¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE
REINVENTA, PRESENTÁNDOSE COMO
UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? *
V íctor B az á n "
Sum ario: 1. Consideraciones introductorias y plan del trabajo. 2. Apreciaciones
contextúales para comprender algunas facetas del escenario juridico-político ac
tual en argentina: 2.1. Impronta de la reforma constitucional de 1994. 2.2. En
torno al neoconstitucionalismo(s). 2.3. Otros rasgos que tipifican el escenarito
jurídico argentino. 2.4. El rol de la magistratura judicial. 2.5. La Corte Suprema,
los cambios en su composición y algunos intentos por “marcar su territorio”. 3. El
proceso de rediseño de su identidad institucional: 3.1. Liminar. 3.2. Jurisprudencia
relativa a decisiones de fondo y a otros pronunciamientos en el niarco de la
configuración de la competencia originaria de la Corte. 3.3. Algunos importantes
acuerdos del Tribunal. 4. Un intento por decodificar y relacionar determinados
mensajes y señales que emite el tribunal: 4.1 Insumos conceptuales. 4.2. Nuestra
lectura decodificadora de la cuestión. 5. De ciertos desafíos y temas pendientes que
la Corte Suprema tiene por delante. 6. Apreciaciones finales y de conjunto.
* Sobre la base de la exposición del autor en el panel “Debido proceso: Novedades
y conflictos. Activismo y garantismo” de las “Xas Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal Constitucional”, Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Católica de
Córdoba y Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional, Córdoba, 1, 2 y 3 de
noviembre de 2007.
Naturalmente, se han realizado adaptaciones, agregados y actualizaciones para
dar cuerpo a la presente versión escrita con miras a su publicación.
** Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho
Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Católica de Cuyo, San Juan. Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Cons
titucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Miembro
del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Director de
la Sección “Derechos Humanos” de la Asociación Argentina de Derecho Internacional e
302 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
1. Consideraciones introductorias y plan del trabajo
Para absolver el interrogante lanzado en el rótulo de este trabajo,
cuya respuesta afirmativa llevaría a imaginar una metamorfosis del Tri
bunal, comenzaremos presentando diversos ingredientes de peso que
tipifican el escenario jurídico en el que debe moverse la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (en adelante, la Corte o la Corte Suprema) e
interactuar con los otros poderes y órganos del Estado, con los operado
res del derecho y con el pueblo como consumidor jurídico.
Así, relevaremos sucesivamente la impronta que en algunos temas
trascendentes imprimió -al menos desde el plano normativo- la innova
ción constitucional de 1994; las señales que transm ite/n el/los
“neoconstitucionalismo/s”; la disonancia que se genera entre el proceso
de “constitucionalización” que de una lectura exclusivamente normológica
de aquella reforma constitucional pareciera que ésta profundizó en el siste
ma jurídico argentino, y la suerte de contrafenómeno de “desvirtuación o
distorsión constitucionales” que se vivencia en el plano fáctico; el rol de la
magistratura judicial en el Estado Constitucional de Derecho y el creci
miento incesante de demanda de justicia por parte del pueblo, ámbito
donde aflora la paradoja que puede sintetizarse afirmando que a mayor
desconfianza y percepción de devaluación del Poder Judicial, mayor (cuan
titativa y cualitativamente) requerimiento de justicia se le dirige; y, final
mente, los cambios en la composición de la Corte Suprema argentina y
algunas “urgencias” que ello trajo consigo.
Delineada la multifacética fisonomía del paisaje jurídico-político en el
que debe operar el Máximo Tribunal y las nutridas exigencias que la hora
actual le impone, recorreremos las líneas jurisprudenciales que viene tra
zando recientemente en distintos aspectos significativos del control de
constitucionalidad y al trasuntar en otras cuestiones una firme posición
institucional como cabeza de uno de los poderes del Estado; actitud que
no se agota en los fallos judiciales sino que también se hace perceptible
en ciertos importantes acuerdos que ha emitido.
integrante del Consejo Directivo de esta Asociación. Miembro del Instituto Iberoameri
cano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro
cesal Constitucional. Juez y actual Presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz
Letrada de San Juan.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 303
Seguidamente, procuraremos decodificar algunos signos que ema
nan de tal conjunto de pronunciamientos y acordadas para verificar si es
jurídicamente sustentable pronosticar que la reconfíguración de su silueta
institucional es lo suficientemente potente para convertirla en un tribunal
constitucional, al menos desde un ángulo material.
A continuación, enunciaremos -sin intención alguna de exhaustividad-
determinadas cuestiones pendientes que se erigen en desafíos para el
Tribunal, ya vinculados a temas conflictivos que deberá definir a través
del examen de constitucionalidad en un futuro no muy lejano, ya conecta
dos con otras facetas, también relevantes, que hacen a su más adecuado
funcionamiento como máximo órgano jurisdiccional nacional.
A su tiempo, el epílogo vendrá de la mano de las apreciaciones
recapitulativas que se añadirán a las consideraciones conclusivas interca
ladas en el nudo del trabajo.
2. Apreciaciones contextúales para comprender algunas facetas
del escenario jurídico-político actual en Argentina
2.1. Impronta de la reforma constitucional de 1994
Entre otros aspectos importantes de los que se ha ocupado la innova
ción constitucional de 1994, y sin propósito de taxatividad, pueden conta
bilizarse los siguientes elementos que deben ser tomados en considera
ción: la entronización de un postulado trascendente de autoafirmación de
su fuerza normativa (art. 36); la ampliación del plafón de derechos explí
citos (v.gr., arts. 37, 41, 42); la literalización de los procesos constitucio
nales de amparo, hábeas corpus y hábeas data 1 (art. 43); el diseño de un
nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia
de complementación de la igualdad formal (art. 16) con la igualdad
material (arts. 37 y 75, incs. 19 y 23); y la adjudicación de jerarquía
constitucional a once instrumentos internacionales en materia de dere
1 Aunque, en este último caso, sin literalizar la denominación “hábeas data”.
304
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
chos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2o2) y a los que en el futuro se les
acuerde tal valencia (párr. 3o de dicho inciso3), que hacen que la tradicio
nal figura de la ‘pirámide’ en la que su vértice superior era ocupado en
solitario por la Constitución, haya devenido en una especie de ‘trapecio’
en cuyo plano más elevado comparten espacios en constante retroali-
mentación la Ley Fundamental y los documentos internacionales sobre
derechos humanos con idéntica valía.
El factor citado en último término (dotación de alcurnia constitucio
nal a los instrumentos internacionales sobre la materia mencionada) ha
originado significativos efectos directos y secundarios, entre los que pueden
incluirse en nómina no exhaustiva: la ampliación cuantitativa y cualitativa
del conglomerado de derechos implícitos y explícitos, y la instauración de
los principios pro homine o favor libertatis y pro actione, con el consi
guiente refuerzo de los criterios hermenéuticos que le vienen adosados:
2 La atribución de jerarquía constitucional se hizo en las condiciones de vigencia
de los instrumentos internacionales citados en dicho párr. 2° del inciso analizado, además
de consignar que aquéllos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitu
ción (es decir, la fracción dogmática) y que deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.
Los documentos internacionales recipiendarios de jerarquía constitucional origi
naria son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declara
ción Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Huma
nos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Con
vención sobre los Derechos del Niño.
3 En el párr. 3o de ese inciso se ha estatuido el procedimiento para que el Congreso
adjudique tal valencia a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (natural
mente luego de aprobarlos) más allá de los que la Ley Fundam ental nomina
primigeniamente.
Sobre la base de tal atribución congresal se ha deparado cotización constitucional
ex post a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por
conducto de la Ley 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997; y a la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
por medio de la Ley 25.778, publicada el 3 de setiembre de 2003.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 305
interpretación de buena fe, pacta sunt servando y los atinentes al objeto
y el fin de los tratados; la vigorización de la pauta que determina la impo
sibilidad de alegar la existencia o inexistencia de normas de derecho in
terno para dejar de cumplir compromisos internacionales, premisa que -
de no ser acatada- acarreará la responsabilidad internacional del Estado.
Un paradigma con semejantes características conduce a la exten
sión formal y material del parámetro de control de constitucionalidad,
en función de lo cual la normativa infraconstitucional debe ser examinada
a la luz de la Norma Básica y de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos con cotización homologa a ésta, para verificar si supe
ra satisfactoriamente el test de constitucionalidad.
Paralelamente a la nombrada atribución de jerarquía constitucional a
un conjunto de documentos internacionales sobre derechos humanos por
parte de la Convención Constituyente de 1994, al que el Congreso ha
adicionado
ex post otro par de instrumentos, la citada innovación consti
tucional también ha introducido, Inter alia, la exigencia de asegurar el
remozado principio de igualdad a través de acciones positivas y la inexcu
sable implicación de todas las autoridades públicas en esos menesteres,
en un esquema jurídico donde tampoco se puede ignorar el torrente
axiológico que brinda el imperativo preambular de “afianzar la justicia”.
Un trasfondo con tales peculiaridades propicia además el fortaleci
miento de la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos, acrecienta
parí passu el protagonismo del Poder Judicial y compromete al Estado a
volcar todos los esfuerzos y recursos posibles en el cabal cumplimiento
de las obligaciones internacionales tomadas en tal ámbito.
Una muestra reciente de la tendencia seguida por nuestro país en
materia de derechos humanos -al menos desde la esfera normativa- se
configuró el 14 de diciembre de 2007, cuando procedió a ratificar la Con
vención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas (adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006), depositando el respectivo
instrumento ratificatorio en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva
York. Dicha Convención fue aprobada por medio de la Ley 26.29S4 y
convirtió a Argentina en el primer país de América y el segundo en el
4 Boletín Oficial (en adelante, B.O.) de 30 de noviembre de 2007.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 307
2.2. En torno al neoconstitucionalismo(s)
El propio epígrafe que da lugar a estas líneas sugiere que la voz
“neoconstitucionalismo” es polisémica6, por lo que entre otros aspectos,
también se discute si en puridad corresponde aludir a la misma en singular
o en plural7.
Sea como fuera, se ha advertido que con el nom bre de
“neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo” se hace
referencia tanto a un modelo de organización jurídico-política o de Estado
de Derecho, como al tipo de teoría del derecho requerido para explicar
aquel modelo; e, incluso, cabría hablar de neoconstitucionalismo como
ideología, para mentar la filosofía política que justifica la fórmula del Es
tado Constitucional de Derecho8.
En tren de sintetizar las posiciones atinentes a la textura semántica
del citado vocablo, una buena propuesta viene diseñada por Sastre Ariza,
quien se refiere a aquél expresando que se trata de un nuevo modelo
jurídico que representa el Estado Constitucional de Derecho, cuya pecu
liaridad está dada por las características o funciones de algunas Constitu
ciones que aparecen en la segunda postguerra mundial9 y que se contra
ponen a las del constitucionalismo antiguo o decimonónico10, lo que -en la
6 Ver sobre el punto, B a z á n , Víctor, “Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad
por omisión”, L.L., t. 2005-F, Bs. As., ps. 775/793.
7 De hecho, una obra colectiva sobre el particular, editada por Miguel C a r b o n e l l
y que cuenta con aportes de distinguidos estudiosos de dicho modelo, deja al desnudo la
raíz del problema. Nos referimos justamente a Neoconstitucionalismo(s), Trotta-
Universidad Nacional Autónoma de México, Madrid, 2003.
Por razones prácticas, y en tanto sólo realizaremos una breve aproximación al
punto -que nos impide indagaciones más profundas-, en este trabajo mantendremos la
denominación en singular del término en cuestión.
s P rie t o S an cih ís, Luis, voz “Neoconstitucionalismo”, en C a r b o n e l l , Miguel (coor
dinador), Diccionario de derecho constitucional, Porrúa y Universidad Nacional Autónoma
de México (Instituto de Investigaciones Jurídicas), México, D.F., 2002, p. 420.
‘‘ Por ejemplo, en un primer ciclo las de Italia (1947) y Alemania (1949) y más
tarde las de Portugal (1976) y España (1978).
10 S a s t r e A r iz a , Santiago, “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo”, en
Neoconstitucionalismo(s), cit. en nota 7, p. 239.
308
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
acertada visión de Fioravanti- supone que aquellas Constituciones “re
presentan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y
constitucionalismo”".
Es preciso reiterar que el Estado contemporáneo es Estado Consti
tucional, en cuyo contexto la Constitución ocupa un lugar central en el
sistema jurídico (junto a los instrumentos internacionales universales y
regionales básicos en materia de derechos humanos con valencia homologa
a la de la Carta Fundamental) y ostenta fuerza normativa.
Ligado estrechamente al Estado Constitucional, el neoconstituciona-
lismo ha modificado, inter alia, el marco teórico del derecho constitucio
nal, surgiendo -en cuanto a lo que aquí interesa- una nueva dogmática
constitucional caracterizada por la
complejización del Derecho, el que
también se tomó menos previsible, permitiendo que en el terreno de la
interpretación constitucional gane espacio la técnica de la ponderación
de valores, principios y conceptos jurídicos indeterminados, sobre la -has
ta entonces- cuasi exclusiva labor de subsunción a la que los jueces esta
ban principalmente ceñidos.
Lo anterior no importa omitir sin más la utilidad que específicamente
en la dimensión de los derechos fundamentales puede reportar como
enfoque interpretativo de éstos su armonización o ajuste dentro del
sistema general de derechos, tal como postula Noriega Alcalá, para
resguardar la unidad de dicho modelo que tenga como puntos de partida
y llegada la integridad y la unidad de la persona humana y de la dignidad
inherente a la misma12.
De cualquier modo, y como ello no siempre es posible de realizar,
cuando tal inviabilidad adviene, se acrecienta el margen de acción de la
ponderación (“
bilanciamento” o “balancing”), asociada al principio
de razonabilidad, como método apropiado para formular un “enunciado
de preferencia condicionada”13 o trazar una jerarquía axiológica móvil,
11 F io r a v a n ti , M., Constitución. De la antigüedad a nuestros dias [1999], trad.
de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 2001, p. 163; cit. por S a t r e A r i z a , Santiago, ídem
nota anterior.
i2N o g u e i r a A l c a l á , Humberto, Lincamientos de interpretación constitucional y
del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, ps. 371/372.
13 P i e t r o S a n c h ís , Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en
Ncoconslitucionalismo(s), cit. en nota 7, p. 142.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 309
útil para el caso concreto pero que no impide una respuesta distinta en
otro supuesto.
La teoría de la argumentación viene a prestar un significativo servi
cio a la judicatura al convertirse en un elemento útil en la interpretación
constitucional, justamente porque -como acota Barroso- existen hipóte
sis (por ejemplo, ante cláusulas de contenido abierto, normas de principio
y conceptos indeterminados) en las que el fundamento de legitimidad de
la actuación judicial se transfiere al proceso argumentativo, donde el ma
gistrado debe demostrar racionalmente que la solución propuesta es la
que realiza más adecuadamente la voluntad constitucional14.
En ese sentido, P rieto S anch ís puntualiza que en el ámbito descripto
se reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación
capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en tomo a
las decisiones judiciales, sentido que tiene -a su criterio- la ponderación
rectamente entendida15. Según explica, los rasgos salientes de la nueva
teoría del derecho, que encarna el neoconstitucionalismo, son: omnipre-
sencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los con
flictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de
la opción legislativa o reglamentaria; más principios que reglas; más pon
deración que subsunción; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del
legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural
de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homoge
neidad ideológica alrededor de un puñado de principios coherentes entre
sí y en tomo, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas16.
14 B a r r o s o , Luís Roberto, “O cometo da historia. A nova interpretado constitu
cional e o papel dos principios no direito brasileiro”, en AA.VV., Visión iberoamericana
del tema constitucional, Fundación Manuel García-Pelayo, Caracas, 2003, p. 86.
15 P rie t o S a n c h ís , Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en
Neoconstitucionalismo(s), cit. en nota 7, p. 157.
l6Ibid., ps. 131/132.
