LA SUBSIDIARIEDAD HOY
L orenzo B aro ne '
Sumario: 1. Introducción. 2. Posturas de la Doctrina. 3. Posturas de la Jurispru
dencia de los Tribunales Federales. 4. Postura de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 5. Postura del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.
1. Introducción
El tema de la subsidiariedad del amparo ha despertado desde el naci
miento de la garantía un importante debate sobre sus alcances. La doctri
na no ha dejado de fijar posiciones que van desde posturas que conciben
al amparo como una vía principal hasta quienes la entienden subsidiario o
supletoria de las vías administrativas o judiciales.
Asimismo, los Tribunales de Justicia, tanto nacionales como provin
ciales, han tenido pronunciamientos que no han sido uniformes sobre la
materia. Los hay que fueron restrictivos en la recepción del amparo y
otros que tuvieron un actitud de mayor apertura.
La Reforma Constitucional del año 1994 produjo la recepción cons
titucional del amparo incorporando en el art. 43 esta garantía. En dicho
* Profesor Adjunto de Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad
de Ciencias Económicas de la UNC. Docente de Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional - Facultad de Derecho de la UNC. Tutor de Seminario de Practica
Profesional III - Derecho Procesal Constitucional - Universidad Blas Pascal. Autor de
Recurso Extraordinario Federal. Coautor de Manuales de la especialidad. Director del
Curso de Procedimiento Constitucional de los Tribunales Experimentales del Colegio
de Abogados de Córdoba.
48 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO..
precepto constitucional se ha utilizado la expresión “siempre que no exis
ta un medio judicial más idóneo”.
La formula constitucional no tuvo el éxito de acallar el debate y que
la jurisprudencia se inclinara a una interpretación uniforme de la cláusula
constitucional.
Incluso, la diversidad de opiniones sobre el alcance de la norma cons
titucional se produjo entre los despachos de la mayoría y de la minoría en
la Convención Constituyente.
2. Posturas de la doctrina
La opinión de los autores se divide entre quienes sostienen que el
amparo tiene un rol o carácter subsidiario1 y de aquellos que le niega tal
condición. A la hora de recorrer las posturas de los autores que participan
de esta última posición se observan diferencias entre ellos que, incluso,
pueden llevamos a subdividirlos entre quienes piensan que el amparo es
una acción principal y directa (Rivas2, Morello3) y quienes no le otorgan
al amparo tal carácter principal, puesto que lo consideran como una vía
excepcional (Bidart Campos4, Gelli5).
Subsidiario
Obsta a la admisibilidad del amparo la existencia de otras vías en las
que se pueda reparar el derecho, sean estas administrativas o judiciales y
sin importar el tiempo que el trámite demande.
1 Cf. S ag ü é s Néstor, Derecho Procesal Constitucional -Acción de Amparo, 5ta.
Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2007, tomo 3, p. 172 y ss.
2 R iv as, Adolfo A,. “Vigencia constitucional del amparo y derogación de la ley
16.986, en J.A. 1996-111-46.
3 M o r e l l o , Augusto Mario. “El derrumbe del amparo”, E.D. 18/4/96.
4 B i d a r t C am p o s, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar,Tomo II
p. 377.
5 G e l l i , María Angélica, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y
concordada, 2a ed. ampliada y actualizada, La Ley, Bs. As., 2003, p. 393.
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El fundamento de esta postura se basa en una interpretación autén
tica de la voluntad del Constituyente de 1994. En efecto, al momento de la
exposición del miembro informante del despacho de la mayoría, el con
vencional Díaz, lo califico al amparo como una acción subsidiaria, excep
cional y heroica.
No Subsidiario
En esta postura se encuentran quienes entienden que el amparo es
una vía principal y los que sin otorgarle tal carácter, sostienen que el
mismo es excepcional.
