LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES,
COMO NUEVA HIPÓTESIS DE SENTENCIA
ARBITRARIA POR COSA JUZGADA ÍRRITA
M a r c e lo H o r a c io G il’
Sumario: 1. Introducción. 2. Ámbito ordinario y excepcional del recurso ex
traordinario. 3. Hacia una definición de recurso extraordinario por sentencia arbi
traria. 4. Nuevas hipótesis de arbitrariedad: Las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que violan derechos humanos consagrados en el Derecho
Internacional. 5. Caso “Riveros”. 6. Los derechos sociales son derechos humanos
internacionales de jerarquía constitucional. 7. Conclusión.
1. Introducción
El Recurso Extraordinario Federal por Sentencia Arbitraria (en
adelante REF), fue producto de la labor creadora y pretoriana de nuestro
máximo tribunal, quien en 1909, introdujo la nueva causal: por sentencia
arbitraria,
que hasta entonces se había limitado a los tres supuestos
reglados en 1863, a través del art. 14 de la ley 48.
El sistema cerrado inicial, empezó a expandirse como consecuencia
de la realidad jurídico social de nuestro país, captada por la labor de
“activismo judiciaF de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en
adelante CS), que, aunque discutida, sobre todo desde los sectores más
conservadores del pensamiento jurídico argentino que se basan en un
‘ Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de
Córdoba.
228 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
positivismo o excesivo rigor formal, limitando la labor del Juez a aplicar la
ley, como si allí se agotaran las fuentes del derecho y la “supremacía
constitucional” fuere un simple enunciado, reservando la labor “creado
ra” del derecho, como función exclusiva del legislador.
La Justicia, a través de los fallos ejemplares de la CS, recuperó su
función esencial de aplicar todo el derecho, comenzando por la Ley Su
prema y, en función de ello, fue creando en cada caso concreto, nuevos
conceptos de derecho, que por su ejemplaridad provocaron seguimiento,
dando lugar a una extensa “jurisprudencia”, que en más de una ocasión
fue fuente de inspiración del legislador, para la sanción de nuevas regla
mentaciones legales o reformas de la existente.
La elaboración doctrinaria de la causal que nos ocupa, es uno de los
principales logros de la CS y está a punto de cumplir un siglo, sin que haya
recibido reglamentación legal, pese a ser la causal más utilizada por los
litigantes para lograr el debido control de constitucionalidad y reestablecer
el derecho a la defensa enjuicio, a través del debido proceso y la obten
ción de una sentencia fondada razonablemente en la ley. Es la ineficacia
de los recursos extraordinarios locales (casación e inconstitucionalidad
provincial), lo que ha provocado la inobservancia o errónea aplicación de
la ley procesal y sustantiva, dejando incólume sentencias arbitrarias que,
en definitiva, debieron ser anuladas por la CS, ya que la arbitrariedad es
signo inequívoco de inconstitucionalidad y, como tal, bien puede encua
drar como una cuestión de inconstitucionalidad que encuadre en el inc. 2o
del art. 14 de la ley 48 y, de última, como una nueva causal de origen
pretoriano de la CS, cuando la arbitrariedad se produce por violación de
las reglas de la sana crítica racional.
2. Ámbito ordinario y excepcional del recurso extraordinario
Seguidamente y para aclarar el contenido y alcance del REF, haré
una breve referente a la clasificación efectuada por el Dr. Genaro Carrió1,
1 C a r r ió , Genaro, El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, Abeledo-
Perrot, Bs. As., ps. 21 a 27.
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA.