310
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
2.3. Otros rasgos que tipifican el escenario jurídico argentino
A) Constitucionalización y desvirtuación constitucional
Lo expuesto en el tándem de apartados anteriores lleva a pensar en
una “constitucionalización” del sistema jurídico, en los términos plantea
dos por
Guastini, quien a su tiempo se ha encargado de reconocer que al
respecto se ha servido de alguna sugerencia de Favoreu17. Aquel autor
visualiza a la constitucionalización como un proceso de transformación
de un ordenamiento al término del cual éste resulta totalmente ‘im
pregnado’ por las normas constitucionales™. Luego amplía el alcance
conceptual de tal posición afirmando que un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremada
mente invasora, entrometida ( ‘p e r v a s iv a ‘invadente ’ en el texto ita
liano), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurispru
dencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así
como las relaciones socialesl9.
Nutriéndonos de tales apreciaciones, y extrapolándolas a las parti
cularidades del caso argentino, podríamos decir que la reforma de 1994
-ideada para operar en un Estado Constitucional de Derecho- ha acen
tuado una constitucionalización desde el plano normológico, frente
al que -casi automáticamente- en no pocas facetas se ha generado un
correlativo proceso de desvirtuación constitucional en la dimensión
fáctica, lo que se verifica en un conjunto de temas complejos y de ac
tualidad, algunos de los cuales deberán ser resueltos en definitiva por la
Corte Suprema.
Aludimos, por ejemplo, a la validez constitucional de la modificación
que, por conducto de la Ley 26.08020, el Congreso introdujo a la normati
va del Consejo de la Magistratura (Ley 24.93 721), reduciendo su número
17 G u a s t in i, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el
caso italiano”, trad. de José María Lujambio, Estudios de teoría constitucional, 1“ reimpr.,
Doctrina Jurídica Contemporánea, Fontamara, México, D.F., 2003, p. 153.
18 Idem.
19 Idem.
20B.O. de 27 de febrero de 2006.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 3 11
de integrantes y adjudicando al estamento político una mayoría decisiva
en cuestiones medulares como la designación de los magistrados judicia
les y la activación del botón de arranque del procedimiento para su desti
tución; o el siempre controvertido tema de los decretos de necesidad y
urgencia, la delegación legislativa y la promulgación parcial de leyes, ámbito
en el que se dictó la Ley 26.12222, que tiene por objeto regular el trámite
y los alcances de la intervención del Congreso, donde se requiere dicta
men de la Comisión Bicameral Permanente23, respecto de los “decretos”
que en el marco de aquellas tres cuestiones dicta el Poder Ejecutivo.
Otro punto que marca la desvirtuación o erosión constitucionales
en la vertiente fáctica radica en el no infrecuente incumplimiento por el
Legislativo del desarrollo de los mandatos constitucionales a su cargo.
Baste recordar que, por ejemplo, en materia de coparticipación federal
impositiva tanto el régimen aplicable (a instrumentarse por una ley conve
nio con el Senado como Cámara de origen), como la reglamentación del
organismo fiscal federal mencionados por el art. 75, inc. 2°, debieron
haber sido establecidos antes de la finalización del año 1996, de acuerdo
con la disposición transitoria sexta, lo que aún no ha ocurrido.
No es precisamente reconfortante constatarlo ni ponerlo de mani
fiesto, pero es igualmente difícil disimular que la sombra de las omisiones
inconstitucionales traducibles en la falta de desenvolvimiento legislativo
de varios aspectos contenidos en la letra de la Constitución, continúa siendo
frondosa en el escenario jurídico nacional.
En síntesis, tomando ilustrativamente sólo un par de sectores temáti
cos, se constata que órganos creados por la Constitución para mejorar la
calidad institucional, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura destinado
a transparentar la selección de magistrados judiciales inferiores a la Cor
te Suprema, o institutos concebidos para atenuar el presidencialismo (“pro
hibición” de la delegación legislativa o del dictado por el Ejecutivo de
21 B.O. de 6 de enero de 1998, texto ordenado por el Decreto 816/99 (B.O. de 30
de julio de 1999) y sus modificatorias. Su correctiva es la Ley 24.939 (B.O. de 6 de enero
de 1998).
22 B.O. de 28 de julio de 2006.
21 Prevista en los arts. 99, inc. 3o, y 100, incs. 12 y 13, de la Constitución
Nacional (CN).
312 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
disposiciones de carácter legislativo24), quedan distorsionados por la re
glamentación infraconstitucional; sin olvidar por su parte, claro está, las
pretericiones inconstitucionales que se acumulan al no desarrollar
legislativamente preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En otras
palabras, por uno u otro camino queda desvirtuada u opacada la suprema
cía constitucional.
B) Mayor demanda al Poder Judicial
Aun a riesgo de deslizamos hacia afirmaciones que suenan a lugares
comunes, no es difícil verificar cómo el Poder Legislativo de la Nación se
repliega y no asume esferas competenciales que le corresponden de modo
específico. Por supuesto, al tiempo que se retrae en algunos aspectos o -
según la lectura de algunos analistas políticos- se limita a funcionar como
intermediario legislativo del Poder Ejecutivo en otros, éste gana espacios,
se acentúa la “crisis de representatividad”, se volatiliza la división de po
deres y paulatinamente se pierde en calidad institucional.
Sin intención alguna de exhaustividad, ello puede comprobarse -sólo
por citar algunos ejemplos relativamente recientes- con la Ley 26.12425,
que sustituye alart. 37 de la Ley 24.15626 de Administración Financiera y
de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, y que acuerda al
Jefe de Gabinete de Ministros la facultad de disponer las reestructuracio
nes presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por
cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que
involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y
distribución de las finalidades, exceptuándolo de lo establecido en el art. 15
de la Ley 25.91727; o con la Ley 26.13528, que, sin perjuicio de la facultad
derogatoria del Poder Legislativo, ratificó en el Poder Ejecutivo Nacional, a
partir del 24 de agosto de 2006, por el plazo de tres años y con arreglo a las
24 Respectivamente, arts. 76 y 99, inc. 3o, de la CN.
25 B.O. de 8 de agosto de 2006.
26 B.O. de 29 de octubre de 1992.
27 B.O . de 25 de agosto de 2004. Tal normativa trata del “Régimen Federal de
Responsabilidad Fiscal”.
28 B.O . de 24 de agosto de 2006.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 313
bases oportunamente fijadas por el Congreso, la totalidad de la delegación
legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de
emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional
de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento.
Esa retracción parlamentaria y la traslación al Poder Judicial de
multiformes cuestiones, muchas de las cuales éste no está en capacidad
material ni jurídica de resolver, hace que se acreciente ostensiblemente la
labor de la judicatura.
Por cierto, esto último se inscribe también en la paradoja que se deli
neado acertadamente expresando que aunque se profundice cada vez más
una visión crítica y exista una desconfianza creciente respecto del sistema
de administración de justicia, cada día aumenta la demanda por la justicia29.
En otras palabras, mientras mayor es la crítica contra dicho sistema, mayor
es también el requerimiento de justicia por parte de la población.
Morello coincide en dicho diagnóstico y, con su habitual claridad y
maestría, ha calificado a la cuestión como “otra de nuestras paradojas”,
presentándola como sigue: “Las dudas o desconfianza que agrieta el con
senso no empece a que el ciudadano, frente a situaciones de lesión o
incerteza de sus derechos y garantías, se vuelque como usuario o consu
midor de la justicia e invada los tribunales de demandas o solicitudes -
fuertemente al amparo y, dentro de él, las medidas cautelares- descon
tando que sólo los jueces le brindarán la tutela efectiva que promete la
Constitución a través del proceso justo”30.
2.4. El rol de la magistratura judicial
Frente al escenario descripto es obvio que los jueces y, fundamental
mente la Corte Suprema como cabeza de Poder, tienen una ardua labor
29 B o lí v a r , Ligia, “Justicia y acceso. Los problemas y las soluciones”, Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N'oi 32-33, Edición especial sobre ‘Ac
ceso a la Justicia’, per. julio 2001-junio 2002, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San José de Costa Rica, p. 72.
30 M o r e l l o , Augusto M ., La Corte Suprema en el sistema político, Librería
Editora Platense y LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 163, nota 2.
314 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO..
por delante para cumplir con la responsabilidad que la forma republicana
de gobierno, la democracia y el Estado Constitucional les demandan.
Por su parte, la creciente evolución del derecho internacional de los
derechos humanos diversifica los retos que se posan sobre la magistratu
ra judicial, entre los que se cuenta la imprescindibilidad de manejar una
multiplicidad de fuentes (otrora inexistentes o con una carga preceptiva
que, aunque antijurídicamente, era quizá entonces “posible” de mediati
zar) y de reestudiar diversas categorías jurídicas a la luz de las pautas
internacionales.
Naturalmente, la inobservancia de aquellas obligaciones en el plano
transnacional generará la responsabilidad estatal internacional, que resul
tará agravada si el incumplimiento de que se trate vehicula una infracción
-por acción u omisión- a normas iusintemacionales fundamentales.
En este juego de conexiones y articulaciones entre el derecho inter
no y el derecho internacional de los derechos humanos, no puede pasar
inadvertido que, por caso, algunas irradiaciones del art. 29 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo, CADH) que
dan plasmadas en ciertos patrones hermenéuticos por conducto de los
cuales ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el
sentido de limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados (inc. ‘b’); o no puede serlo para excluir otros derechos
y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno (inc. ‘c’).
Lo expuesto apunta a constatar que ante un conflicto de interpreta
ción o aplicación jurídicas entre una norma internacional de derechos hu
manos y otra interna sobre la materia, deberá en toda ocasión optarse por
la solución que de modo más acabado y efectivo brinde mayor protección
a los derechos humanos enjuego, sea que aquélla se nutra de.una fuente
doméstica o de una proveniente del plano internacional.
Ello nos conduce al postulado pro homine que, según Pinto, consti
tuye un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los dere
chos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringí-
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 315
das cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o de suspenderlos en forma extraordinaria31.
En síntesis, tal estándar activa la necesidad de funcionalizar el princi
pio de protección integral de la persona humana, alimentado por la premi
sa que indica que Constitución e instrumentos internacionales sobre dere
chos humanos forman un cuerpo jurídico que orienta su vigencia hacia un
mismo sustrato axiológico.
Todos los factores señalados se conjugan para exigir un aggiorna
mento de la estructura de pensamiento del juez y de su posicionamiento
frente a ciertas causas dilemáticas. En el fondo, se trata de un problema
de cultura jurídica (que naturalmente involucra también a los litigantes
y demás operadores jurídicos) y que impone al magistrado preparación
científica y apertura mental ante la mencionada complejidad cuantitativa
y cualitativa de fuentes jurídicas; permeabilidad y no refracción o
misoneísmo frente a los cambios; consecuente abandono de atavismos y
prejuicios jurídicos que, por citar un ejemplo, le deje emigrar de los moldes
decimonónicos que imponían casi exclusivamente la subsunción, para
emplear otras herramientas (por ejemplo, la armonización o ajuste de de
rechos fundamentales, o la ponderación complementada con alguna dosis
subsuntiva) que pueden reportar beneficios a la labor hermenéutica; e,
inter alia, la visualización del proceso de interpretación jurídica no como
mera aplicación normativa mecánica, sino como creación del derecho, en
un equilibrado activismo, que sin convertirlo en un juez Hércules o ideal,
le permita asumir la conciencia moral del momento histórico que le toca
vivir y protagonizar32 como importante reducto para la defensa y
efectivización de los derechos fundamentales.
11 P in to , Mónica, “El principio p r o h o m i n e . Criterios de hermenéutica y pautas
para la regulación de los derechos humanos”, en A b r e g ú , Martín y C o u r t is , Christian
(compiladores), L a a p l i c a c i ó n d e l o s t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s p o r l o s t r i b u n a
l e s l o c a l e s , Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 163.
32 Sobre estas últimas consideraciones, ver el interesante trabajo de C á r d e n a s
G r a c i a , Jaime, “Los principios y su impacto en la interpretación constitucional y judi
cial”, en F e r r e r M a c - G r e g o r , Eduardo (coordinador), I n t e r p r e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l , 1.1,
Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México (Instituto de Investigaciones
Jurídicas), México, D.F., 2005, ps. 261/279, en esp. ps. 278/279.
316 CUADERNO S DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Ciertamente entonces, converge una serie de ingredientes que impone
un replanteamiento del rol del juez y lo coloca no infrecuentemente ante la
exigencia de acometer una relectura de diversas cuestiones jurídicas no
sólo ya a la luz de rígidos parámetros del proceso civil, sino de los postula
dos del derecho constitucional, el procesal constitucional y el internacional
de los derechos humanos, incumbencias en constante interacción33.
En esa línea se inscribe la necesidad de llevar adelante una interpre
tación conforme no sólo a la Constitución sino también al derecho
internacional de los derechos humanos, asumiendo como realidad in
cuestionable la renovación del sistema de fuentes del derecho y la exten
sión formal y material del parámetro de control de constitucionalidad, para
cuya configuración ha contribuido el firme desarrollo del derecho interna
cional de los derechos humanos y la nombrada adjudicación de jerarquía
constitucional, originaria o derivada, a un significativo repertorio de ins
trumentos internacionales sobre aquella materia.
Retomando algunos aspectos que anticipábamos, se observa un con
siderable aumento del tenor de exigencia impuesto a la judicatura en la
faena de argumentación de sus sentencias, principalmente de aquellas
con trascendencia constitucional, como presupuesto de su propia legitimi
dad institucional. Lejos de permanecer ajena a tal situación, la Corte
-como cabeza de Poder y órgano de cierre de la jurisdicción constitucio
nal- debe redoblar esfuerzos en la justificación racional de sus decisiones,
no por esnobismo constitucional sino para reforzar el calibre de las posi
ciones jurisdiccionales que, en casos complejos, generen precedentes
imbuidos de ejemplaridad.
■’■'Una aproximación al particular puede verse en B a z á n , Víctor, “Algunos pro
blemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2007,1.1, Fundación Konrad Adenauer, Mon
tevideo, ps. 37/61; y “Derecho Procesal Constitucional: estado de avance, retos y
prospectiva de la disciplina”, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, 27 de agosto de 2007, ps. 1/21.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 317
2.5. La Corte Suprema, los cambios en su composición y algunos
intentos por “marcar su territorio ”
Preliminarmente, debe recordarse que en los últimos años se han
producido varios movimientos en la integración del Alto Tribunal. Tales
innovaciones han resultado determinantes para favorecer el proceso de
rediseño institucional que viene experimentando últimamente.
En el contexto anunciado, se concretaron las renuncias de los docto
res Bossert y Nazareno, quienes fueron reemplazados, respectivamente,
por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco están ya los doctores
López (quien falleció luego de alejarse del Tribunal) y Moliné O’Connor
(removido por juicio político). Una de tales vacantes fue cubierta por la
doctora Highton de Nolasco; la restante, por la doctora Argibay. Igual
mente, dimitió el doctor Vázquez y se incorporó el doctor Lorenzetti
(hoy presidente de la Corte).
Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunció a su cargo
con efecto a partir del Io de septiembre del mismo año. Días después,
concretamente el 28 de este último mes, el doctor Boggiano fue destituido
por el Senado de la Nación como desenlace del enjuiciamiento político
seguido en su contra.
En consecuencia, la Corte ha quedado integrada con los siguientes
siete ministros: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni y Argibay.
En el futuro, cuando se produzcan vacantes definitivas en los
cargos ocupados por los actuales componentes del Tribunal, las
mismas no serán cubiertas hasta que se alcance la cantidad de
cinco integrantes, la que, por imperio de la Ley 26.18334, constitu-
14 La ley fue sancionada el 29 de noviembre de 2006, promulgada el 15 de diciem
bre de 2006 y publicada en fecha 18 de diciembre de 2006.
