TEMAS INVALIDADOS DE LA LEY 16.986
O svaldo A ntonio N úñez S ilva*
Han pasado trece años de la reforma constitucional de 1994 y toda
vía no se ha reglamentado la acción de amparo en sus modalidades: indi
vidual y colectiva, o de aquellos bienes que se detentan individualmente
y en forma divisible por una pluralidad de personas, pero que reconocen
una única fuente de amenaza o lesión -individuales homogéneos1-, incor
porados en el art. 43 de la Constitución Nacional (en adelante CN).
Lejos de apesadumbrarme esa omisión, considero que es positiva,
ya que los proyectos de ley que se presentaron, ponen en evidencia que
desde los poderes políticos existe un “real” intento de limitar el derecho y
la garantía del amparo, tanto en su eficacia, como respecto del universo
fáctico de cobertura, poniendo obstáculos a su admisibilidad.
Los derechos fundamentales ya cuentan con limitaciones permanen
tes y razonables (arts. 14 y 28 CN). Como lo afirmó Bidart Campos, al
explicarnos el significado de la fuerza normativa vinculante de las cláusu
las constitucionales, poniendo especial énfasis en la “necesidad de que
haya mecanismos aptos de defensa de la constitución y controles
suficientes para vigilar que se cumpla y no se viole. Una constitu
ción que es suprema y que es derecho, debilita o frustra su fuerza
normativa si no dispone de resortes y remedios que la resguarden,
' Abogado (UNC) - Profesor de Derecho Procesal Constitucional (UNC).
1 L o r e n ze tt i, Ricardo Luis, “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y
medio ambiente”, L.L., 1998-A, 1027/1028.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
que obliguen a cumplirla, que subsanen las desviaciones. Por eso,
el control de constitucionalidad se ubica en el centro de la defensa".
A ello agregó que: cada órgano de poder debe ejercer sus compe
tencias en el estricto marco que la constitución le traza, y "para"
darle efectividad y aplicación funcional”2.
El amparo regulado en el art. 43 de la CN y el art. 25 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos, presenta una doble caracte
rística: es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un
instrumento al servicio de otros derechos y garantías fundamentales3. La
Convención citada, destaca que el amparo es un recurso “
ejicaz, senci
llo y breve”, por lo que, establecer un plazo de caducidad, se contrapone
al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inme
diata del amparo ante la violación de derechos humanos. La Corte
Interamericana en el caso “Trabajadores cesados del Congreso v.v.
Perú” (sentencia del 24 de noviembre de 2006) sostuvo que dicho Estado
había violado el art. 25, por cuanto se había impedido a los trabajadores
del Congreso acceder a un recurso rápido y efectivo, y, el obstáculo nor
mativo era un dispositivo que establecía sesenta días como plazo de cadu
cidad del amparo.
El art. 30 de la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) estableció un
amparo ambiental (como acción popular) con el objeto de hacer cesar las
actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Dicha modalidad
de amparo no tiene plazo de caducidad siguiendo los lineamientos de la
materia ambiental que postula la imprescriptibilidad de todas las acciones
ambientales4. A dicha norma marco, deben sujetarse toda reglamentación
provincial, incluso la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a lo
establecido en el tercer párrafo del art. 41 de la C.N.
De nada vale la existencia de un “derecho” fundamental, reconocido
en la Constitución, tratados y la ley, y que está reglamentado razonable
2 B id a r t C a m p o s , Germán i., El amparo constitucional. Perspectiva y modalida
des, obra colectiva, Depalma, Bs. As., 1999, p. 2 y ss.
3 S po t a, Alberto Antonio, “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo,
constitucional”, Revísta de Derecho Procesal N° 4, Rubinzal Culzoni, Argentina, 2000.
4 C affera t a , Néstor A., “El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental”, L.L.,
Columna de Opinión, del 23 de febrero de 2007.
TEM AS INVALIDADOS DE LA LEY 16986
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mente, si cualquier acto u omisión que lo lesione, va a tener más cobertu
ra que el derecho mismo, por inoperancia de la garantía, a la cual se la
llena de formalismos y formulismos que impiden su admisibilidad, con lo
que la degeneración ritual de las formas hace dilapidar esfuerzos y retra
sar las decisiones. Ello se agrava, si el Juez actuante carece de indepen
dencia e imparcialidad y se destaca por ser deferente con las autoridades
públicas, ya que semejante comportamiento, desde el ángulo crítico-
institucional, coloca un factor más de ineficacia al orden constitucional y
a la confiabilidad y credibilidad en las instituciones.