a) El amparo es una vía principal, en ese sentido Rivas sostiene que
“si se parte de la operatividad constitucional, resulta contradictorio seguir
atendiendo a precedentes jurisprudenciales (excepcionalidad del amparo,
vías ordinarias como alternativa válida, uso conjunto de medidas cautelares,
etc.) elaboradas antes del nuevo ordenamiento supremo. El art. 43 habi
lita al amparo como expedito y rápido; el ordinario no lo es y, por tanto, no
puede servir como medio más idóneo; ni tiene la finalidad del amparo ni
opera en las situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certi
dumbre al derecho y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho
cierto; ¿qué sentido tiene imponer el uso de una vía que prolonga la inse
guridad jurídica y no está prevista a los fines protectores? ¿por qué el
apego a estructuras complicadas y paquidérmicas, cuando el derecho
moderno evoluciona hacia la combinación de vías rapidísimas con ade
cuado derecho de defensa y en general, cuando como al parecer ocu
rrió en el caso, el demandado tuvo todas las posibilidades necesarias
para exponer su postura, configurándose al respecto una cuestión de
puro derecho de la que, hasta en el juicio ordinario se limitan las oportu
nidades de alegación?;... también corresponde preguntarse ¿cómo puede
conciliarse el fin de la función jurisdiccional con la opción poruña medi
da cautelar que congela o retrotrae situaciones, pero que por eso mismo
abre la posibilidad, si se rechaza la pretensión ordinaria, de futuros en
tuertos, reclamos e indemnizaciones teniéndose a mano la específica y
veloz respuesta protectora?
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Por su parte, Morello señala que «toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo... siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo. Esta exigencia es clave, crucial, al optar por el ampa
ro (en las condiciones y contando con los presupuestos habilitantes que
prescribe la misma norma). En modo alguno esa pretensión, solicitud,
requerimiento del amparo debe invocar que las otras vías ordinarias no
aseguran la protección del derecho afectado con eficiencia suficiente para
impedir un daño grave e irreparable. La Constitución habla cualitativamente
de algo muy diferente; que se vale del amparo porque no dispone de otra
vía más idónea, lo que no es igual que fundamentar que las existentes no
lo son. La Constitución abre únicamente dos alternativas (dada la grave
dad de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta con que se restringen o
amenazan derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un trata
do o una ley y la necesidad proclamada de disponer de la vía rápida y
expedita del amparo): 1) contar siempre con el amparo; 2) o disponer de
una vía mejor; sólo de existir esta otra, el amparo no se admite; 3) se ha
subido un escalón; no se ha bajado otro... El amparo -en el cielo constitu
cional- es una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativas
para comunicarse con los jueces...»6.
b) El amparo es una vía excepcional explica Bidart Campos porque
«si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva, de las demás ha
bría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su
preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que
quedarían transferidos en acumulación exhorbitada al juicio de amparo».
«No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace pro
cedente el amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idó
neo». En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en las leyes
procesales, no es viable acudir al amparo.
«Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse en el
sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el hecho de que
haya cualesquiera otras varias vías disponibles. Lo que la norma quiere
decir es que si una o todas no son más idóneas, entonces debe admitirse
el amparo en reemplazo de cualquier otra menos idónea.
6 M o r e l l o , Augusto Mario, “El derrumbe del amparo”, E.D. 18/4/96.
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«¿Y si las que hay son igualmente idóneas que el amparo? Acá sí nos
atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una más
idónea, el sujeto puede optar por el amparo»7.
Gelli, por su parte, sostiene que “a partir de la norma constitucional
iluminada por los antecedentes registrados en los debates, puede con
cluirse en que a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni
agotamiento de las vías administrativas, b) la existencia de medios judi
ciales descarta, en principio, la acción de amparo, c) el principio cedería
cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demo
ras u ineficacias que neutralicen la garantía.”
Por nuestra parte, entendemos que la formula constitucional del art.
43 no puede tener una interpretación que pueda significar una restricción
del ámbito de procedencia del amparo, con respecto de la normativa legal
preexistente; sino que, por el contrario, a fortalecer los derechos y garan
tías constitucionales, dotando a la acción de amparo de una mayor rele
vancia normativa y cobertura protectora.
De allí, que la formula constitucional de que “siempre que no exista
una vía judicial más idónea” para la procedencia del amparo no puede im
plicar ni un retroceso, ni una confirmación del art. 2 inc. a de la Ley 16.986.
Resulta, por tanto, claro que el amparo no puede ser desplazado por
la existencia de una vía administrativa. Sólo cede frente a la existencia de
medios judiciales, siempre que estos ofrezcan, real y efectivamente, una
mejor tutela del derecho constitucional enjuego.
Dicha mejor tutela no debe ser analizada de manera formal, sino que co
rresponde lo sea desde una perspectiva funcional a los derechos en disputa.
