LA CONSTRUCCIÓN DEL ROL INSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN*
po r G u ad al up e V a lc ar ce ü j e d a **
I. Introducción
Es sabido que la expansión del constitucionalismo se debió, en gran parte,
al fenómeno derivado de las transiciones políticas hacia la democracia, tanto
en países de Europa del Este y Central, como en América Latina y Sudáfrica.
Las cartas constitucionales que surgieron de dichos procesos, principalmente
a través del ejercicio del poder constituyente reformador, consagrando nuevos
derechos y garantías, ampliando su protección y promoviendo la defensa de
los principios democráticos1, encontraron en la justicia constitucional su gran
aliada. Puede sostenerse que, en gran medida, así como las constituciones se
convirtieron en el cauce efectivo de transición hacia la democracia, la justicia
*Este trabajo es una versión revisada de la ponencia presentada en el XI Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional “Jorge Carpizo”, celebrado en la ciudad de Tucumán,
los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2013.
**Abogada (UNC), Magíster en Derecho y Argumentación (UNC), docente de De
recho Constitucional (FDyCS, UNC), correo electrónico: guadalupe.valcarce@gmail.com
1 En este sentido, Restrepo sostiene que estas transiciones políticas “...se han ca
racterizado por la expedición de nuevas cartas políticas que constituyen el hito fundamental del
proceso de transición y marcan el paso de regímenes autoritarios, caracterizados por la falta de
garantía de los derechos humanos y de principios democráticos mínimos, a regímenes donde la de
fensa, protección y promoción del principio de dignidad humana y de los derechos fundamentales
constituyen la piedra de toque del nuevo sistema político.” RESTREPO, Esteban. “Reforma cons
titucional y progreso social: ‘La constitucionalización de la vida cotidiana’ en Colombia”, Yale
Law School Legal Scholarship Repository, SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Consti
tucional y Política, Papers, 2002, disponible en http://digitalcommons. law.yale.edu/yls_sela/14.,
p.1, última consulta 18/02/2014.
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58 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
constitucional se transformó, a la vista de todos, en la garantía de la consoli
dación democrática2.
De este modo, el rol de la justicia constitucional se vio fortalecido por
cortes y tribunales que rápidamente buscaron distanciar su rumbo de sus ante
cesores y que respondieron con una ola activista a constituciones generosas en
aspiraciones y objetivos, características de los períodos de transición, tratando
de concretar las promesas constitucionales para que no quedaran plasmadas
sólo en el papel, procurando así que las constituciones formales no distaran
tanto de las constituciones materiales.
El análisis del lenguaje constitucional empleado en sus sentencias mues
tra claramente que entre los objetivos perseguidos por las cortes y tribunales
se encuentra el de reposicionarse dentro del esquema de gobierno democrático
como un órgano del poder que funciona respondiendo a los cambios sociales
así como la imperiosa necesidad de restablecer la autoridad de los poderes ju
diciales desde sus máximos representantes procurando alcanzar el más alto ni
vel posible de legitimidad institucional. Ya no estamos ante una justicia cons
titucional pasiva, inerte, que se limita a acompañar y refrendar las decisiones
de los órganos ejecutivos y legislativos, sino ante una justicia constitucional
que adquiere un rol protagónico y cobra relevancia como actor político con
virtiéndose en un jugador de veto institucional dentro del sistema político. El
discurso de la justicia constitucional se construye ahora a partir de la noción de
independencia judicial como estrategia de legitimación3.
La Corte Suprema argentina no ha sido ajena a esta realidad. Desde su
primera conformación posterior al retorno a la democracia, pasando por la
denominada Corte menemista hasta su actual integración, ha dado muestras
de una particular toma de posición frente a las circunstancias sociales. Con
esa toma de posición la Corte ha ido construyendo su identidad constitucional,
moldeando su propio rol institucional dentro del sistema de gobierno argenti
2A decir de Nohlen “...el posible aporte de la jurisdicción constitucional a la con
solidación de la democracia puede resultar como efecto inherente del desempeño de su función
principal: de cuidar el cumplimiento de las normas de la Constitución por parte de los órganos
públicos.” NOHLEN, Dieter. “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia”, dis
ponible en http://www.iidpc.org/ revistas/9/pdf/131_155.pdf., p. 126, última consulta 20/02/2014.
3 Pensamos que tanto la cuestión de la independencia judicial como la cuestión
de la imparcialidad e insularidad son medulares en el análisis del rol institucional de la justicia
constitucional. Con gran acierto, Larkins señala un problema como característico de los regímenes
democráticos nuevos, este problema consistiría en “cómo pueden llegar las cortes a actuar en base
a su independencia estructural para asegurar para sí mismas un amplio rango de autoridad.” LAR
KINS, Christopher. “Judicial Independence and Democratization: A Theoretical and Conceptual
Analysis”, The American Journal of Comparative Law, XLIV, 1996, p. 620.