Los magistrados que temen abrir un amparo, para no abrir un aguje
ro negro por donde ingresen numerosos casos, o por las consecuencias
que ello les traerá, aplican erróneamente la teoría consecuencial, ya que
sólo piensan en la propia seguridad, estabilidad y comodidad en el ejerci
cio de su rentada función y poco favor le hacen al sistema republicano,
basado en la responsabilidad funcional y el debido control de
constitucionalidad que está ínsito en el principio de supremacía constitu
cional. Los jueces que así obran, traicionan el juramento de “observar y
hacer observar fielmeiíte la Constitución de la Nación Argentina”,
que, por supuesto, deben conocerla y aplicarla como Ley Fundamental,
para el resguardo de la libertad y dignidad del hombre, como postulado
permanente del constitucionalismo, y en modo alguno subordinar la
admisibilidad del amparo a los abusos o desviaciones del poder, que, por
ser arbitrarios y de ilegalidad manifiesta, son ilegítimos. Por ello, se re
quiere de Jueces coherentes, valientes y con conocimiento y práctica
constitucional que lo demuestren en acto, como prueba de su idoneidad y
de control efectivo de la constitucionalidad.
Dichos obstáculos o limitaciones, ocurrieron en gran medida, con la
ley 16.986 (dictada durante la dictadura militar de Onganía, en 1966), ya
que no respetó la amplitud de la doctrina fijada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante CS), especialmente desarrollada en los
casos “Angel Siri”5 (de 1957) y “Samuel Kot SRL”6 (de 1958).
5 CSJN, Fallos 239:459.
6 CSJN, Fallos 241:291.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Los legisladores de la ley 16.986, olvidaron que en los precedentes
citados, la CS se adhirió al pensamiento de fin de siglo de Joaquín V.
González, fijando la doctrina básica del amparo: “Que basta esta com
probación inmediata (restricción de las libertades de imprenta y tra
bajo sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa
legal), para que la garantía constitucional invocada sea restableci
da por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en con
trario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las
leyes reglamentarias”. A lo que se agregó que: “No son, como puede
creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías ’, simples fórmulas
teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades
y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de
su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o am
bigüedades, la expresa significación de su texto. Porque son la de
fensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina. ... Los preceptos constitucionales tanto como la experien
cia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio
pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del
estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas ”1.
Como lo expresaba Romero8, con cita de Burdeau: "... los actuales
derechos del hombre, son a su vez, deberes para el Estado, porque cons
tituyen la medida de una necesidad. De esa necesidad misma que, si
no es satisfecha, impide al hombre alcanzar la plenitud de su ser...”.
A todo esto, lo que sorprende es que la ley 16.986 aún siga vigente,
pese al retomo a la democracia en el lapso 1973-1976 y a partir de 1983,
en los últimos veinticuatro años, período éste, en que los distintos proce
sos constituyentes provinciales receptaron a través de sus reformas al
instituto del “amparo”, lo que sirvió de valioso antecedente en la Reforma
7 G o n zá l ez , Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en “Obras comple
tas”, vol 3, Bs. As., 1935, N° 82; Conf.., además, Nros 89 y 90).
8 R o m e r o , César Enrique, Derecho constitucional, Zavalía, 1975,1.1, p. 143.
TEM AS INVALIDADOS DE LA LEY 16986 81
de 1994. Más que una asignatura pendiente del legislador civil, es una
deslealtad a las instituciones y a la representatividad debida al pueblo,
ya que su omisión hace perdurar lo legislado con grandes limitaciones
por los gobiernos militares, que, como lo saben todos, carecieron de
legitimidad de origen. En consecuencia, la ley 16.986, es un símbolo de
la deslealtad a las instituciones democráticas y una clara lesión a la
naturaleza normativa vinculante que tiene la Constitución para los po
deres constituidos y los habitantes9.
Como lo sostiene Gelli10, cualquier disposición reglamentaria que li
mite la garantía del amparo y su ejercicio eficaz, tal como ha sido
recepcionado en el art. 43 de la C.N., configura una “inconstitucionalidad
sobreviviente”. Por su parte, Ekmekdjian11 afirma que los únicos requisi
tos que mantendrían su vigencia -y con ciertas reservas-, son los dispues
tos en los arts. 1 y 2, incisos “b” (acto del Poder Judicial), “c” (cuando se
comprometa la prestación de un servicio público o actividades esenciales
del Estado) y “e” (vencimiento del plazo para demandar”. A su vez,
Gozaíni12, entiende que subsisten también los incisos “a” y “d” (tachados
de inconstitucionales por la Dra. Gelli).
La variedad de posiciones doctrinarias y jurisprudenciales -a veces
contrapuestas-, crea incertidumbre jurídica, tanto para jueces como para
abogados y potenciales titulares de la acción. Ello es lo que me lleva a
formular la presente ponencia, con el solo fin de aportar alguna idea o
decir algo útil al respecto.