A lo largo de la historia, el número de componentes del Tribunal ha ido variando. Así,
por la Ley 27, de 13 de octubre de 1862 (publicada en R.N. 1.857/62, p. 496), se estableció que
“[l]a Justicia Nacional se ejercerá por medio de una Corte Suprema de Justicia, compuesta de
cinco
Ministros y un Procurador General” (remarcado agregado); posteriormente, la Ley
15.271 (BO de 9 de febrero de 1960) llevó la cantidad de ministros de la Corte a siete; luego,
318 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ye el nuevo número institucional que definitivamente deberá tener
el Tribunal35.
Con sus nuevos componentes, todo parece indicar que el Tribunal
intenta diferenciarse de la “vieja Corte” (entonces de nueve miembros);
en realidad, procura separarse específicamente de lo que se dio en llamar
la “mayoría automática” (cinco de aquellos nueve jueces), que acompañó
en numerosos fallos la política del ex presidente Menem, en cuya gestión
-y por conducto de la Ley 23.774 (citada en nota 34 a pie de página)-
justamente se llevó a nueve el número de ministros que a partir de enton
ces comenzaron a integrarla.
Desde su remozada conformación la Corte busca “relegitimarse”, ga
nar credibilidad, dar muestras a la sociedad de independencia y fortaleza,
idear alternativas de solución para un número absolutamente inmanejable
de causas tramitadas en su seno y solidificar su rol político-institucional
“marcando su terreno” como cabeza del Poder Judicial, faceta esta última
que nos tiende el puente hacia el tema que abordaremos a continuación.
la Ley 16.895 (BO de 7 de julio de 1966) la fijó nuevamente en cinco; mientras que la Ley
23.774 (BO de 16 de abril de 1990) la elevó a nueve. Así, hasta llegar a la Ley 26.183 aludida
en el texto y de cuyo contenido se dará breve noticia en la nota siguiente.
35 El art. 2 de la citada Ley 26.183 incorpora como art. 21 del Decreto-Ley 1.285/
58, texto según la citada Ley 16.895, un precepto que en lo que aquí interesa determina
que “[l]a Corte Suprema de Justicia de la Nación estará compuesta por cinco (5) jueces”.
Por su parte, el art. 3 de la ley que reseñamos contiene una disposición transito
ria, que reza:
“La reducción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dispuesta por el artículo anterior, operará del siguiente modo:
’’Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducirá transitoriamente a
siete (7) el número de jueces que la integran. A partir de dicha reducción, las decisiones de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro
(4) de sus miembros.
"A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducirá
transitoriamente a seis (6) el número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. En dicho período las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
adoptarán por el voto mayoritario de cuatro (4) de sus miembros.
’’Producida una nueva vacante definitiva, se reducirá a cinco (5) el número de
jueces que la componen. Las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta
de sus miembros”.
3. El proceso de rediseño de su identidad institucional
3.1. Liminar
En el particular contexto descripto, la corte se encuentra en trance
de diseñar una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado
esquema de jurisdicción constitucional.
A continuación, relevaremos las vertientes de la jurisprudencia (frac
cionada en dos segmentos: resoluciones de fondo y decisiones relativas a la
determinación de su competencia originaria) y de los acuerdos del Tribunal,
que confirman la apuesta orientada a alcanzar los señalados propósitos.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 319
3.2. Jurisprudencia relativa a decisiones de fondo y a otros pronun
ciamientos en el marco de la configuración de la competencia origi
naria de la Corte
A) Ejercicio del control de constitucionalidad, generación de lazos
dialógicos con otros poderes de los Estados Nacional o Provinciales y
diversas cuestiones contenidas en fallos institucionales del Tribunal
En el desarrollo de su tarea de control de constitucionalidad se com
prueba que, entre distintos tópicos, el Tribunal utiliza variantes “atípicas”
de sentencias constitucionales, modula los efectos de tales pronuncia
mientos y abre vías de colaboración dialógica con otros poderes de los
Estados Nacional o Provinciales. Asimismo, en otros fallos se anima a
afrontar complicados asuntos con óptica y actitud institucionales.
En esa dirección se ubican, cada uno en su espectro de incumbencia
temática y con sus particularidades fisonómicas, v.gr.: “Itzcovich, Mabel
c/ ANSeS s/ reajustes varios”36, de 29 de marzo de 2005; “Verbitsky,
“ Fallos, 328:566.
Sobre tal decisorio, ver B a z á n , Víctor, “La Corte Suprema, la depuración de su
competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos
básicos”, Jurisprudencia Argentina. Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema
320 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Horacio”37, de 3 de mayo de 2005; “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/
reajustes varios38y II39”, de 8 de agosto de 2006 y de 26 de noviembre de
2007, respectivamente; “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacio
nal - Dto. 1.570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986”40, de 27 de diciembre de
2006; “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Roñal Cons
tante y otra s/ ejecución hipotecaria”41, de 15 de marzo de 2007; “Rosza,
Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación”42, de 23 de mayo de 2007;
“Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cá
mara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de Diputados”43, de 13 de
julio de 2007; “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e
inconstitucionalidad”44, de la misma fecha; y “Editorial Río Negro S.A. c/
Provincia del Neuquén s/ acción de amparo”45, de 5 de septiembre de 2007.
Seguidamente, haremos una breve referencia a cada uno de ellos.
a) “Itzcovich”
En esta causa declaró por m ayoría46 la inconstitucionalidad
(sobreviniente) del art. 19 de la Ley 24.463 -de “solidaridad previsional”47-,
de Justicia de la Nación, LexisNexis, 28 de diciembre de 2005 (t. 2005-IV), Buenos Aires,
ps. 2/20.
37 Fallos, 328:1146.
38“B.675.XLI, ‘Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/ reajustes varios’”, de 8 de
agosto de 2006 (Fallos, 329:3089).
39 Se trata de un segundo pronunciamiento en la causa identificada en la nota
anterior, emitido el 26 de noviembre de 2007.
40 Causa ‘M.2771.XLI’.
41 Causa ‘R.320.XLII’.
42 Causa ‘R. 1309.XLII’.
43 Causa ‘B.903.XL’.
44 Causa ‘M.2333.XLII y otros’.
45 Causa ‘E.l.XXXIX’.
46 El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi,
Fayt y Highton de Nolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores
Maqueda y Zaffaroni, en forma conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos
éstos, concurrentemente con la decisión mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias
parciales, se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y Argibay.
47B .O . de 30 de marzo de 1995.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 321
que habilitaba un recurso ordinario de apelación ante aquélla respecto de
las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social.
Entre otros aspectos dignos de ser resaltados, el enfoque mayoritario
es remarcable en tanto representa un eslabón de singular importancia en
la línea jurisprudencial del Tribunal, favorable a eludir algunas detraccio
nes a la tarea de control de constitucionalidad en temas otrora impenetra
bles jurisdiccionalmente por entrañar cuestiones políticas no justiciables48,
sometiendo en este caso a fiscalización constitucional la facultad legisla
tiva establecida en el art. 117 de la Ley Fundamental de regular la compe
tencia por apelación del Tribunal.
Por su parte, y para graduar temporalmente los efectos de la decla
ración de inconstitucionalidad, advirtió que la autoridad institucional
dimanante de su pronunciamiento no privaba de validez a los actos proce
sales cumplidos ni dejaba sin efecto lo actuado de conformidad con las
leyes en vigor, toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos
criterios jurisprudenciales habría de ser presidida por una especial pru
dencia con el objeto de que los logros propuestos no se vieran malogrados
en ese trance (consid. 15 de la mayoría). En línea con ello, y para evitar la
retrogradación de los procesos, decidió que las causas en las que ya hu
biera sido notificada la sentencia de Cámara, con anterioridad al momen
to en que el fallo “Itzcovich” quedara firme, debían continuar su trámite
con arreglo a la norma cuya inconstitucionalidad determinaba (id. consid.).
Es preciso acotar que pocos días después del pronunciamiento, el
Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.02549por la cual abrogó el
nombrado art. 19 de la Ley 24.463. Obviamente, el fallo aceleró los tiem
pos e indujo el nacimiento en sede parlamentaria de semejante respuesta
legislativa, consistente con el temperamento premoldeado judicialmente.
b) “Verbitsky”
Puso aquí de manifiesto una visión amplia y despojada de formalismos
en materia de legitimación procesal activa, al admitir por primera vez un
48 Queda a salvo el criterio que el doctor Belluscio expuso en su disidencia, al
pronunciarse en contra de tal posibilidad fiscalizatoria por considerarla un poder discre
cional del Congreso (ver consid. 3o, párr. 2°).
119B.O. de 22 de abril de 2005.
322 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
hábeas corpus correctivo y colectivo articulado en amparo de todas las
personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos
Aires detenidas en establecimientos penales y comisarías sobrepoblados,
a pesar de que legal y constitucionalmente su alojamiento debería desa
rrollarse en centros de detención especializados. Debe advertirse que el
caso reconoce algún parentesco con lo resuelto por el Tribunal (con otra
composición) en “Mignone, Emilio Fermín s/ acción de amparo”50, de 9
de abril de 2002, aunque allí la pretensión fue incoada primigeniamente
como amparo y recanalizada procesalmente como hábeas corpus.
En “V erbitsky”, por m ayoría51, la Corte reivindicó su
papel institucional y dictó un fallo relevante, entre otros aspectos, por
que -activismo judicial mediante- diseñó un remedio jurisdiccional para
combatir las omisiones contrarias a la Constitución y a los tratados in
ternacionales con valencia homologa en que incurren las autoridades
provinciales competentes en materia de ejecución penal, y que resultan
violatorias, v.gr., del art. 18 de la Constitución Nacional (en adelante
también CN) y de los arts. XXV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (todo individuo “tiene derecho tam
bién a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”), 10
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCP- (“toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano”) y 5, inc. 2o, de la CADH
(norma con similar configuración léxica y contenido semántico a la del
Pacto citado en último término) -ver consid. 39 de la mayoría-.
50Fallos, 325:524.
Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: la mayoría estuvo com
puesta por los doctores Nazareno, Moliné O ’Connor y López; en sendos votos parti
culares, aunque coincidentes en lo sustancial, lo hicieron los ministros Boggiano y
Bossert; y, por su parte, los jueces Fayt y Petracchi, en voto conjunto, concurrieron
con la mayoría.
51 La mayoría quedó conformada por los ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni,
Highton de Nolasco y Lorenzetti. Por su parte, en disidencia se expidió el doctor Boggiano
y, también disidentemente -aunque sólo en forma parcial-, lo hicieron por separado los
ministros Fayt y Argibay.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 323
Emitió una sentencia exhortativa multilateral, englobando en sus re
querimientos a los tres poderes del Estado Provincial, por conducto de la
cual decidió:
- declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos
de las Naciones Unidas, recogidas por la Ley 24.66052, configuran el
estándar básico infranqueable al que debe sujetarse toda detención para
que la privación de la libertad ambulatoria legítimamente impuesta por un
órgano judicial competente se adapte a los lincamientos indispensables
para preservar la dignidad de la persona humana;
- disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue
nos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el término
de sesenta (60) días la detención en comisarías de la provincia de meno
res y enfermos;
- instruir al mencionado órgano judiciario y a los tribunales de todas
las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias,
con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agrava
miento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante
o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al
Estado Federal;
- ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que,
por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a
los jueces respectivos, en el término de treinta (30) días, un informe por
menorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cum
ple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condicio
nes de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos
puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención,
o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena
menos lesivas. Asimismo, entendió pertinente que se informara en el pla
s: B .O. de 16 de ju lio de 1996.
324
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
zo de cinco (5) días toda modificación relevante de la situación oportuna
mente comunicada;
- disponer que cada sesenta (60) días el Poder Ejecutivo de la Provincia
de Buenos Aires informe a la Corte Nacional las medidas que adopte para
mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia;
- exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de
Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de pri
sión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y pe
nitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales; y
- encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
que, a través de su Ministerio de Justicia, organice la convocatoria de una
mesa de diálogo a la que invitaría a la accionante (recuérdese que la
demanda fue articulada por el Sr. Verbitsky, representante legal del Cen
tro de Estudios Legales y Sociales -CELS-), y restantes organizaciones
presentadas como amici curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sec
tores de la sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada sesenta días
de los avances logrados.
c) “Badaro I y I I ”
Aunque abandonemos por un instante la línea cronológica, por razo
nes metodológicas corresponde examinar aquí en forma conjunta ambas
sentencias pues ellas corresponden al mismo caso. Por tanto, y para dis
tinguirlas, las hemos identificado como “Badaro 1” y “Badaro II”.
c.l.)
“Badaro I ”
Enfatizó en forma unánime53 que la efectividad de la cláusula consti
tucional sobre la movilidad jubilatoria (art. 14 bis) debe resguardarse le
55 El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el Tribunal contaba al
momento de emitirlo (y que aún hoy siguen integrándolo, aunque ahora bajo la presiden
cia del doctor Lorenzetti que sucedió en dicho cargo a su colega Petracchi), ministros
Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 325
gislando sobre el punto (consid. 6o). Convergentemente expresó que “el
precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legis
lador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime
adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indu
dable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la ex
tensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a
asegurarla” (consid. 15). Además, puso de manifiesto que “la ausencia
de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto
de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía cons
titucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso
del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con
relación a los salarios de actividad?', de lo que extrajo que “la falta
de corrección en una medida que guarde relación con el deterioro
sufrido, como acontece en autos, configura un apartamiento del
mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional” (sobremarcado
agregado; consid. 13).
Precisó además que “no sólo es facultad sino también deber del
legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional enjue
go, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha
otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs.
19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano
y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los
derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que descalifi
ca todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales
derechos” (consid. 17).
La Corte -mostrándose consciente de sus límites- advirtió que no era
apropiado fijar ella misma sin más “la movilidad que cabe reconocer en la
causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones
económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance
general y amónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y
las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer” (consid. 16).
Consiguientemente, dispuso “llevar a conocimiento de las autoridades que
tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias
que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha
llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental”, difirien
do su pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte
suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes (consid. 19).
326
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Compendiando los perfiles del dictum, el Tribunal detectó la omisión
legislativa inconstitucional consistente en la falta de disposición de un ajuste
por movilidad en el beneficio previsional del actor que había llevado a
privarlo de un derecho conferido por la Carta Magna; se abstuvo de adoptar
per se la decisión supletoria de la mentada omisión; difirió el pronuncia
miento sobre el período cuestionado por un plazo que resultara suficiente
para el dictado de las disposiciones pertinentes; y dispuso comunicar al
Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de la
sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas perti
nentes para efectuar las correcciones necesarias.
c.2.) “Badaro II”
Al haber transcurrido un lapso de tiempo prudencial (un poco más de
quince meses) sin haber recibido una respuesta específica y satisfactoria
sobre el punto ordenado (emisión de reglas adecuadas a la situación del
peticionante)54, y añadir que el primer fallo dictado en la causa “fue pre
ciso al detallar la omisión legislativa que la Corte había advertido y el daño
derivado de ella”, en forma unánime55 declaró la inconstitucionalidad del
art. 7, inc. 2°, de la Ley 24.463, en el caso, y determinó que la prestación
del accionante (que supera los $ 1.000) se ajuste, entre el Io de enero de
2002 y el 31 de diciembre de 2006, de acuerdo con las variaciones anua-s
5J Luego del fallo “Badaro I” el Congreso sancionó la Ley 26.198 (B.O. de 10 de
enero de 2007), aprobatoria del presupuesto 2007, que reconoció un aumento general del
13% con vigencia desde el Io de enero de 2007, convalidó los aumentos de los haberes
inferiores a $ 1.000 implementados por distintos decretos de necesidad y urgencia y
facultó al Ejecutivo para conceder incrementos adicionales, lo cual se concretó por medio
del Decreto 1.346/2007 (B.O. de 5 de octubre de 2007) que estableció un aumento general
del 12,5% a partir del 1° de septiembre de 2007.