3. Posturas de la jurisprudencia de los Tribunales Federales
Respecto de la jurisprudencia de los tribunales inferiores, con poste
rioridad a la Reforma Constitucional, se observan las siguientes tenden
7 B i d a r t C a m p o s , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, tomo II,
p. 377 .
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Al abordar la temática se advierten dos cuerpos de doctrina constitu
cional que se presentan como posturas antagónicas entre si. Una, que
tiende progresiva y decididamente dispuesta a cambiar la visión subsidia
ria del amparo. Y otra, que mantiene la postura de un amparo subsidiario.
Tesis o Postura Amplia
1) Uno de los primeros fallos que se indican respecto de la modifica
ción de la citada línea jurisprudencia es el caso de «Video Club Dreams»12.
Allí se indica que la alegada existencia de otras vías procesales aptas que
harían improcedente el amparo no debe ser postulable en abstracto sino
que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada demandan
te, cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado.
«Desde esta óptica, los argumentos de orden fáctico y procesal que
el apelante formula, no tienen entidad suficiente para refutar los funda
mentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que cons
tituye la primera y principal misión de esta Corte».
De tal forma, que no fue rechazado el amparo por la existencia de
otra vía procesal.
2) Luego en la causa «Mases de Díaz Colodrero», reitera el prece
dente citado anteriormente cuando considera que “Si bien la acción de
amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la so
lución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recur
sos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que
la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más
que una ordenación o resguardo de competencias”13
Es decir, entonces, que la Corte avanza, desde el momento que exige
de parte del Juzgador una explicitación de las razones por las cuales la
demanda debe ser tramitada a través de otro proceso. No basta para el
rechazo la mera indicación de la existencia de otro medio legal más idóneo.
12 Fallos 318:1154 fecha 06-06-1995.
13 T. 320, P. 1339 in re “Mases de Díaz Colodrero, María Agustina c/ Estado de
la Provincia de Corrientes s/ amparo”, 08/07/1997.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
3) También en la causa “Daman SA”14 se ratifico la postura de que
“El instituto del amparo tiene por objeto una efectiva protección de dere
chos más que una ordenación o resguardo de competencias.
4) En la causa “Berkley International ART S.A.” la Corte sostiene
que “la vía del amparo se verá desplazada cuando se demuestre la exis
tencia de un recurso que resulte con mejor aptitud procesal para lograr la
plena restitución del derecho afectado. En el sub judice, la recurrente no
ha alegado y, por ende, mucho menos demostrado como debía, que se
configure dicha circunstancia y los argumentos de orden fáctico y proce
sal alegados no tienen entidad suficiente, en mi concepto, para refutar los
fundamentos dados por el a quo, ni para dilatar el control de constitucionalidad
que constituye la primera y principal misión del Tribunal”.
En este precedente se avanza hacia un amparo como acción directa,
puesto que resulta necesario para desplazar a la acción de amparo que
exista un proceso que este dotado de una mayor aptitud procesal, extre
mo que debe ser alegado y demostrado.
5) En los autos “Clínicas de la Merced c/ Asociación de Clínicas y
Sanatorios Privados de la Provincia de Salta (06-11-2006)” la Corte de
clara inadmisible el recurso de queja con fundamento en el art. 280 del
C.P.C.C.N.
En esta causa el Tribunal Superior de Salta hizo lugar al amparo,
revocando la sentencia del juez de grado que había rechazado la acción.
En la disidencia Lorenzetti puntualiza que el estándar de la idoneidad
establece que si existe una vía procesal alternativa, el amparo no es pro
cedente.
La doctrina de los precedentes de esta Corte, ha sido clara al res
pecto, al decir que:
a) la existencia de una vía legal ordinaria para la protección de
los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la acción de
amparo (Fallos: 269:187; 270:176);
b) quien solicita protección judicial deberá acreditar la inoperan-
cia de las vías procesales comunes a fin de reparar el perjuicio invoca-
14 T. 321, P. 2823 15/10/1998.
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do (Fallos: 263:371) porque se toma abstracta o tardía la efectividad de
las garantías constitucionales (Fallos: 323:2519);
c) el amparo es admisible si aparece manifiesto el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos judiciales ordinarios (Fallos: 280:228; 294:152;
299:417; 303:811; 307:444; 308:155; 311:208);
d) este análisis debe hacerse en cada caso y conforme a las cir
cunstancias particulares que se presentan (Fallos: 318:1154);
e) los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia a fin
de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitu
cional, cuestiones susceptibles de mayor debate (Fallos: 241:291).
