REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISMO
JUDICIAL LEGÍTIMO
(A los cincuenta años de de la creación
jurisprudencial del amparo federal)
N éstor P edro S agü é s'
Sum ario: 1. Introducción. Un supuesto de interpretación evolutiva y mutativa
por adición, conformadora de derecho consuetudinario procesal constitucional. 2.
El instante histórico. 3. Los hechos y las sentencias. 4. Evaluación. 4.1. Nombre
del instituto. 4.2. Argumentación admisoria. 4.3. Derechos tutelados. 4.4. Rol
subsidiario. 4.5. Legitimación pasiva. 4.6. Trámite. 5. Balance. La reforma cons
titucional de 1994.
1. Introducción. Un supuesto de interpretación evolutiva y mutativa
por adición, conformadora de derecho consuetudinario procesal
constitucional
La construcción pretoriana del amparo, en el orden federal argenti
no, se debe a dos casos líderes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “Siri, Angel”, fallado el 27 de diciembre de 1957 ', y “Samuel Kot
* Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor Titular de
Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires y Universidad Católica Argentina.
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Académico
Nacional en Derecho y Ciencias Sociales, y en Ciencias Morales y Políticas.
1 CSJN, Fallos, 239:459.
376 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
SRL”, del 5 de septiembre de 1958 2. Ambos constituyen un binomio
inescindible, cuya textura resulta siempre de interés evaluar. Se comple
mentan quizá no del todo armónicamente, provienen de dos cortes supre
mas con diferente integración, la línea argumentativa puede no ser abso
lutamente idéntica, pero la amalgama final ha perdurado en lo esencial.
La importancia de estas dos sentencias es muy significativa. Proba
blemente sean los dos veredictos más relevantes del derecho judicial ar
gentino, y mutatis mutandi, puedan equipararse aquí a lo que es “Marbury
vs. Madison” para Estados Unidos de América. En la vitrina del derecho
comparado, son los fallos más rutilantes de nuestro sistema judicial.
Desde el punto de vista procesal constitucional, los dos fallos reali
zan una interpretación evolutiva de la constitución, que conforma en defi
nitiva una mutación por adición. Su tónica es sanamente activista y
creativa. En otras palabras, los jueces de la Corte Suprema suman al
material constitucional la siguiente regla: a los derechos constitucionales,
hay que agregarles necesariamente la garantía procesal constitucional
del amparo. Y ello por imperativo de la misma Constitución. Se genera así
una vigorosa regla de derecho consuetudinario constitucional y procesal
constitucional, que en verdad aparece como lo que Wemer Goldschmit
llama derecho repentino3. Esto es, algo no previsto por el constituyente
histórico ni por el legislador común, elaborado en este caso por jueces,
pero con un semblante tal de legitimidad que se implanta sin necesidad del
transcurso del tiempo. Por ello, provoca un seguimiento inmediato por
parte de los operadores del sistema jurídico. De ahí en más, difícilmente
podrá volverse atrás. Nadie negó, ni podría haber negado en el futuro, a la
acción de amparo nacional.
La enmienda constitucional de 1994 modificó alguna parte de las
líneas de “Siri” y “Kot”. Después de más de un decenio, cabe preguntar
se si la corrección que hizo el constituyente reformador, fue siempre acer
tada. La respuesta puede no ser del todo aprobatoria.
: CSJN, Fallos, 241:291.
'' G o l d s c h m it , Werner, Introducción filosófica al derecho. 4'J ed., Depalma, Bs.
As., 1973, p. 91 ; B i d a r t C a m p o s , Germán i . . Filosofia del derecho constitucional, Ediar,
Bs. As., 1969, ps. 51 y ss., 99 y ss.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIMO 377
El propósito de esta nota es situamos en el momento histórico en que
se emiten estos fallos; determinar las bases argumentativas en que se
sustentaron, auscultar sus similitudes y diferencias, y fotografiar la acción
de amparo que entonces se erigió. Después, relacionarla con el texto hoy
vigente del art. 43 de la constitución nacional.
2. El instante histórico
Al momento de dictarse “Siri”, el amparo había circulado ya consti
tucionalmente por varias provincias. Por ejemplo, Santa Fe (constitución
de 1921), Entre Ríos (de 1933), Santiago del Estero (mediante extensión
del hábeas corpus, constitución de 1939), Mendoza (de 1949), Santa Cruz,
Formosa, Chubut, Chaco, Río Negro y Neuquén (éstas en 1957). En 1958
-el año de “Kot”-, aparecería en otras constituciones locales más.
