanzar un Miembro por
medio de un reglamento técnico. ... A continuación, el análisis debe pasar a
ocuparse de la cuestión de si un objetivo concreto es legítimo ...
En resumen, ... para determinar si un reglamento técnico “restrin[ge] el
comercio más de lo necesario” en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del
Acuerdo OTC es necesario evaluar varios factores. Un grupo especial debería
empezar por tomar en consideración varios factores, entre ellos los siguientes:
i) el grado de contribución que hace la medida al objetivo legítimo en cuestión;
ii) el grado de restricción del comercio de la medida; y iii) la naturaleza de los
riesgos en cuestión y la gravedad de las consecuencias que crearía no alcanzar
el objetivo u objetivos que persigue el Miembro a través de la medida. En la
mayoría de las ocasiones, debe realizarse una comparación entre la medida
impugnada y posibles medidas alternativas ...
El Órgano de Apelación afirmó que todos esos factores constituyen la
base para la determinación de lo que ha de considerarse “necesario” en el senti
do del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC en un caso particular. Tenien
do presente este marco jurídico, el Grupo Especial comenzó su examen de la
alegación formulada por los reclamantes al amparo del párrafo 2 del artículo 2
con una investigación del objetivo del régimen de la UE para las focas.50
I. Identificación del objetivo u objetivos que se persiguen con el régimen
de la UE para las focas
El Grupo Especial consideró que la discrepancia entre las partes con res
pecto al objetivo del régimen de la UE para las focas se reduce, en esencia, a
dos cuestiones. En primer lugar, aunque no se discute que el régimen de la UE
tiene por objeto atender a las preocupaciones de los ciudadanos por el bienestar
de las focas, las partes no están de acuerdo sobre si dichas preocupaciones de
los ciudadanos son preocupaciones de orden moral para los ciudadanos de la
UE. En segundo lugar, las partes también cuestionan que otros intereses que
se abordan por medio de las excepciones previstas en la medida (a saber, las
excepciones CI y GRM y la excepción relativa a los viajeros) constituyan ob
jetivos del régimen de la UE distintos e independientes del objetivo de atender
a las preocupaciones relativas al bienestar de las focas.51
50 Cfr. Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, pá
rrafos 7.355 y 7.356.
51 Ibidem., párrafo 7.377.
Revista de derecho publico.indd 127 10/07/2014 12:35:52 p.m.
128 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
El GE consideró útil tener en cuenta el sentido y alcance de la expresión
“moral pública” según fue examinado en el asunto Estados Unidos - Juegos
de azar. Esto, sin importar que en ese caso dicha expresión fue revisada en el
contexto del artículo XIV del Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios
(AGCS). Ese GE estimó que: debe darse a los Miembros cierta libertad para
definir y aplicar por lo que a ellos respecta los conceptos de “moral pública” y
“orden público” en sus respectivos territorios, conforme a sus propios sistemas
y escalas de valores.
El GE en el caso CE — Productos derivados de las focas, también tomó
en cuenta como contexto las disposiciones sobre excepciones generales es
tablecidas en el GATT de 1994. Así, tomando en consideración al GATT de
1994 y el AGCS, estimó que los Miembros de la OMC tienen “un cierto grado
de discrecionalidad al definir el alcance de la expresión “moral pública” con
respecto a los diversos valores prevalentes en sus sociedades en un momento
dado”. Asimismo, aclaró que las interpretaciones anteriores del concepto de
“moral pública”, a pesar de que se hicieron en el contexto del examen de dis
posiciones del GATT de 1994 y el AGCS relativas a excepciones generales,
consideró que “son igualmente aplicables al identificar un supuesto objetivo de
índole moral de un Miembro regulador en el contexto del párrafo 2 del artículo
2 del Acuerdo OTC”.52 Por consiguiente, concluyó que:
7.383 [ . ] la cuestión de determinar si una medida tiene por objeto abor
dar cuestiones de moral pública relacionadas con una preocupación específica
de la sociedad de un Miembro regulador requiere, en nuestra opinión, evaluar
dos aspectos: en primer lugar, si la preocupación en cuestión existe de hecho
en esa sociedad; y, en segundo lugar, si esa preocupación está comprendida
en el alcance de la expresión “moral pública” tal como la “define y aplica” un
Miembro regulador “en su territorio, conforme a sus propios sistemas y escalas
de valores”.
Para constatar el primer aspecto, el GE comenzó su análisis evaluando el
texto del régimen de la Unión Europea para las focas, y dedujo que la Unión
Europea al diseñar este régimen “trató de atender a las preocupaciones de los
ciudadanos por el bienestar de las focas. Al hacerlo, la Unión Europea tam
bién tuvo en cuenta algunos otros intereses (por ejemplo los intereses de las
comunidades indígenas, los de la gestión de los recursos marinos y los de los
viajeros)”.53
52 Ibidem., párrafos 7.381 y 7.382.
53 Ibidem., párrafo 7.389.
Revista de derecho publico.indd 128 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 129
Posteriormente el GE procedió a examinar los antecedentes legislativos
del régimen de la UE para las focas para evaluar si contribuye a aclarar el ob
jetivo de la medida. De esta forma, los siguientes textos fueron examinados:
“Declaración sobre la prohibición de los productos procedentes de las focas
en la Unión Europea” de 2006 (Declaración del Parlamento); observaciones
sobre la caza de focas hechas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa; así como la propuesta de 2008 de la Comisión Europea de un regla
mento relativo al comercio de productos derivados de las focas (propuesta de
la Comisión).54 Así pues, el GE reconoció que esos documentos, que informan
respecto del proceso legislativo que dio lugar a la adopción de la medida vi
gente, se hacen referencias explícitas a las preocupaciones de los ciudadanos
por el bienestar de las focas. Dicho lo anterior, el Ge constató:
7.396 En nuestra opinión, por lo tanto, las precedentes referencias a las
“consideraciones éticas” en la propuesta de la Comisión, en combinación con
la referencia a un “debate sobre moralidad pública” en la Recomendación del
Consejo de Europa, demuestran que las preocupaciones de los ciudadanos por
el bienestar de las focas constituyen una cuestión moral para los ciudadanos
de la UE.
El GE también observó que, a efectos de demostrar las preocupaciones de
los ciudadanos de la UE también son informativos, aunque en una medida li
mitada, los resultados de encuestas públicas presentados por la Unión Europea.
Sin embargo, el GE estimó que estas encuestas “no aportan una orienta
ción fáctica suficiente al evaluar los criterios de la moral pública en la Unión
Europea” por diversas razones, entre las cuales destacamos que no se pidió en
dichas encuestas “la opinión respecto de si es aceptable eximir de la prohibi
ción de la venta de productos derivados de las focas los productos derivados de
las focas obtenidos en cacerías realizadas por los inuit y el sacrificio selectivo
por motivos de gestión de los recursos”.55
A. ¿Un objetivo legítimo o varios objetivos legítimos?
El GE concluyó que, durante la redacción de la medida, la Unión Europea
“tuvo en cuenta otros intereses o consideraciones, como las comunidades inuit
que se dedican a la caza de focas, las focas que se cazan por motivos de gestión
54 Por cierto, nos parece importante resaltar que en la propuesta de 2008 de la
Comisión se declara lo siguiente: “El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea no prevé
una base jurídica específica que le permita legislar en el ámbito de la ética como tal. No obstante,
cuando el Tratado confiere competencias a la Comunidad para legislar en determinados ámbitos
y se satisfacen las condiciones específicas de esas bases jurídicas, el simple hecho de que el legis
lador comunitario se base en consideraciones éticas no le impide adoptar medidas legislativas”.
55 Informes del Grupo Especial, C E—Productos derivados de las focas, nota al pie
653 y párrafo 7.398.
Revista de derecho publico.indd 129 10/07/2014 12:35:52 p.m.
130 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
de los recursos marinos, y los productos derivados de las focas introducidos
en la Unión Europea para uso personal”. Sin embargo, recordamos que las
partes cuestionaron que esos intereses “deban considerarse objetivos distin
tos del régimen de la UE para las focas, independientes del objetivo de aten
der a preocupaciones de los ciudadanos relativas al bienestar de las focas”.56
Esto pone de relieve la pregunta de si las medidas (por ejemplo, los regla
mentos técnicos) pueden perseguir varios objetivos legítimos. El GE puso en
la balanza la jurisprudencia de Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor,
y concluyó que “no hay, en principio, ninguna razón por la que la medida en
litigio no pudiera tener múltiples objetivos”. No obstante lo anterior, estimó
que el régimen de la UE sólo persigue un objetivo:
7.401. Sin embargo, sobre la base de su texto y sus antecedentes legis
lativos, así como su estructura y diseño, no estamos convencidos de que el
“fin”, “objeto” o “meta” del régimen de la UE para las focas fuera proteger los
intereses de las CI, la GRM y los viajeros. Sobre la base del texto del régimen
de la UE, constatamos que éste consiste en una prohibición, aunque formula
da en términos positivos, y en excepciones. Luego, la estructura y diseño de
la medida una prohibición con excepciones- establecen que ésta opera como
una prohibición de los productos derivados de las focas, salvo que cumplan
condiciones específicas previstas en la medida. Los antecedentes legislativos
descritos supra muestran además, en nuestra opinión, que el objetivo principal
de adoptar un reglamento sobre el comercio de los productos derivados de las
focas era atender a preocupaciones de los ciudadanos relativas al bienestar
de las focas. En concreto, hemos observado en determinadas pruebas relativas
a los antecedentes legislativos de la medida referencias al hecho de que los
intereses de las comunidades inuit e indígenas que se dedican a la caza de las
focas debían protegerse de una posible reglamentación del comercio de los
productos derivados de las focas [el énfasis es nuestro].
Así concluyó la primera etapa del análisis realizado por el GE, es decir, la
constatación de la existencia de preocupaciones de los ciudadanos de la UE por
el bienestar de las focas. Acto seguido, el GE procedió con la segunda etapa de
su análisis, a saber, si las preocupaciones en cuestión están comprendidas en
el ámbito de la “moral pública” en la Unión Europea. A este respecto, el GE
sentenció:
7.404 ...dado que hemos determinado que los intereses de las CI y la
GRM no constituyen objetivos del régimen de la UE, estimamos innecesario
determinar si esos intereses son, como alega la Unión Europea, “articulaciones
del mismo criterio de moralidad” que rige las preocupaciones de los ciudada
56 Ibidem., párrafo 7.399.
Revista de derecho publico.indd 130 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 131
nos por el bienestar de las focas. Por lo tanto, nuestro cometido se circunscribe
a evaluar si las preocupaciones de los ciudadanos por el bienestar de las focas
están arraigadas en la moralidad de las sociedades europeas”.
Sobre este punto, el GE dejó constancia de los resultados de su análisis en
los párrafos que se transcriben a continuación:
7.409 Consideradas conjuntamente, las pruebas presentadas por la Unión
Europea ejemplifican, a nuestro juicio, “normas de buena y mala conducta por
parte de o en nombre de [la Unión Europea]” con respecto al bienestar de las
focas. Al alcanzar esta conclusión, observamos que determinar el contenido y
alcance exactos de la moralidad en una sociedad dada puede no ser una tarea
fácil. Tenemos presente que, como declaró el Grupo Especial que examinó
el asunto Estados Unidos - Juegos de azar, debe darse a los Miembros cierta
libertad para definir y aplicar por lo que a ellos respecta [el] concepto[] de
“moral pública” en sus respectivos territorios, conforme a sus propios sistemas
y escalas de valores. Aunque no en todas las pruebas que se nos han presen
tado se establece una vinculación explícita entre el bienestar de las focas o el
bienestar animal y la moral de los ciudadanos de la UE, estamos convencidos
de que las pruebas en conjunto demuestran suficientemente que el bienestar de
los animales es una cuestión de naturaleza ética o moral en la Unión Europea.
Doctrinas y medidas internacionales de naturaleza similar de otros Miembros
de la OMC, aunque no necesariamente pertinentes al identificar el objetivo
elegido por la Unión Europea, demuestran que el bienestar de los animales es
una cuestión de responsabilidad ética para los seres humanos en general [el
énfasis es nuestro].
7.410 En resumen, sobre la base de nuestro examen del texto y los ante
cedentes legislativos del régimen de la UE para las focas, así como de otras
pruebas relativas a su diseño, estructura y funcionamiento, concluimos que el
objetivo del régimen de la UE es “atender a las preocupaciones de orden moral
de los ciudadanos de la UE con respecto al bienestar de las focas”. En concreto,
esas preocupaciones tienen dos aspectos, como ha alegado la Unión Europea:
a) “la incidencia de matanza cruel de focas”; y b) “la participación individual
y colectiva [de los ciudadanos de la UE] como consumidores y su exposición
a (‘complicidad en’) la actividad económica que sostiene el mercado de” pro
ductos derivados de las focas obtenidos en cacerías crueles. Además, a la luz
de las pruebas que tenemos ante nosotros, observamos que las preocupaciones
de los ciudadanos de la UE por el bienestar de las focas parecen guardar rela
ción con las cacerías de focas en general, y no con un tipo concreto de cacerías
de focas. Por lo tanto, el segundo aspecto del objetivo del régimen de la UE
corresponde a los productos derivados de las focas obtenidos en cacerías crue
les, en lugar de a los “productos derivados de las focas obtenidos en cacerías
con fines comerciales”, como sostiene la Unión Europea.