Sostiene que la finalidad de esta interpretación ha sido evitar la
desnaturalización de una vía que se ha considerado excepcional
dentro de las acciones procesales ordinarias disponibles para la
protección de los derechos.
Al respecto agrega, que “el estándar de la idoneidad, incorporado
con la reforma del art. 43 de la Constitución Nacional, no tiene por fina
lidad evitar la desnaturalización de una vía procesal, sino de un
derecho tutelado de un modo especial. Cuando se trata de derechos
fundamentales protegidos de tal modo en la constitución o en tratados
internacionales, toda interpretación debe estar guiada por la finali
dad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una priori
dad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación efectiva pertur
ba al ciudadano común. Conforme con esta finalidad, la Constitución
Nacional regula el amparo como un instrumento propio de la jurisdicción
que ella crea y como una garantía, confiriéndole autonomía típica a un
proceso de carácter urgente. De tal modo, dentro del derecho procesal
constitucional el amparo es un instrumento que es presuntivamente
el más idóneo toda vez que se trate de la tutela de un derecho fun
damental. Por aplicación de este segundo criterio pueden existir casos
en los que el transcurso del tiempo propio de la vía ordinaria conduce a
una grave e irreversible afectación del derecho, y por ello el amparo es
admisible aun cuando exista otra vía alternativa.”
De tal manera, que en función del estándar de la idoneidad que surge
del art. 43 de la C.N., resulta que el amparo se constituye en la vía proce
sal presuntivamente más idónea, puesto que tiende a la protección de un
derecho fundamental. De allí, que en caso de que el tiempo propio de la
LA SUBSIDIARIEDAD HOY
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Antes de la Reforma del 94 el amparo era desplazado por la existen
cia de otras vías administrativas o judiciales, y que a fin de que no se
produjera dicho desplazamiento resultaba necesario demostrar que se
guirlas ocasionaría un perjuicio grave o irreparable.
Luego, el amparo podía ser desplazado en la medida que las otras
vías aptas lo sean en función de una ponderación de su utilidad en el
caso concreto. Es decir* que el desplazamiento del amparo no era
postulable en abstracto; sino, que dependía en cada caso concreto y en
función de la evaluación que le correspondía efectuar al tribunal de
grado (“Video Club Dreams”).
Se agrega que quien entienda que existen otras vías más idóneas que
el amparo tiene a su cargo el deber de alegarlo y demostrarlo.
En Berkley International” el amparo podrá ser desplazado si existe
una vía procesal que tenga una mayor aptitud para resolver la cuestión,
extremo que debe ser alegado y demostrado por quien lo plantea -la
demandada- y el Tribunal debe fundar la decisión sobre la existencia de
otra vía mas apta.
En la disidencia del Dr. Lorenzetti el amparo es presuntivamente la
vía más idónea para la defensa de los derechos constitucionales. De allí
que el amparo no podrá ser desplazado aún cuando exista otra vía alter
nativa.
Para afirmar que el amparo para la salvaguarda del derecho funda
mental de la vida y la salud es la vía que resulta imprescindible sea ejercida.
Posición Restrictiva
1) Las posturas restrictivas para la admisión del amparo la encontra
mos en el fallo dado en el caso “Provincia de San Luis”15 (2003).
La causa se desarrolló en el ámbito de la competencia originaria de
la Corte Suprema de Justicia. Por medio de la acción intentada se soli
citaba la declaración de inconstitucionalidad de una resolución del refe
15 F fecha 05-03-2003.
i
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
rido Consejo Federal Vial, en cuanto aprobaba unos coeficientes de
distribución vial.
La Corte ante la presentación del Informe del art. 8 de la Ley 16986,
en donde cuestionaba la vía del amparo elegida y sostenía que la cuestión
requería un ámbito de mayor debate y prueba conforme la complejidad del
tema, resuelve examinar si resulta procedente la vía intentada por la actora.