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no4. Tanto desde su jurisprudencia como desde sus estrategias comunicaciona-
les, pasando por la selección de los temas sometidos a su decisión y el estricto
escrutinio de su oportunidad así como por el cuidadoso armado de su agenda
pública, la Corte ha buscado perfilar su función política como cabeza de uno
de los poderes del Estado en un escenario que reclama su intervención efectiva
como órgano del régimen democrático5.
En este trabajo buscaremos analizar el discurso sostenido por la Corte
Suprema, con su actual conformación, para evaluar críticamente los caminos
que ha elegido en la búsqueda de sus objetivos. Para ello no podemos pasar por
alto un hecho fundamental: nuestro máximo órgano judicial no pudo escapar
de la crisis política, social y económica que afectó a la Argentina durante los
años 2001 y 2002 que tuvo un profundo impacto en las instituciones. La reno
vación de la Corte, reemplazando a una claramente alineada con el Gobierno
y sus decisiones, supuso entonces la necesidad de recuperar el lugar simbólico
que había perdido.
II. El rol institucional de la Corte Suprema en el sistema argentino y la
hibridación de modelos de control de constitucionalidad
La Constitución de 1853 consagra en su texto histórico una serie de meca
nismos institucionales de balanceo destinados a limitar tanto la concentración
del poder en el Ejecutivo como la imposición absoluta de mayorías legislati
vas. En este diseño republicano el Poder Judicial es concebido como una de las
tres agencias del Estado con atribuciones gubernativas propias, y con la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como cabeza de este poder.
4 Consideramos que el rol institucional de la Corte Suprema debe analizarse te
niendo en cuenta dos aspectos que se relacionan necesariamente e interactúan mutuamente pero
que pueden identificarse de modo claro: su rol como tribunal de garantías y su rol como órgano de
control político. De este modo, en este trabajo analizaremos si, prima facie, predomina alguno de
estos aspectos por sobre el otro.
5 La Corte Suprema de Justicia de la Nación cumple una doble función: por un
lado, una función eminentemente jurídica, como tribunal de justicia, y, por el otro, una función
política, como poder del Estado. Para un análisis pormenorizado de la cuestión puede consultarse
la obra de Alfonso Santiago (h). SANTIAGO, Alfonso (h). La Corte Suprema y el control político.
Función política y posibles modelos institucionales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 1999.
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60 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Son harto conocidos los antecedentes del modelo adoptado por nuestros
constituyentes históricos para la organización del Poder Judicial de la Nación,
adscripto al paradigma instaurado por la Constitución de Estados Unidos de
1787, aunque con particulares apartamientos de este modelo, con la Corte Su
prema en el vértice de un verdadero y propio poder de Estado. Paralelismo
que se concretó con el seguimiento sustancial del esquema de la Judiciary
Act de 1789 y que derivó en la sanción de las leyes 27 de 1862 y 48 de 1863,
especialmente ésta última encargada de regular el recurso extraordinario fe
deral, reglamentando así la previsión constitucional (actual artículo 116 de la
Constitución Nacional).
Así las cosas, el sistema de control de constitucionalidad en nuestro país,
jurisdiccional y difuso, se construyó a partir del respeto irrestricto por el prin
cipio de la supremacía constitucional; en la necesaria prevalencia de la Consti
tución frente a las leyes inferiores en caso de conflicto u oposición entre estas
normas y aquélla. Es por ello que, como la Constitución es Derecho, y, con
cretamente, la norma jurídica más importante del ordenamiento y superior en
jerarquía a todas las demás, todos los jueces deben considerarla y aplicarla en
el momento de resolver los pleitos sometidos a su jurisdicción.
Sin embargo, las características de este modelo inicial deben ser revisadas
a la luz de un fenómeno actual que obliga a redefinir sus notas tipificantes y
que está dado por el crecimiento que han experimentado en las últimas déca
das los mecanismos de justicia constitucional6, crecimiento que trajo como
consecuencia inevitable una redefinición del papel del juez constitucional en
el Estado de derecho y la consiguiente ampliación de su campo de actuación.
Diversos son los factores que han coadyuvado a esta expansión, entre ellos se
pueden señalar los siguientes:
1) Los procesos de integración, tanto a nivel endonacional como a ni
vel supranational, procesos que han ampliado los sistemas normativos loca
les alterando incluso la noción misma de supremacía constitucional.