Revista de derecho publico.indd 131 10/07/2014 12:35:52 p.m.
132 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
7.411 A este respecto, observamos que contribuir al bienestar de las focas
reduciendo el número de focas matadas de manera cruel -lo que, según alega
la Unión Europea, puede constituir el segundo objetivo de la medida- guarda
una estrecha vinculación con el primer aspecto de las preocupaciones de moral
pública de los ciudadanos, a saber, las preocupaciones de orden moral relativas
a “la incidencia de la matanza cruel de focas”. Por lo tanto, lo consideraremos
un aspecto de dichas preocupaciones de orden moral, en lugar de un segundo y
distinto objetivo de la medida.
2. Legitimidad del objetivo identificado
El GE procedió a examinar la cuestión de si el objetivo identificado del
régimen de la UE para las focas, es decir, “atender a preocupaciones de moral
pública de la UE relativas al bienestar de las focas”, es legítimo en el sentido
del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Observó que la “moral pública”
no está incluido en la lista no exhaustiva de ejemplos de objetivos legítimos del
párrafo 2 del artículo 2. Los considerandos sexto y séptimo del preámbulo del
Acuerdo OTC también reconocen algunos objetivos legítimos, sin embargo, la
“moral pública” tampoco está, literalmente, ahí.
Por lo tanto, el GE recordó las consideraciones del Órgano de Apelación
en Estados Unidos - Atún II (México) respecto de que los siguientes factores
serían pertinentes al evaluar la legitimidad de un objetivo no enumerado en el
Acuerdo OTC:
a) los objetivos previstos en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC;
b) los objetivos enumerados en los considerandos sexto y séptimo del
preámbulo del Acuerdo OTC; y
c) los objetivos reconocidos en otras disposiciones de los acuerdos abar-
cados.57
Respecto a los objetivos de política pública que aparecen en
la constelación de acuerdos OMC, destacó que:
7.418 [...] el objetivo de proteger la moral pública se reconoce tanto en
el artículo XX del GATT de 1994 como en el artículo XIV del AGCS. [...]
Por ello, y considerándolo conjuntamente con el objetivo del Acuerdo OTC
de promover la realización de los objetivos del GATT de 1994, citado en el
considerando 2) de su preámbulo, [el GE concluyó] que la “moral pública”
57 Ibidem., párrafos 7.415 - 7.416.
Revista de derecho publico.indd 132 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 133
está comprendida entre los objetivos “legítimos” en el sentido del párrafo 2
del artículo 2.58
Ahora bien, reconocer que la moral pública es un objetivo legítimo del
Acuerdo OTC no significó automáticamente que el objetivo de la Unión Eu
ropea quedó categorizado como tal. Así, el GE debió realizar una operación
lógica adicional:
7.419 Como se ha expuesto supra, el concepto de moral pública es un
concepto relativo que es necesario definir sobre la base del criterio de lo bueno
y lo malo en una sociedad dada. Dado que la Unión Europea ha establecido
que las preocupaciones de los ciudadanos de la UE relativas al bienestar de los
animales entrañan la existencia de criterios de lo bueno y lo malo en la Unión
Europea como comunidad, consideramos que atender a las preocupaciones de
moral pública relativas al bienestar de las focas, que es lo que se ha identifi
cado como el objetivo de la medida en litigio, es “legítimo” en el sentido del
párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC.
7.420 No es nacionales aludidas por la Unión Europea] acreditan, como
tales, la existencia de una norma social mundial (“un valor universal”, según la
Unión Europea) sobre el bienestar de los animales en general o el de las focas
en particular. No obstante, esas diversas medidas relativas al bienestar de los
animales adoptadas tanto a nivel internacional como a nivel nacionader a las
preocupaciones en materia de moral pública relativas al bienestar de las focas
está comprendido entre los objetivos legítimos en el sentido del párrafo 2 del
artículo 2 del Acuerdo OTC59 [el énfasis es nuestro].
3. La cuestión de si el régimen de la Unión Europea para las focas
restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo
legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo
El GE recordó que un examen de las obligaciones previstas en el párrafo 2
del artículo 2 requiere un análisis relacional de todos los siguientes elementos:
a) el grado de restricción del comercio del régimen de la UE para las
focas;
b) el grado en que la medida contribuye al objetivo identificado; y
c) la existencia de medidas alternativas.
58 Ibidem., párrafo 7.418.
59 Ibidem., párrafos 7.419 y 7.420.
Revista de derecho publico.indd 133 10/07/2014 12:35:52 p.m.
134 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
A. La cuestión de si el régimen de la Unión Europea para las focas
restringe el comercio
Sobre este particular, el GE sentenció:
7.426 Dada la amplitud del alcance de la expresión “restricción del co
mercio”, creemos que el régimen de la UE para las focas, considerado en su
totalidad, restringe el comercio porque “tiene un efecto limitador en el comer
cio” al prohibir que determinados productos derivados de las focas, incluidos
los importados del Canadá y Noruega, tengan acceso al mercado de la UE.
La propia Unión Europea reconoce que la medida “tiene por objeto restringir
mucho el comercio”.
7.427 [...] La evaluación correcta del funcionamiento del régimen de la
UE para las focas como reglamento técnico, incluido su grado de restricción
del comercio, se basa, por lo tanto, en un examen del régimen en su conjunto.
B. Grado en que el régimen de la Unión Europea para las focas alcanza el
objetivo identificado
Esta etapa del análisis comenzó con una alusión directa a las enseñanzas
del Órgano de Apelación dimanantes del Estados Unidos — Atún II (México).
Sobre esta base, el GE concluyó que lo que debía evaluar es “el grado de la
contribución efectiva que hace el régimen de la UE al logro de su objetivo
declarado”:
7.443 El objetivo del régimen de la UE para las focas es atender a preocu
paciones de moral pública relativas al bienestar de las focas con respecto a dos
aspectos: en primer lugar, la participación de los ciudadanos de la UE como
consumidores de productos obtenidos de focas a que se ha matado de manera
cruel y su exposición a dichos productos; y, en segundo lugar, el número total
de focas a que se mata de manera cruel. Evaluamos sucesivamente el grado de
la contribución efectiva de la medida a estos dos aspectos. Después haremos
una evaluación global de la contribución de la medida al objetivo en su con
junto.
El GE estimó que “el grado en que la medida logra efectivamente el pri
mer aspecto del objetivo debe medirse evaluando si la medida garantiza que
los ciudadanos de la UE no participen como consumidores de productos ob
tenidos de focas a que se ha matado de manera cruel, sea cual sea el tipo de
caza”, y concluyó:
Revista de derecho publico.indd 134 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 135
7.448 En general, constatamos que, sobre la base de su diseño y funcio
namiento previsto, la prohibición establecida por el régimen de la UE para las
focas puede hacer una contribución para evitar que los ciudadanos de la UE
se vean expuestos en el mercado de la UE a productos que pueden haberse
obtenido de focas a que se ha matado de manera cruel en cacerías realizadas
en el Canadá o Noruega. Sin embargo, las excepciones CI y GRM previstas en
el régimen de la UE reducen el grado de la contribución efectiva que hace la
prohibición, ya que los consumidores se ven expuestos a productos derivados
de las focas que están permitidos en el mercado de la UE en virtud de esas
excepciones CI y GRM, los cuales pueden haberse obtenido de focas a que se
ha matado de manera cruel en cacerías CI o GRM.
7.447 [...] Además, observamos que los productos permitidos de confor
midad con las excepciones CI y GRM no están sujetos a ningún mecanismo
o sistema de etiquetado por el que pueda informarse a los consumidores de
la presencia de productos derivados de las focas en el mercado de la UE en
general y de si un determinado producto contiene foca. Ello indica que los
consumidores de la UE están expuestos a productos derivados de las focas, y
pueden estar comprándolos, sin saber que esos productos pueden derivarse de
focas a que se ha matado de manera cruel.
Respecto al segundo aspecto del objetivo (es decir, el número de focas
que se mata de manera cruel), el GE examinó en primer orden, el diseño, la
estructura y el funcionamiento previsto por la medida. Observó que un efecto
directo de la “prohibición” establecida por la medida es la reducción de la de
manda de productos derivados de las focas en la Unión Europea. Desde 2007,
año en que la medida comenzó a ser preparada y discutida, el volumen del
comercio de productos derivados de las focas ha disminuido sustancialmente.
Igualmente, el precio de mercado de la piel en bruto ha caído hasta menos
de la mitad. Sin embargo, el GE recordó que “los productos derivados de las
focas que pueden acogerse a las excepciones CI y GRM están permitidos en el
mercado de la UE con independencia de cuáles sean las consecuencias de tales
cacerías para el bienestar de los animales. En la medida en que ello es así, las
excepciones reducirían también el grado de la contribución que hace la prohi
bición a reducir la demanda mundial de productos derivados de las focas en la
Unión Europea y, por consiguiente, el número de focas a que se puede matar
de manera cruel en esas cacerías”.
Asimismo, el GE también enfatizó que las pruebas demostraban que “Eu
ropa es el principal importador de productos en bruto y exportador de produc
tos manufacturados” de pieles de focas.60 En este orden de ideas, el GE al exa
60 Ibidem., párrafos 7.450, 7.451 y 7.454.
Revista de derecho publico.indd 135 10/07/2014 12:35:52 p.m.
136 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
minar el funcionamiento efectivo de la medida, también se refirió a estadísticas
sobre el comercio de los productos derivados de las focas, las cuales dejamos
a disposición del lector a continuación:61
Importaciones en la UE de pieles de foca curtidas/adobadas
procedentes del Canadá y Noruega62
Volumen de unidades y valor (miles de eu
Canadá Noruega
2002 20.016 689 € 23.753 1.627 €
2003 11.594 455 € 10.996 400 €
2004 6.169 347 € 8.156 319 €
2005 5.964 396 € 9.046 300 €
2006 6.609 415 € 3.226 175 €
2007 551 44 € 5.437 448 €
2008 25.892 464 € 2.811 213 €
2009 549 48 € 3.225 234 €
2010 10 1 € 81 26 €
2011 5 1 € 36 2 €
El GE también ofreció un cuadro con estadísticas relacionadas con el nú
mero efectivo de focas cazadas en los principales países cazadores de focas, y
señaló que “los datos de que se dispone muestran una cierta reducción en los
últimos años, aunque también reflejan algunas fluctuaciones”:
61 Respecto a estas estadísticas el GE señaló: “hacemos la observación general de
que los datos facilitados por las partes son incompletos en lo que respecta a los tipos de productos
y a los países de importación/exportación. Por lo tanto, no estamos en condiciones de extraer
ninguna conclusión concreta sobre la base de los datos de que disponemos. No obstante, los datos
reflejan una tendencia general a una disminución significativa de las importaciones en el mercado
de la UE de productos derivados de las focas procedentes de los demandantes en los últimos años,
como se muestra en el siguiente cuadro.” Ibidem., párrafo 7.456.
62 “Datos procedentes de las Pruebas documentales EU-88 y EU-143B correspon
dientes a las pieles de foca curtidas/adobadas, no ensambladas (línea arancelaria 43021949). En
los cuadros se señala “cuando se dispone de datos” en caso de las unidades (pero no en el caso de
los datos sobre valor y tonelaje), lo que indica la posibilidad de que esos datos sean inseguros o
incompletos.” Ibidem, nota al pie 732 (transcripción íntegra).
Revista de derecho publico.indd 136 10/07/2014 12:35:52 p.m.
Yahir Acosta 137
Número de focas cazadas63
Canadá 365.971 329.829 354.400 224.745 217.850 76.668 69.101 40.393
-
Noruega 14.800 18.000 17.000 14.000 1.263 8.035 4.652 10.334 5.593
Groenlandia 157.697 191.605 188.939 160.493 156.874 142384
- - -
Namibia 59.500 65.000 83.047 34.728 47.603 41.145 67.799
- -
Rusia
-
22474 7.107 5.476
- - - - -
UE 523 594 100
- - - - -
842
Así las cosas, en relación con el segundo aspecto del objetivo, el GE se
ñaló que “sobre la base del diseño, estructura y funcionamiento previsto de la
prohibición establecida por la medida, podía constatar que ésta hace “una con
tribución a la reducción de la demanda de productos derivados de las focas en
la Unión Europea y, en cierta medida, a la reducción de la demanda mundial”.