Para resolver el rechazo del amparo tuvo en cuenta que: “el amparo
es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situa
ciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salva
guarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy par
ticulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegali
dad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordi
narios, originan un daño concreto y grave, solo eventualmente re
parable por esta vía urgente y expedita
Es decir que se trata de un proceso excepcional.
Utilizable ante la carencia de otras vías aptas.
Exige Arbitrariedad o Ilegalidad manifiesta.
Ineficacia de los procesos ordinarios
Origina daño concreto y grave solo reparable por el amparo.
También, reitera que las cuestiones complejas no son admisibles por
el amparo por requerir un más amplio debate y prueba, por lo que no se
configura el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
En ese sentido señala el fallo que: “la doctrina sobre el alcance de la
acción de amparo y su carácter de vía procesal excepcional no ha sido
alterada, sin más, por su inclusión en la reforma constitucional de 1994 del
art. 43. Esta norma, al disponer que «toda persona puede interponer ac
ción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judi
cial más idóneo» mantiene el criterio de excluir la acción cuando por las
circunstancias del caso concreto se requiere mayor debate y prueba y
por tanto no se da el requisito de «arbitrariedad o ilegalidad manifiesta»
en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos
cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla”.
Además, resulta exigible a la parte amparista la demostración que
su pretensión no encuentra tutela en los procedimientos ordinarios, ni
que se encuentre reparación de los perjuicios que pueden causarle la
lesión que denuncia.
LA SUBSIDIARIEDAD HOY
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Que las circunstancias... no aparecen probadas en el sub examine
toda vez que la actora ha omitido demostrar que su pretensión -de ca
rácter estrictamente patrimonial- no pueda hallar tutela adecuada en los
procedimientos ordinarios ni que se encuentre impedida de obtener, me
diante ellos, la reparación de los perjuicios que eventualmente podrían
causarle las disposiciones impugnadas (cita F:280:238)
También la Corte explica a manera de fundamento metajurídico que
una postura contraria “podría traer aparejada la desnaturalización
de la vía elegida, la que, por sus propias características, debe ser
ágil y expeditiva para superar en el menor tiempo posible la arbitra
riedad o ilegalidad en la que se sustenta”.
Postula un criterio estricto en el examen de los presupuestos que
habilitan la procedencia del proceso de amparo. “Ello para que siga
siendo un remedio útil, para la salvaguarda de aquellas situaciones
arbitrarias o ilegitimas que se denuncien como manifiestas.”
Indica que “/a generalización y aplicación a situaciones que no
lo comprendan claramente debe ser evitado, ya que ello incide en su
transformación y trae aparejado que pierda su real esencia y razón
de ser, afectándolo seriamente. ’’
Es decir, que se postula una interpretación restrictiva a la hora de
ponderar los extremos de procedencia de la acción de amparo.
Ello debe ser así puesto que de lo contrario se produciría una defor
mación de la tutela garantista que le impedirían ser un remedio útil y ágil
para la salvaguarda de aquellas situaciones que revistan la calidad de ser
manifiesta su arbitariedad o ilegalidad.
Por otra parte, obsta a la procedencia de la acción de amparo si la
parte amparista ha iniciado una acción sustancialmente análoga a través
del trámite del proceso ordinario.
“Si la propia actora, frente a una situación sustancialmente análoga a
la propuesta en el amparo, ha seguido el curso del trámite de proceso
ordinario que se le imprimió al expediente; ello reafirma la conclusión de
que aquélla no es la vía adecuada.”
Otro elemento que aparece como interesante en este fallo es que la
Corte procede al análisis de la vía intentada con posterioridad al Informe
del Art. 8 de la Ley 16.986 y antes de proveer a la prueba. Es decir, no se
espera la tramitación de todo el proceso del amparo para resolver que la
vía del amparo no es la idónea en este caso concreto.
60
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Sostiene que ello no es objetable “en la medida en que no se vis
lumbre que el sometimiento de un proceso de mayor amplitud cause
un perjuicio al peticionario ”.
Conclusiones:
El proceso de amparo es de naturaleza excepcional.
Se mantiene el criterio de inadmisibilidad del proceso de amparo si
para la demostración de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta se requie
re un mayor ámbito de prueba.
Se requiere demostrar que la vía procesal ordinaria no es idónea.
La iniciación de un proceso ordinario por el amparista en una cues
tión análoga demuestra la falta de idoneidad del proceso de amparo.