2) El paulatino desplazamiento de la doctrina de las political ques
tions, lo que ha posibilitado a la judicatura constitucional penetrar la otrora
zona de reserva de los poderes políticos, llegando inclusive los tribunales
constitucionales a invalidar decisiones gubernamentales cuestionando, sin
más, su oportunidad, mérito o conveniencia, lo que ha llevado a Zúñiga Ur
bina a sostener que se ha operado el paso del Estado de derecho al Estado
judicial7.
6 Entiendo por justicia constitucional el conjunto de instrumentos y mecanismos ju
risdiccionales que tiene por finalidad la defensa y salvaguarda de las previsiones constitucionales,
ya sea preservando la supremacía constitucional y previniendo las violaciones a la Constitución,
ya sea reprimiendo el desconocimiento de dicha normatividad.
7 ÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control judicial de los actos políticos. Recurso
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3) Un ejercicio cada vez más esporádico del self-restraint por parte
de los tribunales constitucionales, lo que en ocasiones ha tenido como con
secuencia inmediata, deseada o no, el entorpecimiento o enervamiento del
accionar de los demás órganos del Estado. De este modo, cada vez se retrae
más el espacio en el que los poderes políticos del Estado ejercen sus faculta
des en el máximo nivel puesto que ya no se les reconoce la palabra final en
lo que a la toma de decisiones respecta, habiendo sido esta asumida por los
jueces constitucionales.
4) Como derivación de lo señalado en los puntos 2 y 3; en la actuali
dad se observa una marcada judicialización de la política, entendida, en un
sentido amplio, como el hecho de que ciertos asuntos que tradicionalmente
habían sido decididos por los órganos políticos del Estado, que se consi
deraban propios de la política democrática y, consecuentemente, dirimibles
exclusivamente en la arena política, empiezan a ser resueltos por el órgano
judicial, o al menos son fuertemente condicionados por las decisiones ju
diciales, lo cual implica, a su vez, que un gran número de actores sociales
empiezan a formular sus demandas en términos jurídicos y judiciales. Agu
damente Alfonso Santiago (h) apunta que paradójicamente, mientras hay una
disminución progresiva de la discrecionalidad en la actuación de los poderes
políticos, se verifica y promueve un notable aumento en la discrecionalidad
de los jueces en su función jurisdiccional y constitucional8.
5) Una desmedida inflación tutelar derivada del reconocimiento en las
cartas constitucionales y en los instrumentos internacionales de una excesi
va nómina de derechos que en la práctica no resultan plenamente efectivos,
generándose así un divorcio entre el plano normológico y el plano fáctico.
En efecto, existe un preocupante reconocimiento nominal de los derechos
que no se corresponde con su vigencia efectiva dando origen a innumerables
planteos de exigibilidad, generalmente en sede judicial, tendientes a concre
tar su contenido.
6) Como consecuencia de lo apuntado en el punto 5, se percibe una
alarmante tendencia a plantear las demandas relativas al cumplimiento de
los derechos casi exclusivamente en términos judiciales debida, en parte, a la
judicialización del discurso sobre la exigibilidad de los derechos en general,
y particularmente en lo que a los derechos económicos y sociales respecta.
de protección ante las cuestiones políticas”, en Revista Ius et Praxis, Número 2, Año 14, p. 280.
8 SANTIAGO, Alfonso. “Sistema jurídico, teoría del derecho y rol de los jueces: las
novedades del neoconstitucionalismo”, en Díkaion, Universidad de La Sabana, Vol. 22, Núm. 17,
Colombia, Diciembre de 2008, p. 144.
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62 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
7) La aparición y consolidación de nuevos actores en los procesos
constitucionales que han sido dotados de legitimación procesal activa para
reclamar la tutela efectiva de los derechos; vgr.: defensor del pueblo, or
ganizaciones no gubernamentales, grupos, asociaciones, etc.. A su vez, la
irrupción de estos nuevos actores y la presión que estos ejercen por lograr
un eficaz acceso a la jurisdicción traen aparejado el surgimiento de nuevas
conflictividades colectivas derivadas de la defensa de los derechos grupa-
les que hasta hace no mucho tiempo se presentaban sólo esporádicamente y
como un fenómeno aislado en países que específicamente regulaban en sus
ordenamientos procesales estas formas de intervención.
