EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY EN CHILE
M arisol P eña T orres*
Sum ario: 1. Perspectiva histórica. 2. El control de constitucionalidad de la ley a
partir de la reforma constitucional de agosto de 2005. 2.1. Modificaciones intro
ducidas al Tribunal Constitucional por la reforma constitucional de agosto de
2005. 2.2. Evaluación del sistema de control de la constitucionalidad de las leyes
instaurado por la reforma constitucional de agosto de 2005. 3. Palabras Finales
1. Perspectiva histórica
Chile fue, como el resto de las naciones latinoamericanas, un here
dero de la tradición rousseauniana de la soberanía infalible del legislador.
Como ha expresado el ex Presidente de nuestro Tribunal Constitucional,
profesor José Luis Cea, “las primeras Constituciones europeas y de
nuestra América fueron, en realidad, nada más que Instrumentos de
Gobierno; los jueces se limitaban al rol que les fijó Montesquieu, es
decir, conformarse como seres inanimados que modulaban las pala
bras de la ley ... 1
‘ Profesora de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la
Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora del Departamento de Derecho Públi
co de la Facultad de Derecho de esa misma Universidad. Ministra del Tribunal Constitu
cional de Chile.
1 C ea E g a ñ a , José Luis, “Visión del Estado Constitucional de Derecho” en Cua
dernos del Tribunal Constitucional N° 41, septiembre 2004, p. 3.
416 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Mientras que ya en 1610, el juez Edward Coke, fallaba el famoso
caso Bonham sobre la base de proclamar la supremacía del common law
sobre la autoridad del Rey y de la del Parlamento y los Estados Unidos de
América daba pasos resueltos en el camino de la judicial review, a partir
de la sentencia del Juez Marshall en el caso “Marbury vs. Madison”
(1803), las Constituciones chilenas del siglo XIX no admitían, en cambio,
ningún tipo de control heterónomo a la actividad del legislador.
La Constitución de 1833 fue bastante explícita al señalar, en su artí
culo 164, que “sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los artí
culos 40 y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la
inteligencia de alguno de sus artículos”. A ello debe añadirse la propia
definición que se incluyó en el Código Civil, vigente desde el año 1957:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifesta
da en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o per
mite"
(artículo Io).
A partir de las normas reseñadas, los tratadistas, en forma unánime,
negaron que los tribunales tuvieran competencia para dejar de aplicar las
leyes por ser éstas inconstitucionales confirmando lo sentenciado por
Bachof: “ ... fue casi un credo jurídico que el juez debe limitarse a la
aplicación de la ley mediante procesos mentales estrictamente lógi
cos y que debe abstenerse de propias decisiones arbitrarias; que
está vinculado solamente al poder secular de la justicia reflejado en
la ley, sin tener que representar ni practicar un poder social propio”.2
Esta misma idea se encuentra subyacente en el célebre dictamen
evacuado por nuestra Corte Suprema el 27 de julio de 1848:
“El Tribunal observará que ninguna magistratura goza de la prerroga
tiva de declarar la inconstitucionalidad de las leyes promulgadas des
pués del Código Fundamental y de quitarles por este medio sus efectos
y fuerza obligatoria. Ese poder que, por su naturaleza sería superior al
del legislador mismo, puesto que alcanzaría a anular sus resoluciones,
no existe en magistratura alguna, según nuestro sistema constitucio
nal. El ju icio supremo del legislador, de que la ley no es opuesta a la
2 B ach of, Otto, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1987, p. 23.
EL CON TROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 417
Constitución, disipa toda duda en el particular y nopermite retardos o
demoras en el cumplimiento de sus disposiciones”.
Esta tajante posición inicial fue moderándose con el tiempo. Así, en
Circular de 2 de enero de 1867, dirigida a las Cortes de Apelaciones, la
Corte Suprema afirmó que: “Las autoridades encargadas de aplicar
las leyes a un caso determinado deben, no obstante, dar preferencia
en el asunto especial en que se ocupan, a la Constitución si estuvie
ra en clara y abierta pugna con ellas, de la misma manera que a
estas autoridades compete, no siendo claro su sentido, penetrar su
verdadero espíritu, fijar la legítima inteligencia, esto es, interpretar
las para los efectos del juicio especial que van a pronunciar”. 4 Se
iban estableciendo, de esta manera, y por la vía jurisprudencial, las bases
para la futura instauración del sistema del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes que habría de ser recogido por la Constitu
ción Política de 1925.
En el caso de la inconstitucionalidad de forma, la posición que se fue
asentando en nuestros tribunales, bajo la vigencia de la Carta de 1833, fue
que la ley dictada en otra forma que la prescrita por la Constitución para
su creación, no era tal y todo juez podía dejar de aplicarla. Consecuente
con ello, el Pleno de la Corte Suprema, por declaración unánime de Io de
marzo de 1876, acordó no tomar en cuenta dos incisos que la Cámara de
Diputados había propuesto agregar al artículo 95 de la Ley Orgánica de
los Tribunales y que, rechazados por el Senado, fueron no obstante, pro
mulgados. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “esos incisos porque no
han sido aprobados por el Congreso Nacional
.....
no tienen el ca
rácter de una ley”.5
La Constitución Política de 1925, que sucede a la mencionada prece
dentemente establece, por primera vez, el recurso de inaplicabilidad por
3 R o l d a n , Alcibíades, Elementos de derecho constitucional de Chile, Imprenta
Barcelona, Santiago, 1917, ps. 5 18-519.