229
plasmada en su obra cumbre “El Recurso Extraordinario por Senten
cia Arbitraria ”, quien nos dice: “El ámbito normal u ordinario (el des
tacado me pertenece) es el que resulta establecido en los tres famosos
incisos del art. 14 de la ley 48 ... Si no concurre alguna de estas
circunstancias, las decisiones dictadas por los tribunales de provin
cia o por las Cámaras Federales, en las respectivas esferas de su
competencia, son en principio irrevisables (el destacado me pertene
ce) por la Corte Suprema...Cuando ocurre alguna de las circunstan
cias apuntadas (incs. 1, 2 y 3 del art. 14 de la ley 48) se dice que en el
pleito hay una cuestión federal ... Desde hace algunos años es re
quisito adicional que la cuestión federal no sea insustancial o bala-
di (es el requisito de la trascendencia federal de la cuestión debatida)
-el agregado me pertenece-. Las cuestiones federales son, pues, cues
tiones de derecho: se refieren a la interpretación de normas y actos
federales, y a los conflictos entre éstos y actos locales. Ello excluye
las cuestiones de hecho del ámbito normal del recurso extraordina
rio (En éste sentido no se debe que olvidar que el art. 15 de la ley 48, y el
art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional -en adelante CN-, marcan un
claro limite en tomo a la competencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación). Las cuestiones federales, valga la perogrullada, son cues
tiones federales".
En cambio el ámbito excepcional del Recurso extraordinario está
abarcado en gran parte por lo que ocupa nuestro estudio en el presente
trabajo, esto es, las sentencias arbitrarias, o siguiendo al maestro Dr.
César Enrique Romero2, las sentencias inconstitucionales, ya que sos
tenía que: “La terminología sentencias arbitrarias, no es la ade
cuada, sino que la correcta es la de “sentencias inconstituciona
les”, ya que cuando la Corte controla y declara arbitraria una
sentencia de un tribunal provincial ó nacional, que llega a sus
estrados, en el fondo no revisa la versación jurídica de esa senten
cia, no procura enmendar el error jurídico. (Adviertan que siempre
va a estar el límite infranqueable del art. 15 de la ley 48 y el art. 75, inc.
12 de la C.N.) La Corte revisa si el juez, el organismo jurisdiccio
nal, ha cumplido su función conforme a las exigencias constitucio-
2 Romero, César Enrique, Derecho Constitucional, Zavalía, 1.1, ps. 345-347 a 348.
230
CUA DERNO S DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
nales del debido proceso... cumplir con la exigencia de fundar la
sentencia... verificar si esa sentencia no es el resultado de viola
ciones o quebrantamientos rituales o de fondo aludidos en las cláu
sulas constitucionales... Es decir, si el debido proceso no ha sido
deteriorado... No pensamos que se trata de una aplicación de nor
mas no fed era les, sino sim plem ente de controlar la
constitucionalidad de la sentencia. Por eso esas sentencias más
que arbitrarias deben llamarse sentencias inconstitucionales... ”.
Por ello afirmamos que nos encontramos en presencia del ámbito
excepcional del REF, por el motivo de haberse dictado una sentencia
arbitraria, lo que en definitiva es inconstitucional, por haberse violado re
glas procesales que hacen al debido proceso (como la violación de los
principios de la sana crítica racional en el modo de apreciar la prueba, que
siempre es sobre hechos) o, por apartarse de las constancias objetivas de
la causa o, porque la arbitrariedad se cometió al interpretar y aplicar la ley
sustantiva. Por ello, el ámbito de acción del recurso extraordinario se
expande hacia motivos o causales de casación que no han sido subsana
dos a través del sistema recursivo local, siendo por ello revisable el fallo
por la CS, quien siempre será el intérprete final de la Constitución Nacio
nal, en resguardo del debido proceso y la defensa enjuicio (art. 18 C.N.).
3. Hacia una conceptualización de recurso extraordinario por sen
tencia arbitraria
Según lo adelanté supra, la doctrina de la arbitrariedad, tuvo su pri
mera aproximación en el año 1909 con el caso “Rey c/ Rocha”3, donde el
máximo tribunal, sin entrar a resolver el fondo del asunto, dijo lo siguiente:
“El requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su
propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da recursos
ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitra
rias, desprovista de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la vo
luntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación
errónea de las leyes a juicio de los litigantes”.
■' CSJN, Fallos 112:384.
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA.