8) La influencia ejercida por cierto sector doctrinario que sustenta su
discurso en la fuerza normativa de la Constitución como un dogma irrefuta
ble de donde derivaría la justificación del control judicial de constitucionali-
dad y más aún, que serviría de fundamento a la última palabra judicial en lo
que al test de adecuación constitucional respecta9; en una defensa a ultran
za de los derechos -ahora denominados derechos fundamentales- definidos
como derechos morales que en los casos constitucionales - que se reducirían
a hipótesis de supuesta colisión entre esos derechos fundamentales- funcio
narían a modo de cartas de triunfo que derrotan a las prescripciones norma
tivas; en la interpretación constitucional entendida como un proceso discur
sivo en el que se impone el mejor argumento dando lugar a lo que designan
como la mejor interpretación, esto es, la que se lleva a cabo recurriendo al
paradigma de la living constitution10; en la proclamación de la ponderación
como el único método posible para dirimir esos casos difíciles a los que alu
dimos mediante la aplicación de las genuinas normas constitucionales11, etc..
La combinación de estos postulados arroja como resultado la exacerbación
de la figura del juez constitucional y su transformación en una especie de
superhéroe guardián de la Constitución, venerado por quienes sostienen esta
postura y construyen a su alrededor todo un andamiaje conceptual destinado
9A decir de Prieto Sanchís, la idea de que la Constitución, más que un límite al le
gislador, es una norma que directamente ordena amplias esferas de las relaciones sociales presenta
un corolario implícito, y es que la defensa de la Constitución no sólo comporta una legislación
negativa que le diga al legislador sólo aquello que no puede hacer, sino que reclama también una
legislación positiva capaz de suplir, complementar o corregir al Parlamento en la tarea de hacer
realidad el programa constitucional. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Tribunal Constitucional y positi
vismo jurídico”, en Revista Doxa, Número 23, Año 2000, p. 186.
10 Según el Justice Scalia: “A living - Constitution judge (...) is a happy fellow
who comes home at night to his wife and says, 'The Constitution means exactly what I think it
ought to m ean!'”. Citado por Alfonso Santiago, Scalia sostiene que los jueces partidarios de la
living constitution son jueces felices, porque encuentran siempre que sus preferencias personales
coinciden con lo que, a su criterio, señalan los textos constitucionales. SANTIAGO, Alfonso (h).
Op. cit., p. 146.
11 PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. cit., p. 178.
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a escindir el campo de lo constitucional del campo de lo político, procurando
así un desplazamiento no disimulado de la política
Todos estos factores han contribuido en mayor o en menor medida a am
pliar considerablemente el ámbito de actuación de la justicia constitucional y a
proveer a los tribunales constitucionales de innumerables argumentos destina
dos a servir como justificación de su intervención en asuntos de la más variada
naturaleza y que distan de ser considerados asuntos propios de la jurisdicción
constitucional. Este modelo constitucionalista o judicialista, contrapuesto al
modelo democrático o legalista, avanza desmedidamente sobre las atribucio
nes de los órganos legislativos y ejecutivos dificultando la imperiosa separa
ción que debe existir entre las cuestiones políticas y las de constitucionalidad.
Asimismo, se observa una creciente tendencia a la unificación de los
grandes paradigmas, una progresiva hibridación de ambos modelos que se han
influenciado recíprocamente y muestran actualmente una sustancial conver
gencia. Al presente, dicha bipolaridad tiende a ser superada en virtud de la
enorme expansión de la justicia constitucional que se presenta perfilada en el
siglo XXI por una serie de situaciones peculiares que, aunque encontrando su
origen en épocas más o menos anteriores, han venido confluyendo y, a la par,
acentuando sus rasgos: el proceso de progresiva e ininterrumpida convergen
cia entre los dos clásicos sistemas de justicia constitucional, la quiebra frontal
del modelo kelseniano del legislador negativo con el subsiguiente rol creativo
de los tribunales constitucionales y la enorme heterogeneidad y generalizada
mixtura e hibridación de los actuales sistemas de justicia constitucional, han
desencadenado la obsolescencia de la clásica bipolaridad sistema americano -
sistema europeo12.
La Corte Suprema argentina, con su actual composición, no ha sido ajena
a este fenómeno universal. Como sostiene Camota, en los últimos tiempos
existen mensajes cruzados o contradictorios en punto a la función del propio
Tribunal. La Corte parece enredarse en los vericuetos de ambos modelos proto-
típicos, navegando entre ambos sin brújula cierta13. Y por momentos pareciera
que quiere acercarse al primitivo modelo europeo de control de constituciona-
lidad.
12 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. “La jurisdicción constitucional ante el
siglo XXI. La quiebra de la bipolaridad sistema americano - sistema europeo-kelseniano y la
búsqueda de nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad”, dis
curso de recepción como académico correspondiente en España, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, 24 de Septiembre de 2002, p. 3
13 CARNOTA, Walter. “La nueva fisonomía del control de constitucionalidad
argentino, disponible en http://www.iidpc.org/revistas/6/pdf/161_171.pdf, p. 1, última consulta
16/02/2014.