Del breve repaso anterior se observa claramente que, en definitiva, ninguna de las
medidas descriptas previo la razonable movilidad de los beneficios jubilatorios en el
período reclamado por el demandante: 10 de enero de 2002 a 3 1 de diciembre de 2006; con
lo cual quedaba incumplido lo resuelto en “Badaro I”.
55 Votaron los ministros ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni y Lorenzetti.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 327
les del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos, ordenando además a la ANSeS que abone el
nuevo haber y practique liquidación de las retroactividades pertinentes
más los intereses de acuerdo con la tasa pasiva.
Para arribar a tal solución, y entre otras apreciaciones, argumentó
que si bien eran constitucionales los cambios de los regímenes de movili
dad, esto es, el reemplazo de un método de determinación de incrementos
por otro a los fines de lograr una mejor administración o de dar mayor
previsibilidad financiera al sistema de seguridad social, el reconocimiento
de esa facultad se encontraba sujeto a una indudable limitación, ya que
tales modificaciones no pueden conducir a reducciones confiscatorias
en los haberes (consid. 13).
Y como el único aumento en el beneficio jubilatorio del accionante
que se dispuso durante el período reclamado (enero de 2002 a diciembre
de 2006) era insuficiente para reparar su deterioro, consideró procedente
declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movili
dad aplicable y ordenar su sustitución y el pago de las diferencias
pertinentes (consid. 20).
Finalmente, y más allá de la solución puntual adoptada, el Tribunal
manifestó que contribuiría a la seguridad jurídica el dictado de una ley que
establezca pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo
constitucional relativo a la movilidad de las prestaciones previsionales,
pues una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, ade
más de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y
evitar el uso de las facultades discrecionales, permitiría reducir la
litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los
derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Po
der Judicial (consid. 24).
Por tal motivo, formuló una nueva exhortación a las autoridades res
ponsables a fin de que examinen dicha problemática. Entre otros aspec
tos salientes, la resolución supuso -ante la omisión legislativa- la fijación
de una regla para el caso concreto no exenta de contenido aditivo, en
cierto punto similar al tem peramento adoptado en la causa que
colacionaremos a continuación.
328
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
d) "Massa ”
Por mayoría56, emitió una suerte de sentencia interpretativa
desestimatoria en el ámbito de la pesificación de los depósitos bancarios
dispuesta por el gobierno nacional, rechazando el planteo de
inconstitucionalidad que por vía de amparo había formulado el titular de
una caja de ahorro en dólares contra el Decreto 214/02 57 y sus normas
complementarias. En tal sentido, interpretó a ese conjunto normativo como
conforme a la Constitución (ponderando las graves consecuencias que
una evaluación de la normativa de pesificación contraria a ésta podría
producir), aunque paralelamente, con tono activista y en cierto punto aditivo,
diseñó un criterio normativo58 aplicable al caso (mas con fuerza expansiva
hacia otros) al declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad
bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $
1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el Coeficiente de Estabili
zación de Referencia (C.E.R.) hasta el momento de su pago, más la aplica
ción de intereses a la tasa del 4% anual sobre el monto así obtenido.
Varias son las alusiones al carácter y la envergadura institucionales
del fallo, además de que la posición mayoritaria aclaró que el Tribunal
actuaba como “cabeza del Poder Judicial de la Nación” para decidir de
modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los deposi
tantes y las entidades bancarias (consid. 8o del voto de la mayoría). En
56Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: el voto que encabezad
fallo correspondió a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con
ampliación de fundamentos, se expidió el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro
Fayt también votó de manera coincidente; y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concor
dó con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, arribó a ella por camino diverso al
propugnar la inconstitucionalidad del Decreto 214/02.
57 B.O. de 4 de febrero de 2002.
58 Algo similar había realizado en “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/
despido”, de 14 de septiembre de 2004 (Fallos, 327:3677), en el que mudó su criterio
anterior y por unanimidad (votaron los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano,
Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco), invalidó constitucionalmente -por irrazonable-
el límite a la base salarial, previsto en los párrafos 2° y 3° del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo (según Ley 24.013 -B.O. de 17 de diciembre de 1991-), para calcular
la indemnización por despido incausado. Concretamente, y con un dejo adicional de
activismo, al tiempo de desactivar por inconstitucional aquel límite, moduló un criterio
normativo aplicable a la causa al determiLiarpei-.se que correspondía aplicar tal limitación
sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 329
esa dirección, se refirió por ejemplo al ejercicio de la “más alta función
institucional” que tiene asignada el Tribunal (consid. 9o); a que la “res
puesta institucional” que adoptaba era el fruto de una decisión consensuada
entre los ministros que lo integran, en aras del elevado propósito de poner
fin a un “litigio de indudable trascendencia institucional y social” (consid.
10 -conceptos que se repiten en el consid. 11-); y a la “trascendencia
institucional” de las cuestiones planteadas (consid. 23).
e) “Rinaldi”
En este fallo, indudablemente institucional, optó por no declarar la
inconstitucionalidad del régimen de refinanciación hipotecaria en el mar
co de la pesificación de la obligación en moneda extranjera en un contrato
de mutuo con garantía hipotecaria de vivienda única y familiar (art. 14 bis
de la Ley Fundamental), desestimando el planteo que en tal sentido se
dirigía contra la Ley 26.16759, y que fuera incoado cuando la causa ya se
encontraba en poder de la Corte. Dispuso, en definitiva, que en las ejecu
ciones de mutuos hipotecarios celebrados entre particulares en divisa
extranjera y por un monto inferior a $ 100.000, en los que el deudor tenga
comprometida su vivienda única y familiar, el reajuste equitativo de las
prestaciones al que se refiere el art. 11 de la Ley 25.56160, no podrá
exceder el cálculo que surge de la conversión de un dólar a un peso más
el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre del dólar
a la fecha en que se practique la liquidación, debiendo adicionarse un
interés que no sea superior al 2,5% anual por todo concepto, desde la
mora hasta su efectivo pago. Ello, por aplicación de lo previsto en el art.
6 de la Ley 26.167.
En la moción mayoritaria61 se sostuvo que ante la posibilidad de que
un número muy importante de deudores hipotecarios pudieran ver en pe-
59 B.O. de 29 de noviembre de 2006.
60B.O. de 7 de enero de 2002.
61 El voto que encabeza la sentencia correspondió a los ministros Highton de
Nolasco y Maqueda; concurrentemente, en forma conjunta y coincidiendo con éstos en
sus primeros once considerandos, se expidieron los doctores Lorenzetti y Zaffaroni; y,
finalmente, la doctora Argibay se expidió por su voto.
330
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ligro la subsistencia de las garantías contempladas por el citado articulo
14 bis constitucional, las medidas legislativas tendientes al afianzamiento
de la vivienda familiar -entre las que debía incluirse a las Leyes 25.798 62
y 25.90863, que habían quedado subsumidas en la Ley 26.167- obedecían
a un propósito de justicia (cfr. Fallos, 249:183), y la razonabilidad de las
mayores restricciones que aquéllas imponían al derecho de propiedad del
acreedor, debían valorarse en función de la entidad de la crisis que busca
ba superarse (consid. 47).
Pese a que todos los jueces que suscribieron el decisorio confluyeron
en la solución final aludida supra, transitaron caminos arguméntales di
versos e incluso dejaron entrever su falta de coincidencia respecto de la
ponderación de la validez constitucional de las normas de emergencia
para conjurar la crisis económica y social. Así, mientras los jueces Highton
de Nolasco y Maqueda consideraron que aquéllas no carecen de la
razonabilidad necesaria para sustentar su validez constitucional (consid.
39); los doctores Lorenzetti y Zaffaroni, entendieron que “las restriccio
nes que, con fundamento en la emergencia económica, se discuten en la
causa, han constituido un avance intolerable sobre la autonomía privada y
la posición contractual» (consid. 17), y que, sin perjuicio de que el Tribu
nal se pronunció sobre la constitucionalidad de la regla general en “Massa”,
“resulta evidente que la legislación de emergencia ha avanzado indebida
mente sobre lo establecido por las partes, dejando de lado cláusulas pac
tadas, lo que resulta irrazonable» (id. consid.), aunque concluyeron que
devenía inoficiosa la declaración de inconstitucionalidad por existir una
solución sustentada en la aplicación de otros principios constitucionales
en las actuales circunstancias (consid. 18 y ss.). Con ello, circunvalaron
la pertinente tacha de inconstitucionalidad (consid. 13, infine), utilizando
un resorte argumental que ya había sido deslizado por el doctor Lorenzetti
en su ampliación de fundamentos en “Massa” (ver consid. 24).
Puede entreverse aquí algún dejo propio de la técnica de la “evita
ción”, empleada en el derecho norteamericano (avoidance doctrine)
para eludir el juicio de constitucionalidad de la ley aun teniendo serias
62 B.O . de 7 de n oviem bre de 2003.
OÍB .O . de 13 de julio de 2004.
¿LA CORTE SUPREM A DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 331
dudas acerca de su constitucionalidad y que, aunque naturalmente no
fuera hasta entonces desconocida o inaplicada por la Suprema Corte de
Justicia de EE.UU. e incluso esbozada por Cooley, quedó expuesta de
modo sistemático en las reglas (sobre todo, la 4a y la 7a) contenidas en el
célebre voto particular concurrente de Brandéis a la decisión del Máximo
Tribunal norteam ericano en “Ashwander v. Tennessee Valley
Authority”64, para plasmar (contando con la adhesión de los jueces Stone,
Roberts y Cardozo) un conjunto de pautas que a su criterio, y como re
cuerda López Bofill, debían orientar la actuación de la Suprema Corte
para moderar los alcances de su jurisdicción y sus pronunciamientos65.
Retomando la referencia a “Rinaldi”, es posible verificar que la car
ga institucional del pronunciamiento se dispara desde el citado voto con
currente conjunto de los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni, quienes ca
talogan al caso como receptor de “indudable trascendencia institucional”
(consid. 12) y dejan en claro que la misión del Tribunal en semejantes
supuestos “no es averiguar la verdad, ni practicar silogismos, sino adoptar
una decisión que permita apaciguar los conflictos, fundándose en argu
mentos constitucionales razonables, verificables y que tengan en cuenta
los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla” (consid. 13).
f) “Rosza”
Se enfrentó a la sensible cuestión de los nombramientos de los deno
minados “jueces subrogantes”, determinando -por m ayoría66- la
M297 U.S. 288 (1936).
6 i L ó p e z B o f i l l , H éctor, D ecisiones interpretativa s en e l contro l de
constitucionalidad de la ley, Instituto Vasco de Administración Pública, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 239 y ss.
66 La mayoría quedó conformada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco
y Maqueda; concurrentemente votó el magistrado Fayt y, por último y en disidencia
conjunta, se pronunciaron los doctores Zaffaroni y Argibay.
Los dos magistrados citados en último término, separándose de sus colegas,
consideraron prudente desechar la inconstitucionalidad del sistema de subrogancias esta
blecido vía resolución por el Consejo de la Magistratura y propiciar, en cambio, un
escrutinio riguroso por parte de los tribunales de alzada sobre el desempeño de los jueces
subrogantes, a fin de que refuercen el control sobre sus decisiones en los casos en que
puedan configurarse perturbaciones a la independencia con que debe funcionar el Poder
Judicial (consid. 6o).
332 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
inconstitucionalidad de la Resolución 76/2004 del Consejo de la Magistra
tura de la Nación, en virtud de la cual había sido designado el magistrado
suplente que entendió en el proceso en cuestión, mas confirmó la declara
ción de validez de las actuaciones cumplidas por aquél al amparo del
régimen reputado inconstitucional. Además, en virtud de tal criterio, y con
efecto exógeno general, decidió mantener en el ejercicio de sus cargos a
quienes hubieran sido designados para ejercer la función jurisdiccional en
los tribunales que se encontraban vacantes hasta que cesaren las razones
que originaron su nombramiento o hasta que fueran reemplazados, o rati
ficados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que debe
ría dictarse en el plazo máximo de un año. Por último, dispuso poner la
sentencia en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional, el Congreso y el
Consejo de la Magistratura.
En el decisorio se visualizan reiteradas alusiones a lo “institucional”67,
ya para adjetivar una situación de desorden que se pretende evitar (“caos
institucional” -consid. 22 de la mayoría-) o para calificar el vigor y la
naturaleza del pronunciamiento que emitía (“la autoridad institucional de
este fallo” -consid. 21 de la moción triunfante-). Pero además, se vislum
bran, inter alia, los siguientes aspectos: un recorrido argumentativo para
diseñar la motivación de un pronunciamiento de magnitud constitucional;
el recurso a la ponderación como método de decisión jurídica recomenda
ble en casos complejos; la preconcepción de las consecuencias de la so
lución jurisdiccional por dispensar; y el ejercicio de la fiscalización consti
tucional con modulación temporal de los efectos de la resolución.
Así, en la argumentación que construyera aparece explicitada la
respuesta que el Tribunal se veía empujado a asumir para resguardar la
seguridad jurídica, sortear una eventual retrogradación de innumerables
procesos y evitar una situación caótica en el ámbito de la administra
ción de justicia.
Por lo demás, llevó adelante su tarea institucional de control de
constitucionalidad diagramando una sentencia “atípica” de “mera
67 Ver para ampliar, B a z á n , Victor, “De jueces subrogantes, casos difíciles y
sentencias atipicas”, Jurisprudencia Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 15 de agosto
de 2007, ps. 23/33.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 333
inconstitucionalidad” con efectos pro futuro, esto es, los articuló
cronológicamente para dejar espacio a los Poderes Ejecutivo y Legislati
vo en orden a que desplieguen sus competencias y fíjen un sistema defi
nitivo sobre la materia en discusión que respete los lincamientos exigidos
constitucionalmente.
g) “Bussi”
Mayoritariamente68, y en forma paralela a declarar inoficioso todo
pronunciamiento de su parte sobre el planteo introducido en la demanda
con respecto a la validez de las decisiones de la Cámara de Diputados de
la Nación que negaron la incorporación del Sr. Bussi como miembro de
dicho Cuerpo69; la Corte interpretó la facultad atribuida en el art. 64 de la
CN a aquella Cámara para juzgar la validez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros, concluyendo que tanto la intención de los redac
tores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que la
sostienen llevan a entender que “no se ha otorgado al Congreso un poder
para negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valora
ciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral” (consid.
7o de la mayoría).
68 Compuesta por los doctores Lorenzetti, Fayt y Argibay. Paralelamente, me
diaron el voto concurrente del ministro Zaffaroni y las disidencias conjunta de los magis
trados Highton de Nolasco y Petracchi, e individual del doctor Maqueda.
69 Cabe recordar que el actor había sido electo popularmente como diputado
nacional por la Provincia de Tucumán, pero al momento de acceder a su banca, la
Cámara de Diputados de la Nación le negó su incorporación a dicho cuerpo en razón de
impugnaciones de orden ético realizadas en su contra, por cuanto se le imputaba una
suerte de incapacidad moral al atribuírsele la comisión de graves violaciones a los
derechos humanos.
El frustrado legislador articuló una acción de amparo solicitando la nulidad de la
decisión de tal Cámara. El proceso tuvo numerosas vicisitudes y una complicada trami
tación que, para llegar al pronunciamiento que referenciamos en el texto, incluyó reso
luciones anteriores de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, por medio de
las cuales, respectivamente, revocó primero el criterio de la Cámara Nacional Electoral
en punto a que la cuestión era política y por ende no justiciable; y, luego, hizo lo propio
en torno a la posición de tal Tribunal electoral que consideraba que el planteo había
devenido abstracto al haber sido cubierto el cargo de diputado nacional al que pretendía
acceder el accionante.
334 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Estimó que “es claro que la facultad de la Excma. Cámara de Dipu
tados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los
diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron re
gularmente emitidos por la autoridad competente” (consid. 6o, id. voto).