Resulta conveniente por razones de economía procesal y mas rápida
solución del litigio que se dicte resolución disponiendo que el proceso de
amparo no constituye la vía idónea, antes de que se hubieren cumplido las
etapas procesales previas al dictado de la sentencia. Ello en la medida
que no implique un perjuicio al peticionante.
2) En la causa “Pezzutti” (20-03-2007) la Corte declara que el recur
so extraordinario presentado por la parte actora resulta formalmente in
admisible y que corresponde desestimar la queja.
El dictamen del Procurador no ingresa en el análisis de los requisitos
de procedencia de la acción de amparo. Pero lo interesante se advierte
cuando en el relato de los antecedentes de hecho y derecho se indica que
la Corte Suprema de San Juan revocó la sentencia de la Cámara de Ape
laciones y en consecuencia, se rechazo la acción de amparo deducida por
el actor. Al fundar las causas de la revocación se indicó que la vía del
amparo no era la idónea, ni se configuraba una situación de arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta.
Para sustentar que el amparo no era la vía idónea “entendió que la
acción debió ser declarada inadmisible por los jueces de las instancias
anteriores, pues aún cuando los requerimientos de información no hubiera
sido satisfechos por el órgano estatal -aspecto que éste niega-, el amparista’
debió solicitar una orden de pronto despacho con la que hubiera obteni
do en forma casi inmediata una sentencia en contra el organismo admi
nistrativo para que le suministrara toda la información que quisiera, de tal
modo que la vía intentada en el sub lite no era la más idónea, en los
términos del art. 43 de la C.N.”.
LA SUBS1DIARIEDAD HOY
61
Si bien se trató de la aplicación del art. 280 del CPCCN, que no
significa pronunciamiento a favor ni en contra de los temas o cuestiones
sujetas a recurso extraordinario; no resulta menor advertir que, no se
consideró que existía una cuestión de trascendencia cuando se rechaza
una acción de amparo con el fundamento que se debía interponer una
orden de pronto despacho.
3) En el fallo dictado en al causa Granillo Fernández16 se cuestiona la
decisión del Consejo Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de la Plata por haber dejado sin efecto
un concurso docente.
La Cámara Federal confirmó el fallo de primera instancia que hacía
lugar al amparo.
La Corte en su fallo adhiere a lo dictaminado por el Procurador Ge
neral. En el dictamen se realiza un primer análisis sobre la admisión de la
vía de amparo intentada. Concluye que la vía resulta inadmisible.
Entre los argumentos sobresalen dos cuestiones:
La cita de fallos anteriores al año 1994 (Fallos 306:1254; 307:747;
310:576 entre otros) en donde se considera que el “amparo es un proceso
excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que
por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de dere
chos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy parti
culares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad ma
nifiesta que, ante la ineficiencia de los procedimientos ordinarios, originan
un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía ur
gente y expedita”.
Incluso sostiene que como se trata de una resolución del “Consejo ...
el planteo debe efectuarse por la vía prevista en el citado art. 32 de la ley
24.521 e importa el agotamiento previo de la instancia administrativa”.
Además afirma que dicha vía es la más idónea conforme lo ha con
siderado el legislador.
Sin bien a partir del reconocimiento constitucional el amparo, se ha
interpretado que el cumplimiento de dicho requisito no constituye obstá
16 CSJN 10-04-07.
62 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
culo para su admisibilidad formal, tal criterio interpretativo no puede utili
zarse de manera irrestricta en todos aquellos supuestos en que se cues
tionan decisiones de carácter universitario que no emanen de su máxima
autoridad -tal como ocurre en el caso-, pues implicaría soslayar la vía
específica prevista por el legislador como la más idónea para su trata
miento y resolución, máxime teniendo en cuenta que en el sub lite no
existía una situación de urgencia que tomara necesaria la restitución in
mediata de los derechos que el actor decía conculcados y, por lo demás,
él mismo siguió la vía del recurso jerárquico ante el Consejo Superior”.
En esta causa la Corte mantiene la jurisprudencia de fallos 306:1254
y otros en las cuales sostuvo que el amparo es un proceso de carácter
excepcional.
Ello importa que se requiere para su admisibilidad:
- la carencia de otras vías aptas.
