ALGUNA REFLEXIÓN SOBRE LAS LLAMADAS
“CUESTIONES POLÍTICAS”
R icardo H aro*
Sum ario: 1. Introducción. 2. La justiciabilidad de las “cuestiones políticas”. 2.1.
Perfilación y función de las “cuestiones políticas”. 2.2. Conceptualización de lo
jurídico y lo político. El mundo de lo jurídico y el mundo de lo político. 2.3. A esta
altura conviene preguntarlos: ¿cuando procede o no el control judicial? 2.4. Breve
reseña de algunos casos paradigmáticos entre los numerosos en los que la csjn se ha
pronunciado en un progresivo avance hacia la justiciabilidad de las “cuestiones
políticas”. 2.5. La justiciabilidad del ejercicio de las facultades privativas de los
otros poderes. 2.6. La justiciabilidad sobre las decisiones de los tribunales de en
juiciamiento o del juicio político sobre la destitución de magistrados. 2.6.1. Posi
ción negativa a la revisibilidad judicial. 2.6.2. Decisiva apertura hacia la justiciabilidad
2.6.3. Casos posteriores a la creación del Jurado de Enjuiciamiento (art. 115 CN
reforma de 1994). 2.6.4. Efectos de la renuncia del magistrado en el enjuiciamien
to. 2.6.5. Juicio Político a Magistrados de la Corte Suprema. 2.7. ¿Puede Contro
larse Judicialmente Una Reforma Constitucional? 2.7.1. Tesis negativa de la
justiciabilidad por ser una “cuestión política”. 2.7.2. Tesis afirmativa de la
justiciabilidad del ejercicio de los poderes de una Convención Constituyente
Reformadora. 2.8. Integración De Las Cámaras Del Congreso. 2.8.1. ¿Es una
“cuestión política”, no judiciable, la potestad de las Cámaras de negar la incorpo
ración de un miembro? 2.8.2. La no judiciabilidad de la integración del Congreso.
2.8.3. Hacia la judiciabilidad con posterioridad a la Reforma de 1994. 2.8.4.
Reafirmación de la justiciabilidad: El caso “Bussi” (I) (II) y (III)
ESTADO ACTUAL DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA:
* Profesor Emérito de las Universidades Nacional de Córdoba y Blas Pascal.
1. Introducción
1. El tema del “Estado Actual del Control de Constitucionalidad en la
Argentina” que debíamos abordar en este panel conjuntamente con nues
tros entrañables amigos y distinguidos juristas los Profesores Dres. Al
berto B. Bianchi y Osvaldo Gozaíni, ambos imposibilitados de estar entre
nosotros, he creído conveniente realizar algunas reflexiones sobre dos
tópicos que considero cardinales en el control de constitucionalidad y en
los cuales advertimos en las última décadas hasta la actualidad, un pro
gresivo avance en la judiciabilidad y, por lo tanto, en dicho control, de
manera especial y paradigmática, por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Esos tópicos son los referidos a la justiciabilidad de las llamadas
“cuestiones políticas” y si tenemos tiempo, alguna breve reflexión sobre
el control de oficio de constitucionalidad.
Lógicamente que participando en este Congreso una categórica pre
sencia de alumnos, daré a mi exposición un carácter eminentemente pe
dagógico, lo cual sabrán comprender mis distinguidos colegas profesores.
En tal sentido, deseo transmitirles lo medular de los tópicos a abordar, “el
caracú”, con el propio lenguaje de nuestro más alto Tribunal, en forma
objetiva y omitiendo todo análisis crítico que el tiempo no me permite De
alí que deseo realizar una visión paisajista pero fundada, a fin de que a
todos, nos queden ideas claras y vertebradas y evitemos vaguedades y
confusiones. Bien ha dicho un eximio pedagogo, que “nadie conoce mejor
un tema, que aquel que lo sabe explicar con claridad y cordialidad”, pues
nosotros entendemos la docencia como un acto de amor, de servicio hu
milde, y de fervorosa transmisión, para educar enseñando.
Iniciando el análisis del primer tópico, nos parece de fundamental
importancia transmitir nociones básicas para que se pueda comprender
más fácilmente la cuestión.
398 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO...
