EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR SENTENCIA
ARBITRARIA
po r c a rl o s H ug o V a ld éz*
I. Introducción
Nuestro tema, tiene estrecha relación con los que son los fundamentos del
sistema jurídico que sancionó la Convención Constituyente del año 1.853, tuvo
sus precedentes en los proyectos de ordenamiento constitucional inaugurados
por el Reglamento del 22 de octubre de 1.811 y por el Estatuto Provisional
del 22 de noviembre del mismo año, por ellos se estableció la división de los
poderes y la independencia de los jueces. Los modelos de proyectos de consti
tución de los años 1.819 y 1.826, pese a su frustración, no dejaron de ratificar
la misma tesitura hasta llegar a la Carta Magna vigente.
El largo conflicto entre unitarios y federales -que hoy se libra “por otros
medios”- no debe hacer olvidar la trayectoria republicana que, dentro del pro
ceso general de la Nación; fue ratificando la necesidad y el afán de construir un
Estado donde la legalidad privara sobre las pasiones. Ni puede desconocerse el
hábito, plenamente razonable, de transferir a los buenos precedentes extranje
ros la dilucidación de nuestra problemática institucional.
*Doctor en Derecho y Ciencias Sociales; Docente de Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional en las Universidades Nacional y Católica de Córdoba; Miembro
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y de la Asociación Argentina de Derecho
Procesal Constitucional; Secretario Legal y Técnico del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba;
autor de diversas obras y artículos entre los que se destacan “Integración y Reforma Constitucio
nal” (Tesis Doctoral), “El Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba - Un Estudio
Comparativo”, coautor del Anteproyecto de Código Procesal Constitucional para la Provincia de
Córdoba.
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Que haya -con sus excepciones- un plano superior de la juridicidad, y el
cual legitima los que, hacia abajo, forman la graduación jerárquica de la nor-
matividad, fue el punto de llegada de un largo y dificultoso proceso dirigido a
instalar la libertad y la dignidad de los hombres y mujeres. O sea, los derechos
humanos.
Tal fue la lucha del parlamento contra el absolutismo “Estuardo” que se
dio en la Inglaterra del siglo XVII, la revolución norteamericana de los años
1.776 y 1.787 y el sangriento estallido en Francia de 1.789 en adelante. De allí,
en este último caso, el paradigma inscripto en el art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, según el cual un Estado donde no
se sancionó “la división de los poderes y los derechos del hombre”, debe ser
considerado como que carece de Constitución1.
Con similar objetividad hay que reivindicar la filiación doctrinaria de “los
hombres de mayo” en la emergente Nación Argentina, y de la cual hemos cita
do ya los primeros estatutos. En la situación planteada en 1.810 se cruzaron las
influencias doctrinarias de los pensadores de renombre, como fue, entre otros,
el caso del jesuita Francisco Suárez, por un lado, y del liberal Jean Jacques
Rousseau, por el otro.
Mientras los historiadores dilucidan el rol de uno y otro, quedó en firme,
dando un pie originario a la vocación democrática de esa generación, aquella
afirmación del Brigadier Cornelio Saavedra: “Y no quede duda que es el pue
blo el que confiere la autoridad o mando”. Por cuanto de este principio básico,
al unirse a la fórmula republicana, es lo que, superando la larga experiencia
del Absolutismo, llevó a la inserción del derecho al sufragio, las garantías y
las normas del debido proceso en las leyes promulgadas a fines del siglo XVII
y principios del siguiente. Lo recuerda Andre Hauriou haciendo referencia a
las Constituciones francesas de 1.791 y 1.793 y a la de los Estados Unidos de
1.787 y sus enmiendas.
II. La supremacía de la Constitución
El recurso extraordinario -y con ello decimos el control de constituciona-
lidad- se hace presente como consecuencia de la “supremacía” de la Consti
tución. A ésta la coloca en el nivel más alto del sistema normativo la cláusula
31 de la Ley de Leyes que dispone:
1 HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ed. Ariel
Barcelona. España, 1971.
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Carlos Hugo Valdéz 31
“Esta Constitución, los tratados con las potencias extranjeras y la leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, son la ley
suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que con
tengan las leyes o constituciones provinciales. ”.