Por lo tanto, respecto a la totalidad de objetivos perseguidos por una medida
europea, remató:
7.460 En conclusión, constatamos que el régimen de la UE para las focas
puede contribuir y contribuye en cierta medida a su objetivo declarado de aten
der a las preocupaciones de moral pública. El régimen, por medio de su aspec
to prohibitivo, impide, en cierta medida, que los ciudadanos de la UE se vean
expuestos a actividades comerciales relacionadas con los productos obtenidos
de focas a que se puede haber matado de manera cruel, o que participen en ellas
como consumidores. También parece repercutir negativamente en la demanda
de productos derivados de las focas en la Unión Europea a nivel mundial. Al
mismo tiempo, observamos que las excepciones CI y GRM previstas en la me
dida tienen el efecto de disminuir el grado de la contribución efectiva de la me
dida a ambos aspectos de su objetivo. Además, constatamos que la capacidad
del régimen de la UE para alcanzar su objetivo de atender a las preocupaciones
de moral pública de la UE también resulta afectada negativamente por el hecho
de que se permiten otras actividades comerciales, como el perfeccionamiento
activo de productos derivados de las focas, sin tener en cuenta el bienestar de
las focas de las que se obtienen esos productos. También observamos que la
excepción relativa a los viajeros, aunque de alcance limitado, no contribuye al
logro del objetivo de atender a las preocupaciones de moral pública de la UE
relativas al bienestar de las focas.
7.461 Proseguimos nuestro examen evaluando si existe alguna medida
alternativa menos restrictiva del comercio que pueda hacer una contribución
63 Las notas al pie contenidas en este cuadro han sido eliminadas deliberadamente
por el autor de este comentario.
Revista de derecho publico.indd 137 10/07/2014 12:35:52 p.m.
138 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
equivalente o superior al objetivo del régimen de la UE, teniendo en cuenta los
riesgos que crearía no alcanzarlo.
C. Riesgos que crearía no alcanzar el objetivo
De acuerdo a la Unión Europea, no alcanzar el objetivo crearía el riesgo
de una situación insatisfactoria desde el punto de vista del bienestar de los ani
males, así como el de una participación de la comunidad europea en cacerías
de focas que ofenden a la moral y su exposición a los productos derivados de
tales cacerías.64
D. La cuestión de si existe una medida que este razonablemente al alcance,
teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzar el objetivo
Para analizar este punto, el GE utilizó la jurisprudencia más reciente
emanada del Estados Unidos - Atún II (México)6 y señaló que el Órgano de
Apelación ha interpretado que la segunda frase del párrafo 2 del artículo 2 del
Acuerdo OTC sugiere que la existencia de un “obstáculo innecesario al comer
cio internacional” se puede establecer mediante una comparación con posibles
medidas alternativas, como “herramienta conceptual para comprobar si una
medida impugnada restringe el comercio más de lo necesario”.66
¿Cuáles son las consideraciones adecuadas para esa comparación? Con
arreglo a las orientaciones confirmadas por el Órgano de Apelación en el Esta
dos Unidos - Atún II (México) acerca de cuáles son las consideraciones perti
nentes para esa comparación, el GE estableció que su orden de análisis proce
dería de la siguiente manera:
a. Identificación de una o varias medidas alternativas
b. Grado de restricción del comercio de la medida alternativa
c. Grado de contribución de la medida alternativa al objetivo del régimen
de la Unión Europea para las focas
d. La cuestión de si la medida alternativa está razonablemente al alcance
64 Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, párrafo
7.472.
65 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo
320 y 322.
66 Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, párrafo
7.46Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, párrafo 7.
Revista de derecho publico.indd 138 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 139
Al terminar el análisis de cada uno de estos elementos el GE procedió a
realizar una evaluación global. A efectos de este trabajo, nos concentraremos
en las constataciones realizadas en el transcurso de su evaluación global.
Antes de hacer esto, mencionamos que la medida alternativa propuesta
por el Canadá y Noruega supeditaría el acceso a los mercados para los pro
ductos derivados de las focas al cumplimiento de normas sobre el bienestar de
los animales en combinación con prescripciones en materia de certificación y
etiquetado. La alternativa propuesta consta de tres componentes relacionados:
1) el establecimiento de prescripciones sobre el bienestar de los animales en
la caza de focas; 2) la certificación de la conformidad con las prescripciones
sobre bienestar animal; y 3) el etiquetado de los productos derivados de las
focas para mostrar que se ha certificado el cumplimiento de las prescripciones
sobre bienestar animal.67
a. Evaluación global de la existencia de una medida alternativa que esté
razonablemente al alcance, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no
alcanzar el objetivo
Después de analizar las cuatro consideraciones pertinentes enlistadas su
pra, para la comparación de una medida alternativa vis-à-vis el régimen de la
Unión Europea para las focas, el GE concluyó:
7.502 [...] la medida alternativa propuesta por los reclamantes parece
abarcar una gama de regímenes posibles de diverso rigor y laxitud en lo que
respecta a las prescripciones sobre bienestar animal y la exactitud de la certifi
cación. Por un lado, los regímenes más estrictos y exactos parecerían dar lugar
precisamente a los “costos prohibitivos o dificultades técnicas importantes”
que pueden impedir que se considere que la medida alternativa está razona
blemente al alcance. Por otro lado, en el caso de los regímenes más laxos se
pondría en cuestión el grado en que la medida alternativa puede contribuir al
bienestar de las focas. Además, al restablecer oportunidades de mercado en la
Unión Europea [las cuales serían aprovechadas principalmente por el Canadá
y Noruega], una medida alternativa comprendida en esa gama de regímenes
puede dar lugar a un aumento del número de focas cazadas, con los riesgos que
ello comporta para el bienestar de las focas. Ello puede socavar el objetivo del
régimen de la UE de reducir el número total de focas matadas de manera cruel.
Recordamos, a este respecto, que, según la orientación dada por el Órgano de
Apelación, no se puede considerar que un Miembro demandado tenga razona
blemente a su alcance ninguna medida alternativa que signifique que seguirá
67 Ibidem., párrafo 7.468.
Revista de derecho publico.indd 139 10/07/2014 12:35:53 p.m.
140 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
existiendo el riesgo cuya propagación trata precisamente de detener la medida
impugnada.
7.503 Además, la posición de los reclamantes se asienta en la premisa de
que en la medida alternativa se podrían ajustar las condiciones del acceso a los
mercados a las circunstancias y riesgos que existen en las cacerías de focas.
Los reclamantes no han especificado el contenido exacto del régimen (incluido
el criterio de bienestar animal y el método de certificación) que establecería
la medida alternativa que sugieren. En lugar de ello, ponen de relieve que la
medida alternativa se centra directamente en el bienestar de los animales para
permitir productos procedentes de cacerías con fines comerciales en las que,
según afirman el Canadá y Noruega, se alcanzan niveles superiores de ma
tanza no cruel. Sin embargo, los reclamantes no niegan, y las pruebas de que
disponemos lo confirman, que de hecho en las cacerías de focas se dan casos
de matanza cruel y malas consecuencias para el bienestar de los animales.
En la medida en que ello es así, la medida alternativa no podría atender a las
preocupaciones de moral pública de la UE en lo que respecta a su deseo de
no participar como consumidores en productos obtenidos en cacerías de focas
en general, y la reapertura del mercado de la UE podría estimular la demanda
mundial, incentivando la matanza de más focas. Aunque la contribución del
régimen de la UE al logro de su objetivo resulta reducida por las excepciones
implícitas y explícitas de la medida, los reclamantes no han definido clara
mente una medida alternativa en lo que respecta a los distintos componentes
de dicha medida y su capacidad de abordar, conjuntamente, las preocupacio
nes de orden moral de los ciudadanos de la UE.
7.504 En vista de las pruebas de los riesgos y dificultades de la caza de
focas, y como consecuencia de la evaluación realizada supra de la medida
propuesta en lo que concierne a su nivel de contribución al objetivo pertinente,
concluimos que, aunque la medida alternativa propuesta puede considerarse
menos restrictiva del comercio, no está razonablemente al alcance, teniendo
en cuenta los riesgos que crearía no alcanzar el objetivo [énfasis añadido].
Por todo lo antes expuesto, el GE llegó a la siguiente conclusión respecto
de la cuestión de si “el régimen de la Unión Europea para las focas restringe el
comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en
cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo”:
7.505 A la luz de lo anterior, concluimos que el régimen de la UE para
las focas no restringe el comercio más de lo necesario en el sentido del párrafo
2 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Se ha constatado que el régimen de la UE
puede contribuir, y contribuye, al objetivo de atender a las preocupaciones de
los ciudadanos de la UE relativas al bienestar de las focas. Hemos constatado
también que la medida alternativa propuesta por los reclamantes, que puede
Revista de derecho publico.indd 140 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 141
considerarse menos restrictiva del comercio que el régimen de la UE para las
focas, no está razonablemente al alcance de la Unión Europea, teniendo en
cuenta los riesgos que crearía no alcanzar el objetivo de ésta.
I. Artículo 5 del Acuerdo OTC
Después de constatar que el régimen de la Unión Europea para las fo
cas es un “procedimiento de evaluación de la conformidad” en el sentido del
Anexo 1 del Acuerdo OTC, el GE canalizó sus energías para determinar si este
procedimiento de evaluación de la conformidad crea obstáculos innecesarios al
comercio internacional. Es de destacar que esta es la primera vez que se analiza
casuísticamente el contenido del artículo 5.68
1. Párrafo 1.2 del artículo 5: la cuestión de si el procedimiento de
evaluación de la conformidad crea obstáculos innecesarios al comercio
internacional
El artículo 5 intitulado “Procedimientos de evaluación de la conformidad
aplicados por las instituciones del gobierno central”, establece en su párrafo
1.2 lo siguiente:
5.1 En los casos en que se exija una declaración positiva de conformidad
con los reglamentos técnicos o las normas, los Miembros se asegurarán de que
las instituciones de su gobierno central apliquen a los productos originarios de
los territorios de otros Miembros las disposiciones siguientes:
5.1.2 No se elaborarán, adoptarán o aplicarán procedimientos de evalua
ción de la conformidad que tengan por objeto o efecto crear obstáculos inne
cesarios al comercio internacional. Ello significa, entre otras cosas, que los
procedimientos de evaluación de la conformidad no serán más estrictos ni se
aplicarán de forma más rigurosa de lo necesario para dar al Miembro impor
tador la debida seguridad de que los productos están en conformidad con los
68 Aunque antes de este caso no existía jurisprudencia sobre este artículo, sí exis
ten trabajos en el seno de la OMC y de su Comité OTC, los cuales son relevantes. Véase WTO
Analytical Index, Agreement on Technical Barriers to Trade, Interpretation and Application o f
Article 5. Related TBT Committee decisions and recommendations disponible en: http://www.wto.
org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/tbt_01_e.htm#article5B .
Revista de derecho publico.indd 141 10/07/2014 12:35:53 p.m.
142 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
reglamentos técnicos o las normas aplicables, habida cuenta de los riesgos que
provocaría el hecho de que no estuvieran en conformidad con ellos.
E. La cuestión de si el procedimiento de evaluación de la conformidad crea
un obstáculo innecesario al comercio al no asegurar la existencia de un
organismo que lo lleve a cabo
En este apartado abordamos el análisis relacionado con la primera frase
del párrafo 1.2 del artículo 5. Al respecto, el GE dijo que debía examinar los
siguientes puntos de divergencia entre las partes: en primer lugar, si el párrafo
1.2 del artículo 5 permite que un procedimiento de evaluación de la conformi
dad exija la acreditación y evaluación de la conformidad por terceros sin crear
o designar un organismo independiente predeterminado para la aprobación por
terceros; y, en segundo lugar, si un procedimiento de evaluación de la confor
midad debe permitir que haya comercio de productos conformes desde la fecha
de entrada en vigor de una determinada medida.69 Respecto del primer punto,
afirmó que:
7.524 Por lo tanto, sobre la base de nuestro examen del texto del párrafo
1.2 del artículo 5, así como del contexto pertinente que ofrecen otras disposi
ciones del Acuerdo OTC, consideramos que el párrafo 1.2 del artículo 5 permi
te un sistema de acreditación por terceros como parte de un procedimiento de
evaluación de la conformidad. En consecuencia, consideramos que el sistema
de acreditación por terceros previsto en el régimen de la UE para las focas (el
procedimiento de evaluación de la conformidad) no infringe el párrafo 1.2 del
artículo 5. Tampoco inferimos del texto y el contexto pertinentes del párrafo
1.2 del artículo 5 que el Miembro demandado tenga la obligación de crear o
designar un organismo predeterminado mientras está pendiente la acreditación
o el reconocimiento de terceros que lleven a cabo un procedimiento de evalua
ción de la conformidad.
Respecto al segundo punto, el GE reformuló el tema a tratar señalando
que “la cuestión es si el hecho de que no se haya establecido un mecanismo a
través del cual pueda haber comercio de productos regulados desde la fecha de
entrada en vigor de un procedimiento de evaluación de la conformidad da lugar
a una infracción de la obligación prevista en el párrafo 1.2 del artículo 5”,70 y
al respecto concluyó:
7.527 En consecuencia, en la fecha de entrada en vigor del régimen de la
69 Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, párrafo
7.521.