2. La justiciabilidad de las “cuestiones políticas”
2.1. Perfilación y fundón de las “cuestiones políticas”
2. Las “cuestiones políticas” constituyen una faceta por demás
embarazosa del control de constitucionalidad jurisdiccional tendiente
ESTADO ACTUAL DEL CONTROL DE CO NSTITUCIONA LIDAD EN LA... 399
a garantizar la supremacía constitucional prescripta básicamente en los
arts. 31 y 75 inc. 22 de nuestra CN. Como tales, se manifiestan como una
excepción al control judicial, generando una casuística harto polémica y
de perfiles a menudo inasibles. Tan así es ello, que cuando se ha procu
rado dilucidarlas, inevitablemente se ha caído en un verdadero círculo
vicioso, que hemos de antaño resumido en la siguiente expresión: «Las
denominadas “cuestiones políticas ” son aquellas “cuestiones no
judiciales ”, y a su vez, “las “cuestiones no judiciales ” son las que se
consideran “cuestiones políticas”.
Esta intrincada conceptualización ha posibilitado que con su mera
invocación, muchas veces los tribunales se inhiben de conocer y decidir
procesos de relevante importancia institucional, viéndose de este modo
muy a menudo frustrado la plena vigencia del Estado de Derecho por un
restringido ejercicio del control de constitucionalidad que lógicamente
afecta el principio liminar de la división y equilibrio de los poderes. Es por
ello que paradójicamente hemos dicho en anterior oportunidad que “no
hay mayor cuestión política, que el pronunciamiento judicial sobre
qué es o cuándo existe una “cuestión política ”, lo cual nos lleva asi
mismo a sostener, parafraseando la afirmación de Hughes sobre la Cons
titución, que “las “cuestiones políticas”, son aquéllas que los jueces
dicen que son”.
3. Pero aun con este complejo trasfondo conceptual, es realmente
congratulante observar que el ámbito de justiciabilidad por los tribunales
con la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cabeza (en adelante
CS), ha ido progresivamente avanzando con el consiguiente reducción de
la anteriormente muy amplia gama de “cuestiones políticas”, ejerciendo
su eminente función moderadora en el sistema político, sin resignar su
eminente función del control de constitucionalidad, pero tampoco exce
diéndose a punto de pretender constituirse en el supremo órgano de
control de todas las actividades estatales.
Es preciso señalar que entre uno de los criterios cardinales unánime
mente aceptado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, se des
taca aquel que desde sus orígenes la CS consolidó en el sentido que no
incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, convenien
cia, acierto o ejicacia del criterio adoptado por los Poderes Legisla
tivo y Ejecutivo en el ámbito de sus propias atribuciones, ya que no
400
CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
corresponde sustituirlos, sino aplicar las normas tal como éstos la
concibieron (Fallos: 253-362; 257-127; 300-642 y 700; 306-655; 312
72; 319-1640), pues el análisis de la eficacia de los medios arbitra
dos para alcanzar fines que los poderes políticos se propusieron, es
ajeno a la competencia de la CS, a la cual sólo incumbe pronunciar
se sobre la razonabilidad de los medios elegidos (Fallos: 306-655),
efectuando el control de compatibilidad de la ley o reglamento en
juego con las garantías y derechos amparados por la CN (Fallos: 172
21; 204- 195 y 359; 243-449; 319-1537; entre muchos otros).
2.2. Conceptualización de lo jurídico y lo político. El Mundo de lo
jurídico y el mundo de lo político
4. Para avanzar en el tema del contralor jurisdiccional y las “cuestio
nes políticas”, surge con decisiva necesidad, la caracterización de “lo
jurídico” y de “lo político”. “Lo jurídico” lo sabemos muy bien, se mani
fiesta en el ordenamiento jurídico que establece normativamente conductas
debidas y enuncia sanciones en caso de incumplimiento de esa conducta,
apoyadas en la coacción como elemento esencial de ‘‘lo jurídico ”.
Por el contrario, en “lo político ’’ campea el arbitrio, como capaci
dad para decidirse libremente entre opciones que han sido dadas o para
crear nuevas opciones dentro del marco normativo, produciendo respues
tas eficaces en la superación de los desafíos o incitaciones recibidas por
el poder político.
No parece carente de sustento conceptual que, aun en la brevedad
de este relato, señalemos que la distinción entre lo político y lo jurídico
aparece como manifiesta a poco que se repare que una cosa es “el ámbi
to de la política” y otra “el ámbito de lo jurídico” dentro del cual debe
desenvolverse la actividad estatal.
5. Congruentemente con lo expuesto, cabe distinguir las dos pers
pectivas que, surgiendo de la señalada diferenciación, advertimos en todo
acto estatal y en el ejercicio de las atribuciones de los órganos del poder,
a saber: a) La perspectiva normativa, reglada o estrictamente jurídica; b)
La perspectiva del arbitrio, de lo discrecional o estrictamente político.