Y exige para su apertura circunstancias muy particulares:
- La presencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
- Ineficacia de los procedimientos ordinarios.
- Originan un daño concreto y grave sólo reparable por esta vía ur
gente y expedita.
En orden al análisis de las vías aptas efectúa una serie de
puntualizaciones indica:
- Que el agotamiento de la vía administrativa y la posterior instancia
judicial que prevé el art. 32 de la Ley 24.521 constituyen para el legislador
la vía más idónea.
Es decir, que la Corte considera que las vías procesales establecidas
por el Legislador son, sin más, la vía más idónea.
Luego agrega que si bien el art. 43 de la C.N. ha establecido que la
tramitación de las vías administrativas no son obstáculo a la utilización del
amparo; ello no es un criterio irrestricto en todos aquellos supuestos en
donde se cuestionan decisiones administrativas y, menos aún si no consti
tuye la de la máxima autoridad administrativa.
Para soslayar esta vía administrativa se requiere la existencia de
una situación de urgencia que tornara necesaria la restitución inmediata
de los derechos.
LA SUBSIDIARIEDAD HOY 63
En definitiva, las conclusiones que puedo extraer de este fallo son.
El amparo es un proceso excepcional.
Para su admisibilidad se requiere la carencia de vías aptas.
Los procedimientos administrativos y judiciales fijados por el Legis
lador son las vías aptas.
El art. 43 de la C.N. sin bien tramitar las vías administrativas no son
obstáculo para la procedencia del amparo, ello no constituye un criterio
interpretativo que pueda utilizarse de manera irrestricta.
Las vías aptas ceden ante una situación de urgencia. La cual, debe
ser alegada y demostrada.
4) Posteriormente, en fallo del 15 de mayo de 2007 en los autos
Gianola, reitera que el proceso de amparo es de naturaleza excepcional.
En dicha causa, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrati
vo Federal había hecho lugar a la demanda. La Corte, al adherir al dicta
men del Procurador General, resuelve rechazar la acción de amparo.
En la demanda presentada en contra del Estado Nacional tenía como
finalidad obtener la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Nro. 1390/
01 del PEN, en cuanto dispone extender la representación del Fisco prevista
en la Ley 11.683 a los letrados contratados sin relación de dependencia.
La demandada recurrente cuestionó la procedencia de la vía utiliza
da para objetar la validez del referido acto administrativo. A su turno, la
Corte sostuvo que el proceso de amparo es una vía excepcional, que
requiere que medie una situación de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta,
así como la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una
mayor amplitud de debate y prueba.
Ratificando el rol excepcional del amparo, sostiene que tal carácter
no ha sido alterado con la reforma constitucional de 1994, al incluir el art.
43, pues cuando éste dispone que “toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedo judicial
más idóneo”, mantiene el criterio de excluir dicha vía en los casos que por
sus circunstancias requieran mayor debate y prueba.
Así quedan expuestas las dos tendencias o posturas existentes en la
jurisprudencia de la Corte respecto del alcance de la formula constitucio
nal para la procedencia del amparo de “siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo”.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
5. Postura del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba con posterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 se enrolaba
en una postura más próxima a la subsidiariedad del amparo.
En efecto ha señalado en la causa “Miranda Liliana” “que la acción
de amparo es un proceso autónomo, caracterizado como un vía procesal
«expedita y rápida», condicionada -entre otros recaudos- a que «... no
exista otro medio judicial más idóneo...» (art. 43 Const. Nac.). Si bien
es cierto que, aún hoy, conforme un criterio de interpretación literal del
nuevo art. 43 de la Carta Magna, no debiera sostenerse como requisito de
procedencia la «inexistencia» de una vía idónea para la tutela del derecho
que se invoca conculcado, sin embargo, no cabe admitirlo cuando esa
protección es susceptible de ser obtenida a través de otro procedimiento
administrativo o jurisdiccional que, frente a las particularidades del caso,
se presente como «el más idóneo». La invocación y acreditación de tales
extremos, es por tanto de inexcusable observancia por parte de quien
acude a esta vía.17
En cuanto al desplazamiento del amparo ante la existencia de vías
administrativas o judiciales se indica que “Desde que todo derecho subje
tivo tiene sustento en una norma constitucional y para su restablecimiento
frente a una lesión o amenaza, existe una vía procesal establecida, resulta
claro que el amparo no será admisible por la sola invocación del
derecho lesionado, pero tampoco desestimado por la sola existencia
de acciones o recursos comunes. Su procedencia transita por el estre
cho carril de aquellos casos en que a la «arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta» (art. 1 Ley 4.915) se suma la excepcional ineficacia de las
vías reparadoras ordinarias (art. 2 inc. a, ib.) (T.S.J., Sala Civil, «Egea
Andrés (H) y Otros c/ Egea Hnos. S.A. - Amparo - Recurso Directo»,
Sent. N° 51, del 6-10-97)”'8.