En el orden federal, hubo atisbos jurisprudenciales (“Blanco”,
“Bochar”, y sobre todo “Compañía Sudamericana”, de 1935), pero la
jurisprudencia predominante del tribunal sostenía que el hábeas corpus
estaba programado exclusivamente para la tutela de la libertad física, y
que la protección de los otros derechos constitucionales por medio del
amparo no era viable hasta que el legislador no instrumentase esta acción4.
La Corte Suprema que abrió el amparo en “Siri” provenía de un
gobierno de facto que había removido a los jueces de una corte suprema
anterior, de jure (decreto 318/55). Esto es un dato de sumo interés. Apa
rentemente, un período donde gobernaban autoridades militares y en el
cual importantes segmentos de la constitución se encontraban sin vigen
cia, no parecía perfilarse como el habitat ideal para que germinase el
amparo, destinado a tutelar, precisamente, derechos constitucionales. Sin
embargo, así ocurrió.
4 Nos remitimos sobre el desarrollo histórico del amparo en Argentina, a S a g ü é s
Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo, 5a ed., Astrea, Bs.
As., 2007, t. 3, p. 2 y ss.
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CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
Desde la perspectiva de un análisis jurídico exigente, “Siri” tiene el
enorme mérito de la creatividad de algo intrínsecamente legítimo. Su ter
minología y sustentación, sin embargo, pueden no ser impecables5.
A su turno, la Corte de “Kot”, que reemplazó parcialmente a la de
“Siri” (dos miembros del tribunal firmaron ambas sentencias, pero tres
cambiaron), opera cuando rige un nuevo gobierno constitucional, electo a
través de las urnas (aunque con proscripciones electorales), que había
asumido el Io de mayo de 1958. El país atravesaba, en su consecuencia,
otro contexto político, democrático y republicano, con mayor vigencia de
los derechos constitucionales. De hecho, este fallo perfecciona y amplía el
amparo dibujado por “Siri”, dándole más rigurosidad y fundamento jurídico.
3. Los hechos y las sentencias
“Siri” se origina por la clausura de un periódico, consumada por la auto
ridad pública desde 1956. Se plantea una petición en tutela de la libertad de
imprenta y de trabajo: arts. 14,17 y 18 de la constitución nacional, a más de otro
manojo de cláusulas constitucionales provinciales. No se articula expresa
mente como acción de amparo, ni tampoco como hábeas corpus.
La acción, al parecer innominada, se descartó en primera instancia
(un juzgado penal provincial de la ciudad de Mercedes, provincia de Bue
nos Aires), por entender el magistrado que el hábeas corpus cubría exclu
sivamente la libertad corporal. Posteriormente, ante un pedido de
revocatoria, dicho juez actualizó un informe policial, que aclaró que no
había ya más custodia, pero que de todos modos se vigilaba por la policía
el local del diario mediante recorridas. Ante ello, se rechazó la reposición
porque el agravio carecería de actualidad, criterio que confirmó la Cáma
ra de Apelaciones.
5 Ver las notas críticas de Genaro C a r r i ó en su libro Recurso de amparo y técnica
judicial, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959, p. 42 y ss. Por lo demás, es de recordar que el
voto del juez Herrera, en “Siri”, destaca que el actor no concretó qué acción iniciaba, que
mediaba imperfección en su planteo, y que tampoco concretó qué medida requería al juez
penal para hacer cesar la clausura.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIM O
379
El expediente llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por
medio del recurso extraordinario federal. El alto tribunal (voto mayorita-
rio de los jueces Orgaz, Argañaraz, Galli y Villegas Basavilbaso) constató
que el cierre del periódico subsistía, y que carecía de toda fundamentación,
ya que no se habían podido determinar los motivos que la provocaron. En
su consecuencia, torna operativos los derechos constitucionales enjuego,
alerta que cambia su jurisprudencia anterior que dejaba en manos de los
procedimientos ordinarios la custodia de los derechos individuales distin
tos de la libertad física (tutelada por el hábeas corpus), y revoca la sen
tencia apelada. También dispone que el tribunal de origen haga saber a la
autoridad policial que haga cesar la restricción impuesta en infracción a la
constitución. En ningún momento el fallo habla expresamente de “ac
ción” o “recurso” de amparo.
El voto en minoría del juez Herrera plantea el rechazo de la postulación
por considerar que el hábeas corpus comprende solamente la tutela de la
libertad corporal, y que el ejercicio de otras acciones está condicionado a
que sean previstas por el legislador. Esta prescindencia de base normati
va “sólo puede ser admisible en condiciones vitalmente extremas, entre
las que las circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a éste”.