ESTADO ACTUAL DEL CONTROL DE CONSTITU CIONALIDA D EN LA... 401
Y esto es así, porque si bien es cierto que lo jurídico siempre trasunta
una dimensión política que lo inspira, también lo es que lo político -como
expresión de la voluntad estatal- tiende a implementarse a través de lo
jurídico, del derecho. Ambas perspectivas, la jurídica y la política, sin
perjuicio de aquéllos casos en que se muestran equilibradamente, consti
tuyen siempre los ingredientes necesarios y concurrentes en el ejercicio
de toda potestad gubernamental, predominando unas veces un contenido
estrictamente jurídico, y en otras, un arbitrio estrictamente político,
arbitrio que entendemos como un margen o ámbito de libre disposi
ción, dentro del marco jurídico y según pautas axiológicas que ha
cen a la necesidad, oportunidad, conveniencia y eficacia de la deci
sión que se vaya a tomar.
2.3. A esta altura conviene preguntarnos: ¿Cuándo procede o no el
control judicial?
6. A esta altura de nuestra reflexiones, estamos en condiciones de
afirmar que el control judicial es básicamente un control de juridicidad,
por el cual los tribunales verifican si en el caso subexamine, se ha dado
debido cumplimiento a los principios y prescripciones constitucionales o
legales que rigen el caso.
De allí que para nosotros constituya el meollo del asunto, poder afir
mar que existe justiciabilidad, en todo aquello en que los principios
y las normas constitucionales y legales, han regulado de tal forma la
cuestión subexamine, que en menor o en mayor medida, pueda realizar
se el juicio cierto, concreto y objetivo, que permita detectar y decla
rar alguna violación a la regulación constitucional o legal, mediante
un adecuado juicio comparativo de compatibilidad. De allí que, y esto es
de trascendental importancia. No debemos olvidar nunca que la función
judicial siempre será secundum legem, mientras que la función propia
mente política, lo será secundum arbitrium.
Dicho de otra forma más diáfana y concluyente, nosotros entende
mos que existe justiciabilidad en donde existe normatividad, o sea
que la justiciabilidad se da respecto de todo el ámbito de lo normado
y en toda la hondura de lo normado, pero nunca más allá de lo
normado. Lo realmente definitorio es que una cuestión es justiciable,
402 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
en todas las implicancias que afecten el “bloque de juridicidad’’.
Allí donde penetra la juridicidad, ya sea constitucional, legal o reglamen
taria, debe penetrar la revisibilidad jurisdiccional.
7. Por el contrario, entendemos que no corresponde la revisibilidad
judicial en los siguientes supuestos: a) En la apreciación o juicio sobre
la existencia o no de una situación fáctica que prevista en la Constitu
ción o en la ley, no posee una configuración jurídica precisa y determina
da y queda librada fundamentalmente a la valoración política (v.g. la con
moción interior del art. 23 CN); b) En el ejercicio de facultades priva
tivas de los poderes, siempre que se hayan respetado las normas que las
rigen, tanto en el debido proceso sustancial que hace al contenido nor
mativo , como en el debido proceso formal o adjetivo, referido al cum
plimiento a las normas que regulan el órgano y el debido procedimiento,
c) En todos los casos en que los poderes, frente a las concretas situacio
nes que demandan soluciones gubernamentales, deban realizar un juicio
de prudente valoración política sobre la necesidad, la oportunidad, la
conveniencia, el mérito o la eficacia de las respuestas que deben
implementarse. Lo dicho no obsta para que sí proceda la justiciabilidad,
en los casos en que trascendiendo esas coordenadas, el órgano compe
tente haya actuado en forma manifiestamente irrazonable o inicua,
afectando los derechos y garantías constitucionales.