231
El párrafo transcripto supra, demuestra la existencia de una desca
lificación de sentencia por ser arbitraria, pero no nos define qué es la
arbitrariedad. Es por ello que a partir de ese caso y examinando los de
más, llego a compartir el pensamiento del Dr. Genaro Carrió en el sentido
de que no solo es imposible, sino que es inútil alcanzar una definición lo
suficientemente global, abarcativa, completa y autosuficiente que agrupe
todas las características multidimensionales del fenómeno jurídico conocido
como de “sentencia arbitraria”, aunque difiero en orden a los fundamentos
que conllevan a tamaña conclusión. Esto lo sostengo, debido a lo siguiente:
En la génesis de las dificultades con que se ha visto la doctrina para
lograr alcanzar una definición de sentencia arbitraria, se encuentran coin
cidencias absolutas con las dificultades que tuvieron que enfrentar los
filósofos del derecho para lograr una definición de la palabra “derecho”.
En éste tópico, seguiré las enseñanzas del filósofo del derecho H. L. A.
Hart4, que cuando intentaba explicar las dificultades de encomendarse a
la tarea de definir el término derecho, manifestaba que la raíz del proble
ma se debe a que la palabra derecho adolece de tres problemas, o dificul
tades, que son propias de las palabras del lenguaje natural, y estos son:
vaguedad, ambigüedad y carga emotiva. Dichos inconvenientes se
constituían en verdaderos obstáculos a la hora de encontrar una posible
definición de la palabra derecho, y nos enseñaba que más que esperar
lograr encontrar una definición lo más completa posible del término dere
cho, lo que debemos hacer es descubrir los criterios de uso de dicha
palabra. Y advierta el lector lo siguiente: con la palabra arbitrariedad,
sucede exactamente lo mismo, y esta es la raíz de las dificultades que
habitualmente encontramos cuando procuramos elucidar una definición
de arbitrariedad, con el agravante de que en éste caso, quizás la palabra
en cuestión, tiene un mayor grado de carga emotiva que lo que sucede
con la palabra derecho. Es más y siguiendo las enseñanzas del Dr. Carrió,
la actividad del máximo tribunal de nuestro país, cuando declara proce
dente un REF por sentencia arbitraria, lo que hace es esgrimir una fun
ción “descalificadora” de la sentencia, por contener arbitrariedades
cometidas por el Juzgador, que no son derivación razonada de las circuns
tancias objetivas de la causa, ni del derecho vigente. Entonces, lo que se
debe intentar en este punto, siguiendo a Hart, es descubrir los criterios de
4 H a rt, H.L . A., El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., Cap. 1
232
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
uso lingüísticos del término y su sentido jurídico, que utilizan los ministros
de la CS, para individualizar o singularizar la arbitrariedad verificada en el
caso concreto resuelto.
El Dr. Carrió, en forma muy atinada y precisa, dice lo siguiente: “La
arbitrariedad -como materia estrictamente excepcional del recurso
extraordinario -no consiste en la mera disconformidad con la inter
pretación que hacen los tribunales de justicia de las leyes que apli
can y en tanto no exceden las facultades de apreciación de los he
chos y del derecho que son propias de su función (Fallo 234:157) y
cuyo acierto o error no incumbe a esta corte revisar (fallos 234:743;
237:142)”. En éste sentido, desde antiguo la CS ha señalado, como exi
gencia formal, que las decisiones de los jueces deben contener motiva
ción y fundamentación suficientes, cuya carencia no sólo determina un
vicio de naturaleza procesal, sino una verdadera trasgresión constitucio
nal a al derecho a la defensa enjuicio y a la garantía del debido proceso.
Como motivación se ha entendido la relación y derivación razonada de los
hechos invocados y comprobados de la causa; y como fundamentación la
derivación razonada de la aplicación del derecho vigente, en forma con
gruente a la acción y pretensiones esgrimidas por las partes. Se debe
respetar la traba de la litis y la consideración de las pruebas decisivas
para la solución del litigio. Según reiterada jurisprudencia de la CS, el
REF no tiene por objeto corregir pronunciamientos equivocados. Su pro
cedencia requiere un apartamiento de la solución normativa prevista para
el caso o una absoluta falta de fundamentación. Si así no fuera, la CS se
transformaría en un simple tribunal de apelación de todas las sentencias
provinciales y federales, lo que significaría el colapso funcional de la CS.