Entiendo que, las normas procesales que sanciona el legislador no
constituyen una mera técnica de organización formal de los distintos
tipos de procesos sino que, en concreto, sólo tienen un valor instrumen
9 D w o r k in , Ronald, Los derechos enserio, Ariel, España, 1999, p. 289; F e r ra j o l i,
Luigi, Los fundam entos de los derechos fundamentales, Trotta, España, 2001, p. 36;
Z a g r e b e s l k y , Gustavo, El derecho dúctil,Trotta, España, 1999, p. 109; y R a vvls, John,
La justicia como equidad, Paidós, España, 2003, p. 196.
10 G e l li, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina - comentada y
concordada, 3;l ed. actualizada, La Ley, Bs. As., 2006, p. 499.
11 E k m e k d jia n , Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Depahna, Bs.
As., 2001, t. IV, ps. 63/64.
12 G o z a ín i, Osvaldo, El amparo, Depalma, Bs. As., 1995, p. 35.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
tal, para facilitar la puesta en movimiento de las garantías, como lo es -
entre otras- la acción de amparo, para que el individuo o el colectivo que
se trate, pueda lograr la restitución del ejercicio del derecho conculcado,
haciendo realidad la operatividad del valor normativo vinculante de
los principios, derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional. Este imperativo garantista, surge del art. 75 inc. 23 de la Cons
titución Nacional, que marca un límite del poder legisferante nacional, al
exigirle que asegure “el pleno goce y ejercicio de los derechos reco
nocidos ... [la Constitución Nacional] ... y los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ni
ños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad
Para el caso que sea el legislador quien lesione con la ley al derecho
reconocido en la constitución, tratado o la ley, es la propia Constitución la
que habilita al Juez del amparo, a declarar la inconstitucionalidad de “/a
norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Por ello, dicho Juez
no puede hacerse el distraído, sino que debe estudiar a fondo el derecho
constitucional fonnal y material, si no quiere cometer el delito de prevaricato
o de omisión de los deberes propios de su oficio. Al mismo límite quedan
sujetas las legislaturas provinciales, ya que las provincias han delegado al
Congreso de la Nación el dictado del “derecho común” (códigos de fondo
y aprobación de tratados sobre derechos humanos y materia de derecho
común -entre otros-) y no lo pueden volver a ejercer (arts. 126 y 75 incs.
12 y 22 de la CN).
Dicho valor normativo vinculante, no da pie al legislador para que
otorgue carácter programático a dichos derechos y garantías, especial
mente la establecida por el art. 43 de la C.N., que, de por sí, es
autosuficiente y no necesita ser reglamentado. Por ello, han sido fuerte
mente criticados, incluso por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, los proyectos de reglamentación del amparo, como el elabora
do por el Dr. Rodolfo Barra, que contó con la aprobación de la Cámara de
Senadores de la Nación y que, por suerte, perdió su estado parlamentario.
Igual destino cabe esperar del nuevo intento de limitar la plenitud de la
acción de amparo, que hace poco ha aprobado la Cámara de Diputados
de la Nación y que entre otros aspectos, establece una nómina cerrada de
autoridades públicas, como eventuales lesionadores, que -por supuesto-,
no incluye a todas las autoridades; el procedimiento para los amparos de
incidencia colectiva, los regula con imprecisión y términos equívocos, lo
que dificulta la admisibilidad de la acción colectiva. Por si ello fuere poco,
TEMAS INVALIDADOS DE LA LEY 16986
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el proyecto vuelve a insistir con la imposición de un plazo de caducidad,
con término a los cuarenta y cinco días, lo que constituye un límite tempo
ral que desconoce la doctrina de la CS, que sostiene desde 1994, que el
plazo para ejercer la acción de amparo está dado por el de la pervivencia
del acto u omisión lesiva del derecho o garantía constitucional que se trate.
Si las formas carecen de fundamento serio, o se desnaturalizan o
sobredimensionan, no sirven sino como obstáculo, trampa o valladares
tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido proceso12,
para la sustanciación de la acción de amparo, frustrando la restitución del
ejercicio del derecho que en forma arbitraria y manifiestamente ilegal
conculcaron las autoridades públicas o los particulares. Imponer por vía
reglamentaria un formulismo que desnaturalice la acción expedita y
rápida de amparo (art. 43 C.N.), ya no se tolera en la actualidad, pese a
la subsistencia de ciertas formas residuales y representativas que perdu
ran como vestigios del pasado devenido en forma vacía de contenido,
carente de finalidad (Chiovenda) y que son propias de gobiernos
autocráticos (militares o civiles) que ensayan todo tipo de bloqueos a los
controles y limitaciones del ejercicio de su poder, para ejercer arbitraria o
abusivamente del mismo, so pretexto de un obrar discrecional que en los
hechos es puro arbitrio en perjuicio de la libertad y dignidad del hombre.