4 Cita extraída de B e r t e l s e n R e p e t t o , R a ú l, Control de constitucionalidad de la
ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 136.
5 Ib Ídem.
418 CUA DERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PUBLICO.
inconstitucionalidad de las leyes, inaugurando -en su artículo 86- un siste
ma de control concentrado y posterior de la constitucionalidad de la ley
radicado exclusivamente en la Corte Suprema. Los antecedentes vincu
lados a la gestación de aquella Carta dan cuenta de que los constituyentes
de esa época descartaron explícitamente el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes que podía ser ejercido por cualquier juez.
En efecto:
“En la sesión N° 28 (de la Subcomisión encargada del estudio del pro
yecto de una nueva Constitución Política), el Presidente Alessandri
expresó que estimaba que la Corte Suprema con la facultad que se le
otorgaba, quedaría investida de una gran autoridad, superior a la de
todo otro poder, por lo cual convendría que los tribunales de justicia,
en los casos que conocieran, aplicaran con preferencia la constitución
a las leyes al haber entre ellas oposición; la idea fu e rechazada, esti
mándose que la facultad de no aplicar una ley por inconstitucional,
por ser una materia de importancia trascendental, debía reservarse a
la Corte Suprema, ya que sería perturbador que todo tribunal pudiera
ejercerla (observación de don Eliodoro Yánez)... ”
El sistema de control concentrado y posterior de la constitucionalidad
de las leyes que estableció la Constitución de 1925 no obstaba a los con
troles que, en forma indirecta, se consignaron en la misma Carta para
resguardar la supremacía constitucional: la existencia de un sistema legis
lativo bicameral, el veto presidencial a los proyectos de ley aprobados por
las Cámaras y la toma de razón de los decretos supremos confiada a la
Contraloría General de la República.
Parece importante, para los efectos de este análisis, sintetizar las
características del recurso de inaplicabilidad confiado a la Corte Suprema
por la Carta de 1925:
1. Se trataba de una acción constitucional, pues era instituida direc
tamente por la Ley Suprema con el objeto de defender y garantizar la
supremacía de la misma.
6B e r t e l s e n , ob. cit., ps. 138-139.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 419
2. Constituía una forma de control represivo o a posteriori, toda vez
que se verificaba respecto de preceptos legales vigentes entendidos éstos
en un sentido amplio (leyes propiamente tales, decretos con fuerza de ley,
decretos leyes y tratados internacionales). No permitía, en cambio, im
pugnar normas infralegales.
3. Podía interponerse en los casos particulares de que conocía la
Corte Suprema o mediante recurso interpuesto en cualquier juicio que se
ventilase ante otro tribunal. Podía deducirse en cualquier estado del juicio
sin que, en ningún caso, pudiera suspenderse la tramitación del mismo.
4. Tenía efectos ínter partes, y, por ende, limitados, en la medida
que la sentencia que pronunciaba la Corte Suprema sólo producía sus
efectos en el juicio de que se trataba y respecto de las partes involucradas
en éste.
5. Permitía examinar tanto la constitucionalidad de forma como la
constitucionalidad de fondo de los preceptos legales impugnados, aunque,
como veremos, nuestro máximo tribunal se mostró sistemáticamente re
nuente a examinar la primera.
Uno de los más autorizados comentaristas de la Constitución de 1925,
don José Guillermo Guerra, señala que el Constituyente de entonces no
estimó procedente avanzar en la declaración de inconstitucionalidad con
efectos generales, pues ello “equivaldría a poner en abierta contra
dicción al Poder Judicial con el Poder Legislativo, y podría estimu
lar una frecuente intervención de la Corte Suprema en asuntos le
gislativos, que a la larga pudiera degenerar en abuso”.7
El ejercicio, por parte de la Corte Suprema, de su atribución de co
nocer y fallar los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
las leyes mostró, a lo largo de la vigencia de la Carta de 1925, diversas
falencias.