Por dichas razones, el criterio para descalificar a una sentencia por
arbitraria, es eminentemente casuístico y la CS sólo lo puede llevar a
cabo en el “caso concreto”. Para dicha labor resulta valioso a título ilus
trativo, la clasificación de las causales de arbitrariedad que desarrollan
los autores con distintos criterios, pero teniendo en común que no agotan
la enunciación de todos los supuestos y que se basan en la jurisprudencia
que ha ido elaborando la CS. En tal sentido, resulta importante la clasifi
cación que hace el Dr. Carrió5 -a la cual nos remitimos-, quien reconoce
5 El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
Segunda Parte.
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA. 233
que las distintas categorías que analiza no son nítidas, y que existen zonas
de penumbra y áreas de superposición entre ellas6. Para los casos que
este autor no menciona, seguimos la noción general de arbitrariedad, que
se configura cuando un fallo no deriva razonadamente del derecho vigen
te, según las circunstancias comprobadas de la causa.
Entre otras clasificaciones ensayadas por otros autores, podemos
citar la que hace Fiorini, quien menciona tres especies: sentencias que
prescinden de los contenidos esenciales del litigio, o que alteran o sustitu
yen tales contenidos esenciales y sentencias contradictorias7. Sagüés las
divide en arbitrariedades fácticas, normativas y concurrentes, y a su vez,
las dos primeras contienen distintas clases o categorías8.
Palacio9 y Guastavino10, prefieren examinar las causales principales
y más frecuentes de arbitrariedad, evitando realizar una clasificación que
intente comprender todos los casos posibles.
4. Nuevas hipótesis de arbitrariedad
La reforma constitucional del año 1994, produjo una importante
modificación en el orden de prelación jerárquica de validez de las normas
constitucionales, en orden al principio de “supremacía constitucional”.
Hasta el año 1994 el orden se establecía en función del art. 31 de la C.N.,
conforme a la figura de la pirámide, en cuyo vértice se encontraba la
Constitución Nacional como ley suprema, única norma que le otorga va
lidez a todo el sistema. En aquella época, la discusión estaba dada por el
monismo vs. dualismo, o si se quiere, el conflicto de supremacía que man
tenían el derecho interno vs. derecho internacional. En una primera épo
6 C a r r ió , Genaro R. y C a r r ió , Alejando D., ob. cit. , t. 1, p. 56.
7 F io r in i, Bartolomé, “La sentencia arbitraria”, L.L. t. 130, p. 1161.
* S a g ú es, Néstor P., Recurso extraordinario, 4“ ed., Astrea, Bs. As., 2 0 0 2 , t. 2 , p . 14 4 .
9 P a l a c io , Lino E ., El recurso extraordinario federal, 3a ed., Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2001, p. 232.
10 G u astav ino , Elias P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, La Rocca,
Bs. As., 1992, t. 1, p. 525.
234
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ca la doctrina pacífica de la C.S.J.N. en orden a la aplicación del art. 31
de nuestra Carta Magna, se inclinaba por realizar una interpretación lite
ral del citado art. 31, es decir: Primero Constitución, Segundo Leyes dic
tadas por el Congreso de la Nación, y Tercero, Tratados Internacionales
celebrados con potencias extranjeras. Dicha interpretación permaneció
invariable hasta que en el año 1992 la Corte Suprema de Justicia dictó el
fallo: “Ekmekdjian c/ Sofovich”, donde hizo prevalecer el derecho inter
nacional sobre el derecho interno, declarando operativa la cláusula del
Pacto de San José de Costa Rica que establecía el derecho de réplica.
