REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISMO
JUDICIAL LEGÍTIMO
(A los cincuenta años de de la creación
jurisprudencial del amparo federal)
N éstor P edro S agü é s'
Sum ario: 1. Introducción. Un supuesto de interpretación evolutiva y mutativa
por adición, conformadora de derecho consuetudinario procesal constitucional. 2.
El instante histórico. 3. Los hechos y las sentencias. 4. Evaluación. 4.1. Nombre
del instituto. 4.2. Argumentación admisoria. 4.3. Derechos tutelados. 4.4. Rol
subsidiario. 4.5. Legitimación pasiva. 4.6. Trámite. 5. Balance. La reforma cons
titucional de 1994.
1. Introducción. Un supuesto de interpretación evolutiva y mutativa
por adición, conformadora de derecho consuetudinario procesal
constitucional
La construcción pretoriana del amparo, en el orden federal argenti
no, se debe a dos casos líderes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “Siri, Angel”, fallado el 27 de diciembre de 1957 ', y “Samuel Kot
* Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor Titular de
Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires y Universidad Católica Argentina.
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Académico
Nacional en Derecho y Ciencias Sociales, y en Ciencias Morales y Políticas.
1 CSJN, Fallos, 239:459.
376 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
SRL”, del 5 de septiembre de 1958 2. Ambos constituyen un binomio
inescindible, cuya textura resulta siempre de interés evaluar. Se comple
mentan quizá no del todo armónicamente, provienen de dos cortes supre
mas con diferente integración, la línea argumentativa puede no ser abso
lutamente idéntica, pero la amalgama final ha perdurado en lo esencial.
La importancia de estas dos sentencias es muy significativa. Proba
blemente sean los dos veredictos más relevantes del derecho judicial ar
gentino, y mutatis mutandi, puedan equipararse aquí a lo que es “Marbury
vs. Madison” para Estados Unidos de América. En la vitrina del derecho
comparado, son los fallos más rutilantes de nuestro sistema judicial.
Desde el punto de vista procesal constitucional, los dos fallos reali
zan una interpretación evolutiva de la constitución, que conforma en defi
nitiva una mutación por adición. Su tónica es sanamente activista y
creativa. En otras palabras, los jueces de la Corte Suprema suman al
material constitucional la siguiente regla: a los derechos constitucionales,
hay que agregarles necesariamente la garantía procesal constitucional
del amparo. Y ello por imperativo de la misma Constitución. Se genera así
una vigorosa regla de derecho consuetudinario constitucional y procesal
constitucional, que en verdad aparece como lo que Wemer Goldschmit
llama derecho repentino3. Esto es, algo no previsto por el constituyente
histórico ni por el legislador común, elaborado en este caso por jueces,
pero con un semblante tal de legitimidad que se implanta sin necesidad del
transcurso del tiempo. Por ello, provoca un seguimiento inmediato por
parte de los operadores del sistema jurídico. De ahí en más, difícilmente
podrá volverse atrás. Nadie negó, ni podría haber negado en el futuro, a la
acción de amparo nacional.
La enmienda constitucional de 1994 modificó alguna parte de las
líneas de “Siri” y “Kot”. Después de más de un decenio, cabe preguntar
se si la corrección que hizo el constituyente reformador, fue siempre acer
tada. La respuesta puede no ser del todo aprobatoria.
: CSJN, Fallos, 241:291.
'' G o l d s c h m it , Werner, Introducción filosófica al derecho. 4'J ed., Depalma, Bs.
As., 1973, p. 91 ; B i d a r t C a m p o s , Germán i . . Filosofia del derecho constitucional, Ediar,
Bs. As., 1969, ps. 51 y ss., 99 y ss.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIMO 377
El propósito de esta nota es situamos en el momento histórico en que
se emiten estos fallos; determinar las bases argumentativas en que se
sustentaron, auscultar sus similitudes y diferencias, y fotografiar la acción
de amparo que entonces se erigió. Después, relacionarla con el texto hoy
vigente del art. 43 de la constitución nacional.