Desde luego, y afirmándose en una interpretación estricta de la doc
trina de la separación de las funciones del Estado, la Corte se negó, reite
1 G u e r r a , José Guillermo, La Constitución de ¡925, Establecimientos Gráficos
Balcells, Santiago, 1929, p. 459.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 421
Este conjunto de falencias vino a unirse a la convicción de que el
ordenamiento jurídico chileno adolecía de un serio vacío al no contar con
resortes que previnieran los defectos que, desde el punto de vista cons
titucional, pudieran tener las decisiones de los órganos públicos funda
mentales y resolvieran las discrepancias que, en cuanto a la mejor exé-
gesis de la preceptiva básica, llegaran a surgir10. Algunos de los conflic
tos suscitados en este sentido tuvieron que ver con la delegación de
facultades legislativas en el Presidente de la República (que sólo se
autorizó por reforma constitucional de 1970), con el estatuto del estado
de sitio que podía decretarse en caso de guerra interna o de conmoción
interior y con el alcance del pluralismo político en relación con la Ley de
Defensa Permanente de la Democracia que colocó al partido comunis
ta al margen de la legalidad.11
Es por ello que, a partir de la década de los sesenta, empiezan a
surgir voces provenientes de la doctrina especializada, que se vierten en
diversos encuentros académicos, y que pugnan por establecer, en Chile,
un modelo de jurisdicción constitucional concentrada que siguiera el mo
delo instaurado por Hans Kelsen a partir de 1920. Estos esfuerzos dan
fruto en la reforma constitucional de enero de 1970, por medio de la cual
y, entre otras materias, se reforma la Carta Fundamental para dar origen
a un Tribunal Constitucional compuesto de 5 miembros al que se confió
competencia para resolver cuestiones de constitucionalidad promovidas
durante la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados internacio
nales así como respecto de decretos con fuerza de ley y de decretos que
convocaran a un plebiscito. Igualmente podía pronunciarse sobre las
inhabilidades para ser designado, permanecer o desempeñarse como Mi
nistro de Estado y sobre los reclamos en caso de que el Presidente de la
República no promulgara una ley cuando debía hacerlo o si promulgaba
un texto diverso del aprobado por el Congreso. Finalmente, le estaba con
fiada la resolución de contiendas de competencia entre órganos del Esta
do que determinaran las leyes.
10 S il va B a s c u ñ á n , Alejandro, “El Tribunal Constitucional”, en La reforma cons
titucional de 1970, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 201.
11 Ibidem.
422 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Este primer Tribunal Constitucional chileno funcionó entre septiem
bre de 1970 y noviembre de 1973 compartiendo su tarea de controlar la
constitucionalidad de las leyes en forma preventiva12 con el control poste
rior que, con el mismo objeto, seguía ejerciendo la Corte Suprema, en
casos concretos, a través del recurso de inaplicabilidad.
Pese al avance indudable que representaba el funcionamiento de un
Tribunal Constitucional, atendidas las limitaciones que fueron rodeando el
ejercicio de la competencia de la Corte Suprema a través de la acción de
inaplicabilidad, la realidad mostró que la nueva institución creada por la
reforma constitucional de 1970, no pudo satisfacer las expectativas que
rodearon su establecimiento. Lo cierto es que los acontecimientos políti
cos de la época impactaron fuertemente en su funcionamiento, al punto
que el profesor Alejandro Silva Bascuñán precisa que dos hechos históri
cos afectaron, especialmente, la imagen de nuestro primer Tribunal Cons
titucional: a) la incomprensión, por parte de un sector apreciable de la
opinión pública, de la validez -según el derecho vigente interpretado por el
Tribunal- del nombramiento por el Presidente de la República en otra
cartera ministerial del mismo Secretario de Estado recién suspendido en
sus funciones al admitirse una acusación constitucional en su contra por
la Cámara de Diputados; y b) el haberse declarado incompetente para
resolver el conflicto suscitado entre el Jefe de Estado y el Congreso du
rante la tramitación de la reforma constitucional que fijaba tres áreas de
la economía.13 Todo ello explica que, poco después del pronunciamiento
militar de 1973 -que se propuso impulsar una nueva institucionalidad de
purada de los vicios del pasado- dejara de funcionar.
A pesar de las críticas que despertó el funcionamiento del Tribunal
Constitucional creado en el año 1970, el Constituyente chileno de 1980,
no tuvo ninguna duda en restablecer esta institución esencial para la de
fensa de la supremacía constitucional. Fue así como el Capítulo VII de la
Constitución que entra a regir el 11 de marzo de 1981, regula al nuevo
Tribunal Constitucional, compuesto, esta vez, de 7 miembros, y con atri
buciones muy similares al que lo había precedido. Se seguía, tal como en
12 Sólo el control de los decretos con fuerza de ley era posterior.
13 S il v a B a s c u ñ á n , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., ps.
12-13.
EL CONTROL DE LA CONSTJTUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 423
el año 1970, el modelo del Consejo Constitucional francés con un fuerte
énfasis en el control preventivo (tanto obligatorio como facultativo) de
preceptos legales, sin perjuicio de otras atribuciones de control de
constitucionalidad referidas a normas propias de la potestad reglamen
taria del Presidente de la República, a la posibilidad de pronunciarse
sobre inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo
de altas autoridades del Estado y sobre la comisión de ilícitos constitu
cionales, siguiendo, en este punto, el modelo de la Ley Fundamental de
Bonn de 1949.
Así, el sistema de control de la constitucionalidad de la ley siguió
quedando confiado a dos órganos distintos, tal como lo ha precisado el
profesor Humberto Nogueira:
“La defensa de este orden constitucional y de su supremacía están en
cargados al Tribunal Constitucional, entre otros órganos, ya que la
Carta de 1980, mantiene el control de constitucionalidad represivo
con efectos interpartes y concentrado en manos de la Corte Suprema de
Justicia a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
establecido en la Constitución en su artículo 80 ... ”.