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64 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
III. La Corte con su composición actual: su estrategia
Como señalamos, la profunda crisis de legitimación que afectó a la Corte
Suprema sumada a la presión ciudadana y de los medios derivó en la necesi
dad política de su renovación mediante un replanteo de su conformación. De
este modo, el entonces presidente Néstor Kirchner promovió el juicio político
a cinco de sus miembros. Para septiembre de 2005 dos de ellos ya habían
sido removidos (Moliné O’Connor y Boggiano), otros tres habían renunciado
(Nazareno, Vázquez y López) y otro se había jubilado (Belluscio), habiendo
Duhalde llenado con Maqueda la vacante producida por la renuncia de Bossert.
Así las cosas, Kirchner designó a cuatro de los actuales integrantes (Zaffaroni,
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay), y con posterioridad, a fines del año
2006, el Congreso sancionó la ley 26.183 por la cual se redujo temporariamen
te el número de integrantes a siete con la prospectiva de que quede luego fijado
definitivamente en cinco.
La nueva Corte se enfrentó entonces al desafío de reconstruir su legitimi
dad y fortalecer su perfil institucional. Para comprender este proceso deviene
preciso analizar su agenda pública al momento de su integración; es necesario
esbozar una aproximación al contexto en el que se planteó la necesidad de
redefinir su rol constitucional, examinar los retos que se le presentaron y las
decisiones que se tomaron al respecto. Esto es así puesto que si pretendemos
sostener que la Corte ha buscado orientar su accionar para asemejar su labor a
la de un tribunal constitucional, deberemos indefectiblemente, en primer lugar,
considerar las cuestiones de la redefinición de su competencia, el modo en el
que ha empleado el writ of certiorari, la cuestión de la selección de los casos
a resolver y el dictado de fallos institucionales, ello nos permitirá profundizar
el estudio del rol de la Corte como órgano de control político. Asimismo, y en
segundo lugar, si tratamos de concluir que la Corte, en su rol de tribunal de
garantías en lo que a la protección de los derechos humanos se refiere, se ha
mostrado como un tribunal activista, deberemos analizar las nuevas formas de
intervención dialógicas que ha adoptado así como el papel que han jugado los
litigios estructurales en su jurisprudencia. Entonces, aparece como insoslaya
ble el estudio de estos factores que han influido notablemente en la construc
ción y configuración de su rol institucional.
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En primer lugar vamos a señalar que la Corte se encontró ante la necesi
dad imperiosa de reducir el excesivo e incesante número de causas que caían
bajo su competencia originaria y apelada, lo cual había saturado su funciona
miento ocasionando un marcado desvío de su rol institucional como intérprete
final de la Constitución.
Frente a este panorama, la Corte emprendió un progresivo proceso de
reducción de su competencia. El puntapié inicial estuvo dado por el caso Itzco-
vich14, en donde declaró la inconstitucionalidad del artículo 19 de la ley 24.463
que establecía la posibilidad de interponer un recurso ordinario de apelación
ante la Corte Suprema contra los fallos de la Cámara Federal de la Seguridad
Social cualquiera fuera el monto del litigio15.
La Corte siguió adelante con su objetivo de depurar su competencia y
lo hizo por la vía reglamentaria con el dictado de las Acordadas 2 y 4, ambas
del año 2007. Mediante la Acordada 2 se modificó el importe del monto del
depósito exigible para la interposición de la queja y a través de la Acordada
4 se reglamentaron los requisitos y se establecieron las formalidades para la
interposición y admisibilidad del recurso extraordinario federal y de la queja.
Asimismo, en Barreto16 y Mendoza17 la Corte avanzó en la redefinición
del alcance de su competencia originaria en las causas en las que son parte las
provincias. En el primer fallo brindó una nueva caracterización de la noción de
causa civil y en el segundo modificó el criterio jurisprudencial que admitía la
acumulación subjetiva de pretensiones de sujetos no aforados por la Constitu
ción a la competencia originaria de la Corte.
Con idéntico objetivo estableció diversas restricciones en lo que respecta
a la materia que puede ser objeto de las acciones declarativas de inconstitu-
cionalidad contra las provincias. Las más relevantes estuvieron dadas por la
adopción de un criterio de interpretación estricto de la existencia de materia
14 C.S.J.N., I. 349. XXXIX., R.O., Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios,
sentencia del 29 de marzo de 2005.
15 En el considerando 8vo. de dicho fallo la Corte sostuvo que la vigencia del pro
cedimiento establecido por el art. 19 de la ley 24.463 “ha tenido como consecuencia una gran
expansión en el ámbito de competencia de la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la
diversidad de temas fácticos y jurídicos que ha debido abordar, con la consiguiente alteración del
rol que venía cumpliendo como intérprete final de la Constitución Nacional para adaptar su funcio
namiento, cada vez en mayor medida, al de un tribunal de instancia común”.