70 Ibidem., párrafo 7.525.
Revista de derecho publico.indd 142 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 143
UE para las focas no era posible realizar exámenes ni trámites respecto de los
productos derivados de las focas con arreglo al procedimiento de evaluación
de la conformidad necesario. Aunque terceros organismos podían solicitar la
condición de organismo reconocido de conformidad con el régimen de la UE
para las focas desde su entrada en vigor, el procedimiento de evaluación de la
conformidad concreto establecido por el Reglamento de aplicación imponía el
tiempo adicional necesario para examinar y aprobar a esos organismos según
criterios específicos. Debido a este período de examen requerido para cada
solicitud de inclusión en la lista de organismos reconocidos, el comercio de
productos derivados de las focas que satisfacían los criterios no fue posible en
la práctica durante un cierto período después de la entrada en vigor del régimen
de la UE para las focas.
7.528 Por lo tanto, los hechos y las circunstancias particulares descritos
supra muestran que la medida en cuestión se estableció de manera que el pro
cedimiento de evaluación de la conformidad no permitía que hubiera comercio
de productos conformes en la fecha de su entrada en vigor. Habida cuenta de
ello, concluimos que el procedimiento de evaluación de la conformidad tuvo
por efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional, lo que es
incompatible con la primera frase del párrafo 1.2 del artículo 5.
F. La cuestión de si el procedimiento de evaluación de la conformidad crea
un obstáculo innecesario al comercio porque es “más estricto [o] se aplica
[ ] de forma más rigurosa de lo necesario para dar al miembro importador
la debida seguridad” de conformidad
En este apartado abordamos el análisis relacionado con la segunda frase
del párrafo 1.2 del artículo 5. Al respecto, el GE señaló:
7.539 Habida cuenta de las similitudes con la segunda frase del párrafo
2 del artículo 2 del Acuerdo OTC en lo relativo a su texto y estructura, el GE
considera, y las partes no lo discuten, que la prescripción establecida en la
segunda frase del párrafo 1.2 del artículo 5 exige un análisis de la relación si
milar al aplicado en el párrafo 2 del artículo 2, es decir, sopesar y confrontar el
grado de restricción del comercio de una medida, el grado de su contribución al
logro de un objetivo y las posibles medidas alternativas menos restrictivas del
comercio. Sin embargo, en el contexto de una alegación presentada al amparo
del párrafo 1.2 del artículo 5, el análisis se refiere al logro de un único objetivo:
asegurarse positivamente de que se cumplen las prescripciones pertinentes del
reglamento técnico.
7.541 En cuanto a la contribución del procedimiento de evaluación de la
conformidad a la garantía de la conformidad, recordamos que las categorías de
Revista de derecho publico.indd 143 10/07/2014 12:35:53 p.m.
144 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
productos derivados de las focas permitidas en el mercado de la UE se tratan en
el artículo 3 del Reglamento de base y en los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento
de aplicación. Con respecto a los productos derivados de las focas que pueden
acogerse a esas excepciones, observamos en principio que el procedimiento de
evaluación de la conformidad abarca la evaluación de productos procedentes
de actividades realizadas fuera de la Unión Europea y en lugares alejados de
ella.
7.543 En relación con lo anterior, observamos que la función primaria de
los organismos reconocidos con arreglo al procedimiento de evaluación de la
conformidad se refiere a la inspección y la certificación de la conformidad con
las prescripciones CI y GRM. Habida cuenta de la función particular de los
organismos reconocidos, consideramos que el procedimiento de evaluación de
la conformidad del régimen de la UE para las focas contribuye a la garantía de
la conformidad con las prescripciones pertinentes de dicho régimen mediante
sus disposiciones acerca de la capacidad e imparcialidad de las entidades so
licitantes.
Acto seguido, el GE procedió a examinar las medidas alternativas (es
decir, los procedimientos de evaluación de la conformidad) menos restrictivas
del comercio que estén razonablemente al alcance. Debido a que los reclaman
tes tienen la carga procesal probatoria en este respecto, el Canadá propuso “una
declaración de conformidad del proveedor”, mientras que Noruega propuso “la
designación de un organismo reconocido cuando no haya terceros reconocidos
que cumplan esa función”. El GE recordó que “en la comparación con un posi
ble procedimiento de evaluación de la conformidad alternativo en el marco del
párrafo 1.2 del artículo 5 se debe examinar si el procedimiento alternativo es
menos restrictivo del comercio que el procedimiento en cuestión y si ofrecería
un grado equivalente de garantía de la conformidad”. Después de realizar el
análisis las propuestas de medidas alternativas de los reclamantes, constató lo
siguiente:
7.547 En conclusión, consideramos que ni el Canadá ni Noruega han es
tablecido que un procedimiento de evaluación de la conformidad alternativo
haría una contribución a la garantía de la conformidad del mismo nivel que la
del procedimiento vigente. Por lo tanto, rechazamos la alegación de los recla
mantes de que el procedimiento de evaluación de la conformidad previsto en
el régimen de la UE para las focas es más estricto o se aplica de forma más
rigurosa de lo necesario para dar la debida seguridad de conformidad con los
reglamentos técnicos aplicables en el sentido de la segunda frase del párrafo
1.2 del artículo 5 [énfasis añadido].
Revista de derecho publico.indd 144 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 145
2. Párrafo 2.1 del artículo 5: la cuestión de si el régimen de la Unión
Europea para las focas “se inici[a] y ultim[a] con la mayor rapidez
posible”
El párrafo 2.1 del artículo 5 establece lo siguiente:
5.2 Al aplicar las disposiciones del párrafo 1, los Miembros se asegurarán
de que:
5.2.1 Los procedimientos de evaluación de la conformidad se inicien y
ultimen con la mayor rapidez posible y en un orden no menos favorable para
los productos originarios de los territorios de otros Miembros que para los
productos nacionales similares; [sin cursivas en el original].
En el GE consideró que para evaluar la alegación formulada por los recla
mantes al amparo del párrafo 2.1 del artículo 5, era necesario examinar el sen
tido de la frase “se inicien y ultimen con la mayor rapidez posible”, y señaló:
7.559 A nuestro juicio, la cláusula introductoria del párrafo 2 del artículo
5 establece que las obligaciones detalladas previstas en los apartados se cir
cunscriben a la aplicación de las obligaciones más generales establecidas en
el párrafo 1 de dicho artículo. Mientras que el párrafo 1.2 del artículo 5 abarca
todo el proceso de “elaboración, adopción o aplicación” de un procedimiento
de evaluación de la conformidad, el párrafo 2.1 del artículo 5 se aplica única
mente a la etapa de aplicación de ese proceso. Esto quiere decir que las obliga
ciones del párrafo 2 del artículo 5 no se refieren al mismo momento que las del
párrafo 1 del artículo 5, sino que se limitan a la aplicación de un procedimiento
de evaluación de la conformidad.
El GE también observó que el Acuerdo MSF contiene una obligación si
milar a la que figura en el párrafo 2.1 del artículo 5 del Acuerdo OTC, y al
respecto señaló:
7.560 Habida cuenta de la similitud del texto, coincidimos con las partes
en que existen ciertos paralelismos entre los términos y el alcance del párrafo
2.1 del artículo 5 del Acuerdo OTC y los del párrafo 1 a) del Anexo C del
Acuerdo MSF. Ambas disposiciones se refieren a los procedimientos adopta
dos para asegurar el cumplimiento de las prescripciones concretas establecidas
en una medida comprendida en el ámbito de aplicación del Acuerdo OTC o el
Acuerdo MSF, respectivamente.
A pesar de esta y otras coincidencias o “paralelismos” entre el Acuerdo
OTC y el Acuerdo MSF observadas por el GE, dejamos constancia de la di
ferencia entre los conceptos utilizados por ambos acuerdos. Por un lado, el
Revista de derecho publico.indd 145 10/07/2014 12:35:53 p.m.
146 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
Acuerdo OTC requiere que “se inicien y se ultimen con la mayor rapidez po
sible”, mientras que por otro lado, el Acuerdo MSF requiere que “se inicien y
se ultimen sin demoras indebidas”. ¿Con la mayor rapidez posible = sin de
moras indebidas? El GE, al considerar como aplicable la jurisprudencia bajo el
Acuerdo MSF en el asunto CE - Aprobación y comercialización de productos
biotecnológicos, implícitamente respondió de manera afirmativa.
Retomando el análisis del GE, con respecto a la frase “se inicien y ulti
men”, como decíamos, el GE recordó las orientaciones del asunto CE - Aproba
ción y comercialización de productos biotecnológicos, y concluyó lo siguiente:
7.563 Sobre la base del texto y el contexto pertinentes del párrafo 2.1
del artículo 5, y de conformidad con la orientación interpretativa de la misma
frase que ofrece el Acuerdo MSF, consideramos que la expresión “se inicien y
ultimen” que figura en el párrafo 2.1 del artículo 5 afecta a la aplicación de un
procedimiento de evaluación de la conformidad desde el momento en que se
recibe una solicitud de reconocimiento y hasta que se completa el proceso. En
la presente diferencia, la solicitud en cuestión se refiere a la inclusión en la lista
de organismos reconocidos de conformidad con el artículo 6 del Reglamento
de aplicación. Nuestra interpretación del ámbito temporal de la obligación del
párrafo 2.1 del artículo 5 no se ve modificada por el hecho de que la solicitud
se refiera a la acreditación para llevar a cabo la evaluación de la conformidad,
en lugar de ser una solicitud directa de certificación de la conformidad dirigida
a una entidad autorizada existente.
7.566 [...] Si bien el deber previsto en el párrafo 2.1 del artículo 5 de
llevar a cabo la evaluación de la conformidad con la mayor rapidez debe apli
carse de modo que no se cree un obstáculo innecesario al comercio, es preciso
establecer un equilibrio entre ese deber del Miembro que dicta un reglamento
y su necesidad y capacidad práctica de realizar una evaluación de la conformi
dad adecuada. Por consiguiente, a nuestro juicio, el párrafo 2.1 del artículo 5
admite el tiempo razonablemente necesario para evaluar la conformidad con
las prescripciones técnicas.
Así las cosas, el GE procedió a analizar la frase “con la mayor rapidez
posible”, es decir, el tema de si el procedimiento de evaluación de la confor
midad en cuestión se ha llevado a cabo “con la mayor rapidez posible” en las
circunstancias concretas de la presente diferencia. Al examinar este tema, el
GE observó que los argumentos de las partes se refieren principalmente a la
cuestión de la justificación y atribución de las demoras ocasionadas en el mar
co del procedimiento:
7.568 En primer lugar, los reclamantes critican el diseño del procedimien
to de evaluación de la conformidad porque crea una ausencia, atribuible a la
Revista de derecho publico.indd 146 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 147
Unión Europea, de un organismo competente para “iniciar y ultimar” el pro
cedimiento requerido. En otras palabras, entendemos que los argumentos de
los reclamantes se basan en los mismos fundamentos que los planteados en
el contexto de la alegación que han presentado al amparo del párrafo 1.2 del
artículo 5, a saber, la falta de un organismo predeterminado (es decir, la exis
tencia de un “vacío institucional”). Recordamos la constatación que hemos
formulado supra sobre esta cuestión de que el párrafo 1.2 del artículo 5 no
impone la obligación de crear o designar un organismo predeterminado mien
tras está pendiente la acreditación o el reconocimiento de terceros que lleven
a cabo el procedimiento de evaluación de la conformidad. Teniendo presente
esta constatación, no nos convence la afirmación de los reclamantes de que la
falta de un organismo predeterminado en el procedimiento de evaluación de la
conformidad da lugar a una infracción del párrafo 2.1 del artículo 5.
Por otro lado, en relación con los argumentos basados en el tiempo que
efectivamente le ha llevado a la Unión Europea tramitar las solicitudes de eva
luación de la conformidad, el GE estudió las particularidades en la tramitación
de las solicitudes procedentes de Suecia y Groenlandia, cuyos gobiernos seña
laron respectivamente, a las autoridades administrativas locales que ejercerían
las facultades como autoridad de certificación en el marco del artículo 6 del
Reglamento de aplicación de la UE. Al respecto, el GE señaló:
7.577 Como observación general basada en las circunstancias fácticas
descritas anteriormente, llevó algún tiempo completar el procedimiento de
evaluación de la conformidad con respecto a las solicitudes de Groenlandia y
Suecia. En particular, las circunstancias que rodean a la solicitud sueca ponen
de manifiesto que hubo una demora de más de un año [específicamente, de
23 meses] entre la recepción de las respuestas de los solicitantes a la carta de
deficiencias de la Comisión y la aprobación definitiva por la Comisión. En este
caso concreto, el plazo transcurrido, sin justificación suficiente, no parece por
lo tanto ajustarse al requisito de “la mayor rapidez posible”, en el sentido del
párrafo 2.1 del artículo 5.