Este antecedente llevó a los constituyentes de 1994 a introducir un cam
bio fundamental en el ordenamiento jurídico argentino, incorporando en
nuestra CN el art. 75, inc. 22, que consagra un nuevo orden jerárquico
normativo, que al decir del Dr. Ricardo Haro, ha dejado de ser una pirá
mide para transformarse en un trapecio, en donde en el segmento supe
rior se encuentra la CN y los Tratados de Derechos Humanos, otorgán
dose a éstos igual jerarquía normativa constitucional, pero que no derogan
artículo alguno de la CN, y se consideran complementarios de las decla
raciones, derechos y garantías que reconoce nuestra CN. En un segundo
nivel de jerarquía se encuentran tratados internacionales de integración,
los simples tratados, los acuerdos internacionales y concordato con la
Santa Sede, es decir, aquellos que no están incorporados al texto de la
Constitución, pero que por expresa disposición del constituyente de 1994
tienen jerarquía supralegal. Y en un tercer escalón se encontrarían las
leyes dictadas por el Congreso de la Nación y tratados provinciales inter
nacionales con conocimiento del Congreso de la Nación. Con lo cual el
sistema de jerarquía constitucional ha sufrido un agregado importante,
que se encuentra constituido por los Derechos Humanos que gozan de
jerarquía constitucional.
La incorporación de los tratados de derechos humanos con jerarquía
normativa constitucional, es el principal elemento que tomo en cuenta para
esta ponencia. En tanto y en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación o los tribunales inferiores, desconozcan la supremacía de los dere
chos humanos de raigambre constitucional, estarán dictando sentencias in
constitucionales, que no respectan la jerarquía reconocida por el art. 75 inc.
22 de la C.N., en función del art. 31 de la Ley Fundamental. A continuación,
nos detendremos en un importante antecedente sobre esta cuestión.
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA.
235
5. Caso “Riveros”11
El caso se inició con la presentación conjunta efectuada por un gru
po de querellantes, integrado por Sara de Castiñeiras, Iris Pereyra de
Avellaneda, Floreal Avellaneda, Juan M. Castiñeiras, Ana M. Astudillo y
Alicia Palmero, esta última en representación de la Liga Argentina por los
Derechos Humanos.
Los peticionarios solicitaron la declaración de inconstitucionalidad
del decreto 1002/1989, mediante el cual el Poder Ejecutivo nacional indul
tó, entre otros, a Santiago O. Riveros por los hechos a él imputados en la
ex causa 85 de la Cámara Federal de San Martín. Cabe recordar que
dicha Cámara Federal con otra integración, se pronunció por la
constitucionalidad del mencionado decreto, decisión que quedó firme, ya
que la CS rechazó el REF que se interpuso.
El Juzgado Federal de San Martín, hizo lugar a la presentación, de
clarando la inconstitucionalidad del decreto 1002/1989 y dispuso privar de
efectos, dentro de las actuaciones principales, a la totalidad de los actos y
resoluciones dictadas como consecuencia del decreto mencionado. Di
cho pronunciamiento fue apelado por el abogado defensor de Santiago O.
Riveros, con fundamento -entre otros-, en la excepción de cosa juzgada
en relación con el sobreseimiento dictado con anterioridad. La Cámara
Federal de San Martín, acogió el recurso de la defensa con sustento en
que ese tribunal ya se había expedido en la causa 85 acerca de la validez
del indulto presidencial. Entre otras ponderaciones señaló que el indulto
era un acto privativo del presidente de la República, una potestad discre
cional que podía concederse incluso a los procesados. Agregó que aun
que la solución de autos pudiera presentarse como repudiable desde el
punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco nor
mativo vigente al momento de dictarse el indulto, ni los elementos incor
porados referentes al nuevo contexto internacional jurídico del país, te
nían relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y aplica
11 CSJN, 13/07/2007, en autos “Sara de Castiñeiras y otros - Acción declarativa
de certeza”.
236 CUA DERNO S DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ción de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios,
cuya situación habría quedado entonces consolidada.