2. £1 control de constitucionalidad de la ley a partir de la reforma
constitucional de agosto de 2005
De las más de veinte reformas que ha experimentado la Constitu
ción de 1980, desde su vigencia, dos son las más trascendentes por su
amplitud y significado: la reforma constitucional de agosto de 1989 (Ley
N° 18.825) y la reforma constitucional de agosto de 2005 (Ley N° 20.050).
A su vez, uno de los aspectos medulares de esta última es el que dice
relación con la organización y competencias del Tribunal Constitucional.
A continuación esbozaré los principales rasgos de la reforma consti
tucional de agosto de 2005, en lo que respecta a la justicia constitucional
14 N o g u e i r a , o b . c i t ., p . 5 4 3 .
424
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
para referirme, a continuación, a algunas de las principales lecciones ex
traídas en más de un año y medio de ejercicio de sus nuevas competen
cias referidas, precisamente, al control de la constitucionalidad de la ley.
2.1: Modificaciones introducidas al Tribunal Constitucional por la
reforma constitucional de agosto de 2005:
a) Se amplía el número de integrantes del Tribunal Constitucional
desde 7 a 10 miembros. Asimismo, se modifica el origen de las designa
ciones eliminando la intervención del Consejo de Seguridad Nacional (que
elegía 2 Ministros) estableciendo, en cambio, la posibilidad de que los tres
poderes principales del Estado intervengan en tales designaciones. Así, el
Presidente de la República elige hoy 3 Ministros, el Congreso Nacional
elige 4 Ministros (2 libremente por el Senado y los otros 2 también por el
Senado, pero a propuesta de la Cámara de Diputados). La Corte Supre
ma elige, a su vez, los 3 Ministros restantes (Art. 92 de la Constitución).
b) La duración en el cargo de los Ministros es hoy de 9 años mien
tras que, anteriormente, era de 7 años. Por regla general, no pueden ser
reelegidos, salvo en los casos excepcionales que contempla la disposición
decimocuarta transitoria de la Constitución. Los Ministros ya no pueden,
como antaño, ejercen la profesión de abogado ni tampoco la judicatura.
Están afectos a un régimen muy estricto de incompatibilidades que, asi
miladas a las que afectan a los parlamentarios, sólo les permite el ejerci
cio de empleos o funciones docentes.
c) Se confía a la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitu
cional la regulación de su organización, funcionamiento, planta de perso
nal, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal. Igualmente,
está confiada a esta ley orgánica todo lo referente a los procedimientos a
seguir ante esta Magistratura, materias que, en general, podían ser regu
ladas anteriormente por medio de autos acordados expedidos por el mis
mo Tribunal.
d) Se unifica en una sola jurisdicción -que es el Tribunal Constitu
cional- el control preventivo y posterior de la constitucionalidad de la ley.
La reforma constitucional de 2005 traspasó, en efecto, la facultad de
conocer y fallar los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 425
desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional15. La competencia para
resolver la admisibilidad del requerimiento y la suspensión del procedi
miento en que éste incide corresponde, en la actualidad, a las Salas del
Tribunal Constitucional (que son 2), en cambio, la decisión tendiente a
acoger o rechazar en definitiva el requerimiento le corresponde al Pleno
integrado por los 10 Ministros. El requerimiento de inaplicabilidad no sólo
puede ser deducido por cualquiera de las partes del juicio respectivo (como
era tradicional) sino que, también, por el juez que conoce del asunto.
Cabe destacar que esta reforma, a la que se opuso la Corte Supre
ma, era, no obstante, anhelada por un sector importante de la doctrina y
del foro jurídicos con el fin de evitar la dualidad interpretativa que, inevi
tablemente, tendía a producirse cuando el control de la constitucionalidad
de las leyes se encontraba confiado a dos órganos diferentes.
e) Se otorga al Tribunal Constitucional la facultad de declarar in
constitucional, con efectos generales o erga omnes, un precepto legal
que previamente haya declarado inaplicable en un caso concreto. Esta
atribución que, según recordamos, no tiene precedentes en la historia cons
titucional chilena, puede ejercerse de oficio por el propio Tribunal o por
medio del ejercicio de una acción pública. En este caso, la Constitución
dispone que el precepto declarado inconstitucional se entenderá deroga
do desde la fecha de publicación en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no produce efecto retroactivo (Art. 94 inciso 3o
de la Constitución).
f) Se amplía el control preventivo obligatorio de constitucionalidad
de las leyes a las normas de un tratado internacional que versen sobre
materias de ley orgánica constitucional. Anteriormente, este control sólo
estaba reservado a las leyes interpretativas de la Constitución y a las
leyes orgánicas constitucionales, pero la propia jurisprudencia del Tribu
nal contribuyó a precisar que, en el caso de la aprobación de los tratados
internacionales, debían respetarse los trámites propios de la formación de
15 La reforma constitucional de 2005 también traspasó desde la Corte Suprema al
Tribunal Constitucional, la facultad de resolver las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia que
no correspondan al Senado (art. 93 N° 12 de la Constitución). Se trata de aquellas
contiendas que involucren a tribunales inferiores de justicia.