Después, el GE se refirió al tiempo transcurrido hasta la aprobación de
un organismo reconocido con arreglo al procedimiento de evaluación de la
conformidad:
7.579 Recordamos en primer lugar la consideración que hemos hecho su
pra en el sentido de que las obligaciones previstas en el párrafo 2.1 del artículo
5 se aplican tras recibir una solicitud. En consecuencia, no consideramos que
la fecha de entrada en vigor del régimen de la UE para las focas sea, como han
sugerido los reclamantes, el punto de referencia correcto para juzgar el tiempo
transcurrido hasta que se inicia y ultima el procedimiento de evaluación de la
conformidad. Además, a nuestro juicio, es preciso examinar las infracciones
Revista de derecho publico.indd 147 10/07/2014 12:35:53 p.m.
148 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
del párrafo 2.1 del artículo 5 a la luz de las circunstancias concretas relacio
nadas con un determinado procedimiento de evaluación de la conformidad.
Ello supondría valorar no sólo todo el período de tiempo transcurrido desde la
recepción de una solicitud hasta la ultimación del procedimiento de evaluación
de la conformidad, sino también el tiempo específico que ha llevado cada etapa
del procedimiento (por ejemplo, la correspondencia entre un solicitante y la
Comisión) durante la iniciación y ultimación del procedimiento de evaluación
de la conformidad. Así podríamos valorar objetivamente si la evaluación de la
conformidad de una solicitud determinada se ha realizado o no “con la mayor
rapidez posible”. Sin embargo, según se ha señalado supra, en esta diferencia
los reclamantes no han presentado ningún argumento concreto sobre el modo
en que el procedimiento de evaluación de la conformidad no se llevó a cabo,
en los casos citados, con la mayor rapidez posible en el sentido del párrafo 2.1
del artículo 5.
7.580 Por lo tanto, a pesar de la preocupación que hemos manifestado
supra con respecto al tiempo transcurrido en la tramitación de las solicitudes
suecas, no se nos ha presentado un fundamento suficiente para concluir que el
procedimiento de evaluación de la conformidad no se inició y ultimó con la
mayor rapidez posible en el sentido del párrafo 2.1 del artículo 5 del Acuerdo
OTC.
De los anteriores tres párrafos transcritos podemos derivar dos observa
ciones. La primera proviene del último párrafo que hemos citado, es decir, de
la constatación del GE en la que menciona que los reclamantes no han pre
sentado un fundamento suficiente. En virtud de esto, el GE ha establecido una
presunción iuris tantum del párrafo 2.1 del artículo 5, es decir, la presunción
es que el procedimiento establecido para la evaluación de la conformidad se
inició y último con la mayor rapidez posible, salvo prueba en contrario. Lo
que llama nuestra atención (y esta es nuestra segunda observación) es que el
GE no consideró que la demora de aproximadamente 23 meses en la tramita
ción de las solicitudes suecas, por sí sola, fuera suficiente para concluir que el
procedimiento de evaluación de la conformidad no se inició y ultimó con la
mayor rapidez posible en el sentido del párrafo 2.1 del artículo 5 del Acuerdo
OTC. Dejemos una pregunta para provocar la reflexión. ¿Acaso los países en
desarrollo podrían tener inclusive un mayor margen de maniobra en virtud
de las obligaciones de trato especial y diferenciado contenidas en el mismo
Acuerdo OTC?
Revista de derecho publico.indd 148 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 149
II. Alegaciones de no discriminación al amparo del GATT de 1994
3. Relación entre el GATT de 1994 y el Acuerdo OTC
Este tema ha sido recientemente abordado en la trilogía de casos del
Acuerdo OTC.71 En cada una de esas oportunidades el Órgano de Apelación
ofreció orientación sobre la relación entre las obligaciones que imponen esos
dos Acuerdos.
La pregunta relevante entonces es: ¿el criterio jurídico con respecto a la
obligación de no discriminación que figura en el párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC se aplica de la misma forma a las alegaciones formuladas al
amparo del párrafo 1 del artículo I y el párrafo 4 del artículo III del GATT de
1994? La respuesta es no. Así lo reconoció el GE al señalar:
7.585 [...] el Órgano de Apelación [en la trilogía de casos] aclaró los
criterios jurídicos aplicables a las disposiciones sobre no discriminación del
GATT de 1994 (el párrafo 1 del artículo I y el párrafo 4 del artículo III) y el
Acuerdo OTC (el párrafo 1 del artículo 2): en el marco del GATT de 1994, el
criterio de “trato no menos favorable” prohíbe a los Miembros de la OMC mo
dificar las condiciones de competencia en el mercado en detrimento del grupo
de productos importados frente al grupo de productos nacionales similares,
mientras que en el marco del Acuerdo OTC, el criterio de “trato no menos
favorable” no prohíbe el efecto perjudicial a las importaciones que se derive
exclusivamente de una distinción reglamentaria legítima y no refleje la discri
minación del grupo de productos importados. El elemento adicional (es decir,
la distinción reglamentaria legítima) que el Órgano de Apelación consideró
necesario para completar un análisis en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC responde a una observación anterior del Órgano de Apelación
relativa a la ausencia en el Acuerdo OTC de una cláusula sobre excepciones
generales equivalente al artículo XX del GATT de 1994.
Por lo tanto, el GE procedió a examinar los alegatos de los reclamantes
de la siguiente forma:
7.587 Teniendo presentes las consideraciones anteriores, comenzamos
nuestro análisis de la cuestión de si determinados aspectos del régimen de la
UE para las focas modifican las condiciones de competencia para las importa
ciones de productos derivados de las focas procedentes del Canadá y Noruega
71 Véanse los informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de
clavo de olor, Estados Unidos - Atún II (México) y Estados Unidos - EPO.
Revista de derecho publico.indd 149 10/07/2014 12:35:53 p.m.
150 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
en el mercado de la UE frente a los productos derivados de las focas groen
landeses y nacionales de la UE en el sentido del párrafo 1 del artículo I y el
párrafo 4 del artículo III, respectivamente. En caso de que constatemos que
es así, procederemos a examinar si la Unión Europea ha demostrado que esos
aspectos de su régimen para las focas están no obstante justificados al amparo
del artículo XX.
4. Párrafo 1 del artículo I
El artículo I del GATT de 1994 contiene una obligación de Nación Más
Favorecida (NMF). De acuerdo al GE, con arreglo a esta disposición, deben
concurrir tres elementos para demostrar una incompatibilidad con el párrafo 1
del artículo I:
I) que exista una “ventaja, favor, privilegio o inmunidad” del tipo abarca
do por el párrafo 1 del artículo I;
II) que la ventaja no se conceda “inmediata e incondicionalmente”; y
III) a todo producto similar originario de todos los demás Miembros de la
OMC o a ellos destinado.
Estos elementos ya habían sido analizados por el GE, en el contexto de la
revisión de los alegatos planteados por el Canadá al amparo del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC, por lo que el GE simplemente hizo un recuento
general de dichas constataciones y concluyó que “el diseño, estructura y fun
cionamiento previsto por el régimen de la UE para las focas tiene un efecto
desfavorable en las condiciones de competencia en el mercado para los pro
ductos derivados de las focas de origen canadiense y noruego en comparación
con los originarios de Groenlandia”.72
El GE también atendió el argumento de Noruega de que las prescripcio
nes CI dan lugar a una discriminación basada en el origen. Observó, entre otras
cosas, que “las prescripciones CI permiten la comercialización sobre la base
de condiciones relacionadas con las características de las cacerías de focas, no
sobre la base de una “lista cerrada” de países”. También tomó nota de que “al
gunas de las comunidades [indígenas] cuyos productos derivados de las focas
podrían acogerse a la excepción no se concentran en un único país”. Teniendo
en cuenta esas consideraciones, el GE no estimó que “el régimen de la UE para
72 Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, párrafo
7.599.
Revista de derecho publico.indd 150 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 151
las focas en sí mismo dé lugar a una discriminación basada en el origen”.73
Sin embargo, la discriminación existe por el efecto perjudicial causado por la
medida en las oportunidades competitivas en los productos noruegos y cana
dienses. He aquí la conclusión del GE:
7.600 [...] consideramos que la medida en litigio no concede “inmediata
e incondicionalmente” a las importaciones de los reclamantes la misma ventaja
de acceso al mercado de la UE que concede a los productos derivados de las
focas originarios de Groenlandia y, por consiguiente, es incompatible con la
obligación prevista en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.
5. Párrafo 4 del artículo III
El artículo III del GATT de 1994 contiene una obligación de Trato Na
cional. De acuerdo a la jurisprudencia OMC, para evaluar la compatibilidad
de una medida con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 se deben
examinar tres elementos:
I) si la medida es una ley, reglamento o prescripción que afecta a la venta,
la oferta para la venta, la compra y el uso de productos en el mercado interior;
II) si los productos en cuestión son similares; y
III) si los productos importados reciben un trato menos favorable que el
concedido a los productos nacionales similares.74
Respecto al primer elemento el GE dijo que “el régimen de la Unión Eu
ropea para las focas es indudablemente una “ley” o un “reglamento” que afecta
a la venta, la oferta para la venta, la compra, la distribución y el uso de produc
tos derivados de las focas en el mercado interior, en el sentido del párrafo 4 del
artículo III”. Respecto al segundo elemento, recordó que ya había constatado
que los productos en cuestión son efectivamente similares, en el contexto de su
análisis del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.75 Con respecto al tercer
elemento previsto en el párrafo 4 del artículo III, el GE señaló que:
7.608 [ . ] la obligación de trato nacional que contiene dicha disposición
exige que los productos importados del Canadá y Noruega reciban un trato no
menos favorable que el concedido a los productos derivados de las focas na
73 Ibidem., párrafos 7.598 - 7.599.
74 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la
carne vacuna, párrafo 133.
75 Cfr. Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de las focas, pá
rrafo 7.606 y 7.607.
Revista de derecho publico.indd 151 10/07/2014 12:35:53 p.m.
152 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
cionales. Sobre la base de las pruebas sometidas al GE, parece que la inmensa
mayoría de los productos derivados de las focas procedentes del Canadá y No
ruega están excluidos del mercado de la UE en virtud de la excepción GRM.76
Las pruebas muestran que, por el contrario, es probable que prácticamente
todos los productos derivados de las focas nacionales reúnan las condiciones
para ser comercializados en el mercado.
7.609 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, concluimos que la
medida en litigio da a los productos derivados de las focas canadienses y no
ruegos un trato menos favorable que el concedido a los productos derivados de
las focas de la UE en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
6. Justificación formulada por la Unión Europea de su régimen para las
focas al amparo del artículo XX
G. Introducción
El artículo XX del GATT de 1994 establece lo siguiente:
A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación
en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable
entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción
encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuer
do será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte
o aplique las medidas:
a) necesarias para proteger la moral pública;
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los ani
males o para preservar los vegetales ...
76 “Por ejemplo, observamos que, aunque las cacerías en Noruega se realizan con
arreglo a un plan de gestión de los recursos naturales que emplea modelos científicos de población
de los recursos marinos y aplica un enfoque basado en los ecosistemas, los productos derivados
de las focas noruegos no cumplirían las prescripciones de “carácter no lucrativo”, “comercializa
ción no sistemática” y “único objetivo” de la excepción GRM”. Extracto de la nota al pie número
939. Respecto al Canadá, “.l o s productos derivados de las focas canadienses no reunirían las
condiciones establecidas en la excepción GRM porque proceden de cacerías de focas que tienen
lugar de manera “sistemática” y organizada. Además, la caza de focas es una actividad comercial
en el Canadá, y en consecuencia, la caza no reuniría las condiciones establecidas en el requisito
de inexistencia de ánimo de lucro. Además, la caza de focas en el Canadá, aunque se basa en
principios de sostenibilidad, no se practica conforme a un “enfoque basado en los ecosistemas”,
como requiere la excepción GRM”. Informes del Grupo Especial, CE — Productos derivados de
las focas, párrafo 7.165.
Revista de derecho publico.indd 152 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 153
Al respecto, el GE señaló que “en el contexto del GATT de 1994, el ob
jetivo de liberalización del comercio mediante principios como la no discrimi
nación se equilibra con el derecho de los Miembros a reglamentar para alcan
zar los objetivos de política enumerados en el artículo XX”. Debido a que la
Unión Europea alega que las excepciones CI y GRM se basan en “diferencias
reglamentarias” que son “necesarias” para alcanzar los objetivos que invoca
la Unión Europea al amparo de los apartados a) y b) del artículo XX, el GE
aceptó que su deber era explorar si los argumentos en el marco del artículo
XX esgrimidos por la Unión Europea habían sido adecuadamente justificados,
demostrando dos elementos:
7.612 [ .] en primer lugar, que la medida está comprendida en el ámbito
de aplicación del apartado a) y/o el apartado b) del artículo XX y cumple las
prescripciones de dichas disposiciones; y, en segundo lugar, que la medida
satisface las prescripciones de la cláusula introductoria del artículo XX.