Apelado dicho pronunciamiento, por distintos grupos de querellantes,
la sala 2a de la Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció por la
inconstitucionalidad del decreto de indulto. Se recordó que la reforma
constitucional de 1994 acordó jerarquía constitucional a la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Uni
versal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma
nos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75
Ver Texto, inc. 22, CN.). Cabe recordar que la garantía de la cosa juzga
da ha sido reconocida por nuestros tribunales como una derivación implí
cita de diferentes cláusulas de la Constitución Nacional. Hoy, además,
está expresamente prevista en los arts. 8, inc. 4, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos. La Corte, al referirse a dicha garantía ha sosteni
do que «la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida en
que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exi
gencia de orden público, siendo el respeto de la cosa juzgada uno de los
pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro sistema constitu
cional» (Fallos 312:122; 313:904,313:1297). Sin embargo, dicho principio
ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre otras razones, el tribunal
entendió que la afectación a “...la seguridad jurídica, propia de las senten
cias firmes... no debe ceder a la razón de justicia” (Fallos 254:320); y que
es conocido el principio conforme al cual son revisables las sentencias
fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquina
ción. Y que no puede invocarse tal garantía cuando “... no ha habido un
auténtico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo
sido establecida la institución de la cosa juzgada para asegurar derechos
legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en los que se
reconoce que ha mediado sólo un remedo de juicio...” (Fallos 279:54,
entre otros). Cabe tener presente además que la cosa juzgada se dirige a
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA..
237
lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal
(Fallos 315:2680). Así, ambas garantías se encuentran íntimamente
interrelacionadas en cuanto a su objeto y fin. Respecto de la prohibición a
la doble persecución penal, la jurisprudencia de la Corte ha sido inspirada
en la de su par norteamericana (Fallos 299:221; 298:736). Ello lo fue in
cluso al definir su objeto que es “impedir que el Estado, con todos sus
recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo
por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos
y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad”
(Fallos 298:736). Que, lo cierto es que, más allá de cuáles son los contor
nos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de
delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los principios de
interpretación axiológicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir
la garantía del non bis in idem como la cosa juzgada.
Ello es así en la medida que los estatutos de los tribunales penales
internacionales y los principios que inspiran la jurisdicción universal, tien
dan a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello,-sin
perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo
los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios
inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del dere
cho penal internacional con un nuevo proceso. Por ello el Estatuto de la
Corte Penal Internacional otorga un carácter acotado a la cosa juzgada.
En efecto: en art. 20 señala que “el tribunal internacional entenderá igual
mente en aquellos crímenes aberrantes, cuando el proceso llevado a cabo
en la jurisdicción local tuviera como finalidad sustraer de su responsabili
dad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o independiente, o
hubiera sido llevado de un modo tal que demuestre la intención de no
someter al acusado a la acción de la justicia. Por su parte el Estatuto del
Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, expresa que la persona que
ha sido juzgada ante un tribunal nacional por actos que constituyan serias
violaciones al derecho internacional hum anitario, puede ser
subsecuentemente juzgado por el tribunal internacional cuando los actos
por los cuales ha sido juzgado fueron calificados como delitos comunes, o
cuando el proceso ante el tribunal nacional no fue imparcial o indepen
diente y fue preparado para proteger al acusado de su responsabilidad
internacional o la investigación no fue diligente. Es de público conoci
miento que ciudadanos argentinos han puesto en marcha la jurisdicción
extranjera para obtener condenas que no podían reclamar en la jurisdic
238 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
ción nacional, que hubo condenas en el extranjero, y que han mediado
pedidos de extradición por esos crímenes, es decir, el principio universal,
que era una mera posibilidad potencial, con posterioridad ... comenzó a
operar en forma eficiente y creciente. La Corte considera que si apare
cen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los
responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los
responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las
investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de
cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las
víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la
protección del non bis in idem”, concluyó el máximo tribunal en el voto
de la mayoría.
6. La nueva doctrina del caso “Riveros” y su relación con los de
más derechos humanos, en especial los derechos sociales
No cabe la menor duda que los “derechos sociales” integran el lista
do de los Derechos Humanos reconocidos con jerarquía normativa cons
titucional en la reforma de la CN en 1994.
Al respecto cabe recordar que los derechos sociales, denominados
derechos humanos de segunda generación, recibieron recepción constitu
cional, en primer término, con la Constitución de 1949, y luego, con poste
rioridad, fueron incorporados mediante la reforma de 1957, a través del
art. 14 bis de la CN, aunque la legislación ya había receptado desde 1905
a numerosos derechos sociales, con encuadre en el bienestar general y
en la llamada Cláusula del Progreso (entonces art. 67 inc. 11, hoy 75 inc.