2. El instante histórico
Al momento de dictarse “Siri”, el amparo había circulado ya consti
tucionalmente por varias provincias. Por ejemplo, Santa Fe (constitución
de 1921), Entre Ríos (de 1933), Santiago del Estero (mediante extensión
del hábeas corpus, constitución de 1939), Mendoza (de 1949), Santa Cruz,
Formosa, Chubut, Chaco, Río Negro y Neuquén (éstas en 1957). En 1958
-el año de “Kot”-, aparecería en otras constituciones locales más.
En el orden federal, hubo atisbos jurisprudenciales (“Blanco”,
“Bochar”, y sobre todo “Compañía Sudamericana”, de 1935), pero la
jurisprudencia predominante del tribunal sostenía que el hábeas corpus
estaba programado exclusivamente para la tutela de la libertad física, y
que la protección de los otros derechos constitucionales por medio del
amparo no era viable hasta que el legislador no instrumentase esta acción4.
La Corte Suprema que abrió el amparo en “Siri” provenía de un
gobierno de facto que había removido a los jueces de una corte suprema
anterior, de jure (decreto 318/55). Esto es un dato de sumo interés. Apa
rentemente, un período donde gobernaban autoridades militares y en el
cual importantes segmentos de la constitución se encontraban sin vigen
cia, no parecía perfilarse como el habitat ideal para que germinase el
amparo, destinado a tutelar, precisamente, derechos constitucionales. Sin
embargo, así ocurrió.
4 Nos remitimos sobre el desarrollo histórico del amparo en Argentina, a S a g ü é s
Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo, 5a ed., Astrea, Bs.
As., 2007, t. 3, p. 2 y ss.
378
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Desde la perspectiva de un análisis jurídico exigente, “Siri” tiene el
enorme mérito de la creatividad de algo intrínsecamente legítimo. Su ter
minología y sustentación, sin embargo, pueden no ser impecables5.
A su turno, la Corte de “Kot”, que reemplazó parcialmente a la de
“Siri” (dos miembros del tribunal firmaron ambas sentencias, pero tres
cambiaron), opera cuando rige un nuevo gobierno constitucional, electo a
través de las urnas (aunque con proscripciones electorales), que había
asumido el Io de mayo de 1958. El país atravesaba, en su consecuencia,
otro contexto político, democrático y republicano, con mayor vigencia de
los derechos constitucionales. De hecho, este fallo perfecciona y amplía el
amparo dibujado por “Siri”, dándole más rigurosidad y fundamento jurídico.
3. Los hechos y las sentencias
“Siri” se origina por la clausura de un periódico, consumada por la auto
ridad pública desde 1956. Se plantea una petición en tutela de la libertad de
imprenta y de trabajo: arts. 14,17 y 18 de la constitución nacional, a más de otro
manojo de cláusulas constitucionales provinciales. No se articula expresa
mente como acción de amparo, ni tampoco como hábeas corpus.
La acción, al parecer innominada, se descartó en primera instancia
(un juzgado penal provincial de la ciudad de Mercedes, provincia de Bue
nos Aires), por entender el magistrado que el hábeas corpus cubría exclu
sivamente la libertad corporal. Posteriormente, ante un pedido de
revocatoria, dicho juez actualizó un informe policial, que aclaró que no
había ya más custodia, pero que de todos modos se vigilaba por la policía
el local del diario mediante recorridas. Ante ello, se rechazó la reposición
porque el agravio carecería de actualidad, criterio que confirmó la Cáma
ra de Apelaciones.