En base a dichos conceptos, pasaré a examinar qué aspectos han
quedado invalidados de la ley 16.986, en relación al art. 43 de la C.N. y de
la operatividad de los principios, derechos y garantías de nuestra Ley
Fundamental.
1. Art. I o de la ley 16.986. Considero que no hay incompatibilidad
con el art. 43 C.N., sino, en todo caso, tiene omisiones que han sido cu
biertas por la norma constitucional, como: a) la habilitación expresa de la
acción de amparo contra los actos u omisiones lesivas, que con arbitrarie
dad o ilegalidad manifiesta ocasionen los particulares; b) la ampliación
de los derechos y garantías, que estén reconocidos en “tratados o una
ley”', c) la habilitación expresa al Juez del amparo, para que declare la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
13 CSJN, Fallos 310:870, 311:2177, 319:2925, 320:463, 323:1978 -entre otros-
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
lesiva; la limitación de la subsidiariedad de la acción expedita y rápida del
amparo, a que “no exista otro medio judicial más idóneo"', y, en espe
cial, el hecho inequívoco de que la acción debe ser “expedita”, o sea no
sujeta a agotamiento administrativo alguno. El viejo código Várela de la
provincia de Buenos Aires, que regulaba la materia contencioso adminis
trativa, fijó por primera vez, la exigencia de que la acción contencioso
administrativa quedaba “expedita” una vez agotada la vía administrativa.
Pero, en la acción de amparo que recepta el art. 43 de la C.N. no se exige
el agotamiento de la vía administrativa y está bien que así sea, ya que la
mayoría de los abusos del poder, provienen del área de la administración
pública y, por ello, se impone la tutela ilimitada del administrado, que es la
parte débil de la relación jurídica.
La acción de amparo del art. 43 de la C.N, queda expedita a partir de
la existencia del “... acto u omisión de autoridades públicas o de par
ticulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga
rantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una
ley”. No requiere de ningún otro condicionamiento, que no sea su instru
mentación por una vía rápida, como lo es el tipo de juicio sumarísimo u
otro similar, que recepte el ordenamiento procesal provincial o nacional.
2. Art. 2o, inc. a) de la ley 16.986. Por lo dicho al tratar el disposi
tivo anterior, no se requiere el “agotamiento de la vía administrativa”,
para interponer una acción rápida de amparo, ya que la misma debe ser
expedita, o sea, libre de todo condicionamiento infraconstitucional.
3. A rt. 2o, inc. b) de la ley 16.986. El primer supuesto de
inadmisibilidad que regula este inciso, referido al acto impugnado emana
do de un órgano del Poder Judicial, corresponde que se mantenga, por la
sencilla razón de todo el sistema recursos ordinarios y extraordinario, que
rige en las provincias y la nación, son “amparos” contra ilegalidades o
arbitrariedad judiciales, sólo que eufemísticamente se lo denomina recur
sos de revocatoria o reposición, de nulidad, de apelación, de casación, de
revisión o de inconstitucionalidad local o nacional. En todos los casos
implican errores o arbitrariedades cometidas por el Juez o Tribunal, en la
aplicación de normas de carácter procesal o en la inobservancia o erró
nea aplicación de la ley, lo que en buen romance constituyen: actos lesivos
TEM AS INVALIDADOS DE LA LEY 16986 85
al derecho de defensa en juicio, como presupuesto de la garantía del
“debido proceso ”, cuya violación impide arribar a la sentencia fundada
en ley, que es lo que consolida la “seguridad jurídica” en un Estado de
Derecho. Su violación como vicio “z'/i procedendo” o “in iudicando”
tiene reparación rápida en el ordenamiento procesal vigente, a través de
la interposición dentro del plazo de caducidad, de los recursos previstos
en el ordenamiento local. A su vez, la demora judicial tiene su solución en
el “pronto despacho” y en la “queja por retardada justicia”, que son mo
dalidades del amparo para activar el proceso. Además en el orden penal,
ha surgido una nueva modalidad de recurso extraordinario federal en for
ma in pauperis, que constituye un verdadero amparo contra el estado de
indefensión de un detenido o condenado -porque no tiene asistencia letra
da; porque su abogado particular le abandonó la defensa; o circunstan
cias similares-, reduciendo al máximo los condicionamientos para la
admisibilidad del recurso extraordinario, referidos al tiempo, lugar y fun
damentos del recurso. Ello tiene recepción en la jurisprudencia de la CS,
desde 186814. Para los derechos sociales existe una jurisprudencia similar.
La XIV Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en homenaje
al 150 aniversario de la constitución nacional, propuso en forma unánime
que la acción de amparo procede respecto de actos y resoluciones judi
ciales. De prosperar, habrá que derogar todos los recursos judiciales exis
tentes y cambiar de sistema, hasta que dichos abogados -o sus asesores,
adviertan que su oficio tiene más amplitud.