426
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
la ley, en lo que resultaren pertinentes16 ya sea desde el punto de vista de
los quorums respectivos como de todo otro trámite aplicable al tipo de ley
de que se tratase.
g) Se unifica, en una sola disposición constitucional, la competencia
del Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad de los de
cretos supremos, ya sea que ellos se hayan dictado en ejercicio de la
potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República o de
la potestad reglamentaria autónoma o residual que se le reconoce al Jefe
del Estado.
h) Se otorga al Tribunal Constitucional la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de autos acordados dictados por los tribunales supe
riores de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y por el Tribu
nal Calificador de Elecciones.
Esta atribución reviste, a mi juicio, una especial importancia, pues
puede sostenerse que, a través de ella, el Constituyente de 2005 ha insti
tuido -aunque indirectamente- una acción de amparo de los derechos
fundamentales. En efecto, la acción de inaplicabilidad como la nueva ac
ción de inconstitucionalidad de preceptos legales tienen por objeto el res
guardo de la supremacía constitucional y no el amparo de derechos fun
damentales17. En el caso de la inconstitucionalidad de autos acordados,
en cambio, la Constitución ha dispuesto que entre los sujetos legitimados
para requerir al Tribunal se encuentra toda persona que sea parte en un
juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respec
tivo auto acordado (Art. 93 N° 3 de la Constitución).
16 Para un análisis completo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
anterior a la reforma de 2005 sobre tratados internacionales, véase el artículo de mi
autoría: “Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional”, en Revista
Estudios Constitucionales, año 1, N° 1, Universidad de Talca, 2003, p. 601.
'7 Ello se explica porque las Cortes de Apelaciones son competentes para conocer
de recursos de protección y de recursos de amparo o hábeas corpus (arts. 20 y 21 de la
Constitución) cuyo preciso objeto es restablecer el imperio de un derecho fundamental
privado, perturbado o amenazado como consecuencia de un acto u omisión de autoridad
o de un particular.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 427
2.2. Evaluación del sistema de control de la constitucionalidad de
las leyes instaurado por la reforma constitucional de agosto de 2005
Una vez reseñadas las principales innovaciones introducidas por la
reforma de agosto de 2005, en fo referente a la justicia constitucional
chilena, intentaré evaluar el ejercicio de las nuevas competencias en ma
teria de control de constitucionalidad de las leyes, las que entraron en
vigencia el 26 de febrero de 2006 (Disposición decimosexta transitoria de
la Constitución).
Para esos efectos parece interesante concentrar el análisis en los
institutos de la inaplicabilidad y de la inconstitucionalidad de la ley (Art.
93 N°s. 6 y 7 de la Constitución).
Durante el año 2006 ingresó un total de 206 inaplicabilidades al Tri
bunal Constitucional mientras que, hasta septiembre de este año, el total
de inaplicabilidades ingresadas alcanzaba las 261 causas. Del total de
asuntos confiados al Tribunal Constitucional chileno, las acciones de
inaplicabilidad han representando, entonces, entre un 88 y un 89% de su
trabajo entre los años 2006 y lo que va corrido del 2007. Esas cifras
contrastan, por ejemplo, con aquéllas que se refieren a los controles pre
ventivos realizados por el Tribunal que alcanzan sólo un porcentaje del 6
al 7% del total de las causas ingresadas en el mismo período.
Uno de los primeros problemas que debió enfrentar el Tribunal Cons
titucional, frente a su nueva competencia referida a la inaplicabilidad de
las leyes, fue la ausencia de un procedimiento que permitiera su tramita
ción. Tal como se recordó, la regulación de este procedimiento fue con
fiada por el Constituyente de 2005 a la ley orgánica del Tribunal Constitu
cional, la que, hasta la fecha, no se ha dictado permaneciendo en segundo
trámite constitucional. No es de extrañar, entonces, que en uno de los
primeros requerimientos de inaplicabilidad interpuestos ante el Tribunal
Constitucional se impugnara su competencia para resolverlo atendida la
falta de la ley que debía regular el procedimiento respectivo. El Tribunal
desechó esa excepción de incompetencia fundándose en tres razones18:
18 Resolución de 31 de mayo de 2006. Rol N° 472-2006.
428
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
a) la fuerza normativa directa de la Constitución que impide supeditar la
plena vigencia de las disposiciones constitucionales a la dictación de las
leyes que las regulen y que, en nuestro caso, tiene asidero normativo en el
artículo 7o, inciso segundo, de la Carta Fundamental; b) el deber de
inexcusabilidad que pesa sobre todo juez y, particularmente, sobre el juez
constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 3o de la ley orgánica
constitucional del Tribunal Constitucional19, hasta hoy vigente; y c) la ne
cesidad de no frustrar el derecho de acceso a la justicia que, en nuestro
caso, se asegura a toda persona en el artículo 19 N° 3 de la Constitución.