5 Ver las notas críticas de Genaro C a r r i ó en su libro Recurso de amparo y técnica
judicial, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959, p. 42 y ss. Por lo demás, es de recordar que el
voto del juez Herrera, en “Siri”, destaca que el actor no concretó qué acción iniciaba, que
mediaba imperfección en su planteo, y que tampoco concretó qué medida requería al juez
penal para hacer cesar la clausura.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIM O
379
El expediente llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por
medio del recurso extraordinario federal. El alto tribunal (voto mayorita-
rio de los jueces Orgaz, Argañaraz, Galli y Villegas Basavilbaso) constató
que el cierre del periódico subsistía, y que carecía de toda fundamentación,
ya que no se habían podido determinar los motivos que la provocaron. En
su consecuencia, torna operativos los derechos constitucionales enjuego,
alerta que cambia su jurisprudencia anterior que dejaba en manos de los
procedimientos ordinarios la custodia de los derechos individuales distin
tos de la libertad física (tutelada por el hábeas corpus), y revoca la sen
tencia apelada. También dispone que el tribunal de origen haga saber a la
autoridad policial que haga cesar la restricción impuesta en infracción a la
constitución. En ningún momento el fallo habla expresamente de “ac
ción” o “recurso” de amparo.
El voto en minoría del juez Herrera plantea el rechazo de la postulación
por considerar que el hábeas corpus comprende solamente la tutela de la
libertad corporal, y que el ejercicio de otras acciones está condicionado a
que sean previstas por el legislador. Esta prescindencia de base normati
va “sólo puede ser admisible en condiciones vitalmente extremas, entre
las que las circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a éste”.
“Kot” tiene un recorrido procesal curioso. Se origina por la ocupa
ción de una fábrica por su personal obrero, en conflicto con la patronal. El
socio gerente de la empresa radicó una denuncia penal contra los ocu
pantes, que termina con un sobreseimiento por parte de un juez penal de
La Plata, provincia de Buenos Aires. El mismo fue confirmado por una
Cámara de Apelaciones, motivo por el cual se articuló un recurso ex
traordinario federal, a la postre desechado.
Antes de pronunciarse el fallo de la Cámara, el empresario presentó
ante ella un “recurso de amparo”, para lograr la desocupación, mencio
nando en su favor los arts. 14 de la constitución nacional (libertad de
trabajo), 17 (propiedad) y 19 (libre actividad). Se fundó también, explíci
tamente, en el fallo “Siri”. La Cámara rechazó el amparo fundándose en
que el hábeas corpus alberga solamente la protección de la libertad
ambulatoria, y no otros derechos. Contra tal resolución el recurrente planteó
el recurso extraordinario federal, que fue atendido por la Corte Suprema.
La Corte, por mayoría (votos de los jueces Orgaz, Villegas Basavilbaso
y Becar Varela) asume aquí expresamente al amparo, lo cataloga dentro
de los derechos no enumerados por el art. 33 de la constitución nacional,
380 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
detecta la arbitrariedad de la ocupación, hace lugar al “recurso de ampa
ro”, extendiéndolo contra actos de sujetos privados, y ordena directamen
te al comisario del lugar entregar al promotor de éste, libre de ocupantes,
el establecimiento textil enjuego.
El extenso voto minoritario de los jueces Oyhanarte y Aráoz de
Lamadrid admite la existencia del instituto del amparo, pero lo restringe
para cuestionar solamente actos de autoridad pública.
4. Evaluación
Corresponde realizar una mirada comparativa entre los puntos esen
ciales abordados por los dos casos que aludimos.
4.1. Nombre del instituto
En “Siri” la Corte no emplea explícitamente la expresión “recurso” o
“acción” de “amparo”. Recordemos que el accionante no promovió hábeas
corpus. En cambio, según cuenta el voto del juez Herrera, basó su recla
mo en el remedio legal de peticionar a las autoridades. Quien le dio el
nombre de “amparo” al proceso fue el juez de primera instancia, cuando
rechazó la revocatoria planteada contra la resolución que había denegado
el reclamo inicial del actor; pero la Corte Suprema no hizo suyo tal rótulo.
No obstante, un significativo sector de la doctrina llamó “amparo” al
proceso había decidido la Corte6.