18 de la C.N.). Con respecto a todos ellos rige el principio de
“progresividad”, de modo que no se puede retroceder a viejas épocas de
desconocimiento de dichos derechos, en pro de élites o grupos dominantes.
Entre los tratados de derechos humanos a los que se reconoce je
rarquía normativa constitucional en la reforma de 1994 a la CN (art. 75
inc. 22), se encuentran -entre otros instrumentos internacionales- en: la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Declara
ción Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre los
Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que reconocen derechos sociales, como: el derecho
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COM O NUEVA. 239
a una retribución justa, condiciones dignas y equitativas de labor, protec
ción contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público, jubila
ciones y pensiones móviles, -entre otros-, ¿Qué pasa con las sentencias
dictadas por la CSJN y tribunales inferiores, que han desconocido la
operatividad de los derechos sociales, con posterioridad al año 1994? ¿Serán
revisables y declaradas nulas, o quedarán como especies de arbitrarieda
des que hay que tolerar por la teoría consecuenciall
Todos los derechos humanos gozan del estándar jurídico de la jerar
quía normativa constitucional, sin que se fije ningún orden de jerarquía de
derechos o de exclusión de algunos de ellos o que autorice a dispensar
mayor protección a ciertos derechos humanos en desmedro de otros,
por lo que todos los derechos humanos que tengan dicha jerarquía deben
gozar de igual sistema protectorio.
En consecuencia, si el principio de “cosa juzgada”, reconoce como
limitación el respeto y operatividad de los derechos humanos reconocidos
en instrumentos internacionales, y, además, existen elementales necesi
dades de hacer prevalecer la justicia y la equidad, tal cual lo afirma el
voto de la mayoría en el caso Riveras, articulando ante el máximo tribunal
mediante un recurso de Revisión sui gèneris.
Surge así, un nuevo cuestionamiento al cierre pétreo que significaba
la cosa juzgada, generando hasta una nueva denominación, contradictoria
en el concepto, al tradicional de cosa juzgada (como perfección), la “cosa
juzgada írrita” (como imperfección)12. Ello trae aparejado el dilema de
cómo mantener la confianza en el sistema a pesar de su revisión y debili
tar la desconfianza en la falibilidad y la frustración del fin jurisdiccional.
Por otro lado y simultáneamente, se impone la defensa abstracta de la
confiabilidad, asumiendo que, de existir la situación de cosa juzgada
írrita, se revertirá para mostrar la justicia del sistema (el dilema es sustan
cial en la teoría de los sistemas)13.
12 Diccionario de la lengua española, vol. II, p. 1191. Inválido, nulo, sin fuerza ni
obligación, Ed. Real Academia Española, Madrid, 1992. H it t e r s , H., Revisión de la cosa
juzgada, Platense, La Plata, 2001.
13 K e n n e d y , Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Siglo del
Hombre Editores, Bogotá, 1985; B o u r d i e u , Fierre y T e u b n e r , Guntlier, La fuerza del
derecho, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1987.
240 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
El REF no se articuló para desbaratar la cosa juzgada írrita, sino para
eliminar un obstáculo al descubrimiento de la verdad real, al punto de que
cabe poner de resalto que sólo hubo “cosa no juzgada”, por especial
deferencia con el actuar del poder político.
Luego, si ello es así, resulta lógico concluir que por elementales
razones de justicia y conforme al voto en disidencia de la Dra. Argibay,
se puede revisar la constitucionalidad de los fallos dictados por la
misma CS, durante la década del 90, que con otra integración, cer
cenó las garantías constitucionales que hacen a la protección de los
“derechos sociales”, como aconteció con los fallos que desconocie
ron la estabilidad “propia” del empleado público (transformándola
en una estab ilid a d “im propia”), las que co nvalid aro n la
constitucionalidad de la Ley de Riesgos N° 24,557 (como el caso
“Gorosito” o el caso “Gangi” [del TSJ de Cba.] y tantos otros que le
siguieron con igual sentido, provocando la nulidad de fallos de órga
nos judiciales de menor jerarquía, que habían respetado la suprema
cía constitucional de los derechos sociales), los que menoscabaron
los derechos de los jubilados a obtener una jubilación móvil, de acuerdo
a la manda del art. 14 bis, etc.