Según apreciamos se establecen previsiones sustantivas: a) el carácter de
ley suprema que se asigna a lo que hoy llamamos el “bloque de constitucio-
nalidad”, con la Constitución en la cúspide de la pirámide; b) La supremacía,
también, del derecho federal por sobre los órdenes provinciales con excepción,
claro está, de lo dispuesto por el inc. 12 del art. 75 (reparto de jurisdicciones)
y la reserva del art. 121 de la Carta Fundamental.
La supremacía constitucional contenida en la disposición del art. 31 de la
Constitución Nacional, confiere una especial permanencia y solidez a la obra
del Poder Constituyente y la priva de las perturbaciones que puedan provenir
de la ley del Congreso y/o los reglamentos del Poder Ejecutivo. La Constitu
ción es fija y su reforma requiere de un procedimiento especial, no común.
Se afirma como derecho escrito, por su forma y contenido, y ello implica la
“seguridad jurídica” en términos de derechos y garantías. No puede negarse
que tal “status” importó una contribución admirable del positivismo decimo
nónico. Y esto aunque, como luego se verá, llevó a exageraciones propias de la
dogmática y cuyo liderazgo en la doctrina corresponderá, a poco de iniciado el
siglo XX, a Hans Kelsen y su escuela.
En esta etapa -en el constitucionalismo se lo distingue como de “primera
generación”- el acento estuvo puesto en los derechos individuales, pero fue
la vigencia de estos, en especial los de carácter politico y de asociación, que
cubrió con un manto de factibilidad a las emergentes luchas por los “derechos
sociales”. Y, a la vez, por las presiones de la opinión pública para que la dog
mática cerrada cediera lugar a una concepción más amplia y justiciera de la
función jurisdiccional.
III. El control de constitucionalidad
El citado art. 31 reprodujo el N° VI, Sección 2da. de la Constitución de
Estados Unidos (1887), aunque en lugar de la expresión “autoridades” de
nuestra Carta Fundamental, allá dice “jueces”. La doctora Marta B. Gómez
Alsina ha recordado que en el año 1795, se estableció la diferencia entre el
sistema inglés y el sistema norteamericano por parte del Tribunal Supremo
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(USA) sobre la base de que en aquél “la autoridad del Parlamento no tiene
límites, no tiene constitución escrita ni fundamental law que limite el ejercicio
del poder legislativo”. Y al respecto cita la afirmación de E. García Enterría
para quien “en América la situación es radicalmente diferente; la Constitución
es cierta y fija: contiene la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho
Supremo de la tierra; es superior al poder legislativo".
La norma constitucional fue ciertamente un hito altamente significati
vo con que fue marcado el rumbo del Estado por el “poder constituyente",
aunque, cesado éste luego de cumplir su cometido eminente, la vida real de
la sociedad requería la “actualización" de ese mandato. No fue suficiente su
instalación abstracta en el emergente sistema del constitucionalismo; y fue ne
cesario el acto procesal para que la virtualidad se perfeccionara como realidad.
Ahí se produjo el encuentro fecundante entre el Derecho Constitucional
y el Derecho Procesal Constitucional. A eso respondió la “sentencia” con que
la Corte Suprema de los E.E.U.U. asumió el control de constitucionalidad de la
legislación en el resonante leading case “Marbury vs. Madison” ( sentencia del
año 1803); y según el cual, al fallar una causa, el Poder Judicial debe, obligada
mente, comparar la norma legislativa con la de orden constitucional, y atenerse
solamente a ésta si mediara una situación de contradicción entre una y otra.
“La competencia y obligatoriedad del Poder Judicial -dicen los consi
derandos del fallo- es decidir qué es ley. Los que aplican las normas a casos
particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes
entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y apli-
cabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con
la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe
decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Cons
titución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las dos normas en
conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de admi
nistrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y
ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley la que
debe regir el caso al cual ambas normas se refieren”.2
No debemos pasar por alto ciertas consecuencias que se derivaron de la
sentencia en “Marbury vs. Madison”. No ha sido institucionalmente gratuita la
afirmación de la Corte norteamericana sobre el tema de que en la competencia
y obligatoriedad del Poder Judicial está la de “decidir qué es ley”. Algo que no
estaba previsto en los propulsores de la división de los poderes (Montesquieu y
otros), ni en las previsiones de las primeras constituciones de Francia a fin del
2 MILLER, Johnatan y otros. Constitución y Poder Político. Bs. As. Ed. Astrea
1987. Pág. 12 y ss.
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