4. A rt. 2o, inc. b) de la ley 16.986. El segundo supuesto, de
inadmisibilidad del amparo, se refiere a la impugnación de la aplicación
expresa de la ley de defensa nacional n° 16.970. Este supuesto, requiere
que el acto haya sido dictado con apoyo explícito en dicha norma legal, o
sea que no se la puede inferir tácitamente. Al respecto me adhiero al
criterio sustentado por el Dr. Sagiiés, en el sentido de que los actos deci
didos en virtud de la ley 16.970 deben estar, como cualquier otra medida
del Estado, bajo la órbita revisora del amparo, ya que la tutela de los
derechos reconocidos en la Constitución Nacional, tratados o leyes, debe
14 CSJN, Fallos 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; 310:1934; 311:2502; 315:2984;
319:192; 320:150 y 854; 321:2489, entre muchos otros
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
existir con relación al actuar de toda la Administración, sin que haya áreas
exentas de control15. Toda la actuación de la Administración, es siempre
sub-legal y sub-jurisdiccional, luego, si no hay excepciones constitucionales
o que respondan a un orden público superior, el control judicial se impone.
5. Art. 2o, inc. c) de la ley 16.986: señala que la acción de amparo
no será admisible cuando la “intervención judicial comprometiera di
recta o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de activida
des esenciales del Estado”. Este límite ha sido superado por la sensatez
y el sentido común de los jueces y amparistas. Su interpretación debe ser
restricta. Por lo demás, el amparo que pueda articular un usuario de algún
servicio público, lejos de comprometer la regularidad o continuidad del
servicio de que se trate, contribuye con su impugnación a su efectiva y
correcta prestación16.
Los derechos humanos que reconoce con jerarquía normativa cons
titucional nuestra Ley Fundamental, requieren de la acción expedita y
rápida del amparo, para que el administrado afectado pueda impugnar el
o los actos lesivos que se cometan u omitan en la prestación de cualquier
servicio público o actividad estatal y ello hace a la lucha permanente
contra los abusos del poder. Cualquier reglamentación que se dicte, debe
rá tener en cuenta dicho derecho y garantía, que en modo alguno puede
ser desnaturalizada por vía reglamentaria.
6. Art. 2o, inc. e) de la ley 16.986: señala que la acción de amparo
no será admisible cuando la “determinación de la eventual invalidez
del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba ...”.
Esta norma conserva su vigencia, ya que el amparo del art. 43 de la C.N.
requiere de supuestos de “arbitrariedad o ilegalidad manifiestas”'1.
En definitiva: “los jueces deben extremar su ponderación y pru
dencia, a fin de no decidir por la vía sumarisima del amparo cuestio-
15 S a g ü és, Néstor Pedro, Reflexiones críticas sobre la ley nacional de amparo,
edla, 1982-1053.
16 CNCiv, Sala K, 25/02/00; L.L., 2000-E-875.
17 CSJN, Fallos 319:2955, caso “Servotron”.
TEM AS INVALIDADOS DE LA LEY 16986 87
nes susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por
procedimientos ordinarios”18.
7. Art. 2o, inc. e) de la ley 16.986: señala que la acción de amparo
no será adm isible cuando sea necesaria la “... declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas". Esta norma
está incursa en inconstitucionalidad sobreviviente, ya que el primer párra
fo del art. 43 de la C.N., habilita expresamente al Juez del amparo, a
declarar la inconstitucionalidad de la norma “en que se funde el acto u
omisión l e s i v a De manera que el nuevo texto incorpora expresamente
el control de constitucionalidad, como corresponde en todo proceso judi
cial y, en especial, en el amparo que hoy tiene un campo de acción inten
so, ante el acrecentamiento de poderes del Ejecutivo, quien abusa de los
decretos de necesidad y urgencia y de las facultades legislativas delega
das19, estando próximo a la prohibición del art. 29 de la C.N., ya que se
está muy cerca de que se le otorguen supremacías “por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna”. Al respecto, no es ningún misterio que
el número de afectados sociales se incrementa día a día, a la par que se
reparten subsidios a los intendentes o gobernantes que ayudaron en las
elecciones presidenciales recientes, o que acuden a la Capital Federal
para mendigar, mientras la ley-convenio de coparticipación cae en el
olvido. Mientras esas prebendas y derroches politiqueros se producen,
no es secreto para nadie que la prestación de los servicios esenciales
del estado (en salud, educación y administración de justicia), sufre un
marcado deterioro en infraestructura e ineficacia en recursos humanos,
a lo que suma los angustiantes problemas de la desnutrición y la pobre
za, que ganan espacio en grandes franjas de nuestro país, en especial
donde la ciudad cambia de nombre (“villas miserias”), certificando el
fracaso de la gestión política.