Consecuentemente, el Tribunal hizo aplicable, a la tramitación de las ac
ciones de inaplicabilidad, el procedimiento que actualmente contempla su
ley orgánica en lo referente a los conflictos de constitucionalidad que
pueden plantear el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras
o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cada una de éstas y
que se contiene en su Título II, párrafo 2.
Establecida por el Tribunal la definitiva posibilidad de tramitar las
acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, correspondía ir deli
mitando la competencia de cada una de sus Salas para pronunciarse,
primeramente, sobre la admisibilidad de aquellas acciones sobre la base
de lo dispuesto en el inciso undécimo del artículo 93 de la Carta Funda
mental que señala:
“En el caso del número 6°, la cuestión podrá ser planteada por cual
quiera de las partes o por el ju ez que conoce del asunto. Corresponderá
a cualquiera de las Salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestión siempre que verijique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplica
ción del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la reso
lución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente
19 Art. 3o de la Ley N° 17.997: “El Tribunal sólo podrá ejercer su jurisdicción a
requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las personas que intenten
la acción pública, en los términos señalados en el artículo 82 de la Constitución Política.
Reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no podrá
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido
a su decisión ”.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONA LIDAD DE LA LEY EN CHILE 429
y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma
sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que
se ha originado la acción de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad".
En algunos casos, el pronunciamiento de inadmisibilidad no ha reves
tido mayor dificultad, pues la falta de alguno de los requisitos indicados
por la norma transcrita no se cumplía claramente, por ejemplo, cuando
resultaba evidente que no había gestión judicial pendiente por haber ope
rado la cosa juzgada o porque la gestión no se ventilaba ante un tribunal
ordinario o especial sino que ante un órgano administrativo como la
Superintendencia de Valores y Seguros.
En otros casos, sin embargo, la decisión de la Sala respectiva no ha
sido tan fácil, pues ha debido interpretar si, realmente, la impugnación se
encuentra fundada razonablemente o si el precepto legal reprochado pue
de resultar decisivo para la resolución del asunto. Es así como, en estos
casos dudosos y como medida para mejor resolver, la Sala respectiva ha
decretado la necesidad de alegatos para clarificar la cuestión y poder
resolver con mayor fundamento.
Con todo, siempre existe la posibilidad de aplicar el artículo 39 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en el caso de que el requeri
miento adolezca de defectos relacionados con la adecuada precisión de la
cuestión de constitucionalidad sometida a la decisión del Tribunal. Así, el
Tribunal dicta una resolución que no lo acoge a tramitación, pero le brinda
al actor la posibilidad de subsanar los defectos advertidos y de completar
los antecedentes del caso dentro de un plazo de 3 días.
Particularmente interesantes pueden resultar aquellas declaracio
nes de inadmisibilidad20 pronunciadas por el Tribunal Constitucional que
se fundan en que no puede estimarse razonablemente fundado un re
querimiento que pretende impugnar una resolución adoptada por un tri-
20 Para un análisis más detallado de las resoluciones de inadmisibilidad pronun
ciadas por el Tribunal Constitucional, véase nuestro artículo: “Doctrina del Tribunal
Constitucional en relación con la admisibilidad de requerimientos de inaplicabilidad”, en
Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 36, 2007, ps. 40-55.
430
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
querimiento que pretende impugnar una resolución adoptada por un tri
bunal ordinario de justicia, pues ello resulta ajeno al sentido de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Igualmente se han declarado
inadmisibles requerimientos en los que se pedía al Tribunal Constitucio
nal ejercer una competencia propia de los tribunales ordinarios como es
la resolución de conflictos relativos a la aplicación de las leyes en el
tiempo. En este tipo de casos, el Tribunal ha sustentado su decisión de
inadmisibilidad en el principio de “deferencia razonada hacia el juzga
dor” que, en definitiva, es una aplicación del principio de separación de
funciones del Estado y que, en el caso de la Constitución chilena, se
recoge en el artículo 7o, inciso segundo de la misma: “Ninguna magis
tratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes".
En los pronunciamientos definitivos que acogen o rechazan las ac
ciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucio
nal ha ido precisando las características de este instituto y también sus
principales diferencias con aquél que ejercía la Corte Suprema hasta la
reforma constitucional de agosto de 2005. Así y, pese a la carencia de
historia fidedigna de la reforma constitucional de 2005, en este punto,
nuestra Magistratura ha entendido que:
“ ... de la simple comparación entre del texto de la norma actual con el
antiguo articulo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta fa
cultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba
de una confrontación directa entre la norma legal y la disposición
constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente,
por cuanto lo que podrá ser declarado inconstitucional, por motivos de
forma o de fondo es la aplicación del precepto legal impugnado a un
caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad,
marcando así una clara diferencia con la regulación prevista por el texto
constitucional anterior.
Lo dicho deja de manifiesto que las características y circunstancias del
caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una
relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes del 2005, pues,
ahora, la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en
la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación
del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONA LIDAD DE LA LEY EN CHILE 43 1
que no implica, necesariamente, una contradicción abstracta y univer
sal con la preceptiva constitucional”.'