En todo caso, el GE recordó que el GATT de 1994 y el Acuerdo OTC
“deben interpretarse de forma coherente y armónica”:
7.612 En el marco del Acuerdo OTC, hemos constatado que el régimen
de la UE para las focas, como reglamento técnico, contribuye en cierta medida
al objetivo de atender a las preocupaciones de moral pública relativas al bien
estar de las focas, en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. También hemos
constatado, en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, que las
excepciones CI y GRM previstas en el régimen causaron efectos perjudiciales
a los productos derivados de las focas canadienses y noruegos, que, según se
constató, no se derivaron exclusivamente de distinciones reglamentarias legíti
mas. Así pues, todas esas consideraciones formuladas en el marco del Acuerdo
OTC son pertinentes para nuestro examen de la alegación presentada por la
Unión Europea al amparo del artículo XX del GATT de 1994. Somos cons
cientes, no obstante, de que las obligaciones que imponen esos dos Acuerdos
no son las mismas.
En una nota al pie contenida al final del párrafo citado, el GE añadió una
importante consideración digna de reproducirse: 77
Por ejemplo, el artículo XX del GATT de 1994 es una disposición sobre
excepciones generales a tenor de la cual cabe justificar una medida conside
rada incompatible con una o más disposiciones del GATT de 1994. Por consi
guiente, la carga de demostrar la validez de una argumentación formulada en
el marco del artículo XX del GATT de 1994 recae en el demandado. Como ha
señalado el Órgano de Apelación, el Acuerdo OTC no contiene una disposi
77 Ibidem., nota al pie 946.
Revista de derecho publico.indd 153 10/07/2014 12:35:53 p.m.
154 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
ción sobre excepciones generales. Habida cuenta de las similitudes textuales
entre el GATT de 1994 y el Acuerdo OTC, y del solapamiento de su ámbito
de aplicación, el Órgano de Apelación trató la ausencia de una disposición
sobre excepciones generales en el Acuerdo OTC aclarando las prescripciones
concretas cuyo cumplimiento hay que establecer en el marco del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC.
H. ¿Cuáles son los aspectos específicos del régimen de la Unión Europea
para las focas que deben ser considerados para un examen bajo el art.
XX?
Para responder esta pregunta el GE utilizó los criterios orientadores esta
blecidos por el OA en el asunto Estados Unidos - Gasolina, y decidió:
7.619 A nuestro juicio, la cuestión relativa a los aspectos específicos de
una medida que hay que considerar para analizar una alegación formulada al
amparo del artículo XX debe tratarse teniendo presentes las circunstancias
concretas de una determinada diferencia. Entre esas circunstancias cabe citar
la naturaleza y las características de la medida en litigio, la manera en que
los reclamantes presentan sus alegaciones con respecto a la medida y la re
lación entre el GATT de 1994 y otros Acuerdos abarcados de la OMC que se
hayan examinado también en relación con la medida de que se trate [énfasis
añadido].
En cuanto a la naturaleza y las características de la medida en litigio en el
presente caso, el GE recordó que ya había constatado que el régimen de la UE
para las focas está compuesto por dos elementos: la prohibición de importar
focas y sus derivados, y las excepciones CI y GRM.78
Así las cosas, al hacer un examen sobre las justificaciones alegadas a los
efectos de un apartado del artículo XX del GATT, podría pensarse que sólo
es necesario analizar las partes de una medida que violan alguna obligación
contenida en el GATT. Esto es un error. El GE llegó a la conclusión de que su
análisis en el marco de los apartados a) y b) del artículo XX debía centrarse en
primer lugar en el régimen de la Unión Europea para las focas en su conjunto
(por oposición a cada una de las partes que lo componen).
Para llegar a esta conclusión, utilizó los criterios orientadores estableci
dos por el OA en el asunto Estados Unidos - Gasolina, ya que observó que
en aquel caso se daban circunstancias fácticas similares. Lo cierto es que en
Estados Unidos - Gasolina la medida en cuestión se revisó en el contexto del
78 Ibidem., párrafo 7.620.
Revista de derecho publico.indd 154 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 155
apartado g), y no en el contexto de los apartados a) y b) del artículo XX del
GATT. A pesar de esto, el GE consideró “ilustrativa la forma en que el Órgano
de Apelación sopesó y examinó la interrelación entre los diferentes compo
nentes de la medida a los efectos de un apartado del artículo XX”, y remató
señalando:
7.622 Como la medida en litigio en el asunto Estados Unidos - Gasolina,
las excepciones CI y GRM guardan una relación “sustancial” con la prohibi
ción dado que las excepciones no pueden existir sin la prohibición y que las
excepciones informan el alcance de la prohibición.
Utilizando el lenguaje del Órgano de Apelación del caso Gas
olina, el GE continuó con su argumentación:
7.622 Por lo tanto, las excepciones CI y GRM “difícilmente pueden en
tenderse ... si se examinan aisladas estrictamente, divorciadas totalmente de” la
prohibición que impone el régimen de la UE para las focas. Consideramos asi
mismo que “la incompatibilidad” del aspecto del régimen de la UE relativo a
las excepciones con las disposiciones del párrafo 1 del artículo I y el párrafo 4
del artículo III “no niega” esta relación entre las excepciones y la prohibición.
7.624 En estas circunstancias, consideramos que, si bien son los aspectos
del régimen de la UE para las focas que infringen el GATT de 1994 (es decir,
las excepciones CI y GRM) los que deben ser justificados al amparo del artí
culo XX, nuestro análisis en el marco de los apartados a) y b) debe centrarse
en primer lugar en el régimen de la UE para las focas en su conjunto. Es el
régimen de la UE para las focas en su conjunto el que persigue el objetivo
identificado de la Unión Europea, y no las excepciones en sí mismas conside
radas independientemente de la prohibición. Entonces, debemos examinar si
el régimen de la UE para las focas, y en particular las distinciones establecidas
en forma de las excepciones CI y GRM, se aplican de manera compatible con
las prescripciones que figuran en la cláusula introductoria del artículo XX. Este
enfoque está justificado, en nuestra opinión, por el hecho de que una excepción
a una norma general, por definición, difícilmente se consideraría “necesaria”,
por sí misma, para alcanzar un objetivo de política de la norma general [énfasis
añadido].
Al formular el argumento contenido en la última frase del último párrafo
recientemente citado, parece79 ser que el GE tomó prestado el argumento utili
79 Decimos “parece” porque el GE en su nota al pie número 959 hace referencia
expresamente a su propia nota al pie número 454, la cual no tiene nada que ver con el argumento
del GE. Así las cosas, estimamos que realmente el GE quería hacer alusión a la nota al pie número
656, en la cual expresamente se reconoce el argumento de Colombia.
Revista de derecho publico.indd 155 10/07/2014 12:35:53 p.m.
156 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
zado por Colombia80 en el contexto del análisis del párrafo 2 del artículo 2 del
Acuerdo OTC (específicamente en la parte en la que el GE analizaba cuáles
eran los objetivos perseguidos por el régimen de la Unión Europea para las fo
cas). En ese contexto, el GE recordó que los reglamentos técnicos pueden tener
varios objetivos.81 El argumento colombiano lo presentamos a continuación,
en la voz del GE:
Colombia ha sostenido que, aunque los Miembros pueden tratar de abor
dar en un reglamento técnico más de una preocupación gubernamental, “pa
rece un tanto difícil aceptar que sea legítimo promulgar una medida con un
objetivo principal y luego imponer excepciones a esa medida que ... socaven
el principal objetivo de la política”. [ . ] Colombia mantiene, por lo tanto, que
la cuestión jurídica importante en la supuesta infracción de las disposiciones
del Acuerdo OTC es “la relación que existe entre [diferentes objetivos de polí
tica]” de un reglamento técnico82 [énfasis añadido].
Así las cosas, no parece que sea una casualidad que al analizar “la natu
raleza y las características de la medida de la UE”, el GE haya señalado que la
prohibición y las excepciones contenidas en el régimen de la Unión Europea
para las focas “guardan una estrecha relación entre sí”.83
Por las dos razones expuestas creemos que el GE tomó como inspiración
al argumento colombiano, lo cual demuestra el importante rol que pueden ju
gar las terceras partes en un litigio concreto en el sistema de solución de dife
rencias de la OMC.
I. Apartado a) del artículo XX
Existe una sólida y robusta jurisprudencia que ya ha visitado esta cues
tión. Utilizando el lenguaje de dicha jurisprudencia, el GE señaló que el análi
sis de la necesidad de una medida en el sentido del apartado a) del artículo XX
se establece a través de un proceso en el que se sopesan y se confrontan todos
los factores pertinentes, especialmente:
80 Colombia participó como tercera parte en esta diferencia.
81 Cfr. Informes del Grupo Especial, CE - Productos derivados de las focas, pá
rrafo 7.400
82 Ibidem., nota al pie 656.
83 Ibidem., párrafo 7.620.
Revista de derecho publico.indd 156 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 157
- el alcance de la contribución al logro del objetivo de una medida, y,
- el grado de restricción del comercio que implica, teniendo en cuenta la
importancia de los intereses o valores en juego.
Teniendo en cuenta las constataciones que el GE hizo en el contexto del
análisis del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC (específicamente en la
parte en la que el GE analizaba cuáles eran los objetivos perseguidos por el
régimen de la Unión Europea para las focas), y de las cuales dimos cuenta en
la sección V. 1 de este trabajo, el GE concluyó que el objetivo de política per
seguido por la Unión Europea (“atender a las preocupaciones de moral pública
de la UE relativas al bienestar de las focas”) está comprendido en el ámbito del
apartado a) del artículo XX (“proteger la moral pública”).84
Además, el GE recordó que ya había constatado que efectivamente la pre
ocupación de orden moral con respecto a la protección de los animales, es un
valor o interés importante. Curiosamente el GE en el CE - Productos deriva
dos de las focas, en su nota al pie número 972 reprodujo una parte del informe
de otro GE en el asunto China - Publicaciones y productos audiovisuales, la
cual transcribimos con el ánimo de ofrecer una pregunta provocativa:
[...] no consideramos que sea una simple casualidad que la excepción
relativa a la ‘moral pública’ sea la primera excepción identificada en los 10
apartados del artículo XX. Por tanto, estamos de acuerdo en que la protección
de la moral pública es un valor o interés sumamente importante [énfasis aña
dido].
El GE en el CE - Productos derivados de las focas no se pronunció al
respecto, pero ciertamente el párrafo anteriormente citado pone en el aire la
siguiente pregunta: ¿las excepciones contenidas en el artículo XX pueden ser
tasadas con un diferente grado de importancia? En otras palabras, ¿puede esti
marse que la moral pública es un valor más importante que el medio ambiente
o la salud pública? La forma en que se interrelacionan estos y otros valores de
interés público contemplados en el artículo XX del GATT, y en otros acuerdos
OMC como el Acuerdo OTC, sin duda requiere un estudio profundo, motivo
por el cual no nos atrevemos a ensayar una respuesta.
Retomando el análisis del GE en el CE - Productos derivados de las
focas, adelantamos que este panel concluyó que el régimen de la UE para las
focas se considera provisionalmente necesario en el sentido del apartado a) del
artículo XX del GATT de 1994, por las siguientes razones:
84 Ibidem., párrafo 7.631 y 7.632.
Revista de derecho publico.indd 157 10/07/2014 12:35:53 p.m.
158 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
7.633 al evaluar la contribución de una medida al objetivo perseguido en
el contexto del artículo XX del GATT de 1994 el Órgano de Apelación afirmó
que dicha contribución existe cuando hay una relación auténtica de fines a
medios entre el objetivo perseguido y la medida de que se trate. En cuanto al
método empleado para hacer una evaluación de la contribución de la medida,
el Órgano de Apelación aclaró que en último término depende de la naturaleza,
cantidad y calidad de las pruebas con que se cuenta en el momento en que se
realiza el análisis. Además, el análisis de la contribución puede hacerse desde
un punto de vista cuantitativo o cualitativo.
7.634 Dada la estrecha relación que existe entre el GATT de 1994 y el
Acuerdo OTC y la necesidad de interpretar las disposiciones pertinentes de
ambos Acuerdos de forma coherente y armónica, consideramos que el análisis
de la contribución de una medida a un objetivo en el marco del párrafo 2 del
artículo 2 del Acuerdo OTC es también pertinente para un análisis análogo
en el marco del artículo XX del GATT de 1994. En Estados Unidos - Atún
II (México), el Órgano de Apelación recordó que al evaluar la necesidad de
una medida en el contexto del párrafo 2 del artículo 2, un GE debe evaluar la
contribución efectiva de la medida en litigio al objetivo legítimo, como suce
de en otras situaciones, por ejemplo, cuando se determina la contribución de
una medida al logro de un objetivo concreto en el contexto del artículo XX.
En consecuencia, nos remitiremos a nuestro análisis pertinente en el contexto
del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC siempre que sea necesario para
el análisis de la contribución de la medida en el contexto del apartado a) del
artículo XX del GATT de 1994.
7.635 Antes de comenzar nuestro análisis, nos ocupamos de un elemen
to adicional en relación con la contribución de la medida en el contexto del
artículo XX del GATT de 1994: el grado de restricción del comercio de una
medida. El Órgano de Apelación declaró, en el contexto del apartado b) del ar
tículo XX, que cuando una medida produce efectos de restricción del comercio
internacional tan graves como los que se derivan de una prohibición de las im
portaciones, sería difícil que un GE constatara que esa medida es necesaria de
no estar convencido de que la medida es adecuada como contribución impor
tante al logro de su objetivo. Por lo tanto, el grado de restricción del comercio
de una medida está estrechamente relacionado con el grado de su contribución
al objetivo, que ha de ser demostrado al evaluar la necesidad general de una
medida en el contexto del artículo XX del GATT de 1994.