En “Kot”, la nueva Corte atendió una petición explícita de “recurso
de amparo”, y calificó también a lo que había resuelto la Corte en su
6 Ver por ejemplo L in a r e s Q u in t a n a , Segundo V., “Modificación de la jurispru
dencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad”, L . L . 89-532; R e p e t t o , Rober
to, “El recurso de amparo en la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación”, Jurisprudencia Argentina 1958-Lt-476; Güidi, Recurso o acción de amparo,
Mercedes, 1962, passim. El autor fue el abogado patrocinante del caso “Siri”.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIMO 381
anterior integración, en “Siri”, como “recurso de amparo”, dándole a esta
denominación una suerte de efecto retroactivo. Así quedó bautizado en
tonces el dispositivo procesal en cuestión.
4.2. Argumentación admisoria
En “Siri”, la Corte pone en marcha al amparo realizando una simple
pero contundente motorización directa de la constitución. Apoyándo
se en la autoridad intelectual de Joaquín V. González, indica -dos veces al
menos- que basta que exista una garantía (en realidad, debió haber dicho
“derecho”) constitucional lesionada, para que los jueces la restituyan en
su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de leyes
reglamentarias: “No son, como puede creerse, las declaraciones, dere
chos y garantías, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y
cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos,
para las autoridades y para toda la Nación...”
En “Kot”, la Corte va a construir un cimiento jurídico mucho más
sofisticado, al situar el amparo dentro del cupo de los derechos no enume
rados, o implícitos, emergentes del art. 33 de la constitución7. Y da las
razones para adoptar una interpretación de tipo evolutiva y teleológica
del texto constitucional. Señala, al efecto, que el constituyente histórico
es probable que no haya pensado plantear las garantías (“derechos”, re
petimos) constitucionales contra actos de sujetos privados; “pero los cons
tituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente
en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspi
raciones y sus designios permanentes y, aún, eternos: la protección de la
libertad”. El fallo subraya que “las leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades
de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futu
ro, está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción...”.
Postula un “avance de los principios constitucionales”, es decir, un
“desarrollo” de los mismos, por parte de los jueces, “quienes deben con
sagrar una inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que
fue dictada la constitución”. Lo importante, en definitiva, es proteger los
derechos, “contra todos los poderes, incluso el judicial, contra los avances
de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales”, máxime
382 CUA DERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
en momentos en que consorcios, sindicatos, asociaciones profesionales, y
grandes empresas, acumulan un enorme poderío material y económico
que amenaza al individuo y a sus derechos esenciales.
El recurso al art. 33 de la constitución (cláusula de los derechos no
enumerados) le permite a la Corte Suprema realizar una interesante in
terpretación mutativa por adición. La norma en cuestión autoriza a los
operadores de la ley suprema, especialmente a los jueces, a reconocer
hoy, con rango constitucional, a derechos que al sancionarse aquel pre
cepto, no lo tenían. Es una cláusula “abierta”, que permite ampliar el
catálogo original de los derechos constitucionales, sin reformar formal
mente a la Constitución. De algún modo puede reconocerse en este tema
una peculiar cuota de poder constituyente -ampliatorio- a la judicatura
constitucional, no para desconocer derechos constitucionales, sino para
aumentarlos.
En conclusión, “Kot” constitucionaliza así, claramente, al amparo,
incluso antes de la reforma de 1994. Ello provoca algunas consecuencias
de peso: a) si el amparo tiene rango constitucional derivado del art. 33 de
la constitución7, opera todavía con mayor sustento normativo que el se
ñalado en “Siri”; b) la ley ordinaria no puede negarlo: estará habilitada
para reglamentarlo (art. 14 de la constitución), como a todo derecho o
garantía, pero siempre que sea razonable (arg. art. 28); c) como es una
garantía situada en la constitución nacional, rige en todo el país. Por eso,
las regulaciones locales opuestas a la directriz sentada en “Kot”, conclu
yen inconstitucionales (por ejemplo, el art. 17 de la constitución de Santa
Fe, que niega el amparo contra actos de particulares).