Así y, progresivamente, el Tribunal Constitucional ha ido perfeccio
nando el enfoque de que la acción de inaplicabilidad obedece a un tipo de
control concreto de constitucionalidad de la ley, a diferencia de la postura
que había adoptado previamente la Corte Suprema.
Por otra parte, se han dictado sentencias que rechazan la acción de
inaplicabilidad deducida por estimarse que la aplicación del precepto legal
impugnado a la gestión judicial de que se trata, no producirá, en ningún
caso, un resultado inconstitucional, lo cual refuerza la idea de control con
creto que caracteriza hoy a esta acción constitucional.
En lo que se refiere a la finalidad que persigue la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha re
cordado “la estrecha relación entre esta acción constitucional y el
principio de supremacía constitucionar remitiéndose, al efecto, el
debate sostenido al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva Cons
titución en cuyas actas se lee: “Si se recoge el artículo 86 de la Cons
titución, se verá que, en realidad, está mal ubicado en el Capítulo
relativo al Poder Judicial un recurso que debiera estar más bien
ubicado en el tema de la formación de las leyes y en el modo de velar
por la supremacía constitucional”.22
Aun cuando se haya estimado que velar por la plena vigencia del
principio de supremacía constitucional constituye, en esencia, la finalidad
de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debe convenirse
en que, igualmente, esta acción coadyuva, en la práctica, al respeto y
promoción de los derechos fundamentales., lo cual, por lo demás, encuen
tra asidero en lo dispuesto por el artículo 5o, inciso segundo, de la Consti
tución, según el cual “es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos (los derechos esenciales que emanan de la
21 Sentencia Rol N° 473, de 8 de mayo de 2007, considerando 9o. En el mismo
sentido, véanse sentencias Roles Nros 478, de 8 de agosto de 2006, 523, de 19 de junio de
2007 y 546, de 17 de noviembre del mismo año.
22Citado en sentencia Rol N° 472, de 30 de agosto de 2006, considerando 1 Io.
432 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
naturaleza humana), garantizados por esta Constitución, asi como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en
cuentren vigentes De allí que, a estas alturas, existe una interesante
jurisprudencia -derivada de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad- que tiende a delimitar y precisar el sentido y alcance
de derechos como el debido proceso legal, la legalidad del tribunal y la
consiguiente prohibición de comisiones especiales y el derecho de acceso
a la información pública, entre otros.
Desde el punto de vista de sus efectos, el Tribunal Constitucional ha
distinguido un efecto negativo y otro positivo en la sentencia de
inaplicabilidad23. El primero se configura al dictarse una sentencia
estimatoria en la gestión respectiva quedando prohibido al tribunal que
conoce de ella aplicar el precepto cuestionado. El efecto positivo se ma
nifiesta cuando se desestima por el Tribunal Constitucional la acción in
tentada, En este evento el juez de la causa recupera en plenitud su facul
tad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto de
que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya
constitucionalidad fue cuestionada sin éxito.
Al mismo tiempo, y a diferencia de la forma como procedió históri
camente la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
tanto sobre las impugnaciones de forma como sobre las de fondo plantea
das en los diversos requerimientos de inaplicabilidad que ha fallado24. En
esta materia, nuestra Magistratura ha seguido la línea jurisprudencial que
había desarrollado en materia de control preventivo de la constitucionalidad
de proyectos de ley impugnados por parlamentarios consistente en que,
acogida la inconstitucionalidad de forma, la sentencia no se hacía cargo
de los vicios sustantivos de inconstitucionalidad que pudieran haberse plan
teado. Esta fue, precisamente, la línea de razonamiento que llevó a aco
ger el requerimiento de inconstitucionalidad planteado, durante el año 2006,
2-’ Al respecto, véanse sentencias RolN° 588, de 26 de julio de 2007, consideran
do 1 Io y Rol N° 596, de 12 de julio de 2007, considerando 8o.
24 Véanse, por ejemplo, sentencias Roles 786-07 y 60S, 609, 610, 611 y 612-06
(acumulados), de I 13 de junio de 2007 y de 2 de octubre de 2007, en que el Tribunal
Constitucional se pronunció sobre vicios de inconstitucionalidad de fondo después de
haber desechado las inconstitucionalidades de lorma planteadas.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 433
contra una resolución exenta del Ministerio de Salud que había autorizado
la distribución gratuita de la píldora del día después en los diversos consul
torios públicos de salud25.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de
que acogido alguno de los vicios de inconstitucionalidad planteados en el
requerimiento resulta innecesario pronunciarse sobre el resto, lo cual ha
sido rechazado, no obstante, en algunos votos disidentes como el de esta
Ministra, por estimar que ello nd resulta compatible con la protección
integral del principio de supremacía constitucional que constituye el fun
damento de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad26.
Sin duda, muchas otras precisiones importantes desde el punto de
vista del derecho procesal constitucional se irán realizando en las futuras
sentencias que fallen las cada vez más frecuentes acciones de
inaplicabilidad que se deducen ante nuestra Magistratura Constitucional.