En tomo al argumento de la idoneidad (art. 16*de la Carta Magna)
como condición necesaria para la admisión en la función pública incluso
en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo sea por vía electoral,
estimó que tal exigencia no se discute, sino que de lo que se trata es de
precisar quién está facultado para valorar el cumplimiento de ese requisi
to, concluyendo que en “este caso es el pueblo el que elige a sus repre
sentantes quien valora la idoneidad y no la Cámara de Diputados de la
Nación, porque el régimen electoral establece justamente el procedimien
to adecuado para impugnaciones que permitan a los electores valorar la
idoneidad” (consid. 8o, id. voto).
Por último, afrontó facetas sensibles de ciertos sectores temáticos
otrora (auto) vedados por reputarlos inmersos en la categoría de political
questions. Así, el temperamento que adoptó la mayoría del Tribunal mol
dea argumental y decisionalmente una respuesta institucional fuerte al
asignar un alcance acotado a la facultad de las cámaras legislativas esta
tuida en la oración que abre el art. 64 de la Ley Fundamental, que reza:
“Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miem
bros en cuanto a su validez”.
h) “M azzeo”
Estamos en presencia de un pronunciamiento que, aunque polémico,
exuda importancia institucional y un fírme mensaje de la Corte Suprema
como cabeza de unos de los poderes del Estado, en este caso, al Ejecutivo.
Por mayoría70, confirmó la sentencia de la Sala IIa de la Cámara
Nacional de Casación Penal que había reputado inconstitucional el De
creto 1.002/897' mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indul
70 Los alineamientos fueron: por la mayoría, votaron los doctores Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; en disidencia se expidió el ministro Fayt y en
disidencia parcial lo hizo la doctora Argibay.
71 B.O. de 10 de octubre de 1989.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 335
tó-entre otras personas- a Santiago Ornar Riveros en la ex causa 85 de la
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. El Máximo Tribunal basó
la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto, en los
arts. 18, 31, 75 -inc. 22-, 99 -inc. 5o- y 118 de la CN; 1, 8.4 y 25 de la
CADH; y 14.7 del PIDCP (consid. 38 del voto que encabeza el deciso
rio). Naturalmente, la interpretación realizada por la mayoría de la Cor
te construye un relevante enfoque institucional en tomo a la invalidez
constitucional de la atribución presidencial de emitir indultos que bene
ficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad (ver,
por ejemplo, consid. 31 de la mayoría).
Especialmente significativo deviene el consid. 21 de la moción ma
yoría en el que, mostrando gran permeabilidad hacia los pronunciamien
tos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cita el criterio que
ésta expusiera en el caso “Almonacid Arellano”72, de 26 de septiembre
de 2006, en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jue
ces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplica
ción de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de ‘control de convencionalidad' entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpreta
ción que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana” -remarcado añadido- (párr. 124).
Condensando lo expresado, pone en cabeza de los poderes judiciales
de los Estados la obligación de llevar adelante el control de
72 Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo: Corte IDH),
“Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia sobre excepciones prelimina
res, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, San José
de Costa Rica.
336 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la CADH, tomando en consideración al efecto no sólo
la letra de dicho pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribu
nal interamericano que, como se sabe, es el intérprete último de aquél.
En definitiva, entroniza la pauta de interpretación conforme a la
CADH como estándar hermenéutico a respetar y resguardar por parte de
los órganos jurisdiccionales vernáculos73.
i) “Editorial Río Negro S.A. ”
Se trata de un fallo que también ostenta valía institucional, resuelto
en competencia originaria por la Corte Suprema para preservar la liber
tad de expresión, reiterar su enorme trascendencia en una nación demo
crática y republicana y penetrar en el sensible tema del manejo de la
publicidad oficial por el Estado.
La demanda (acción de amparo) se sustentaba en la disminución y
posterior cesación de publicidad oficial en el Diario Río Negro por parte
del gobierno de la Provincia del Neuquén. La accionante atribuía tal acti
tud gubernamental (catalogada de “discriminatoria”) a que en diciembre
de 2002 el diario difundió la denuncia que el día 7 de ese mes y ese año un
diputado de dicha provincia había efectuado en el sentido de que el vice
presidente primero de la Legislatura local le habría ofrecido un crédito
por $ 640.000 de una entidad local a fin de que diera quorum para permitir
el tratamiento de las temas propuestas por el gobernador para cubrir las
vacantes judiciales que existían en el Superior Tribunal de Justicia local
“con abogados de su confianza”.
En este breve repaso no podemos ahondar en la cuestión, por lo que
simplemente bosquejaremos de manera esquemática algunos puntos que
hacen al patrón elaborado por la mayoría74 del Tribunal (consid. 11), que
73 Sobre ésta y otras cuestiones conexas, ver B a z á n , Víctor, por ejemplo, en “El
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en el escenario
argentino: convergencias y desencuentros”. El Derecho. Serie Especial “Constitucio
n al”, Buenos Aires, 16 de noviembre de 2007, pp. 1/10.
H Conformaron la mayoría los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Zaffaroni; votando concurrentemente con ellos el ministro Fayt. Por su parte, las disi
dencias correspondieron en forma individual al doctor Maqueda y conjunta a los minis
tros Petracchi y Argibay.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 337
concluyó que: a) medió supresión y reducción sustancial de la publicación
oficial al diario demandante; b) no hubo motivos razonables para ello,
dejándose sentado que la existencia de los mismos debe ser probada por
el Estado; c) se configuró un ejercicio irrazonable de facultades discre
cionales; y d) si bien no puede afirmarse la existencia de un derecho de
los medios a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, sí
existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta
de la libertad de prensa por medios económicos.
Con relación a esto último, la Corte argumentó que el Estado puede
dar o no dar publicidad oficial, pero si decide hacerlo debe cumplir dos
requisitos constitucionales: a) no puede manipularla, dándola y retirán
dola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; y b) no pue
de utilizarla como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión
(id. consid.).
Por lo demás, confirmó que es un deber de los tribunales proteger los
medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que
constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático (consid.
10 de la moción mayoritaria). Asimismo, se remitió a ciertas pautas sen
tadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-5/85
sobre “La colegiación obligatoria de periodistas”75 y en las sentencias
recaídas en los casos “La Última Tentación de Cristo [Olmedo Bustos y
otros] c/ Chile” 76 (5 de febrero de 2001), “Ivcher Bronstein c/ Perú”77 (6
de febrero de 2001) y “Herrera Ulloa c/ Costa Rica” 78 (2 de julio de
2004), para concluir reafirmando que la libertad de expresión tiene una
dimensión individual y otra social, y que dicha libertad requiere, por un
lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifes
tar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
75 Corte IDH, OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, “La colegiación obligatoria
de periodistas [arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos]”, Serie A:
Fallos y Opiniones, N° 5, Secretaría de la Corte, San José de Costa Rica, 1985,
específicamente el párr. 69.
76 Corte IDH, Serie C, N° 73, párr. 65.
77 Corte IDH, Serie C, N° 74, párr. 149.
78 Corte IDH, Serie C, N° 107, párr. 108.
338 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a re
cibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento aje
no (id. consid.).
En síntesis, admitió la demanda condenando a la Provincia del
Neuquén a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio
compatible con las razones expuestas; no obstante lo cual, entendió que
las modalidades de ejecución deberían diferir necesariamente de las usuales,
por lo que en función de tales condiciones, requirió a la demandada la
presentación en un plazo de treinta días de un esquema de distribución de
publicidad, respetuoso de los términos y principios que informan la deci
sión que el Tribunal adoptó.
Con alguna proximidad con “Badaro I” (y luego “Badaro II”), se
hace mutatis mutandi perceptible aquí una suerte de mecanismo de do
ble pronunciamiento, es decir, de sentencias que provisionalmente lla
maremos “sucesivas”, y que en una aproximación descriptiva superficial
de su funcionamiento podría presentarse de la siguiente manera: la prime
ra resolución constata la existencia de la omisión, la declara y formula el
encargo o la exhortación al órgano omitente concernido; y la segunda o
posterior se emite para resolver la pretensión central contenida en el caso
concreto, una vez dictada la norma faltante o el acto preterido, o transcu
rrido el plazo expreso fijado jurisdiccionalmente o un lapso razonable (si
no se hubiese establecido un parámetro temporal determinado) sin que la
autoridad competente los hubiese emanado.
B) Decisiones en torno a la determinación de su competencia
originaria
Otra línea jurisprudencial que exhibe el Tribunal radica en la formula
ción de un estándar restrictivo para determinar su competencia originaria.
Esta señal despunta en los precedentes que enunciaremos seguidamente.
a) Una versión reducida del concepto de “causa civil”
Se hace perceptible al determinar su competencia originaria por ra
zón de la distinta vecindad o de extranjería, cuyo contorno queda limitado
a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de de
recho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 339
trata como al examen sobre la concurrencia de cada uno de los presu
puestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, a la
determinación y valuación del daño resarcible.
La premisa toma cuerpo por ejemplo en: “Barreto, Alberto D. y otra
c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”79, de 21 de
marzo de 2006, en el que el Tribunal abandona la generalizada califica
ción del concepto de “causa civil” que venía aplicando desde el prece
dente “De Gandia, Beatriz I. el Buenos Aires, Provincia de”80, de 6 de
octubre de 1992. Pasa entonces a fundar su incompetencia para entender
en forma originaria en la demanda interpuesta contra una provincia por
un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una indemnización por los
daños y perjuicios derivados del accionar irregular imputado a un depen
diente de la provincia demandada, ya que dicho litigio no reviste el carác
ter de “causa civil” en los términos del art. 24, inc. Io, del Decreto-Ley
1.285/5881, puesto que se encuentran excluidos de tal concepto los su
puestos en los que, pese a reclamarse indemnizaciones de naturaleza ci
vil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho públi
co provincial o el examen de actos administrativos, legislativos o judicia
les de las provincias (consid. 8o). Ello así -añade- porque el art. 122 de la
79 Causa ‘B.2303.XL’.
El fallo exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi, Highton de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
80 Fallos, 315:2309.
Los posicionamientos de los votantes de la Corte en su integración de entonces
fueron los siguientes: la mayoría quedó compuesta por los ministros Cavagna Martínez,
Belluscio, Petracchi, Boggiano y Nazareno; mientras que en disidencia conjunta se expi
dieron los doctores Levene (h.), Fayt y Barra. El estándar elaborado en “De Gandía”
indicaba que a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema, en los casos
en que una provincia era parte, cuando la acción se apoyaba en normas de derecho común
y se perseguía la indemnización de los daños derivados de la presunta falta de servicio de
un órgano del Poder Judicial de la provincia demandada, correspondía atribuirle carácter
civil al pleito. Aclaraba además que, aun cuando para resolver la materia civil de la causa
resultara necesario enjuiciar de modo incidental o previo cuestiones de derecho público
local, la consideración de estas cuestiones no tenía por fin revisar actos locales, sino
apreciar su incidencia en la solución de la causa civil.
81 B.O. de 7 de febrero de 1958.
340 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
CN veda a la Corte juzgar sobre el funcionamiento de las instituciones
locales, so pena de producirse una inadmisible intervención federal en el
ámbito del derecho público no delegado (consid. 15).
En sintonía con la impronta de “Barreto” se ubican por ejemplo las
causas 82 “Contreras, Carlos Walter c/ Buenos Aires, Provincia de s/ da
ños y perjuicios”83, de 18 de abril de 2006, en el que se excluyó la compe
tencia originaria de la Corte en las causas en que se pretende imputar
responsabilidad patrimonial a una provincia por los daños y perjuicios su
fridos por la actuación u omisión de los órganos estatales en el ejercicio
imperativo de sus funciones administrativas, legislativas o jurisdicciona
les, en tanto se trata de materia cuya regulación corresponde al campo
del derecho público local y de resorte exclusivo de los gobiernos locales,
de acuerdo con lo establecido en los arts. 121 y ccds. de la CN (consid.
3o); y “Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c/ Santa
Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios”84, de 9 de mayo de 2006, proceso
en el que la incompetencia originaria se declaró en razón de que la de
manda perseguía una indemnización por al accionar irregular en que ha
bría incurrido la provincia accionada al realizar deficientemente una obra
pública que produjo efectos perjudiciales en un inmueble de propiedad de
la actora, por lo que se trataba de un daño atribuido a la actuación de la
provincia como poder público, en ejercicio de funciones estatales que le
son propias, materia en cuya regulación -destacó el Máximo Tribunal-
conserva una soberanía absoluta que ejerce con arreglo al derecho públi
co local (consid. 5o).
b) Una pauta competencial particular en un caso vinculado a la pro
tección del ambiente
El criterio en cuestión fue adoptado en el pronunciamiento inicial
recaído en una conocida causa: “Mendoza, Beatriz S. y otros el Estado
Nacional y otros”85, que para poder distinguirla de otras posteriores po-
82 Al- igual que “Barreto”, los dos fallos que se nombrarán en el texto llevan las
firmas concordantes de los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni,
Lorenzetti y Argibay.
83 Causa ‘C.4500.XLI’.
SJ Causa ‘Z. 110.XL’.
¿LA CORTE SUPREM A DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 341
dría identificarse gráficamente como “Mendoza I”. Esta resolución se
dictó el 20 de junio de 2006 en el marco de un proceso que gira en torno
a la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza-Riachuelo y, como
adelantábamos, generó varios pronunciamientos ulteriores sobre contin
gencias procesales puntuales86.
En ella se declaró la incompetencia originaria del Tribunal en ra
zón de la distinta vecindad o de extranjería -art. 117 de la CN- frente a
reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nación, un Estado Provincial, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ciertas empresas, por lesión de
bienes individuales corno consecuencia indirecta de la agresión al
ambiente -en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos
en cursos de la mencionada cuenca- al no verificarse el recaudo de “causa
civil” exigido por el señalado art. 24, inc. Io, del Decreto-Ley 1.285/58.
85 Causa ‘M.1569.XL’.
Formaron la mayoría del Tribunal los ministros Petracchi, Highton de Nolasco,
Maqueda, Lorenzetti y Argibay. A su tiempo, por su voto se expidió el doctor Fayt.
“ Con posterioridad al del 20 de junio de 2006 se dictaron otros resolutorios que
conforman la saga “Mendoza”, de acuerdo con el detalle que sigue: de 24 de agosto de
2006, en el que la Corte admitió que el Defensor del Pueblo de la Nación actúe como
tercero en el proceso aunque rechazó la pretensión de aquél en punto a que se ampliara la
acción respecto de varios municipios bonaerenses; de 30 de agosto de 2006, en el que
frente a la presentación como terceros de varias asociaciones y fundaciones (art. 30 de la
Ley 25.675) que solicitaron se condene al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos
Aires y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a varias empresas privadas, para que
lleven a cabo acciones necesarias para el inmediato cese de la actividad contaminante y la
recomposición del daño ambiental colectivo, el Tribunal admitió la participación de
cuatro entidades cuyos objetos están relacionados con la protección del medio ambiente,
y la rechazó respecto de las restantes; de 23 de febrero de 2007, por el que se ordena la
intervención de la Universidad de Buenos Aires a los efectos de que intervenga como
perito en la causa; de 20 de marzo de 2007, en el que admite la participación de la
asociación de derechos humanos que solicitó ser tenida por tercero y rechazó la petición
de varias personas que son actoras en otra causa en la cual impetraron una medida
cautelar innovativa y autónoma ante la contaminación que padecen, determinando ade
más el Tribunal que en lo sucesivo serían rechazadas todas las presentaciones por las
cuales pretendan incorporarse terceros al proceso, al estar ya suficientemente represen
tada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño colectivo; y de 22 de
agosto de 2007, a la que más adelante nos referiremos en el texto.
342 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Aunque en paralelo, habilitó aquella modalidad competencial
originaria en relación con la pretensión tendiente a recomponer el am
biente frente a la degradación o contaminación de sus recursos y resarcir
un daño de incidencia colectiva -a causa del vertido de dicho tipo de
residuos en el curso de la aludida cuenca- frente al carácter federal de la
materia en debate -art. 7 de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente)87-
, al haberse demandado conjuntamente, entre otros sujetos, a la Nación y
a un Estado Provincial.