16 C.S.J.N., B. 2303. XL., Originario, Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos
Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios, sentencia del 21 de marzo de 2006.
17 C.S.J.N., M. 1569. XL., Originario, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza - Riachuelo), sentencia del 20 de junio de 2006.
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66 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
federal en el litigio y por la asignación de naturaleza local a ordenamientos
jurídicos conformados por la Nación y las provincias.
En segundo lugar, y respondiendo a los reclamos de falta de transparencia
en su funcionamiento, la Corte concentró sus esfuerzos en la construcción de
un nuevo estándar de apertura judicial que se caracterizó por la pluralización
del debate, la adopción de formas atípicas de construcción conjunta de solucio
nes y el empleo de una novedosa estrategia comunicacional.
Una de las primeras medidas que tomó en este sentido fue disponer a
través de la Acordada 14 del año 2006 la publicación del listado de causas ante
el tribunal para facilitar la presentación de los memoriales de los amici curiae.
Asimismo, en el año 2007 reglamentó la celebración de audiencias públicas
mediante la Acordada 3 con la firme intención de acercar la Corte a la sociedad
civil.
Igualmente, y con el objetivo de transparentar su gestión posibilitando un
mayor acceso a la información tanto para los operadores judiciales como para
la ciudadanía en general, dispuso la creación del Centro de Información Judi
cial mediante la Acordada 17 del año 2007, centro que tiene como finalidad la
difusión de sentencias, el avance de las causas más relevantes, la publicidad
de la actividad judicial de todo el país, etc.. A similar objetivo responde la
modernización operada en el proceso de publicación de sus sentencias en la
página web.
Por otro lado, la Corte comenzó a construir un nuevo perfil, enfocado en
un hasta ahora ignorado rol remedial del Poder Judicial18, que la llevó a admitir
causas que un par de años atrás probablemente hubieran sido rechazadas in
límine por los órganos jurisdiccionales invocando la doctrina de las cuestiones
políticas no justiciables, la inexistencia de una causa o la falta de afectación
18 Me interesa destacar que el desarrollo pleno del rol remedial al que hacemos
alusión, y que deja a la vista de todos un Poder Judicial altamente activista, se manifiesta funda
mentalmente en litigios estructurales, también denominados litigios de derecho público o casos
de litigación compleja, caracterizados por la supeditación del interés particular al más general
que involucra a la comunidad o a un grupo de sujetos con determinadas características comunes
y por requerir una solución que implica necesariamente la participación de los poderes políticos,
y eventualmente a particulares también, mediante un diseño integral y a largo plazo de políticas
públicas combinado con un sistema de monitoreo de las instituciones comprendidas. Paola Ber-
gallo efectúa una excelente tipificación del litigio estructural, destacando los puntos representa
tivos de estos casos: presencia de partes plurales y amorfas; involucramiento de la interferencia
judicial en cuestiones de organización y operación de la administración pública; no suponen la
compensación de daños pasados y acotables a las partes sino la transformación hacia el futuro de
prácticas institucionales. BERGALLO, Paola. “Justicia y experimentalismo: la función remedial
del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina ”, SELA 2005, Panel 4: El papel
de los abogados, passim.
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directa e individualizada del peticionante. De este modo, la Corte adoptó un
modelo dialógico y empezó a expedirse en nuevos términos, con sentencias in
novadoras, tanto en lo procedimental como en lo que respecta al contenido de
las mismas, que escapan a la tradicional retórica judicial y procuran la apertura
del debate y la construcción de soluciones consensuadas. Muestras claras de
este nuevo perfil de la Corte son los casos Verbitsky19, Lavado20, Mendoza21.
Hospital de Salta22, Comunidad toba del Chaco23, Salas24, entre otros. En este
sentido, Thury Cornejo sostiene acertadamente que la Corte ha intentado una
vía de legitimación que escape de la dicotomía apoyo- rechazo de las políticas
gubernamentales y lo ha hecho buscando una relación directa con la sociedad,
transformándose en foco rector de una deliberación sobre políticas públicas
desatendidas por los otros poderes25.
En tercer lugar, consideraremos la definición de la agenda pública de la
Corte y la cuestión de la selección de las causas a resolver26. El máximo tribu
nal fue sumamente cauteloso administrando su intervención en causas de alto
impacto político y social, por un lado acompañó abiertamente al gobierno en
los juicios derivados del corralito (Massa)27 y en los juicios por delitos de lesa
19 .S.J.N., V. 856. XXXVIII., Recurso de hecho, Verbitsky, Horacio s/ hábeas cor
pus.