2.4. Breve reseña de algunos paradigmáticos entre los numerosos en
los que la CSJN se ha pronunciado en un progresivo avance hacia
la justiciabilidad de las “cuestiones políticas”
8. Entrando ya al examen de los criterios y fundamentos que ha
desarrollado la CS frente a algunas situaciones concretas en las que se
encontraba inmersa la conceptualización de las llamadas “cuestiones
políticas” no judiciables, es oportuno en primer lugar, meramente enume
rar, entre muchas otras, las siguientes materias a) Facultades privativas
de los poderes; b) Autonomía provincial; c) Intervención federal; d) For
ma republicana de gobierno; e) El procedimiento legislativo en la sanción
de las leyes; f) Las decisiones relativas a la integración de las Cámaras;
g) Los decretos de necesidad y urgencia; h) Enjuiciamiento de jueces
ESTADO ACTUAL DEL CONTROL DE CONSTITU CIO NA LID AD EN LA... 403
inferiores y el juicio político a los jueces de la CS; i) Veto del PE; j)
Cuestiones electorales; k) Estado de sitio en su declaración y ejecución;
1) Reforma constitucional; m) Indulto; n) Amnistías; etc
De toda esta larga y no exhaustiva enumeración, solamente analiza
remos muy brevemente la doctrina de la CS en los siguientes casos:
2.5. La justiciabilidad del ejercicio de las facultades privativas de
los otros poderes
9. Este tópico es de amplia y relevante importancia, a poco que se
repare que comprende diversas situaciones respecto de las atribuciones
de los Poderes Políticos.
En un comienzo la CS sostuvo que las facultades que la CN ha
establecido como propias y exclusivas de los otros poderes, son pri
vativas de éstos y no pueden ser revisadas o interferidas por los
magistrados judiciales, en cuanto a la existencia y modos de su ejer
cicio, puesto que si así no fuere, se haría manifiesta la invasión del
campo de las potestades propias de las demás autoridades de la
Nación... . Esta Corte, incluso al ejercer el elevado control de
constitucionalidad, debe imponerse la mayor mesura, mostrándose
tan celosa en el uso de las facultades que le son propias, cuanto en
el respeto de las que la CN asigna, con carácter privativo, a los
otros poderes federales y a las autoridades provinciales (Fallos: 263
265; 32-120; 170-246; 210-1095; 242-73; 254-43; 313-63; 321
3236; entre otros),
10. Pero años después se produjo un nítido avance en la justiciabilidad
de las facultades privativas y la expresa negación del caso como una
cuestión política, cuando en 1993 la CS en la causa «Apoderados y
Electores de la Alianza Frente de la Esperanza» (Fallos: 316-972),
expresó con notable claridad conceptual que «es inherente a la función
del Tribunal ante el cual se ha planteado una controversia referente
al ejercicio de facultades privativas de otros poderes, interpretar las
normas que las confieren para determinar su alcance, sin que tal
tema constituya una «cuestión política» inmune al ejercicio de la
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
cia, por vía del recurso extraordinario, considerar las eventuales violacio
nes -nítidas y graves- a las reglas del debido proceso y a la garantía de la
defensa enjuicio.
2.6.4. Efectos de la renuncia del magistrado en el enjuiciamiento
15. A los pocos meses, el 10/2/2004 y en la acusa “Lona” (Fallos:
327-46), la CS ratificó la doctrina precedente y se expidió sobre el tema
del valor de la renuncia del magistrado como impedimento al enjuicia
miento. Al respecto debió realizar un pormenorizado análisis sistemático
de dos disposiciones:
a) Por un lado el art. 5 del Reglamento Procesal del Jurado de Enjui
ciamiento cuando prevé que “... en caso de producirse la renuncia del
magistrado acusado durante la sustanciación del proceso, concluirá el
procedimiento y se archivarán las actuaciones...”.
b) Por otro lado, por el art. 9 bis del Reglamento para la Justicia
Nacional, la Corte delimitó el alcance que se le dará a la renuncia de los
magistrados y a la aceptación, convirtiendo en bilateral aquel acto y en
obligatoria la condición de la aceptación. Ello así, la renuncia de un magis
trado sometido a juicio político no produce por su sola manifestación el
cese en el cargo sino que habrá de completarse con la aceptación por
parte del P.E. para tener eficacia, pero dicha decisión no puede ser demo
rada injustificadamente.
Así las cosas, la CS concluyó sosteniendo que mediante una inter
pretación sistemática e integradora de ambas normas reglamentarias, queda
claro que la renuncia no produce por su sola manifestación, el cese en el
cargo, antes bien habrá de complementarse con la aceptación de parte
del P.E. No pueden ser consideradas aisladas una de la otra, pues ambas
hacen al ejercicio de la magistratura.