En consonancia con el antecedente de la Corte Suprema de “Video
Club Dreams” consideraba que la existencia de otras vías no era postulable
18 Idem anterior.
17 T.S.J. en pleno Sent. 57 del 18-05-99.
LA SUBS1DIAR1EDAD HOY
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en abstracto, sino que requería del análisis de la situación concreta del
demandante.
Considera que “si por medio judicial mas idóneo se entendiese todo
aquél que asegura al amparista una más pronta solución del litigio, es
obvio que toda pretensión con sustento constitucional -y todas lo tienen-
resultaría admisible por la vía de amparo, con la consecuente ordinarízación
de un procedimiento postulado como de excepción. Vía judicial «más idó
nea», en los términos del art. 43 de la Const. Nacional, es la adecuada a
la naturaleza de la cuestión planteada conforme al régimen procesal vi
gente, con lo cual el amparo queda reservado a los supuestos en que
exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y, además, las vías ordinarias
carezcan de idoneidad para otorgar al justiciable una tutela judicial efec
tiva del derecho invocado”19.
Es síntesis el amparo es una acción de carácter excepcional.
Que no cabe admitirlo cuando la protección es susceptible de ser
obtenida a través de procedimientos ordinarios o administrativos.
Lo cual no es postulable en abstracto sino que depende de cada caso.
La carga de demostrar la inoperancia de las otras vías esta a cargo
del amparista.
No admitirse esta interpretación implicaría la ordinarízación de un
procedimiento postulado como excepcional.
El Tribunal Superior de Justicia en la causa “Rossi Jaume”20 sostiene
que el amparo es un proceso alternativo.
Para la procedencia de la acción de amparo se exige la concurrencia
de determinados presupuestos ineludibles, referidos principalmente a que
la impugnación debe dirigirse en contra de un acto u omisión que afecte o
restrinja alguna de las libertades o derechos esenciales de la persona
tutelados por la Constitución y que esa amenaza o lesión actual sea mani
fiestamente ilegal o groseramente arbitraria.
19 Idem anterior
20 T.S.J. en pleno Sent. 6 del 30/08/07 in re “Acción de amparo interpuesta por
Silva, María Rossi Jaume en contra de “Nuevo Country S.A. y “San Esteban Country
S.A. - Recurso de casación” (Expte. Letra “A” - N° 01, iniciado el nueve de febrero de
dos mil seis.
66 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
En el fallo que se cita se sostiene que “la acción de amparo ha sido
consagrada constitucionalmente a partir de la Reforma a nuestra Ley
Fundamental en 1994, concibiendo a la misma como una alternativa
procesal a la cual sólo puede recurrirse para salvaguardar derechos y
garantías sustanciales que se refieren a aspectos esenciales de la per
sona, como son el derecho a la salud, a la integridad física ante la evi
dencia de un menoscabo que no sólo patentice visos de gravedad extre
ma en razón de la entidad del derecho que se dice afectado, sino tam
bién es necesario que el acto u omisión que se denuncia como lesivo, se
distinga por su arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es decir, carente de
todo fundamento o razonabilidad”.
“Asimismo, la acción de amparo presupone la existencia de un dere
cho o garantía incontrovertido, cierto. Este extremo no se halla sujeto a
un amplio debate o prueba sino a la mera verificación de la conducta u
omisión lesiva y el agravio consiguiente”.
De tal manera, que la procedencia del amparo estará determinada
de manera central por la existencia de una situación jurídica comprensi
va de una arbitrariedad o ilegalidad que surja de manera manifiesta,
nítida. Ello importa que resultan ajenas a la acción de amparo aquellas
cuestiones que sean opinables o bien, requieran de un ámbito de mayor
debate y prueba.