O sea, por una parte, declaró su incompetencia originaria para
conocer de la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios
individuales y, por la otra, fijó su competencia originaria en relación
con las pretensiones concernientes a la prevención, la recomposición
y el resarcimiento del daño colectivo.
Ya en una resolución posterior en el mismo caso, de 22 de agosto de
2007 (que ilustrativamente podríamos denominar “Mendoza VI”), fijó una
serie de reglas que debían observarse en su tramitación (proceso colecti
vo), de excepcional naturaleza, cuyo objeto procesal es la tutela del bien
colectivo (contaminación del Río Matanza-Riachuelo), teniendo como
prioridad absoluta la prevención y la recomposición del daño. La fijación
de dichas pautas se sustentaba, en palabras de la Corte, en la necesidad
de encauzar su trámite mediante un procedimiento útil y eficiente que no
frustrara ni distorsionara los ingentes intereses comprometidos ni el ade
cuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdicción cons
titucional.
3.3. Algunos importantes acuerdos del Tribunal
Entre las acordadas que de una u otra manera exhiben aspectos de
una posición convergente del Tribunal con las líneas subyacentes en los
fallos referenciados en el apartado anterior, pueden incluirse las que a
continuación mencionaremos.
87 B.O. de 28 de noviembre de 2002.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 343
A) N° 28/04
En este acuerdo88, de 14 de julio de 2004, reglamentó -por mayo-
ría89-la intervención de “amigos del Tribunal”90 (amicus curiae) en pro
cesos judiciales correspondientes a su competencia originaria o apelada
en los que se debatan asuntos de trascendencia colectiva o interés gene
ral, sin contar con una ley genérica que implementara la figura en cuestión.
Entre otros fundamentos sobre el particular, la posición mayoritaria
precisó que la actuación de amici encuentra sustento en el sistema
interamericano al cual se ha asignado alcurnia constitucional (art. 75, inc.
22, de la CN), pues ha sido objeto de regulación en el Reglamento de la
Corte Interamericana (art. 62.3) y la figura ha sido expresamente autori
zada por la Comisión Interamericana con sustento en los arts. 44 y 48 de
la CADH (ver, el consid. 2o, parte infine, del acuerdo).
ss Para un análisis de la aludida acordada, ver Bazán, Víctor, “La Corte Suprema
de Justicia de la Nación y un importante respaldo institucional a la figura del amicus
curiae”, Jurisprudencia Argentina. Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, LexisNexis, Buenos Aires, 29 de setiembre de 2004 (t. 2004-
III), ps. 5/16.
89 La acordada en cuestión contó con la rúbrica aprobatoria de los ministros
Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Higliton de Nolasco, y las disidencias de los
doctores Belluscio, Fayt y Vázquez.
90 Venimos bregando desde hace tiempo por la instauración de la figura, razón por
la que en su momento nos expedimos laudatoriamente cuando la Corte Suprema se animó
a adoptarla aun sin ley genérica en la materia.
También saludamos con beneplácito que se hayan plegado a tal temperamento
otros importantes tribunales de los ámbitos provincial, por ejemplo, la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, cuya Sala Primera admitió la figura por vez primera en la causa N°
83.665: “Curel, Gastón Oscar y ots. en J° 30.554/1 14.678, Mancilla Cuello, Enrique
Ariel y ots. c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ Ac. de Amp. s/ Inc.”, resuelta
el 3 de febrero de 2006 (una breve noticia sobre la misma puede consultarse en B a z á n ,
Víctor, “El amicus curiae y su debut en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza”, La Ley Gran Cuyo, año 1 1, N° 6, Mendoza, julio 2006,
pp. 736/738); y nacional, refiriéndonos en este caso a la Cámara Nacional Electoral -
autoridad superior en materia electoral de acuerdo con el art. 5 de la Ley 19.108 (B.O. de
12 de julio de 1971), modificada por Ley 19.277 (B.O. de 7 de octubre de 1971)-, que ha
reglamentado recientemente el instituto por medio de la Acordada Extraordinaria N° 85,
de 19 de julio de 2007.
344 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Siempre empleado dentro de carriles razonables para evitar que per
turbe o entorpezca la normal marcha de los pleitos o desnaturalice los
fines para el que fue concebido, el instituto examinado puede constituir
una herramienta válida para fortalecer la cotización cualitativa del debate
judicial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los
criterios de participación en causas en que se ventilen asuntos de entidad
institucional, interés público o que contengan cuestiones jurídica y/o
axiológicam ente controvertidas o dilem áticas en los procesos
hermenéuticos que puedan conducir a la plasmación de un precedente
constitucional.
Por último, es de destacar que si la mayoría de los Estados latinoa
mericanos ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, si además ante ésta existe la po
sibilidad de comparecer en calidad de amicus curiae y si llegar con un
caso ante la misma supone el agotamiento previo de los recursos internos
del Estado demandado, requisito éste concedido en interés del propio Es
tado, resulta entonces absurdo -como enfatizan Abregúy Courtis9'- pro
hibir a instituciones o grupos interesados presentarse en carácter de amicus
ante los tribunales locales (oportunidad frente a la que el Estado tiene
posibilidades de remediar la alegada violación) y conceder esa posibilidad
después, cuando el Estado ya ha sido demandado ante la Corte por la
imputación de los mismos hechos. Por lo demás, siendo la instancia
interamericana coadyuvante o complementaria de la que proporciona el
derecho local, es razonable ofrecer a los grupos o instituciones interesa
dos en articular opiniones fundadas sobre el tema en cuestión la misma
posibilidad de participación procesal en sede interna que la que tienen en
el ámbito internacional, adelantando ante los tribunales locales los argu
mentos que eventualmente serán considerados por el Tribunal con sede
en Costa Rica.
1,1 A bk e g ú , Martín y C o u r t is , Christian, “Perspectivas y posibilidades del a m i c u s
c u r i a e en el derecho argentino”, en L a a p l i c a c i ó n d e l o s t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a
n o s p o r l o s t r i b u n a l e s l o c a l e s , cit. en nota 31, ps. 392/393.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 345
B) N° 17/05
Por medio de esta acordada92, de 2 de agosto de 2005, dispuso asig
nar a su Secretaría Judicial N° 6 el trámite de las causas concernientes a
su competencia apelada, en las cuales se ponga en juego, de manera
directa, inmediata y trascendente, la interpretación y aplicación del dere
cho de los derechos humanos.
Además del tramo dispositivo, resultan dignos de subrayar algunos
segmentos de su fundamentación, por ejemplo, aquellos en los que -entre
otras apreciaciones- califica de “hito mayúsculo” al reconocimiento de
jerarquía constitucional de los mayores instrumentos internacionales de
derechos humanos (párr. 3o de los considerandos), lo que -sigue expo
niendo el Tribunal- dio lugar a una singular recepción en la cumbre del
ordenamiento jurídico argentino al derecho internacional de los derechos
humanos, produciendo tres importantes consecuencias, al menos: “[e]n
primer lugar, introdujo nuevos derechos o imprimió nuevos contenidos a
los ya existentes. En segundo término, puso en cabeza del Estado obliga
ciones relativas al respeto, protección y realización de los derechos hu
manos de toda persona sometida a su jurisdicción. Finalmente, emplazó a
nuestro país en sistemas internacionales de control del cumplimiento de
los aludidos compromisos” (párr. 4o de los considerandos).
Al respecto, puntualizó que la prescindencia de las normas interna
cionales por los órganos estatales -incluidos los de carácter jurisdiccional-
puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino, por lo
que juzgó aconsejable que en los casos de competencia apelada en los
cuales se ponga en juego, de la manera indicada precedentemente, la
interpretación y la aplicación del derecho de los derechos humanos, tra
miten por una secretaría judicial especializada en la materia (párr. 6o de
los considerandos).
El anclaje argumental que da base a la acordada es elocuente y la
finalidad de ésta excede ampliamente el mero cumplimiento de una fun
ción instrumental o de ordenamiento administrativo. Por el contrario, se
presenta como una muestra evidente más de la firme posición institucional
1,3 Suscripta por los doctores Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Highton
de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.
346
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
que adopta la Corte al reforzar axiológica y jurídicamente su compromiso,
como Poder del Estado, frente al derecho de los derechos humanos en las
causas que arriben a sus estrados.
C) N° 04/07
El acuerdo en cuestión (que ha generado mucha polémica), de 16 de
marzo de 2007, reglamenta los escritos de interposición del recurso ex
traordinario y del recurso de queja por denegación de aquél, fundándose
en que, con particular referencia a los libelos de que se trata, “justifica la
sistematización que se lleva a cabo como un provechoso instrumento para
permitir a los justiciables el fiel cumplimiento de los requisitos que, como
regla, condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitucional que este
Tribunal ha considerado como eminente” (énfasis añadido).
D) N° 12/07
Fue dictada en fecha 3 de julio de 200793. Por su intermedio se crea
en el ámbito de la Corte, y con dependencia directa de su Presidente, la
Oficina de Fortalecimiento Institucional, con el objeto de contribuir a
profundizar la transparencia de los trámites judiciales y permitir un ade
cuado control por parte de todos a quienes concierne e interesa el mejor
funcionamiento del Poder Judicial; de facilitar el acceso eficiente a la
información jurídica procurando una activa participación de aquellos sec
tores que, por su rol institucional, tienen mayor responsabilidad en la ad
ministración de justicia; y, entre otras cosas y en suma, de garantizar a
toda la población, en condiciones de igualdad, el efectivo acceso a la
jurisdicción y a un pronunciamiento oportuno y eficaz sobre las cuestio
nes que se traen a conocimiento de los jueces.
En definitiva, el propósito primordial que persigue el acuerdo aquí
colacionado, consiste en la indispensabilidad de adoptar nuevas medidas
que permitan profundizar el proceso de fortalecimiento del Poder Judicial
como condición esencial para garantizar el imperio del Estado de Dere
cho y el funcionamiento armónico de las instituciones de la República.
93 Firmada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y
Argibay.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 347
E)N° 14/07
Sustentándose en que venía tomando conocimiento de diversas cir
cunstancias de naturaleza administrativa y funcional, que obstaculizan o
dificultan la adecuada tramitación de gran cantidad de causas penales
concernientes a la presunta violación de derechos humanos en hechos
ocurridos antes del 10 de diciembre de 198394, radicadas ante tribunales
federales de distinta instancia en todo el territorio de la República Argen
tina; el 11 de julio de 200795 emitió tal acordada por cuya virtud la Corte
crea en su ámbito una Unidad de Asistencia y Seguimiento de las Cau
sas Penales en las que se investiga la desaparición forzada de per
sonas, acaecidas antes del 10 de diciembre de 1983, unidad que operará
transitoriamente hasta concluir con la misión encomendada.
F) N° 30/07
Dictada el 5 de noviembre de 2007, y firmada por todos sus integran
tes96, el Tribunal dio un importante paso institucional al implementar el
régimen de
audiencias públicas.
Desde nuestro punto de vista, y como hemos sostenido en reitera
das ocasiones, tanto las audiencias de carácter público en la Corte Supre
ma como la intervención ante ésta de amici curiae, constituyen instru
mentos útiles para ensanchar el horizonte de participación popular en causas
que excedan el interés propio y específico de las partes directamente
involucradas en la contienda y, paralelamente, para transparentar el de
bate judicial.
Entre otros fundamentos, la Corte manifestó que la participación ciu
dadana en dichas audiencias y la difusión pública del modo en que conoce
de los asuntos en que, con carácter primordial, ha de ejercer la jurisdic
ción más eminente que le confiere la Constitución Nacional, permiti
‘M Fecha histórica en Argentina por el renacimiento democrático luego del último
gobierno de facto comenzado en marzo de 1976.
',s Suscripta por los ministros Lorenzctti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda,
Zaffaroni y Argibay.
'* 0 sea, rubricada por los doctores Lorenzelti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
348 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
rá poner a prueba directamente ante los ojos del país la eficacia y objeti
vidad de la administración de justicia que el Tribunal realiza97.
Por último, puede acotarse que el acuerdo de marras prefigura tres
clases de audiencias públicas: a) informativa, para escuchar e interrogar
a las partes sobre aspectos del caso por decidir; b) conciliatoria, que
tendrá por objeto instar a las partes en la búsqueda de soluciones no
adversariales; y c) ordenatoria, en orden a tomar las medidas que permi
tan encauzar el procedimiento a fin de mejorar la tramitación de la causa.
4. Un intento por decodiflcar y relacionar determinados mensajes
y señales que emite el Tribunal
4.1. Insumos conceptuales
Para comprender la lógica de algunas cuestiones adelantadas y de
otras que se verterán infra, fundamentalmente en tomo al recurso a las
modalidades sentencíales “atípicas”, a la modulación de los efectos del
control de constitucionalidad, al trazado de vinculaciones dialógicas con
otros poderes estatales y a la corrección de las omisiones inconstituciona
les (asuntos que, por lo común, corresponden a tribunales o cortes cons
titucionales o a salas constitucionales incardinadas en cortes supremas de
justicia), es necesario efectuar siquiera una breve aproximación explicativa.
A) En tomo al paradigma del “legislador negativo” y las sentencias
“atípicas o intermedias”
Como advierte Garrorena Morales, el simplificado esquema que
K els en , inicialmente manejara, reducido a distinguir dos únicos tipos de
sentencias (estimatorias y desestimatorias), y abocado a considerar al
tribunal constitucional como un mero legislador negativo cuyas resolucio
97 El párrafo transcripto corresponde al dictamen del Procurador General de la
Nación en la causa “Penjerek”, al que remite la sentencia de la Corte de 14 de noviembre
de 1963 (Fallos, 257:134).
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 349
nes no podían conllevar más creación de Derecho que la escueta anula
ción de la ley, ha dejado de ser útil como respuesta a las cada vez más
complejas operaciones en las que se ven implicados los tribunales consti
tucionales98.
Al quedar atrás como alternativa exclusiva el tándem
constitucionalidad-inconstitucionalidad, se avanza hacia posiciones teñi
das de cierto activismo para modelar diversas formulaciones sentencíales
que reflejan la función normativa que aquéllos pueden llevar a cabo en
los contextos legal y constitucional mediante su labor hermenéutica99.
Los retos y exigencias que se ciernen sobre los órganos de cierre de
las respectivas jurisdicciones constitucionales obligan a superar los es
quemas y moldes kelsenianos exigiéndoles -como mutatis mutandi refie
re Tajadura Tejada- llegar hasta las últimas fronteras de la Constitución
normativa para consolidarse como verdadero Tribunal de los “ciudada
nos” 100 o, en visión más abarcativa, de los “habitantes”.
En ese escenario, esencialmente en Europa (v.gr., en los Tribunales
Constitucionales de Alemania, Austria, España y la Corte Constitucional
de Italia), aunque con irradiaciones hacia nuestro continente (v.gr., en la
Corte Constitucional de Colombia, los Tribunales Constitucionales de Perú,
Chile y Bolivia y las Salas Constitucionales de la Corte Suprema de Jus
ticia de Costa Rica y del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fue
plasmándose la construcción jurisprudencial de “sentencias atípicas o in
termedias” que reconocen una raíz primordialmente pragmática.
En tomo a estas modalidades sentencíales existen tantas clasifica
ciones como autores se embarcan en intentos taxonómicos a su respecto.
98G
arroren a
M
ora les
,
Ángel, “Opacidad y desestimación de la inconstitucionalidad
en el fallo de las sentencias interpretativas”, La Democracia Constitucional. Estudios en
homenaje al Profesor Francisco Rubio Llórente, Congreso de los Diputados, Tribunal
Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, ps. 1844/1845.
99 Ver, por todos, G o n z á l e z B e il f u ss, Markus, Tribunal Constitucional y repara
ción de la discriminación normativa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, ps. 12/13.
'““ T aja d u r a T eja d a , Javier, “Retos y desafíos de la justicia constitucional en los
umbrales del siglo XXI”, en AA. VV., Fisión iberoamericana del tema constitucional, cit.
en nota 14, ps. 438/439.