7.636 Habida cuenta de las circunstancias particulares de la presente di
ferencia y de la orientación proporcionada por el Órgano de Apelación, consi
deramos que, para formular una constatación preliminar de que la medida en
su conjunto es “necesaria " en el sentido del apartado a), es preciso demostrar
Revista de derecho publico.indd 158 10/07/2014 12:35:53 p.m.
159 Resumentario sobre CE-Productor (Acosados de las focas, InformeS del Grupo Especl59
que la contribución hecha por la “prohibición” al objetivo identificado es
como mínimo importante, dado su grado de restricción del comercio. Como se
explicó en el contexto del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, hay que
evaluar también el grado efectivo de la contribución de la prohibición teniendo
en cuenta el efecto en el funcionamiento de la prohibición de las excepciones
explícitas e implícitas. Ello nos permitirá evaluar objetivamente la necesidad
de la medida frente a cualquier medida alternativa compatible con el GATT o
menos restrictiva del comercio que esté razonablemente al alcance y haga una
contribución al objetivo equivalente o superior a la de la medida en cuestión
[énfasis añadido].
7.637 En relación con el aspecto del régimen de la UE para las focas que
constituye la prohibición, recordamos nuestra constatación anterior de que la
prohibición contribuye al objetivo de la Unión Europea al reducir, en cierta
medida, la demanda mundial de productos derivados de las focas y al ayudar
a los ciudadanos de la UE a evitar la exposición a los productos derivados
de las focas en el mercado de la UE que puedan haberse obtenido de focas
sacrificadas de forma cruel. En la medida en que está prohibido que esos
productos derivados de las focas entren en el mercado de la UE, constatamos
que la prohibición hace una contribución importante al objetivo de la medida
[énfasis añadido].
7.638 Sobre la base de la evaluación anterior, el régimen de la UE para
las focas puede considerarse provisionalmente “necesario” en el sentido del
apartado a) del artículo XX del GATT de 1994, a no ser que se demuestre que
la Unión Europea podía haber adoptado una medida compatible con el GATT
o menos restrictiva del comercio como alternativa a su régimen para las focas.
Sin embargo, por las razones que se explican detalladamente en la sección
7.3.3.3.4 supra, hemos concluido que la medida alternativa propuesta por los
reclamantes no estaba razonablemente al alcance de la Unión Europea habida
cuenta, entre otras cosas, de los riesgos para el bienestar de los animales y los
problemas cuya existencia se ha constatado en la caza de focas en general.
Por lo tanto, concluimos que el régimen de la UE para las focas se considera
provisionalmente necesario en el sentido del apartado a) del artículo X X del
GATT de 1994 [énfasis añadido].
J. Apartado b) del artículo XX
La Unión Europea no busca con su régimen para las focas la protección
del bienestar de las focas. Estamos hablando estrictamente en un sentido jurí
dico, a efectos del artículo XX. Lo que persigue su régimen, de acuerdo a la
Unión Europea, es atender a las preocupaciones de orden moral de la pobla
ción de la Unión Europea reduciendo el número de focas a que se mata.
Revista de derecho publico.indd 159 10/07/2014 12:35:53 p.m.
160 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
A continuación dejamos constancia del único párrafo que el GE dedicó en
su informe a atender la cuestión del apartado b):
7.640 Hemos tomado nota del argumento de la Unión Europea según el
cual su régimen para las focas, en la medida en que atiende a las preocupacio
nes de orden moral de la población de la UE reduciendo el número de focas a
que se mata, también está comprendido en el ámbito del apartado b) del artícu
lo XX, ya que contribuye a proteger la salud de las focas. En esta diferencia,
la Unión Europea no ha sostenido en ningún momento que la protección del
bienestar de las focas en sí misma fuera el objetivo de su régimen para las
focas. Sobre la base del examen de la medida en litigio, así como de otras prue
bas que nos han sido sometidas, hemos determinado que el objetivo de dicho
régimen es atender a las preocupaciones de moral pública de la UE relativas al
bienestar de las focas. También hemos constatado que este objetivo está com
prendido en el ámbito del objetivo de política que se rige por el apartado a) del
artículo XX. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta el alcance limitado
de los argumentos formulados por la Unión Europea en el marco del apartado
b) del artículo XX, consideramos que la Unión Europea no ha acreditado pri-
mafacie su alegación al amparo de dicha disposición [énfasis añadido].
K. Cláusula introductoria del artículo XX
Recordamos que la cláusula introductoria (también llamada preámbulo
o chapeau) del artículo XX, se refiere a la manera en la que son aplicadas
las medidas. En este orden de ideas, el GE resonó los criterios orientadores
establecidos en la jurisprudencia OMC respecto al análisis del preámbulo del
artículo XX, y observó que una incompatibilidad con este preámbulo puede
determinarse al constatar la existencia de alguno de estos tres tipos de situacio
nes relativas a la aplicación de medidas:
a) una discriminación arbitraria entre países en que prevalezcan las mis
mas condiciones;
b) una discriminación injustificable entre países en que prevalezcan las
mismas condiciones; o,
c) una restricción encubierta al comercio internacional.85
Así las cosas, el GE señaló:
7.646 Sobre la base de esta orientación, centraremos nuestro análisis del
régimen de la UE para las focas en el marco de la cláusula introductoria en
85 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones, párrafo 184.
Revista de derecho publico.indd 160 10/07/2014 12:35:53 p.m.
Yahir Acosta 161
la cuestión de si dicho régimen, y en particular las distinciones establecidas
a través de las excepciones CI y GRM, se aplican en forma que constituya un
medio de discriminación arbitrario o injustificable.
Luego, el GE reconoció que, jurídicamente, existen diferentes tipos de
discriminación en el GATT de 1994. En otras palabras, el examen de la dis
criminación del artículo I o III del GATT es diferente al de la discriminación
en la aplicación de la cual habla el preámbulo del artículo XX. Sin embargo,
atendiendo las circunstancias específicas del CE — Productos derivados de las
focas, el GE se apartó de este criterio, y delineó la relación existente entre, por
un lado, la discriminación en la aplicación del régimen de la Unión Europea,
y, por otro lado, los efectos discriminatorios derivados de las excepciones CI
y GRM:
7.648 [...] consideramos que la discriminación que se alega existe en la
aplicación del régimen de la UE para las focas en el sentido de la cláusula
introductoria es el resultado de los efectos discriminatorios constatados en las
excepciones CI y GRM de conformidad con el párrafo 1 del artículo I y el
párrafo 4 del artículo III.86
7.649 En consecuencia, procedemos a examinar si esa discriminación es
arbitraria o injustificable en el sentido de la cláusula introductoria del artículo
XX y si surge entre países en que prevalecen las mismas condiciones.
El GE también aclaró que sus análisis “en el marco del párrafo 1 del artí
culo 2 del Acuerdo OTC acerca de la legitimidad de las excepciones CI y GRM
son pertinentes para la evaluación de la compatibilidad de las excepciones con
las prescripciones de la cláusula introductoria y se aplican a dicha evaluación”:
7.650 En cuanto a la excepción CI, dados los beneficios reconocidos para
las poblaciones inuit, constatamos que la distinción entre cacerías con fines
86 Nota al pie original en esta cita: “Somos conscientes de que “la ‘naturaleza y
calidad’ de la discriminación a que se hace referencia en el preámbulo del artículo XX son distintas
de la discriminación en el trato dado a los productos cuya incompatibilidad con una de las obliga
ciones sustantivas establecidas en el GATT de 1994 ya pudiera haberse constatado”. Informe del
GE, Brasil - Neumáticos recauchutados, párrafo Informes del Grupo Especial, CE —Productos de
rivados de las focas, párrafo 7.229 (donde se hace referencia al informe del Órgano de Apelación,
Estados Unidos - Gasolina, página 25). Sin embargo, consideramos que las circunstancias de la
presente diferencia apoyan el enfoque que hemos adoptado. Específicamente, se incluyen en esas
circunstancias: el carácter de la medida, que tiene excepciones a una prohibición que dan lugar a
discriminación; la manera en que los reclamantes enmarcaron sus alegaciones centrándose en el
aspecto de la medida relativo a las excepciones; y la necesidad de interpretar las disposiciones per
tinentes del Acuerdo OTC (es decir, la cláusula introductoria y los párrafos 1 y 2 del artículo 2) y
del GATT de 1994 de forma coherente y armónica”. Informes del Grupo Especial, CE - Productos
derivados de las focas, nota al pie número 991.
Revista de derecho publico.indd 161 10/07/2014 12:35:53 p.m.
162 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
comerciales y cacerías CI (y por lo tanto los productos regulados con arreglo
a esa distinción) es justificable a pesar de la falta de relación racional con el
objetivo de la medida. Sin embargo, por las mismas razones expuestas en el
marco del Acuerdo OTC, constatamos que debido a la falta de imparcialidad
en el diseño y la aplicación de la excepción CI, dicha excepción no satisface
las prescripciones de la cláusula introductoria del artículo XX. Con respecto
a la excepción GRM, constatamos que la distinción entre cacerías con fines
comerciales y cacerías GRM no está racionalmente relacionada con el obje
tivo ni basada en motivo justificable alguno. Además, de conformidad con la
opinión que expresamos en el contexto del Acuerdo OTC, la excepción GRM
no está diseñada ni se aplica de forma imparcial, por lo que es incompatible
con las prescripciones de la cláusula introductoria del artículo X X [énfasis
añadido].
7.651 Así pues, concluimos que la Unión Europea no ha demostrado que
los efectos discriminatorios constatados en las excepciones CI y GRM pre
vistas en el régimen de la UE para las focas estén justificados al amparo del
apartado a) del artículo XX del GATT de 1994.87
III. Otros alegatos: artículo XI del GATT, artículo 4 del Acuerdo sobre la
Agricultura y artículo XXIII del GATT
7. Párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994
El artículo XI establece las condiciones de importación de un producto.
En términos generales, exige a los miembros de la OMC que no se impongan
prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto.
El GE “entendió” que los reclamantes sostienen que cada excepción del
régimen de la Unión Europea para las focas (CI, GRM y la relativa a los via
jeros) produce un efecto limitador de las importaciones, por lo que infringe el
párrafo 1 del artículo XI. Sin embargo, aceptó que “es el régimen de la UE para
las focas en su conjunto, que establece excepciones específicas a una prohibi
ción, el que da lugar a efectos restrictivos en la importación de productos pro
cedentes de determinadas fuentes”. Por esta razón, el GE rechazó los alegatos
presentados por el Canadá y Noruega:
87 Ibidem., párrafos 7.650 y 7.651.
Revista de derecho publico.indd 162 10/07/2014 12:35:54 p.m.
Yahir Acosta 163
7.663 Sobre la base de las consideraciones anteriores, no nos convence el
argumento de los reclamantes de que cada una de las excepciones -CI, GRM y
la relativa a los viajeros- impone individualmente una restricción a las impor
taciones, en violación del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994.
8. Párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura (Noruega)
Este alegato fue esgrimido por Noruega como una condición suspensiva:
7.664 [ . ] si se constata que el “régimen de la UE para las focas” infringe
el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, entonces también infringiría
el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, porque una res
tricción cuantitativa a la importación a los efectos del párrafo 1 del artículo
XI constituiría también una “restricción cuantitativa de las importaciones” de
productos agropecuarios prohibida por el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo
sobre la Agricultura.88
El GE rechazó revisar este alegato, en virtud de que la condición suspen
siva no se cumplió.
9. Alegación no basada en una infracción formulada al amparo del pá
rrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994
El GE comenzó haciendo alusión a la jurisprudencia relevante. Acto se
guido, señaló que no podía abordar los alegatos bajo el artículo XXIII porque
no tenían un fundamento válido:
7.677 El Órgano de Apelación ha avalado el fundamento de las reclama
ciones no basadas en una infracción identificadas en un precedente del GATT
según el cual “[l]a idea [...] subyacente [a las disposiciones del párrafo 1 b)
del artículo XXIII] es que la mejora de las posibilidades de competencia que
cabe legítimamente esperar de una concesión arancelaria puede verse frustrada
no sólo por medidas contrarias al Acuerdo General sino también por medidas
compatibles con este instrumento”.89 Sin embargo, el Órgano de Apelación ha
confirmado al mismo tiempo que “el recurso previsto en el párrafo 1 b) del
artículo XXIII ‘debe ser objeto de un enfoque prudente y seguir siendo una
acción excepcional’”.
88 Ibidem., párrafo 7.664
89 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafo 185 (donde se cita el
informe del GE del GATT, CEE - Semillas oleaginosas, párrafo 144). Véase también el informe
del GE, Japón - Películas, párrafo 10.35.