7 El art. 33 de la Constitución Nacional, según su redacción, extrae los derechos
constitucionales no enumerados de los principios de soberanía del pueblo y forma repu
blicana de gobierno. No obstante, en la intención del constituyente, la fuente de esos
derechos es mucho más amplia: alude a los derechos naturales de las personas y de los
pueblos, previos y superiores a cualquier constitución positiva. Ver Sagüés, Néstor
Pedro, Constitución Nacional. Derechos no enumerados, Enciclopedia Jurídica Omeba,
Apéndice V, p. 33 y ss. 1
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIMO
383
4.3. Derechos tutelados
Hay aquí una diferencia de redacción entre “Siri” y “Kot” que resul
ta sugestiva. La primera sentencia enseña, en sentido mas bien amplio,
que cabe proteger a los “derechos individuales” y a las “garantías indivi
duales” enunciados en la Constitución.
“Kot”, en cambio, parece restringir el radio de cobertura del amparo:
contendrá -y lo explícita así varias veces- los “derechos esenciales del
individuo”, los “derechos esenciales del hombre” (o sea, especifica la
sentencia, “los llamados derechos humanos”), los derechos esenciales
de las personas”, los “derechos esenciales de la persona humana” (la
bastardilla es nuestra). La nota de esencialidad de ciertos derechos obli
garía a distinguir entre derechos constitucionales “esenciales” (funda
mentales, se dice hoy) y derechos “no esenciales”, reservando el amparo
para los primeros, y excluyendo a los segundos de su campo de acción.
Ubicar un derecho en una categoría y en la otra no es tarea sencilla, y
mucho depende de la óptica ideológica del operador del sistema constitu
cional (la propiedad privada, por ejemplo, puede ser un derecho funda
mental para el pensamiento liberal, no así para el socialista marxista)8.
La reducción del amparo para la custodia de los derechos “esencia
les”, que hace “Kot” se presenta, prima facie, como una interpretación
sustractiva, con relación a “Siri”. Ella no resulta simple ni de escasa mon
to: despejaría del amparo derechos constitucionales secundarios, para
concentrarlo y tomarlo más fuertemente operativo respecto de los dere
chos realmente fundamentales.
4.4. Rol subsidiario
“Siri” no se ocupó mayormente de este punto. Antes bien, sostiene
que cuando hay un derecho (garantía, prefiere decir el fallo) constitucio
nal vulnerado, los jueces deben ya asegurarlo. A lo más, solamente pare
8 Sobre el problema de la delimitación de los derechos fundamentales, v. por
ejemplo F e r r a j o l i, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid
2001, p. 29 y ss.
384
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ce exigir que la lesión al derecho sea evidente, manifiesta, comprobada
inmediatamente, como ocurre, señala, con la clausura del diario dispues
ta no se sabe por qué autoridad y por qué motivos.
“Kot”, en cambio, es claro al plantear el papel subsidiario o suple
torio del amparo. La “rápida vía del recurso de amparo”, enseña la
sentencia, requiere dos presupuestos para su éxito: a) la acreditación,
de modo claro y manifiesto, de una restricción ilegítima a los derechos
esenciales de las personas; y b), el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordi
narios, administrativos o judiciales. Al respecto, prosigue el fallo, los
jueces deben ser prudentes, para no tramitar por medio del amparo “cues
tiones susceptibles de mayor debate”, atendibles por el contrario me
diante los trámites comunes.
4.5. Legitimación pasiva
“Siri” fue un proceso (después llamado por “Kot” amparo), seguido
contra actos de una autoridad pública no completamente identificada. La
Corte hizo lugar a lo pretendido, sin pronunciarse respecto de actos de
particulares.
“Kot”, en cambio, abrió el espectro de posibilidades en cuanto la
legitimación pasiva, incluyendo en el voto mayoritario a los sujetos priva
dos, con una convincente argumentación: hay particulares, en particular
grandes empresas, corporaciones, sindicatos, asociaciones, etc., que pue
den perjudicar los derechos de las personas tanto como las autoridades
públicas. Lo importante, prosigue el discurso, es proteger el derecho, más
que preocuparse por quién lo lesiona. Al mismo tiempo, y con cita de
Tomás Jofré, propicia el amparo contra todos los poderes, incluso el Judi
cial (propuesta luego abandonada por la propia Corte y explícitamente
prohibida por el art. 2 inc. c de la ley 16.986).