Gran parte de los establecimientos de salud pública, educativos y
del Poder Judicial -en especial de la provincia de Buenos Aires-, se
ls Cám.Civ.Com. de Cba., de T Nominación, 26/02/65; L.L., 118-605.
19 Que se suma a las delegaciones otorgadas por las leyes: 25.344,25.414,25.561,
25.820.
88 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
encuentran derruidos, agrietados y con múltiples problemas edilicios,
además de ser escasos para prestar los servicios que debe suministrar
con eficacia el Estado.
En tal sentido, son más la omisiones inconstitucionales, que la de los
actos producidos, ya que éstos no se implementan en la medida de las
necesidades existentes y, lo poco que se hace, se pregona a los cuatro
vientos .gastando dineros públicos para ello, y muchas veces, sin seguir la
transparencia de la “oferta pública”, por lo que hay muchas obras y ser
vicios públicos que se han contratado en forma directa, en la más absolu
ta clandestinidad, en donde algunos iguales son más iguales que otros, en
perjuicio del erario público.“
En tales casos, los planteos de inconstitucionalidades se harán sentir y
es de esperar que frente al embate que se pueda producir, la Justicia actúe
con independencia e imparcialidad, demostrando eficiencia y control efec
tivo, de modo que no se configure la suma del Poder Público en el Ejecuti
vo, como la inoperancia del Poder Legislativo lo ha venido permitiendo.
Badeni, afirma con acierto, que “le asiste la razón al juez Zaffaroni
cuando dice que el ‘estado de necesidad no es producto del azar ni
de una fuerza de la naturaleza, sino de sucesivas medidas políticas’.
Medidas que fueron adoptadas y avaladas por el Congreso y el Po
der Ejecutivo en representación del Estado. Fue la torpeza del -Es
tado, conducido por su dirigencia política, la que provocó aquel
‘estado de necesidad’, y no la conducta de los ahorristas que, ajus
tando su conducta a las leyes, obraron de buena fe creyendo en las
promesas formuladas por el Estado”20.
En relación a lo dicho, resulta preciso el resumen que nos hace Pérez
Hualde21, cuando expresa: “... la pretensión de limitar los controles de
constitucionalidad y de legalidad sobre el accionar de la adminis
tración, que no son otros que los que ejerce el Poder Judicial sobre
los otros poderes, agregada a la delegación de facultades legislati
vas - “superpoderes ”- a favor del Poder Ejecutivo, a la incapacidad
“ B a d e n i , Gregorio, “Reflexiones sobre el caso “Bustos””, L.L. 9/11/2004, p. 1.
21 P ér e z H u a l d e , Alejandro, “Amparo y control de constitucionalidad”, L.L.,
24/12/2004, ps. 1/4.
TEMAS INVALIDADOS DE LA LEY 16986
89
del Congreso Nacional para establecer controles sobre el Ejecutivo
-como el emblemático caso de la Comisión Bicameral Permanente
prevista por el art. 99 inc. 3 CN para el control de la actividad ‘le
gislativa’ del Poder Ejecutivo... [Nos referimos a los decretos de ne
cesidad y urgencia, delegados y promulgación parcial de leyes in
corporados por la Reforma Constitucional de 1994]..., a la virtual
eliminación del control de la Auditoría General de la Nación sobre
la cuenta inversión ... [No es posible imaginar una hipótesis de con
trol de cuentas sobre un Jefe de Gabinete que posee facultades para
cambiar el destino de las partidas presupuestarias. Súmese a ello
que desde 1993 el Congreso de la Nación no aprueba la cuenta de
inversión] ... , y al -cada vez más- frecuente dictado de decretos de
necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo, no podemos sino con
cluir en que el fallo -intencionalmente o no- podría estar acompa
ñando y propiciando una verdadera convalidación de la entrega de
la suma del poder público, vedad por el art. 29 CN, en el Poder
Ejecutivo actual”.
8. Art. 2o, inc. e) de la ley 16.986: señala que la acción de amparo
no será admisible cuando la demanda no hubiese sido presentada
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto
fu e ejecutado o debió producirse”.
Entiendo que lo que debe prevalecer es el valor normativo vinculante
de los principios, derechos y garantías constitucionales y no sus violacio
nes. Pizzolo22, tiene dicho, en criterio que com parto, que el
“conculcamiento de libertades y derechos humanos, ... no presenta
jamás ninguna presunción de legitimidad; pese a su apariencia de
actos jurídicos, son realmente actos de fuerza o de arbitrariedad
impuestos por algún funcionario ensordecido o irresponsable en la
función que ejerce. Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un
acto de esta clase adquiera, por el vencimiento de quince días, ‘ma
22 P iz z o l o , Calógero, Derecho procesal constitucional, obra colectiva, coordina
da por P.L.Manili, Edit. Universidad, Bs. As., 2005, p. 60, con cita de Bartolomé A.