7. Conclusión
El objetivo central de este trabajo se dirige a realzar la importancia y
jerarquía de los “derechos sociales”, como soporte real de una efectiva y
equitativa justicia distributiva. No queremos que haya algunos iguales que
sean más iguales que otros, y que ello se produzca a través de sentencias
que han violado derechos sociales, en definitiva derechos humanos socia
les, sin contener el debido fundamento legal, ni respetar la directriz del
principio protectorio. Por ello, arrastran arbitrariedades que resultan írritas,
y le restan legitimidad.
El objetivo fundamental de nuestra Justicia, es cumplir con la
función preambular de “afianzar la Justicia”, con especial énfasis en la
real protección de los “derechos sociales”, para darles el carácter opera
tivo que tienen (art. 75 inc. 23 de la C.N.), con sentido progresivo y alcan
zar con ello, una auténtica Justicia Social. Se debe romper definitivamen
te con todo intento de desnaturalización o desmontaje de la Constitución,
LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, COMO NUEVA. 241
del principio protectorio (art. 14 bis CN), y otras garantías establecidas á
favor del trabajador público y privado, de los jubilados, de la niñez, de la
ancianidad, de los discapacitados, de la mujer embarazada, ya que éstos
-entre otros- están reconocidos como derechos humanos con jerarquía
normativa constitucional. Los derechos humanos con jerarquía normativa
constitucional, tienen una prevalencia que no puede quedar subordinada a
actos de los poderes constituidos que desvirtúan el contenido de aquellos.
El dilema es: ¿es posible accionar por la revisión de la cosa juzga
da írrita, en materia de derechos sociales y recomponer el patrimonio
de los afectados (trabajadores, jubilados, empleados públicos o priva
dos, etc.)?. O ello ¿implicará una grave violación a la seguridad jurí
dica por parte del sistema jurisdiccional, que desde el punto de vista del
orden social sea preferible mantener el cerrojo de la “autoridad de la
cosa juzgada”?. Ya sea que esa “cosa juzgada” se invoque como un
cierre arbitrario o autoritario, que ponga punto final al problema; o que
se lo invoque con sustento en la “voluntad general”, como parte del
consentimiento del contrato social fundante, que no es otro que la reali
dad consensuada por la élite dominante14.
Permitir esto último, equivale a revertir al principio de suprema
cía constitucional, protegiendo al más fuerte y no al más débil de la
relación jurídica que se encuentra inserto en la “cuestión social” de
que se trate.
Nos inclinamos por que debe permitirse en casos excepcionales la
revisión de la cosa juzgada patrimonial, como parte del proceso de una
sociedad justa y no de una sociedad con sistemas eficientes15.
Por ello, nos adherimos al pensamiento de Ghersi, y proponemos
que, con respecto a los derechos sociales que hacen a la dignidad de la
persona, como derecho personalísimo, la revisión de la cosa juzgada no
sólo es posible sino que es saludable para la república y el sistema, con
forme a los valores inmateriales que ello significa como afianzamiento del
14 R o u ss e a u , J.J., El contrato social (fundamentalmente en la construcción del
Estado moderno a través de la idea del consenso en la organización).
15 D w o r k in , Ronald, Los derechos en serio, Planeta - Agostini, Barcelona, 1993;
F er r a jo l i, Luigi, Derechos y garantías, Trotta, Madrid, 2001.
desarrollo humano-social (art. 75 inc. 19 CN) y solidarista, basados en la
dignidad (art. 14 bis CN)’6.
242 CUADERNOS DEL IN STITUTO DE DERECHO PÚBLICO...
16 G h e r s i, Carlos A ., “La cosa juzgada, los derechos personalísimos y los dere
chos económicos”, L.L. 27-09-07,'ps. 1/3.