En resumen, “Kot” aumenta, en este punto, el cupo de posibilidades
de “Siri”, consumando una interpretación mutativa por adición. Y sella
toda posibilidad de discusión indicando que ello está en el amparo implíci
tamente comprendido por el art. 33 de la constitución nacional.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISMO JUDICIAL LEGÍTIMO
385
4.6. Trámite
El procedimiento seguido en las dos sentencias no fue el mismo.
En “Siri” hubo una presentación especial -no denominada explícita
mente amparo- en primera instancia, resolución denegatoria, revocatoria,
recurso de apelación, fallo de cámara confirmatorio de la primera senten
cia, y recurso extraordinario federal resuelto favorablemente por la Corte
Suprema. El juez Herrera, en su voto disidente, señaló que en la sede
inferior se siguieron los pasos del hábeas corpus. Tal observación merece
matizarse, porque se aceptó tramitar una revocatoria contra la decisión
del juez que rechazaba la petición inicial de Siri.
En “Kot”, se comienza por una denuncia por usurpación ante un
juzgado penal, resolución con sobreseimiento, apelación y fallo confirma
torio de segunda instancia, promoción específica de un “recurso de am
paro” ante la cámara (antes de su resolución en materia penal), rechazo
por ésta del amparo, recurso extraordinario federal y sentencia admisoria
de la Corte Suprema.
“Siri” y “Kot” tienen en común, eso sí, una tónica procesal de unila-
teralidad, más acentuada en el segundo, quizá como traspolación del trá
mite del hábeas coipus entonces en vigor. En “Siri”, según consta en la
sentencia de la Corte Suprema nacional, hubo dos tandas de informes
requeridos por el juzgado de primera instancia (al jefe de policía y al
ministerio de Gobierno de la provincia de Buenos Aires, y a la Comisión
Investigadora Nacional, primero; al comisario de policía, después) y otro
informe solicitado por la Corte Suprema de Justicia al juez de Mercedes,
quien a su vez lo requirió al comisario de esa localidad. Pero no hubo
“demandado” en sentido preciso.
En “Kot”, en cambio, no se recabaron informes: el amparo, como se
detalló, se planteó directamente ante la Cámara de Apelaciones, la que se
expidió al parecer con las meras constancias del proceso penal. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación tampoco dispuso informe o traslado
alguno para resolver.
No consta, por lo demás, tanto en “Siri” como en “Kot”, que los
perjudicados por la sentencia de la Corte Suprema hayan discutido su
veredicto.
La instrumentación judicial de un trámite rudimentario y comprimido
para el amparo encuentra su justificación en la misma argumentación de
386
CUADERNOS D EL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
la Corte, que al detectar un vacío legal en la regulación del amparo, debió
cubrirlo de algún modo. En “Siri” y ”Kot” privilegió la celeridad y desem
bocó en una respuesta de unilateralidad. Posteriores fallos del alto tribu
nal elaboraron en cambio una bilateralidad mínima o atenuada, respetuo
sa del derecho de defensa enjuicio de los accionados.
5. Balance. Reforma constitucional de 1994
A modo de síntesis, puede constatarse que en “Siri” la Corte Supre
ma creó pretorianamente el amparo sin llamarlo formalmente así. Lo pro
gramó, en general, para la tutela de los derechos (“garantías”, en su léxi
co) individuales constitucionales. Para su procedencia, requirió que la le
sión a ellos fuere nítidamente comprobada.
“Kot”, por su parte, deduce el “recurso” de “amparo” (así lo deno
mina francamente), como derecho constitucional no enumerado, emer
gente del art. 33 de la constitución nacional. Al darle rango constitucional,
aclara que debería proceder contra todos los poderes del Estado y contra
los particulares. Pero lo ciñe para proteger los derechos “esenciales”, y le
asigna una función subsidiaria o supletoria: sólo opera cuando en el caso
concreto los procedimientos ordinarios, civiles o administrativos, no sean
útiles y su tránsito cause un agravio irreparable al afectado. También
subrayó que existía para resolver asuntos donde surgiera de modo claro y
manifiesto la ilegitimidad de una restricción a aquellos derechos, y que no
era la vía correcta para atender problemas que requerían mayor debate.