Revista de derecho publico.indd 163 10/07/2014 12:35:54 p.m.
164 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
7.679 [...] Recordamos que hemos constatado que las excepciones CI
y GRM infringen el párrafo 1 del artículo I y el párrafo 4 del artículo III del
GATT de 1994, respectivamente, y que no están justificadas con arreglo al
apartado a) del artículo XX del GATT de 1994. Además, se ha constatado que
las dos excepciones incumplen también el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo
OTC.90 Habida cuenta de esas constataciones, debemos considerar si es nece
sario que abordemos también la alegación no basada en una infracción que han
planteado los reclamantes al amparo del párrafo 1 b) del artículo XXIII del
GATT de 1994.
7.682 [...] A nuestro juicio, las “condiciones relativas de competencia”
que según alegan los reclamantes se ven trastornadas por las excepciones CI y
GRM son precisamente las condiciones que se han tratado en nuestras consta
taciones de infracción en el marco del párrafo 1 del artículo I y el párrafo 4 del
artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.
7.683 Por consiguiente, la aceptación y aplicación por la Unión Europea
de nuestras constataciones de infracción en el marco del párrafo 1 del artículo
I y el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2
del Acuerdo OTC suprimiría el fundamento de las alegaciones de anulación o
menoscabo no basadas en una infracción planteadas por los reclamantes. En
consecuencia, nos abstenemos de examinar las alegaciones no basadas en una
infracción formuladas por los reclamantes al amparo del párrafo 1 b) del artí
culo XXIII del GATT de 1994.
IV. Constataciones y conclusiones del GE
A continuación ofrecemos un resumen de las constataciones y conclusio
nes del GE.91 Con respecto a las alegaciones formuladas al amparo del Acuerdo
OTC, el GE señaló:
a) que el régimen de la UE para las focas es un “reglamento técnico” en el
sentido del párrafo 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC;
90 Esta constatación se circunscribe a la diferencia planteada por el Canadá.
91 Recordemos que en esta controversia el Canadá y Noruega presentaron sepa
radamente sus alegatos y sus memoriales. Aunque en términos generales los alegatos son muy
parecidos, lo cierto es que algunos alegatos sólo fueron ofrecidos por el Canadá, mientras que
otros sólo fueron ofrecidos por Noruega. Por esta razón, las constataciones y conclusiones del GE
difieren ligeramente para una y otra parte. Cuando una constatación sólo sea aplicable a uno de los
reclamantes, así lo indicaremos en una nota al pie.
Revista de derecho publico.indd 164 10/07/2014 12:35:54 p.m.
Yahir Acosta 165
b) que la excepción CI y la excepción GRM previstas en el régimen de la
UE para las focas son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 porque el
efecto perjudicial causado por dichas excepciones no se deriva exclusivamente
de distinciones reglamentarias legítimas y, en consecuencia, las excepciones
dan a los productos derivados de las focas importados un trato menos favora
ble que el otorgado a los productos derivados de las focas nacionales y de otro
origen extranjero similares;92
c) que el régimen de la UE para las focas no es incompatible con el párra
fo 2 del artículo 2 porque alcanza el objetivo de atender a las preocupaciones
de moral pública de la UE relativas al bienestar de las focas en cierta medida, y
no se ha demostrado que una medida alternativa haga una contribución al logro
del objetivo equivalente o superior a la del régimen de la UE para las focas;
d) que la Unión Europea ha actuado de manera incompatible con las obli
gaciones que le corresponden en virtud del párrafo 1.2 del artículo 5 porque
los procedimientos de evaluación de la conformidad previstos en el régimen
de la UE para las focas no pudieron permitir que el comercio de productos que
satisfacen las condiciones tuviera lugar a partir de la fecha de entrada en vigor
de dicho régimen;93 y
f) que ni el Canadá ni Noruega han demostrado que la Unión Europea
actuara de manera incompatible con las obligaciones que le corresponden en
virtud del párrafo 2.1 del artículo 5.
Con respecto a las alegaciones formuladas al amparo del GATT de 1994:
a) que la excepción CI prevista en el régimen de la UE para las focas es
incompatible con el párrafo 1 del artículo I porque una ventaja concedida por
la Unión Europea a los productos derivados de las focas originarios de Groen
landia no se concede inmediata e incondicionalmente a los productos similares
originarios del Canadá;
b) que la excepción GRM prevista en el régimen de la UE para las focas
es incompatible con el párrafo 4 del artículo III porque otorga a los productos
derivados de las focas importados un trato menos favorable que el concedido a
los productos derivados de las focas nacionales similares;
c) que ni la excepción CI, ni la excepción GRM ni la excepción relativa a
los viajeros son incompatibles con el párrafo 1 del artículo XI;
92 Esta constatación sólo fue hecha para el Canadá. Cfr. Informes del Grupo Espe
cial, CE — Productos derivados de las focas, párrafo 8.2 (DS400 y DS401).
93 Idem..
Revista de derecho publico.indd 165 10/07/2014 12:35:54 p.m.
166 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
d) que la excepción CI y la excepción GRM previstas en el régimen de la
UE para las focas no están justificadas al amparo del apartado a) del artículo
XX porque no satisfacen las prescripciones de la cláusula introductoria; y
e) que la excepción CI y la excepción GRM previstas en el régimen de la
UE para las focas no están justificadas al amparo del apartado b) del artículo
XX porque la Unión Europea no ha acreditado prima facie su alegación.
V. Conclusiones de este comentario
El GE ha resuelto que la medida europea, si bien, es compatible con el
párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, al ser aplicada, es discriminatoria de
cara al preámbulo del artículo XX del GATT. También ha hecho importantes
constataciones relacionadas con el valor jurídico de los siguientes temas: 1)
el rol de la moral pública y el bienestar animal en el GATT y en el Acuerdo
OTC; y, 2) las comunidades indígenas y la preservación de su cultura como
excepción a obligaciones del Acuerdo OTC (aunque el GE no aceptó que este
punto estuviera relacionado con la moralidad de los ciudadanos europeos94). El
Canadá y Noruega ya han notificado formalmente su apelación, 95 así que el OA
será quien tenga la última palabra en estos temas. Por el momento, dejamos
algunas reflexiones sobre los efectos del informe del Grupo Especial.
Respecto al tema de la moral pública como excepción al cumplimiento
de las obligaciones OMC, este tema puede ser una nueva ilustración de como
preocupaciones extraterritoriales pueden afectar al comercio internacional.
Anteriormente, estas preocupaciones estaban protagonizadas por temas rela
cionados con la conservación del medio ambiente (por ejemplo, caso Estados
Unidos - Camarones, y recientemente Estados Unidos - Atún II (México)),
sin embargo, es muy probable que en futuras disputas los litigantes utilicen
la excepción de la moral pública como un argumento cada vez más frecuente,
por varias razones: es relativamente fácil de comprobar, puede ser más barato
probarlo que otras excepciones (por ejemplo, medio ambiente o salud pública),
es un concepto abierto que “varía según el espacio y el tiempo” (por oposición
a, digamos, amenazas a la salud pública científicamente probadas). Explico.
94 Ibidem., párrafo 7.300.
95 “El Canadá y Noruega apelan contra los informes sobre los productos derivados
de las focas”, OMC: Noticias 2014, 24 de enero de 2014, disponible en http://www.wto.org/spa-
nish/news_s/news14_s/ds400_401apl_24jan14_s.htm.
Revista de derecho publico.indd 166 10/07/2014 12:35:54 p.m.
Yahir Acosta 167
Recordemos que, de manera práctica, el GE en este caso definió la moral
pública, como “un concepto relativo que es necesario definir sobre la base del
criterio de lo bueno y lo malo en una sociedad dada”.
El estándar para cumplir con la carga de la prueba para demostrar la exis
tencia de preocupaciones morales parece bastante laxo y mucho menos one
roso que probar afectaciones a la salud de los humanos o al medio ambiente.
El GE aceptó que los diarios de debate y el propio texto de la medida europea
eran suficientes para acreditar que en la UE existe una preocupación por el
bienestar de las focas, y que dicha preocupación es de carácter moral. Las en
cuestas, si bien pueden llegar a ser útiles, en este caso fueron desechadas por
no ser conclusivas.
Entonces, parece que este caso responde muchas inquietudes relacionadas
con la moral pública y el derecho de la OMC. Sin embargo, a nuestro parecer,
la resolución de este caso abre más preguntas de las que responde. ¿De qué
manera afectarán las constataciones del GE a la industria de los alimentos?
¿Las justificaciones de orden moral eclipsarían el ámbito de acción del Acuer
do MSF y del Acuerdo OTC? A continuación, elaboro en detalle sobre estas
dudas razonables.
Por ejemplo, recordemos el caso CE - Hormonas, donde se revisó la pro
hibición de la UE de importar carne tratada con hormonas. Esta medida fue
examinada bajo la lupa de la inocuidad, en el contexto del Acuerdo MSF. El
GE y el Órgano de Apelación han puesto en duda la validez de la prohibición
europea, aunque actualmente sigue vigente. ¿Qué pasaría si en lugar de un
alegato sanitario o fitosanitario, los europeos decidieran prohibir las importa
ciones de carne tratada con hormonas en razón de las preocupaciones morales
de sus ciudadanos? Podemos hacer la misma pregunta para los alimentos mo
dificados genéticamente. En este escenario, ¿dónde se podría trazar la línea
que separa lo bueno de lo malo?
Así, parecería que las justificaciones de orden moral eclipsarían el ámbi
to de acción del Acuerdo MSF. Y también mandarían a un segundo nivel de
importancia (desde el punto de vista de una estrategia de litigio) los alegatos
justificantes bajo el apartado b (la protección de la salud o la vida de los huma
nos, animales o plantas) y g (la protección de los recursos naturales agotables)
del artículo XX del GATT de 1994.
Podemos ofrecer otro ejemplo para contrastar, ahora teniendo al Acuerdo
OTC y el caso Estados Unidos — Atún II (México) en mente. ¿Qué sucedería
si un país decide no permitir las importaciones de atún que haya sido pescado
lastimando a los delfines, por cuestiones de orden moral, en lugar de alegatos
basado en la protección de los delfines y en la protección del consumidor?
Revista de derecho publico.indd 167 10/07/2014 12:35:54 p.m.
168 Resumentario sobre CE-Productos derivados de las focas, informes del Grupo.
Otros ejemplos vienen a la mente. Trabajo infantil, corrupción, piratería
y falsificación. Todos ellos pueden ser moralmente reprobables. Pero ¿podrían
justificar el incumplimiento de obligaciones OMC?
Respecto al tema de las comunidades indígenas en general, y de los inuits
en particular, sin duda es muy relevante que un GE por vez primera constate la
importancia de preservar su cultura. En principio esto deberían ser buenas no
ticias para los inuits. Sin embargo, no todos los inuits están contentos con los
efectos del régimen de la UE para las focas.96 La mayor parte de los inuits afec
tados por el régimen de la UE para las focas están en Canadá, aunque como se
desprende de los hechos del caso, la mayoría de los cazadores canadienses no
son inuits. Lo cierto es que este país tiene una industria que ha llegado a cazar
350 mil pieles de focas al año (aunque en los últimos años ha disminuido hasta
40 mil), y gracias a la puesta en marcha de la medida europea ha perdido a su
mayor comprador. Son malas noticias para el Canadá.
Así las cosas, esto explica que los canadienses hayan adoptado medidas
para intentar promover el consumo de carne de foca fuera de su país.97 Supon
go que solo los paladares extremos, del tipo de Anthony Bourdain, podrían
animarse a consumirlo.98
96 Por ejemplo, Terry Audla, Presidente del Inuit Tapiriit Kanatami, el cual repre
senta aproximadamente 55,000 inuits canadienses, dijo que el enfoque de la medida europea es
incorrecto y “orwelliano”. Tal vez por eso acudieron a solicitar justicia directamente ante los tribu
nales de la Unión Europea, aunque sus esfuerzos en ese frente fueron estériles. Los recursos fueron
presentados por esa organización inuit en conjunto con otras que representan los intereses de los
inuit canadienses, así como fabricantes y comerciantes de productos derivados de la foca. Cfr.
Comunicados de Prensa n° 3/13 y 123/13, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Luxemburgo,
17 de enero de 2013 y 3 de octubre de 2013, respectivamente. Véase también “Seal-hunt advoca
tes, protesters await WTO decision”, The Canadian Press, disponible en http://www.tbnewswatch.
com/news/310086/Seal-hunt-advocates,-protesters-await-WTO-decision.
97 “Canada: Federal and provincial government support for the development and
export o f seal meat products”, Global Trade Alert, disponible en http://www.globaltradealert.org/
measure/canada-federal-and-provincial-government-support-development-and-export-seal-meat-
products.
98 Anthony Bourdain es un comensal famoso por consumir alimentos extravagan
tes. En un episodio de su show televisivo “No Reservations”, ingiere foca con unos inuits. Aquí un
extracto del show: http://www.youtube.com/watch?v=yGVdYiM5IXw.
Revista de derecho publico.indd 168 10/07/2014 12:35:54 p.m.