350
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Primariamente puede decirse que la problemática de la interpretación
conforme a la Constitución ( Verfassungskonforme Auslegung de la
doctrina alemana) mucho tiene que ver con el surgimiento y la prolifera
ción de estas variantes decisorias. Siguiendo a Groppi, la idea se inscribe
en el marco de la “‘minimización’ del impacto de las decisiones de
inconstitucionalidad sobre el sistema, a fin de evitar vacíos y de buscar un
equilibrio entre la necesidad de eliminar normas inconstitucionales y la de
no crear lagunas o discontinuidades que pondrían en duda el carácter de
ordenamiento jurídico (...). Con las sentencias interpretativas el juez cons
titucional hace propia una de las interpretaciones posibles de la disposi
ción censurada, escogiendo la que es conforme (sentencia interpretativa
de rechazo) o la contraria (sentencia interpretativa estimatoria) a la Cons
titución”101.
De su lado, las “sentencias interpretativas” están estrechamente vin
culadas a la interpretación conforme y parten del presupuesto de la
distinción entre disposición y norma, o entre el enunciado normativo y la
norma que, por medio de la interpretación constitucional, se desprende
del mismo. Ligada a tal faceta de la cuestión, una de las numerosas aproxi
maciones que se han ensayado sobre las sentencias interpretativas -en
este caso correspondientes a Rubio Llórente- las entiende como aque
llas que emiten un pronunciamiento, no sobre el enunciado de la ley sino
de una norma que de él puede deducirse mediante los medios habituales
de interpretación102.
Delineados sumariamente algunos lineamientos sobre el particular,
sólo mencionaremos ilustrativamente que, dentro de la categorización de
las “interpretativas”, existen por ejemplo las sentencias “manipulativas”103,
"" G r o ppi, Tania, “¿Hacia una justicia constitucional ‘dúctil’? Tendencias recien
tes de las relaciones entre Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia
italiana”, en F e r r e r M a c - G r e g o r , Eduardo (coordinador), Derecho Procesa!
Constitucional, 4'1 cd., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, A.C., Porrúa, México, D.F., 2003, t. 1, p. 355.
11,2 Ruiiio L ló r ente , Francisco, en el capítulo “ La jurisdicción constitucional como
forma de creación del derecho”, de su libro La forma del poder. Estudios sobre la Cons
titución, 2a ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 484.
]0:'Mulatis mutandi, Torres Del Moral ha sostenido gráficamente: “De cara a la
vida deseablemente estable de una Constitución, no hay más apuesta posible que la
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 351
que a su vez, pueden ser “sustitutivas”, “reductoras” o “aditivas”. Las
primeras sustituyen una interpretación plausible, pero inconstitucional,
del precepto legal impugnado, por otra que claramente no se deduce del
mismo, pero que resulta acorde con la Constitución; las “reductoras” su
ponen precisamente una interpretación restrictiva del ámbito de aplica
ción del precepto legal impugnado para conformarlo a la Constitución,
como producto de lo cual, y luego de la tarea interpretativa, la regla deja
de ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en
abstracto por el enunciado legal, y las “aditivas”, que implican la acep
tación de la inconstitucionalidad por omisión (vid. infra), consisten en
una interpretación extensiva del radio de acción del precepto legal objeta
do, para conformarlo a la Constitución, de resultas de lo cual y tras la
interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los compren
didos en abstracto por el enunciado legalWA.
Dentro de este recorrido meramente enunciativo, no podríamos de
jar de incluir, las sentencias que modulan sus efectos, y que en general,
suponen una interacción entre el tribunal o corte constitucionales con el
Poder Legislativo y/o con la magistratura ordinaria (de allí que también se
las denomine “sentencias bilaterales” o “multilaterales” si involucran a
otro u otros órganos públicos además del Congreso o Parlamento). Entre
ellas podemos citar las declaraciones de mera incompatibilidad o de
inconstitucionalidad sin nulidad o de inconstitucionalidad simple; las sen
tencias apelatorias; las que declaran que la ley “todavía no es inconstitu
cional”; el retraso de los efectos de la sentencia para dar tiempo a la
reform ista. Sean bienvenidas las interpretaciones imaginativas, las sentencias
manipulativas y aun las mutaciones disimuladas. A l final, toda Constitución es fruto
de su tiempo y el transcurso de éste termina desvelando sus carencias, sus defectos
técnicos e incluso sus errores políticos. La necesidad de su reforma se hace entonces
evidente” -remarcado añadido- ( T o r r e s d el M o r a l , Antonio, “El instituto de la rigidez
como garantía de la Constitución”, en Bazán, Víctor [coordinador], Defensa de la
Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germcin J.
Bidart Campos, Ediar, Bs. As., 2003, ps. 432/433).
104 G a s c ó n A b e l l á n , Marina, Voz: “Interpretación conforme (con la Constitu
ción)”, en Diccionario de Derecho Constitucional, cit. en nota 8, p. 318.
352
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
intervención del legislador; las sentencias exhortativas y las “sentencias
aditivas de principio” o las “sentencias-delegación”105.
B) Sobre la inconstitucionalidad por omisión 106 y los lazos
dialógicos de la magistratura constitucional u ordinaria con otros
poderes estatales
Obviamente, la Constitución puede ser vulnerada no sólo por ac
ción, sino, también, por omisión; concretamente en este último caso, cuan
do no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a
que se lo haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una
reglamentación insuficiente o discriminatoria al no dotar a algunos de lo
que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.
El ejercicio del control sobre las omisiones inconstitucionales persi
gue -inter alia- recomponer el imperio de la Norma Básica, cuya prima
cía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negati
va del órgano omitente. En línea con ello, cabe recordar que el control de
constitucionalidad como noción jurídica es inseparable de la de Constitu
ción como norma suprema de un ordenamiento jurídico dado107.
Como mutatis mutandi constata Carrillo, en Europa (aunque -agre
gamos por nuestra parte- con reflejos en el marco latinoamericano), la
configuración de la justicia constitucional como mecanismo de defensa
de la Constitución, ha supuesto una notable innovación en la función jurí
dica y política de la Ley Fundamental: desde el punto de vista político,
porque no hay duda que la Constitución adquiere progresivamente la con
103 Ver al respecto, mutatis mutandi, D íaz R e v o r io , Francisco J., “El control de
constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado euro
peo”, Revista Española de Derecho Constitucional, N° 61, año 21, enero-abril 2001,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, ps. 85/86.
Sobre el tema, entre otros trabajos de B a z á n , Victor, ver “Respuestas norma
tivas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho
comparado”, en C a r b o n e l l , Miguel (coordinador). En busca de las normas ausentes.
Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, 2:' ed.. Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2007, ps. 75/270.
in? V illav erde M e n én d e z, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-
Hi 11, Madrid, 1997, p. 3.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 353
dición de norma jurídica exigible ante los poderes públicos y los particula
res; y desde la óptica política, porque aquélla ordena el sistema político^
los Tribunales Constitucionales se convierten en instrumentos de
defensa del ordenamiento constitucional ante el legislador y el resto
de los poderes del Estado108.
La alusión referencial anterior da pie para reiterar que la discusión
en torno a las posibilidades de sustentación jurídico-política del contralor
de constitucionalidad sobre las omisiones inconstitucionales representa
un capítulo más de la tensión constitucionalismo-democracia, Judica
tura-Congreso o, en otras palabras, de la delicada vinculación entre ju
risdicción y legislación109.
Las omisiones inconstitucionales del Poder Legislativo, que detienen
y mediatizan la normatividad y la supremacía de la Carta Magna, pueden
ser -en una simplificación taxonómica extrema 110-: absolutas o totales,
cuando directamente media ausencia de la norma que debería regular
una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente; y relativas
o parciales, cuando el legislador, al emitir la norma para cumplir ej man
dato constitucional, y en equivalencia de condiciones y circunstancias,
favorece a ciertos grupos y, sin fundamento objetivo, deja de lado a otros
o concede ventajas a unos que no son dispensadas a otros, es decir que, al
legislar, se lesiona el principio de igualdad o se emite una regulación defi
ciente gestada por una regla incompleta o normativamente insuficiente.
108Carrillo, Marc, “La Jurisdicción Constitucional en Europa: las funciones del
Tribunal Constitucional Español y las hipotecas del caso chileno”, en M o r o d o , Raúl y
D e V e g a , Pedro (directores), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en
honor de Pablo Lucas Verdú, T° II, Universidad Nacional Autónoma de México (Institu
to de Investigaciones Jurídicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 1472.
109 La frase que cierra este tramo del texto: “la delicada vinculación entre jurisdic
ción y legislación”, es paráfrasis de la apreciación de Z ag r ebe l sky , quien alude a “lo delicado
de la relación entre jurisdicción y legislación” ( Z a g r e b e l sky , Gustavo, El derecho dúctil.
Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, 3a ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 152).
110 Para la distinción entre omisiones inconstitucionales absolutas y relativas, ver
W essel, W., “Die R echtsprechung des B undesverfassungsgerichts zur
Verfassungsbeschwerde”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952, p. 164.
354 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
En este ámbito, y particularmente ligadas a las omisiones inconstitu
cionales relativas o parciales, son las citadas sentencias aditivas las de
mayor significación y utilidad en el proceso de control aquéllas.
De una visita relámpago al derecho comparado, y sin intención algu
na de exhaustividad, se observa que la problem ática de la
inconstitucionalidad por omisión ha sido institucionalizada por conducto
de las Constituciones Nacionales, por ejemplo, en Portugal y Hungría,
en tierras europeas, y en Brasil y Venezuela, ya en dominios latinoameri
canos; por la senda legal en Costa Rica, o por conducto de las Constitu
ciones locales en países con estructura federal como Brasil, México y
Argentina. Asimismo, fue focalizado e implementado jurisprudencial
mente por los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y la
Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de
Colombia, los Tribunales Constitucionales del Perú y de Bolivia y la Su
prema Corte de Justicia de República Dominicana.
Extrapolando algunas de las precedentes consideraciones al caso
argentino, vemos que aquellas relaciones tensionales entre el Poder Judi
cial y el Congreso deben reconducirse en términos constructivos y, en el
contexto específico de la inercia o la mora legislativas anticonstitucionales,
la labor jurisdiccional superadora que al respecto acometa la Corte Su
prema de Justicia como cabeza del cuerpo judiciario, no debería ser im
pulsada (ni entendida) en un plano confrontativo o de puja de poder, sino
desde la vertiente del diálogo y la colaboración comprometidos
institucionalmente en la búsqueda de un equilibrio que, sin soslayar la
irrenunciable misión del Alto Tribunal de conservar inalterada la vigencia
normativa suprema de la Constitución, resguarde la estructura del Esta
do, la división de poderes, la autoridad democrática del legislador y su
libertad de configuración política.
En esa dinámica de articulación es tan aconsejable que la Corte ac
túe impregnada de un activismo prudente, como que el Congreso asuma
la vital importancia de su rol institucional y actúe a la altura de las cir
cunstancias que el Estado Constitucional de Derecho le impone.
4.2. Nuestra lectura decodificatoria de la cuestión
Nutriéndonos de algunos de los insumos conceptuales volcados
precedentemente, y contrastándolos con ciertos vestigios que se despren
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 355
den de las líneas recorridas por la Corte Suprema en los casos y acuerdos
reseñados supra (obviamente adaptados al esquema de jurisdicción cons
titucional y de control de constitucionalidad y al sistema de división de
poderes y reparto de funciones de nuestro país); es hora de efectuar
sumarias reflexiones para arriesgar una respuesta al interrogante que plan
teábamos en el título general de este trabajo.
Ciertamente, es dable observar que el Tribunal ha comenzado a:
- recurrir con más frecuencia a variantes “atípicas” de sentencias
(“Verbitsky”, “Massa”, “Rosza”, “Editorial Río Negro”);
- modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad
que realiza (“Itzcovich”, “Rosza”), dando paso a una interpretación pre
visora; generar relaciones dialógicas con otros poderes de los Estados
Nacional o Provinciales, dirigiéndoles comunicaciones, encargos o exhor
taciones (“Badaro I y II”, “Verbitsky”);
- avanzar algunos pasos en el territorio de la “inconstitucionalidad
por omisión” (“Badaro I y II”);
- ingresar al examen de ciertos aspectos emparentados con cuestio
nes otrora reputadas no justiciables -political questions- (“Itzcovich”,
“Bussi”, “Mazzeo”);
- evitar estratégicamente el contralor de constitucionalidad dado el
tiempo transcurrido hasta el momento de pronunciarse en causas de tras
cendencia institucional y en función de una interpretación previsora de las
consecuencias e implicancias que al sistema provocaría ejercer tal ejerci
cio de fiscalización constitucional -en el marco de la técnica de la “evita
ción” o avoidance doctrine según el derecho norteamericano- (“Rinaldi”);
- depurar la competencia discernida por ley del Congreso en el ámbi
to de los recursos ordinarios de apelación ordinaria en materia previsional
(“Itzcovich”);
- diseñar un estándar más exigente para habilitar su competencia
originaria (“Barreto”, “Mendoza I”), y en el marco de ésta, fijar determi
nadas pautas para no frustrar el adecuado y oportuno ejercicio de su
jurisdicción constitucional (“Mendoza VI”);
- reivindicar su rol institucional como cabeza de Poder (“Itzcovich”,
“Bussi”, “Mazzeo”, “Rosza”, “Editorial Río Negro”);
- abrir canales de participación popular que puedan llevar a una ma
yor democratización del debate en cuestiones dilemáticas, conflictivas y
356
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
de envergadura constitucional (a través de las figuras del amicus curiae y
de las audiencias de carácter público); e inter alia
- reglamentar los escritos de interposición del recurso extraordinario
y del recurso de queja por denegación de aquél como instrumento para
permitir a los litigantes el fiel cumplimiento de los requisitos que, como
regla, condicionan el ejercicio de lajurisdicción constitucional que el Tri
bunal considera como eminente.
Enfocados individualmente o en interrelación, los factores indicados
no son sino señales que -más sostenidamente a partir de su actual compo
sición- emite la Corte para fortalecer su presencia institucional en el es
quema republicano de división de funciones; reforzar su papel de intér
prete supremo de la Constitución; racionalizar sus fuerzas y recursos para
dedicarlos esencialmente al tratamiento de cuestiones constitucionales
sustantivas, es decir, que le permitan no entretenerse en asuntos meno
res, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta que
cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento
concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejer
cicio de su jurisdicción constitucional.
Así, la imagen que proyectan aquellos elementos sugiere que la Cor
te está inmersa en un proceso para reconfigurarse en los hechos como un
tribunal constitucional, o sea, desde el punto de vista material.
5. De ciertos desafíos y temas pendientes que la Corte Suprema
tiene por delante
Previo a dar paso al epílogo de este trabajo, relevarem os
telegráficamente algunos retos y aspectos pendientes conflictivos que tiene
por delante el Tribunal. Razones de brevedad nos impiden abordar
exhaustivamente tales tópicos, por lo que sólo nos dedicaremos a enun
ciarlos someramente.
1. En primer lugar, deberá determinar si continúa con la depuración
de su competencia para concentrarse principalmente en cuestiones cons
titucionales sustanciales, y si hace lo propio en torno a la reducción de
los márgenes de viabilidad de las causales de arbitrariedad que habilitan
el recurso extraordinario federal, pues sin lugar a dudas aquéllas repre
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 357
sentan el componente mayoritario del volumen de causas de su jurisdic
ción apelada.
2. Estrechamente vinculado a las cuestiones referidas precedente
mente, Morello hace foco en algunos aspectos medulares y por cierto
polémicos, indicando que “deberá esclarecerse el emplazamiento cabal
del Tribunal. Si vuelve a sus orígenes y a lo clásico y propio (Corte de
garantías constitucionales) y se despoja del agregado casacional que tra
ba su desenvolvimiento (el 80% de lo apelado circula por el corredor de
las sentencias arbitrarias)”, para pasar a preguntarse si “se crearán Tri
bunales intermedios regionales para abastecer la revisión de las senten
cias tachadas de arbitrariedad”111 -bastardilla del original-, tema el de la
implementación de éste u otro tipo de tribunales que no es precisamente
pacífico en la doctrina pero en cualquier caso resulta útil para reinstalar el
debate sobre qué alternativas institucionales surgirían ante una eventual
extirpación del componente casacional de la competencia del Alto Tribunal.