F iorini, “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”,
L.L., t. 124, p. 1361.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
nifiesta validez presuntiva’ y que deba ser juzgado en un prolonga
do juicio ordinario
Rivas23, sostiene que el plazo de caducidad constituye una forma de
afectar el derecho de acción de los sujetos y, por eso, aconseja que co
rresponde utilizarlo con criterio absolutamente restrictivo.
La constitución impone rapidez en la aplicación de la tutela y ello no
es porque sí, sino porque se supone que el interés del afectado no sólo es
la medida de la acción de restituir o preservar su derecho, sino que tam
bién debe hacerlo rápido, pero una vez que tenga la debida asistencia
técnica letrada, ya que de lo contrario se afectaría su defensa enjuicio.
Por otra parte, Díaz -miembro informante del despacho mayoritario
de la Convención Constituyente de 1994- sostuvo24 que el propósito de la
asamblea era dar rango constitucional al amparo, pero de ningún modo
afirmó que ello impedía su reglamentación por ley ordinaria y citó en su
apoyo la ley 16.986.
En realidad, toda garantía y con más razón el procedimiento para
su operatividad, puede y debe ser reglamentada, pero no para imposibi
litar su ejercicio con excesos ritualistas, de puro formulismo, que, como
decía Chiovenda terminan vaciándose de contenido y careciendo de
finalidad. La reglamentación debe estar hecha en forma sencilla, para
restituir o mantener el pleno ejercicio del derecho conculcado, de lo
contrario se hará prevalecer la ilegalidad o la arbitrariedad del acto lesi
vo por encima de la supremacía constitucional y la tutela de la libertad y
dignidad del afectado.
No me caben dudas que desde la perspectiva de la axiología de la
experiencia jurídica, el problema puede avizorarse a partir de los valores
positivos que hacen a la seguridad jurídica, en donde la forma evitaría
la inseguridad por defecto y de orden. El valor positivo de orden resulta
negativo por defecto (desorden) y negativo por exceso (ritualismo), en
donde el ritualismo es el disvalor correlativo por exceso de orden, lo
que podría desembocar en la prevalencia de la lesión sobre la supremacía
23 R ivas, Adolfo A., “El plazo de caducidad en el amparo”, L.L. 2000-C, 346.
24 Obra de la Convención, t. VI, p. 5857.
TEMAS INVALIDADOS DE LA LEY 16986 91
constitucional. Para evitar ello, el plazo que se establezca para interponer
la acción de amparo, sólo será razonable si a su cómputo se lo condiciona
al real conocimiento por parte del afectado, del acto u omisión lesiva más
el oportuno y debido asesoramiento letrado para, revertir las consecuen
cias del acto arbitrario y de ilegalidad manifiesta, para lo cual deberá
asegurar la reglamentación el derecho de acceder a la jurisdicción en un
plazo razonable y congruente con el instituto del amparo. Mientras sub
sista el acto lesivo, está expedita la acción de amparo, con el alcance que
le hemos dado al término expedita y, por supuesto, también está libre la
medida positiva que debe tomar el Congreso de la Nación a favor del
afectado (art. 75 inc. 23 de la C.N.). Los actos lesivos periódicos, o de
daño continuado, constituyen una hipótesis ha ponderada por la CS, en el
caso “Mosqueda”25.
Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que: “Si a la fecha en que
vencía el plazo legal para atacar por la vía del amparo la ley 25.561, el
accionante se encontraba realizando exámenes médicos para una inter
vención quirúrgica que se produjo semanas después, y luego de la misma
se le diagnosticaron otros serios males que padece su salud -cuyo trata
miento requiere un importante desembolso económico-, es a partir de esa
notificación que se manifiesta su derecho subjetivo, y ésa es la fecha
desde donde debe comenzar a contarse el plazo legal para la interposición
del amparo26. También se ha dicho que: “no existe pauta temporal válida
y determinada desde donde computar el plazo de caducidad del amparo si
no se pudo determinar la fecha en que se notificó la resolución impugna
da, ni la validez de esa notificación expresamente cuestionada por el
amparista”27. En conexidad con este último pronunciamiento, se dijo que
por: “la aplicación de la doctrina del TSJ de la ciudad autónoma de Bs.As.,
sentado en el fallo “Vera”, a la acción de amparo intentada en el ámbito
25 CSJN, 07/11/06, L.L., 2007-A-62, La CS, con referencia específica a la tutela
de la vida y salud, ha dicho que si el acto lesivo inicial padece de “ilegalidad continuada”,
mantenida al tiempo de plantearse el amparo y, posteriormente, “sin solución de conti
nuidad”, no puede rechazarse esta acción so pretexto del vencimiento del plazo de cadu
cidad del art. 2o, inc. e, de la ley 16.986.
26 CFed. San Martín, Sala I, 2002/08/15, “Gonfalvez. Raú E. y otra c/ Estado
Nacional”, J.A., 2002-IV-6.