2.6.5. Juicio político a magistrados de la Corte Suprema
16. En el caso “Eduardo Moliné O ’Connor”del 1/6/2004 (Fallos
327-1914) como asimismo en “Boggiano, Antonio” del 16/8/2006 (Fa
llos: 329-3235), la CS sostuvo en ambos con similares argumentos, la
siguiente doctrina:
1) Que el Senado es equiparable a un tribunal de justicia cuando lleva
adelante el enjuiciamiento de un miembro de la Corte Suprema;
2) Que la función judicial que cumple no lo asimila completamente
con un tribunal de justicia, ya que el Senado es siempre un órgano político
que, cuando le toca actuar en un juicio concreto, cumple una función de
carácter jurisdiccional;
3) Al asignarle a un cuerpo político una especial y limitada función
judicial, le es exigible la observancia de reglas de procedimiento que pre
serven las garantías de defensa en juicio y del debido proceso que debe
reconocerse a toda persona sometida a un juicio.
4) La observancia de dichas reglas procesales adquiere el rango de
materia revisable judicialmente, por lo cual le corresponde a la Corte el
control de validez constitucional de tales procedimientos, sin que ello im
plique el re-examen de las decisiones de fondo que puede dictar el cuerpo
político por estar en la zona de exclusión donde residen las cuestiones
políticas no justiciables;
5) Privar a un juez de la Corte del derecho de solicitar el control de
constitucionalidad del procedimiento que culminó en su destitución, con el
argumento que tal destitución es una cuestión política no justiciable, im
porta desconocer la letra del art. 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
6) En conclusión, el procedimiento del juicio político es materia sus
ceptible de revisión judicial, en tanto las garantías constitucionales de de
fensa en juicio y el debido proceso pueden constituir materia federal en
los términos del art. 14 de la ley 48, con la expresa salvedad que no hay
cuestión justiciable acerca de la valoración de los aspectos sustanciales
del enjuiciamiento, careciendo la Corte de toda potestad para juzgar la
calificación de la conducta ventilada en el juicio y que dio lugar a la acu
sación y a la remoción.
ESTADO ACTUAL DEL CONTROL DE CONSTITU CIONALIDA D EN LA... 407
2.7. ¿Puede controlarse judicialmente una reforma constitucional?
Para responder este trascendental interrogante, debemos tener pre
sente las dos tesis básicas que se han adoptado en su respuesta.
2.7.1. Tesis negativa de la justiciabilidad por ser una “cuestión política"
17. Anadie se le escapa que la posibilidad de la revisión judicial del
procedimiento y decisiones de una Reforma Constitucional, es una de las
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
cuestiones que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia han provo
cado una polémica por demás enjundiosa y encendida. Para quienes par
ticipan de la imposibilidad de la revisión, no dejan de expresar fundadas
razones al sostener que es inaceptable que un «poder constituido» como
lo es el Poder Judicial y fundamentalmente la Corte Suprema, tengan
competencia para realizar el control de constitucionalidad sobre la activi
dad del «poder constituyente derivado o reformador». De otro lado
en el cual nos colocamos siempre con plena convicción, y con no menos
fundadas razones, sostenemos que el «poder constituyente derivado o
reformador» , es también un "poder constituido» por el «poder cons
tituyente originario», y en consecuencia debe ajustar su actividad a lo
establecido formal y sustancialmente por el último, pues en caso contrario
estaría obrando inconstitucionalm ente y por lo tanto, esa
inconstitucionalidad debe ser declarada por el máximo órgano que en el
Estado es el intérprete final de la Constitución y cabeza de su control
jurisdiccional como lo es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
18. La tesis negativa que consideraba al proceso de reforma como
una “cuestión política”, tuvo una de sus primera manifestaciones en la
doctrina de la CS, en el caso, “Gastón Cotti, Alfredo J. y otros ” el 6 de
julio de 1990 (Fallos: 313-594), en la que sostuvo que la validez de una de
las etapas del procedimiento de reforma, configura una cuestión política,
vedada por principio a los tribunales de justicia, por tratarse de un
“procedimiento político” en su totalidad, desde la iniciativa de reformar
hasta que la enmienda llega a ser parte de la Constitución (es de resaltar
que ya en esta oportunidad los jueces Belluscio y Fayt expresaron una
posición que mantuvieron siempre)
2.7.2. Tesis afirmativa de la justiciabilidad del ejercicio de los pode
res de una Convención Constituyente Reformadora
19. En el caso “Ríos" de 1993, (Fallos: 316-2743), la CS afirmó que
los poderes conferidos a la Convención Constituyente de la Provincia de
Corrientes, no pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos
se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le
atribuye competencia. Como se advierte, un año antes de la Reforma de
1994, la CS fija claramente, si bien para el ámbito provincial, pero con
indudable repercusión para el ámbito federal, cuáles son los límites del