20 C.S.J.N., L. 733. XLII., Originario, Lavado, Diego Jorge y otros c/ Mendoza,
Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza.
21 C.S.J.N., M. 1569. XL., Originario, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza - Riachuelo).
22 C.S.J.N., M. 291. XL., Recurso de hecho, Ministerio de Salud y/o Gobernación
s/ acción de amparo.
23 C.S.J.N., D. 587. XLIII., Originario, Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado
Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento.
24 C.S.J.N., S. 1144. XLIV., Originario, Salas, Dino y otros c/ Salta, provincia de y
Estado Nacional s/ amparo.
25 THURY CORNEJO, Valentín. “La ‘nueva’ Corte Suprema y sus estrategias
de legitimación”, El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, Año XLVI, Nro. 11.951,
20/02/2008, p. 8.
26Aquí cobra relevancia el estudio del instituto previsto en el artículo 280 del Có
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación que, luego de la reforma introducida por ley 23.774,
dispone: “La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma podrá recha
zar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones plan
teadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.” Para un análisis crítico de la cuestión
véase BARRERA, Leticia. La Corte Suprema es escena. Una etnografía del mundo judicial, Siglo
Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2012, p. 89 y ss.
27 C.S.J.N., M. 2771. XLI., Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto.
1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986.
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68 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
humanidad (Simón)28, y, por el otro lado, se despegó de la agenda política mar
cada por el gobierno introduciendo al debate público el tratamiento de proble
mas estructurales como la actualización de los haberes jubilatorios (Badaro)29.
la situación en las cárceles bonaerenses (Verbitsky) y mendocinas (Lavado), el
saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (Mendoza), la calidad de vida
de la comunidad toba en el Chaco, la cuestión de la tala indiscriminada y el
desmonte en Salta (Salas), el problema de los menores en conflicto con la ley
penal (García Méndez)30, entre otros.
Sin embargo, el activismo que mostró la Corte en materia de derechos hu
manos en ejercicio de su rol de tribunal de garantías, no se replicó en idéntica
medida en lo que a su rol de órgano de control del poder político respecta, sal
vo un par de casos aislados referidos a la distribución de la pauta oficial (Edi
torial Río Negro)31, (Editorial Perfil)32, (ARTEAR)33, o a la forma de elección
de los integrantes del Consejo de la Magistratura (Rizzo)34. Así, en cuestio
nes tan controvertidas en nuestro sistema presidencialista como la delegación
legislativa (Colegio Público de Abogados de Capital Federal)35 y el dictado
de decretos de necesidad y urgencia (Consumidores Unidos)36 lo que primó
en la retórica de la Corte fue el recurso a fórmulas moderadas, sin intervenir
efectivamente como contrapeso de los poderes políticos representativos en la
fijación de límites institucionales formales al gobierno. Sin dudas, la nueva
28 C.S.J.N., S. 1767. XXXVIII., Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima
de la libertad, etc. -causa N° 17.768-.
29 C.S.J.N., B.675.XLI., R.O., Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes va
rios.
30 C.S.J.N., G. 147. XLIV., Recurso de hecho, García Méndez, Emilio y Musa,
Laura Cristina s/ causa N° 7537.
31 C.S.J.N., E.1.XXXIX., Originario, Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provin
cia del s/ acción de amparo.
32 C.S.J.N., E.80.XLV, E.84.XLV, Recurso de hecho, Editorial Perfil S.A. y otro c/
E.N. -Jefatura de Gabinete de Ministros- SMC s/ amparo ley 16.986.
33 C.S.J.N., A.925.XLIX, Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Estado Nacional
-JGM - SMC s/ amparo ley 16.986.
34 C.S.J.N., R.369.XLIX., Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de De
recho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N°
3034/13).
35 C.S.J.N., C.2701.XL., Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN -
PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/ amparo.
36 C.S.J.N., C. 923. XLIII., Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-
SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986.
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Guadalupe Valcarce Ojeda 69
Corte puso el énfasis en el perfeccionamiento de su rol de tribunal de garantías
descuidando (¿intencionalmente?) su rol de guardián del juego democrático37.
IV. Conclusiones: ¿quiere nuestra Corte convertirse en un Tribunal
Constitucional?
A primera vista, nos sentimos tentados de afirmar que nuestra Corte ha
buscado redefinir su lugar dentro del esquema democrático de gobierno forta
leciendo su función política antes que su función jurídica, esto es, posicionán-
dose como poder del Estado. Y esto lo ha hecho marcando rigurosamente su
territorio, procurando administrar su capital jurídico, reafirmando su autoridad
judicial y ejerciendo un activismo fuerte en materia de derechos humanos que
la ha llevado incluso a intervenir en el circuito de diseño de políticas públi
cas. Sin embargo, como ya lo señalamos, deliberadamente también ha sabido
mantenerse al margen de las grandes discusiones y vaivenes de la política co-
yuntural que podrían eventualmente enfrentarla con los poderes ejecutivo y
legislativo.