En resumen, “Kot” reforzó la alcurnia constitucional del amparo, y
extendió su superficie con relación a los sujetos cuestionables por tal vía.
Al mismo tiempo, lo circunscribió, al diseñarlo como mecanismo subsidia
rio, que actuaba exclusivamente ante supuestos de manifiesta ilegitimi
dad, lesivos de ciertos derechos humanos: los esenciales.
Cabe preguntarse si las pautas encumbradoras y al mismo tiempo
reductoras de “Kot”, completando y retocando a “Siri” (ensayadas, con
seguridad, para robustecer un instituto que de no acotárselo podría con
cluir como algo inflacionado, fofo y blando), resultan a la postre prove
chosas. La respuesta positiva nos atrae mucho.
Obviando el tratamiento del tema realizado por la ley 16.986 (una
norma con más defectos que virtudes, sancionada en el apogeo de un
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISMO JUDICIAL LEGÍTIM O 387
gobierno de facto), la posterior reforma constitucional de 1994 aceptó
varias de las directivas de “Siri” y “Kot”, aunque no todas. Pese a que el
asunto es muy opinable, puede sostenerse con buenas razones que el
nuevo art. 43 de la ley suprema mantuvo el prudente rol subsidiario del
amparo9, y desde luego, la exigencia de una lesión manifiestamente arbi
traria o ilegítima, para que prospere.
También, su planeamiento contra actos de particulares. No obstante,
lo pensó para tutelar muchos más derechos que los entrevistos por “Kot”.
Es decir: además de los propiamente constitucionales, o equiparados a
tales, los emergentes de cualquier ley y tratado, e incluso, según la apa
rente voluntad del constituyente, los derivados de cualquier fuente jurídi
ca10. Esta última directriz, que se aparta de los derechos esenciales de
“Kot” no es quizá aconsejable, por la dispersión y devaluación del institu
to que puede provocar.
Por otra parte, el nuevo texto constitucional realizó aportes positivos.
Así, presentó al amparo como “acción”, etiqueta por cierto más correcta
ahora, insuflado como está el actual amparo de bilateralidad y disponible
contra actos de particulares. E incursionó en áreas no atendidas en su
momento por “Siri” y “Kot” -silencio explicable por el desarrollo de la
cultura jurídica de la época-, en particular por el amparo colectivo y el
hábeas data. Tam bién adm itió la reform a la declaración de
inconstitucional idad de normas en el amparo, punto que no había sido
necesario abordar en la dupla que tratamos.
A cincuenta años -prácticamente- del binomio “Siri-Kot”, cabe ren
dir homenaje a una jurisprudencia feliz y cautamente creativa, conciente
de sus potencias y también de sus limitaciones, audaz al desplegar con
inteligencia y utilidad a la constitución, y simultáneamente sagaz al dise
9 Sagüés Néstor P., “Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de
amparo. A propósito de la voluntad del constituyente”, L.L. 1995-D-1517, y Derecho
Procesal Constitucional. Acción de amparo, ob. cit., ps. 173/4.
10 Ver las aclaraciones del convencional Quiroga Lavié, al expedirse en el recinto
en nombre de la comisión respectiva, por las que “cualquiera sea la fuente del derecho,
merece tutela constitucional”, en Obra de la convención nacional constituyente. Ministe
rio de Justicia de la Nación, Bs. As., 1995, t. VI, p. 5973. En su consecuencia, un derecho
emergente de un contrato podría defenderse igualmente por medio del amparo.
388
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ñar el contomo y los topes de un instituto básico del derecho procesal
constitucional. Es momento, también, de extender ese tributo a las partes
y a los abogados que incitaron aquella corriente tribunalicia, que produjo en
su momento un derecho consuetudinario procesal constitucional altamente
cotizado en el país y en el exterior, y que todavía nos enseña mucho.