Tangencialmente, aunque con algún punto de toque con el problema
bosquejado líneas arriba, cabe recordar que en “Casal”112, y en orden a
garantizar el derecho a la doble instancia del condenado en un juicio oral
adecuándolo a las exigencias de la CADH (art. 8.2.‘h’) y el PIDCP (art.
14.5), la Corte Suprema hizo algún movimiento resolviendo que la Cáma
ra Nacional de Casación Penal no será en adelante una instancia
extraordinaria sino que actuará como instancia ordinaria, es decir,
que deberá realizar una revisión amplia del caso (de acuerdo con el art.
456 del Código Procesal Penal de la Nación), con lo cual no podrá limitar
se a examinar sólo cuestiones jurídicas, sino también los hechos expues
tos y las pruebas rendidas en el juicio oral"3.
111 M o r e l l o , Augusto M ., op. cit., ps. 163/164.
112 Autos “C. 1757.XL, ‘Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de
tentativa -causa N° 1.681-”’, de 20 de septiembre de 2005.
La mayoría estuvo compuesta por los doctores Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti. Por su parte, en votos concurrentes se expidieron los ministros Highton de
Nolasco, Fayt y Argibay.
El consid. 23 del voto mayoritario indica que el aludido precepto procesal
penal debe ser leído exegéticamente proporcionando un resultado análogo al de la doctrina
358 CUADERNOS D EL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
3. Por su parte, y en una nómina temática que dista de ser taxativa,
tendrá que definir cuestiones complejas como:
a) los anunciados exámenes de constitucionalidad de la Ley 26.080,
que modifica la composición del Consejo de la Magistratura, y de la Ley
26.122, en tomo al siempre rispido problema de los decretos de necesidad
y urgencia;
b) el rol del proceso de amparo, en función de lo cual por razones de
seguridad jurídica y como guía para la compatibilización jurisprudencial de
los tribunales inferiores al respecto, debería decantarse por una de las op
ciones en pugna; esto es, si aquél ofrece una vía subsidiaria o supletoria o si,
contrariamente, supone una senda directa o principal. Tal disputa dialéctica,
que continúa dividiendo a la doctrina, se reavivó con el proyecto de ley
sobre la materia que en 2006 obtuvo “media sanción” en la Cámara de
Diputados de la Nación, pasando a la de Senadores para su revisión;
c) la validez vis-á-vis la Constitución y los instrumentos internaciona
les sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, de la reglamen
tación de los escritos de interposición del recurso extraordinario y del
recurso de queja por denegación de aquél, instrumentada por la citada
Acordada N° 04/07; y
d) es probable que deba asimismo precisar un punto controversial
como el de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de los delitos cometi
dos por miembros de agrupaciones como “Montoneros” que actuaron en
la década de los ‘70 del siglo pasado, para lo que deberá la Corte estable
cer si tales conductas constituyen o no crímenes de lesa humanidad.
y la jurisprudencia alemanas con la teoría de la Leistungsfähigkeit, o sea, que el tribunal
de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, es decir, por
agotar la revisión de lo revisable. En otras palabras, el Tribunal interpreta tal norma de
acuerdo con la teoría del máximo de rendimiento (consid. 32 de la mayoría), debiendo la
tarea revisora ser todo lo extensa que sea posible conforme a las posibilidades y constan
cias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación,
sólo evitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas (consid. 34
de la moción triunfante).
Tal posición fue reiterada poco tiempo después por la Corte en el pronuncia
miento producido en el expediente “M. 1451 .XXXIX, ‘Martínez Areco, Ernesto si causa
N° 3792, recurso de casación (interpretación del art. 456, inc. 2°, del Código Procesal
Penal de la Nación)’”, de 25 de octubre de 2005.
4. De su lado, no parece fútil reiterar la discutible tendencia patenti
zada en numerosos decisorios del Tribunal, al multiplicarse los fundamen
tos que los sustentan en proporción directa a los miembros votantes, es
decir, a recaer en una fragmentación o atomización arguméntales.
En aras de preservar la seguridad jurídica y la predictibilidad de sus
decisorios, sería aconsejable que los jueces de la Corte se esforzaran al
máximo para lograr ciertos niveles mínimos de consenso, empleando ins
trumentos argumentativos comunes que permitan conocer nítidamente
cuál es el criterio unánime o mayoritario concreto del Cuerpo, al menos,
en pronunciamientos que sienten doctrina, diriman casos difíciles, abor
den cuestiones jurídicas neurálgicas o fíjen posición en temas de grave
dad o incidencia institucionales.
5. Por último, pero no menos importante, pensamos que otro signifi
cativo desafío que sobrevuela a algunos pronunciamientos del Tribunal,
sobre todo aquellos de corte activista y/o que involucran a otros poderes
del Estado, radica en la necesidad de perfilar instrumentos adecuados
que permitan lograr la eficacia de tales decisorios y evitar que ellos se
aletarguen en la inocuidad, pues de lo contrario, éstos quizás sean teórica
mente ideales pero impracticables en la realidad, con lo cual no se avan
zará precisamente en el afianzamiento de la justicia sino que, en el mejor
de los casos, sólo se volverá al punto de partida.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 359
6. Apreciaciones finales y de conjunto
Como es de suponer, las anotaciones precedentes no agotan todos
los aspectos de la delicada cuestión en torno a la cual gira el presente
trabajo. Como fuera, del itinerario panorámico emprendido pueden ex
traerse las siguientes observaciones finales, que vienen a añadirse a
otras apreciaciones conclusivas ya intercaladas en otros tramos de esta
contribución:
1. El Estado contemporáneo es Estado Constitucional, en cuyo con
texto la Constitución ocupa un lugar central en el sistema jurídico (junto a
los instrumentos internacionales universales y regionales básicos en roa-
360 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
teria de derechos humanos con valencia homologa a la de la Carta Fun
damental) y recepta fuerza normativa. Consiguientemente, en el modelo
jurídico-político del “neoconstitucionalismo” (o de los “neoconstitu-
cionalismos”), representativo del Estado Constitucional, ha variado el con
cepto y la magnitud de la Constitución, que ha pasado a impregnar y
gobernar el ordenamiento jurídico; se ha modificado el posicionamiento
que los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional deben asumir
frente a ella; se ha tomado evidente que la Constitución es un instrumen
to “dialéctico”, que además de reglas, contiene principios y valores que
pueden ser potencialmente conflictivos y que adquieren relevancia como
ingredientes necesarios para comprender la estructura y el funcionamiento
de un sistema jurídico114; se han diversificado las fuentes jurídicas que la
magistratura constitucional debe manejar en su tarea de interpretación de
la Carta Magna y que, en ocasiones, la llevan a “crear” Derecho; y ha
crecido en complejidad, alcance y trascendencia la faena de control de
constitucionalidad.
2. Específicamente en nuestro país, la innovación constitucional de
1994 ha introducido -al menos desde el plano normativo- modificaciones
sustanciales al ordenamiento jurídico, entre las que se cuentan en lo que
aquí interesa: un postulado de autoafirmación de su fuerza normativa; la
ampliación del plafón de derechos explícitos y la resignificación de algu
nos que constaban en la letra de la Ley Fundamental en la versión ante
rior a su última modificación; la literalización de los procesos constitucio
nales de amparo, hábeas corpus y hábeas data; el diseño de un nuevo
paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de
complementación de la igualdad formal con la igualdad material o sustan
cial, por medio de acciones positivas; la adjudicación de cotización cons
titucional a once instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos y la atribución congresal post-reforma de tal alcurnia a otros
dos documentos en esa área temática; y el acrecimiento del plexo de
114 Ver sobre este último punto, A t i e n z a , Manuel, “El derecho como argumenta
ción”, en A t ie n z a , Manuel y F errajoli, Luigi, Jurisdicción y argumentación en el Estado
constitucional de derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D .F., 2005, p. 72.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 361
derechos implícitos por conducto de los que, perteneciendo a tal catego
ría, provienen de fuente internacional.
3. La mencionada jerarquización constitucional (originaria y deriva
da) de un conjunto de instrumentos internacionales ha traído consigo la
ampliación formal y material del parámetro de control de constitucionalidad,
introduciéndose nuevos elementos de ponderación a la labor hermenéuti
ca y aplicativa a cargo de la Corte Suprema. En ese marco, se impone
que la tarea interpretativa que desenvuelve se conforme no sólo a la Cons
titución sino también al derecho internacional de los derechos humanos,
labor que exige conocer y aplicar los estándares emergentes de, inter
alia, los repertorios de pronunciamientos de la Comisión Interamericana
y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en sus precedentes con
tenciosos y opiniones consultivas.
4. Paralelamente, se añade un nuevo elemento de singular importan
cia: aquella premisa de hermenéutica conforme al derecho internacional
de los derechos humanos ha sido reivindicada también por la propia
Corte Interamericana, al poner en cabeza de los poderes judiciales de
los Estados la obligación de llevar adelante el ‘control de
convencionalidad’ (“Almonacid Arellano”) entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la CADH, debiendo te
nerse en cuenta en tal faena no solamente la literalidad de dicho instru
mento internacional sino también -como quedó expuesto- la exégesis
que del mismo ha llevado adelante el citado tribunal interamericano en
su papel de intérprete último y final.
Es preciso recordar que tal pauta ha sido recepcionada por la Corte
Suprema, plasmándola en “Mazzeo”, precedente que aunque despertó
polémica ostenta valor institucional.
5. De modo correlativo, se ha intensificado el tenor de exigencia del
patrón impuesto fundamentalmente a la Corte Suprema, como órgano de
cierre de la jurisdicción constitucional, en la labor de argumentación de
sus sentencias, principalmente de aquellas con trascendencia constitucio
nal, como presupuesto de su propia legitimidad institucional. Así, al
demandársele un mayor esfuerzo en la justificación racional de sus deci
siones, se ve impelida a abandonar atavismos y a recurrir a herramientas
362
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
interpretativas más sofisticadas, no por esnobismo constitucional sino para
reforzar el calibre de las posiciones jurisdiccionales que, en casos com
plejos, generen precedentes imbuidos de ejemplaridad.
6. Al nombrado cúmulo de factores se le adicionan otras circunstan
cias: el aludido impacto de la innovación constitucional de 1994 en el or
denam iento jurídico argentino ha acentuado el “proceso de
constitucionalización desde el plano normológico”, frente al que se ha
generado un contrafenómeno: la “desvirtuación o distorsión constitucio
nales en la dimensión fáctica”, patentizado en numerosos aspectos, algu
nos de los cuales deberán ser definidos por la Corte Suprema; la retrac
ción del Congreso en diversos campos de su incumbencia, el aumento de
la ocupación de esos espacios libres por el Poder Ejecutivo y la traslación
al Judicial de problemas que en no pocas ocasiones éste no está en con
diciones jurídicas ni materiales de resolver; el incesante crecimiento de la
demanda de justicia por parte del pueblo, ámbito donde es posible consta
tar que a mayor desconfianza y subestimación de la magistratura judicial,
mayor (en cantidad y calidad) requerimiento de justicia se le dirige.
7. Se verifican también otras circunstancias que a primera vista pue
den parecer más “pedestres”, aunque ni lo son ni pueden ser soslayadas
en un análisis sobre el rol que en la hora actual le toca jugar al Máximo
Tribunal: éste, en su nueva composición, intenta despegarse de la “vieja
Corte”, casi mecánicamente asociable en la percepción popular a la de
nominada “mayoría automática” que en no escasos fallos avaló la política
del ex presidente Menem; la consecuente urgencia de la “nueva Corte”
de “relegitimarse” ante la sociedad, dando muestras de independencia y
fortaleza para ganar credibilidad; y la sobrecarga de trabajo en el Tribu
nal, que aloja un gran volumen de causas.
8. Ante un trasfondo y una atmósfera con semejantes ingredientes y
condimentos como los hasta aquí relevados, la Corte viene dando mues
tras en algunas de sus sentencias y acordadas de estar determinada a
tonificar su rol institucional “marcando su terreno” como cabeza del Po
der Judicial y, a nuestro criterio, a recorrer el camino que la lleve a
reconvertirse en un tribunal constitucional desde el ángulo material, al
mostrarse decidida a concentrar sus esfuerzos y recursos de modo pri
mordial en el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional.
¿LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE REINVENTA, PRESENTÁNDOSE... 363
Varias señales sustentan nuestra percepción preliminar sobre el pun
to en examen. Así, un seguimiento de algunas sentencias y acuerdos per
mite constatar: que ha comenzado a recurrir más asiduamente a modali
dades sentencíales “atípicas”; a modular temporalmente los efectos del
control de constitucionalidad que realiza; a tender lazos dialógicos con
otros poderes u órganos de los Estados Nacional o Provinciales; a dar
algunos pasos en terrenos inhóspitos del control de constitucionalidad como
el de la fiscalización sobre las omisiones inconstitucionales; a examinar
cuestiones altri tempi no justiciables; a acudir a nuevas herramientas
interpretativas en el marco constitucional; a depurar la competencia
discernida por ley del Congreso en el contexto de los recursos ordinarios
de apelación en materia previsional, lo que entre otras cosas supone des
embarazarse de un buen número de causas; a diseñar un estándar más
exigente para habilitar su competencia originaria; a abrir vías de partici
pación popular que puedan llevar a una mayor democratización del deba
te en cuestiones dilemáticas y de envergadura constitucional (por medio
de las figuras del amicus curiae y de las audiencias de carácter público);
y a insistir en catalogar como “eminente” el ejercicio de la jurisdicción
constitucional a su cargo.
9. Obviamente, ni el cambio será automático ni el camino sencillo.
De hecho, más temprano que tarde desde las esferas competentes se
deberá definir el emplazamiento de la Corte en el esquema institucional e
imaginar vías para solucionar el factor casacional que la inunda. Pronto
también, el Tribunal deberá vérselas con cuestiones constitucionales deli
cadas en sectores cada día más frecuentes de interacción entre el dere
cho constitucional, el procesal constitucional y el internacional de los de
rechos humanos; al tiempo que se acumulan los desafíos jurídicos y polí
ticos que tendrá que afrontar para resguardar en la medida de lo posible
una “dialéctica institucional correcta” 115 con los otros poderes del Estado
115 La frase entrecomillada corresponde a T a r u f f o , Michele, “Jueces y política:
de la subordinación a la dialéctica”, en Isonomia. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
N° 22, abril de 2005, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fontamara, México,
D.F., p. 17.
364
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
bajo el manto de la Ley Fundamental, que a todos ellos vincula axiológica
yjurídicamente.
10. Lejos de cualquier pretensión de adjudicar valor apodíctico a nues
tras reflexiones, en este trabajo sólo hemos pretendido compartir algunas
percepciones, eso sí, esperanzadas, en un ámbito neurálgico del accionar
de la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en
nuestro país, rol que le exige y demanda el mayor de sus esfuerzos para
asumir cabalmente retos sustanciales como los que subyacen en sus fun
ciones de defensora de la Constitución, último reducto protectorio de
los derechos humanos en el plano doméstico, colaboradora en la impor
tante tarea de factibilizar la pervivencia de la institucionalidad y legitimi
dad democráticas al operar como armonizadora dé los poderes del Esta
do y artífice de una convergencia sustentable entre las instancias juris
diccionales interna e internacional para lograr la efectiva protección del
ser humano.
El párrafo del que se la ha extraído dice: “el problema de los sistemas democráti
cos es el de crear, garantizando su funcionamiento, mecanismos de ‘checks and balances’
capaces de detener la tendencia del poder político a someter a la magistratura y de
contener al conflicto fisiológico entre los jueces y el poder dentro de los márgenes de una
dialéctica institucional correcta" -énfasis añadido-.