27 TS. Ciudad Autónoma de Bs.As., 2001/05/04 “Vera Miguel A. c/ G.C.B.A.”,
L.L. 2001-E,45; D.J., 2001-3-265; J.A. 2002-1-92.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
de la ciudad de Bs.As. le resulta aplicable el plazo de caducidad que
estipula el art. 2 inc. e) de la ley 16.986, en la órbita de la Ciudad y dicho
término comienza a computarse a partir de la notificación de la resolución
que se impugna (Del voto del doctor Balbín)”. Y, con más amplitud, se
afirmó que: “No cabe computar el plazo de caducidad de la acción de
amparo a partir de la comunicación o notificación del acto impugnado -
art. 2 inc. e) de la ley 16.986) si el mismo -quita en las asignaciones
familiares dispuesta por el decreto 896/01 y ampliada por la ley 25.453-
prolonga sus efectos en el tiempo”28.
9. Art. 15 de la ley 16.986: Al establecer el efecto suspensivo de
las apelaciones dirigidas contra las medidas cautelares (que garantizan la
liquidez de un derecho fundamental mientras dura el proceso) y las sen
tencias (que restituyen un derecho fundamental vulnerado) configuran
enunciados normativos que conculcan el art. 43 de la CN y el art. 25 de la
Convención Americana29. El dictado de una medida de cautela en el am
paro -como proceso sumarísimo, urgente y rápido-, es por lo general la
circunstancia que permite mantener la expectativa del amparista indem
ne hasta el momento del dictado de sentencia definitiva. La defensa de la
legalidad constitucional es de orden público y constituye una garantía que
resguarda la fuerza normativa de la Constitución frente a los enunciados
normativos y los actos y omisiones de autoridades públicas y de particula
res que la desconozcan.
Por otra parte, la medida cautelar ordenada en un amparo contra
actos u omisiones de la autoridad pública, que implique una real invasión
del Poder Judicial sobre áreas reservadas al Poder Ejecutivo o al Legisla
tivo, en asuntos en donde estén igualmente enjuego de modo claro razo
nes de gravedad institucional, estará autorizada, conforme a la CS, a in
vocar “conflicto de poderes” ante el propio alto tribunal, lo que permite
que la causa sea captada por este último30.
28 CFed. Resistencia, 2002/20/22, “Godoy, Ornar O. y otro c/Administracicm
Nac. de la Seguridad Social”, L.L. Litoral, 2003, p. 805.
29 JFed. N° 2, de Mar del Plata, Secretaría N°3, “Sainz, Irene c/ Estado Nacional
s/Amparo”, 20/05/2002, expte. 36.513.
30 S ag ü é s , Néstor P., “La CSJN y los conflictos de poderes”, D.J. 1998-2-511.
TEM AS INVALIDADOS DE LA LEY 16986
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Si se concede el recurso de apelación con efecto suspensivo, resulta
evidente que no se satisfará la exigencia constitucional de “acción expe
dita y rápida”, puesto que el recurso concedido, y el tiempo necesario
para resolverlo, podrían generar en ese lapso un daño de imposible o
difícil reparación ulterior.
10. Por todo lo expresado, considero que el art. 43 de la C.N., puede
quedar sin reglamentar, si es que se quiere atender a su plena operatividad
como derecho y garantía. De última y para el supuesto que se reglamen
te, cabe concluir, con lo expresado por Cueto Rúa, cuando sostuvo que
los jueces han de establecer límites entre las formalidades y los procedi
mientos que garanticen la ejecución regular de las funciones judiciales y
sociales, y de aquellas otras que asfixian la innovación y el crecimiento o
que hacen imposible el funcionamiento eficiente de las instituciones hu
manas. Por ello los jueces deben cumplir la delicada función de equilibrar
el empleo de las formalidades para asegurar el orden y evitar los excesos
del ritualismo31.
Para dicha búsqueda de equilibrio y seguridad jurídica, nada está
por encima de la Constitución, los tratados y las leyes dictadas en su
consecuencia. A dicho ordenamiento normativo se deben subordinar
todas las conductas, tanto públicas como privadas, ya que sólo en una
sociedad donde impera el derecho, puede realizarse el ideal de justicia y
la convivencia pacífica. La subordinación del orden jurídico a los valo
res y ciertos principios fundamentales, es lo que permitirá un obrar con
gruente y razonable. Para ello, la autoridad no debe enfrentarse al indi
viduo, sino que debe complementarse con él, para señalar caminos,
marcar rumbos y condenar desviaciones. En definitiva: alcanzar la ca
lidad institucional, que hoy falta.
31 C u et o R ú a , Julio C ., Una versión realista de los jueces y los abogados,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, ps. 239-246, la cita del texto en p. 245.