Todas las decisiones anteriormente señaladas, partiendo desde la estrate
gia comunicacional tendiente a la apertura judicial, a transparentar su gestión y
a acrecentar su visibilidad, pasando por la adopción de un nuevo rol remedial,
por la selección y el estricto escrutinio de los casos en los que interviene, por
la redefinición de su propia competencia y por la conformación de su agenda
pública, parecen aproximar demasiado a la Corte al modelo de un tribunal
constitucional. Como señala Sáenz, el ejercicio de dichas competencias (se
refiere específicamente al conocimiento per saltum, al dictado de sentencias
exhortativas, a la declaración de inconstitucionalidad de oficio y al efecto ab
soluto de las sentencias) acerca mucho a esta Corte al comportamiento de un
tribunal constitucional, o incluso al de un órgano con mayor poder aún38.
37 En similar sentido se manifiesta Thury Cornejo, quien sostiene que “la Corte ha
elegido, entre los muchos caminos posibles, el de una posición institucional que genere espacios
de discusión y visibilidad para cuestiones olvidadas por la estructura política. De este modo, ha
edificado un circuito de legitimidad social que funciona en paralelo al de los poderes políticos.
Asumir esta estrategia, ha significado en los hechos, dejar de lado su papel de contrapeso jurídico
de los otros poderes, de controlador de sus políticas”. THURY CORNEJO, Valentín. Op. cit., p. 9.
38 SÁENZ, Juan Ignacio. “La Corte Suprema como tribunal constitucional”, sesión
privada del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas del 4 de junio de 2008, disponible en http://ancmyp.org.ar/user/files/Saenz%202008.pdf,
p. 7, última consulta 20/02/2014.
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70 La construcción del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Los tribunales constitucionales, definidos por Favoreu39, como aquellas
jurisdicciones creadas para conocer de manera especializada y exclusivamente
del contencioso constitucional, situados fuera de la estructura del poder ju
dicial ordinario, e independientes de los poderes públicos, especialmente del
poder judicial, se caracterizan por ser órganos con una competencia restringida
a los asuntos específicamente constitucionales. Así las cosas, pareciera ser que
nuestra Corte Suprema ha intentado reducir su margen de intervención a estos
asuntos, o, al menos, que procura hacerlo como estrategia de legitimación.
Claro está que no se trata de un fenómeno propio de nuestro sistema, al
comienzo de este trabajo señalamos que el proceso de expansión global de la
justicia constitucional, ha sido acompañado de la proliferación de los modelos
y de su recíproca hibridación40. En este sentido, Gascón Abellán advierte que
en el sistema de la judicial review, orientado prevalentemente a la garantía ju
dicial de los derechos en el caso concreto, el tribunal supremo acaba siendo el
juez de las grandes cuestiones constitucionales, al modo de los tribunales cons
titucionales europeos, en tanto que, en los sistemas de jurisdicción concentra
da y separada, orientados al control del texto legal por el juez constitucional,
también los jueces realizan un control per incidens de la ley para la garantía
de los derechos41. Es por ello que no nos parece descabellado sostener que en
el intento de reconstruir su rol institucional la Corte Suprema ha seguido esta
tendencia.
39 FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales, Ariel, Barcelona,1994, p. 23.
40 En similares términos se manifiesta Carnota, sosteniendo que: “ ... en las últimas
décadas ha sido muy difícil detectar ‘sistemas puros’ de control, ofreciéndose las más de las veces
en el mercado comparado experiencias que prevalentemente se orientan en tal o cual dirección,
pero que ‘piden prestado’ (‘constitutional borrowing’) de otros modelos algunos aspectos de su
control de constitucionalidad.” CARNOTA, Walter. Op. cit., p. 3.
41 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Justicia constitucional: la invasión del ámbito
político”, en Estudios en homenaje a Héctor Fix- Zamudio, publicación de la Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 691.
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Nuestra Corte Suprema aún tiene ante sí una extensa lista de desafíos
y oportunidades para mejorar su funcionamiento, para reparar su déficit de
legitimidad y, fundamentalmente, para cumplir acabadamente con el rol insti
tucional, como cabeza del Poder Judicial y como contrapeso de los demás po
deres políticos, que le ha sido otorgado por la Constitución. El camino que ha
elegido para lograrlo parece ser el de la lógica política. Resta ver si la elección
de ese camino es acertada.
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