Para finalizar este recuento de precisiones jurisprudenciales recien
tes en materia de control de constitucionalidad actual de la ley en Chile es
necesario referirse a la declaración de inconstitucionalidad de un precep
to legal que el Tribunal Constitucional puede pronunciar después de haberlo
declarado previamente inaplicable para un caso concreto. Esta atribución
prevista en el artículo 93 N° 7 de la Constitución se ha ejercido sólo una
vez hasta la fecha por medio de sentencia de 26 de marzo de este año, en
la que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tribu
tario, que permitía la delegación de las facultades jurisdiccionales que
dicho cuerpo legal le había confiado, originariamente, al Director Regio
nal del Servicio de Impuestos Internos. Dicha sentencia fue publicada en
el Diario Oficial de 29 del mismo mes, de modo que, de acuerdo con la
Carta Fundamental, a partir de esa fecha el referido precepto legal se
entendió definitivamente expulsado del ordenamiento jurídico, aunque sin
efecto retroactivo.
Una segunda acción de inconstitucionalidad pretendió obtener simi
lar efecto derogatorio respecto del artículo 416, inciso tercero, del Código
Procesal Penal referente al desafuero en el caso de delitos de acción
25 Sentencia de 11 de enero de 2007 (Rol 591 -06).
26 Sentencia de 3 1 de agosto de 2007, Rol N° 747 y 774-07 (acumulados).
434 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
privada respecto del cual se sostenía la vulneración del principio del debi
do proceso legal. Resulta interesante resaltar que, siguiendo la línea
jurisprudencial ya iniciada por la sentencia referida precedentemente, el
Tribunal Constitucional afirmó la tesis de que sólo resulta posible declarar
la inconstitucionalidad, con efectos generales o erga omnes, si ninguna
interpretación posible del precepto legal permite conciliario con la Consti
tución. Por lo mismo, el Tribunal afirmó que la declaración previa de
inaplicabilidad de un precepto legal no acarrea, necesariamente, su
inconstitucionalidad argumentando lo siguiente:
“ Que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparación abs
tracta de dos normas de distinto rango, para constatar su manifiesta
incompatibilidad. La ilegitimidad constitucional del precepto legal
emana de su propio enunciado, sin referencia a una situación singular.
La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad que excluye el pre
cepto del ordenamiento jurídico, produce efectos generales.
En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisión jurisdiccional ha
de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la
aplicación de la norma impugnada puede tener en el caso concreto y
no, necesariamente, en su contradicción abstracta y universal con la
preceptiva constitucional. Los efectos de la resolución son relativos y
conciernen a las partes del juicio o gestión en que inciden.
De lo expuesto se sigue que no existe una relación causal entre ambos
juicios -d e inaplicabilidad e inconstitucionalidad-, en términos que la
in a p lica ción de un p re cep to p ro v oqu e necesa riam en te su
inconstitucionalidad. Perfectamente una disposición declarada inapli
cable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en
otros casos ”.
A su vez, la sentencia de inconstitucionalidad de 26 de marzo de
2007, por ser la primera de este tipo en la historia constitucional chilena,
contiene un capítulo primero donde el Tribunal Constitucional se refiere
a los presupuestos constitucionales y procesales de la inconstitucionalidad
27 Considerando 5o de la sentencia de 5 de junio de 2007, Roles N,os 558 y 590
(acumulados).
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN CHILE 435
de la ley. Su objeto es delimitar, precisamente, el alcance de la declara
ción de inconstitucionalidad compatibilizando la presunción de
constitucionalidad de los actos legislativos con la indispensable necesi
dad de que, en un auténtico Estado de Derecho, funcione el sistema de
frenos y contrapesos que garantiza el adecuado equilibrio entre el orden
y la libertad.
3. Palabras Finales
El examen del sistema de control de constitucionalidad de la ley en
Chile arroja resultados positivos desde el punto de vista de la defensa real
del principio de supremacía constitucional y, también -aunque indirecta
mente- del amparo de los derechos fundamentales. La existencia de una
doctrina ya visible sobre la admisibilidad de los requerimientos de
inaplicabilidad, unida a decisiones de fondo que han ido precisando los
alcances de este instituto, se constituyen en importantes referentes para
quienes cultivan la disciplina del derecho constitucional en el plano acadé
mico y profesional.
Sin embargo, el propósito del constituyente de 2005 de uniformar la
jurisprudencia constitucional puede verse coartado si nuestras Cortes de
Apelaciones fallan los recursos de protección y amparo brindando a los
derechos fundamentales un alcance diferente dél que les ha otorgado e¡
Tribunal Constitucional. Lo anterior puede verse agravado, a su vez, por
que en el proyecto de ley orgánica del Tribunal Constitucional, en actual
trámite legislativo, se ha eliminado el precepto según el cual los fallos del
Tribunal Constitucional son obligatorios para todos los órganos del Esta
do. Por ello el futuro nos depara aún interrogantes valiosas desde el punto
de vsita del fortalecimiento de la justicia constitucional.