“Kot” tiene un recorrido procesal curioso. Se origina por la ocupa
ción de una fábrica por su personal obrero, en conflicto con la patronal. El
socio gerente de la empresa radicó una denuncia penal contra los ocu
pantes, que termina con un sobreseimiento por parte de un juez penal de
La Plata, provincia de Buenos Aires. El mismo fue confirmado por una
Cámara de Apelaciones, motivo por el cual se articuló un recurso ex
traordinario federal, a la postre desechado.
Antes de pronunciarse el fallo de la Cámara, el empresario presentó
ante ella un “recurso de amparo”, para lograr la desocupación, mencio
nando en su favor los arts. 14 de la constitución nacional (libertad de
trabajo), 17 (propiedad) y 19 (libre actividad). Se fundó también, explíci
tamente, en el fallo “Siri”. La Cámara rechazó el amparo fundándose en
que el hábeas corpus alberga solamente la protección de la libertad
ambulatoria, y no otros derechos. Contra tal resolución el recurrente planteó
el recurso extraordinario federal, que fue atendido por la Corte Suprema.
La Corte, por mayoría (votos de los jueces Orgaz, Villegas Basavilbaso
y Becar Varela) asume aquí expresamente al amparo, lo cataloga dentro
de los derechos no enumerados por el art. 33 de la constitución nacional,
380 CUADERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
detecta la arbitrariedad de la ocupación, hace lugar al “recurso de ampa
ro”, extendiéndolo contra actos de sujetos privados, y ordena directamen
te al comisario del lugar entregar al promotor de éste, libre de ocupantes,
el establecimiento textil enjuego.
El extenso voto minoritario de los jueces Oyhanarte y Aráoz de
Lamadrid admite la existencia del instituto del amparo, pero lo restringe
para cuestionar solamente actos de autoridad pública.
4. Evaluación
Corresponde realizar una mirada comparativa entre los puntos esen
ciales abordados por los dos casos que aludimos.
4.1. Nombre del instituto
En “Siri” la Corte no emplea explícitamente la expresión “recurso” o
“acción” de “amparo”. Recordemos que el accionante no promovió hábeas
corpus. En cambio, según cuenta el voto del juez Herrera, basó su recla
mo en el remedio legal de peticionar a las autoridades. Quien le dio el
nombre de “amparo” al proceso fue el juez de primera instancia, cuando
rechazó la revocatoria planteada contra la resolución que había denegado
el reclamo inicial del actor; pero la Corte Suprema no hizo suyo tal rótulo.
No obstante, un significativo sector de la doctrina llamó “amparo” al
proceso había decidido la Corte6.
En “Kot”, la nueva Corte atendió una petición explícita de “recurso
de amparo”, y calificó también a lo que había resuelto la Corte en su
6 Ver por ejemplo L in a r e s Q u in t a n a , Segundo V., “Modificación de la jurispru
dencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad”, L . L . 89-532; R e p e t t o , Rober
to, “El recurso de amparo en la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación”, Jurisprudencia Argentina 1958-Lt-476; Güidi, Recurso o acción de amparo,
Mercedes, 1962, passim. El autor fue el abogado patrocinante del caso “Siri”.
REFLEXIONES SOBRE EL ACTIVISM O JUDICIAL LEGÍTIMO 381
anterior integración, en “Siri”, como “recurso de amparo”, dándole a esta
denominación una suerte de efecto retroactivo. Así quedó bautizado en
tonces el dispositivo procesal en cuestión.
4.2. Argumentación admisoria
En “Siri”, la Corte pone en marcha al amparo realizando una simple
pero contundente motorización directa de la constitución. Apoyándo
se en la autoridad intelectual de Joaquín V. González, indica -dos veces al
menos- que basta que exista una garantía (en realidad, debió haber dicho
“derecho”) constitucional lesionada, para que los jueces la restituyan en
su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de leyes
reglamentarias: “No son, como puede creerse, las declaraciones, dere
chos y garantías, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y
cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos,
para las autoridades y para toda la Nación...”
En “Kot”, la Corte va a construir un cimiento jurídico mucho más
sofisticado, al situar el amparo dentro del cupo de los derechos no enume
rados, o implícitos, emergentes del art. 33 de la constitución7. Y da las
razones para adoptar una interpretación de tipo evolutiva y teleológica
del texto constitucional. Señala, al efecto, que el constituyente histórico
es probable que no haya pensado plantear las garantías (“derechos”, re
petimos) constitucionales contra actos de sujetos privados; “pero los cons
tituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente
en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspi
raciones y sus designios permanentes y, aún, eternos: la protección de la
libertad”. El fallo subraya que “las leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades
de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futu
ro, está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción...”.
Postula un “avance de los principios constitucionales”, es decir, un
“desarrollo” de los mismos, por parte de los jueces, “quienes deben con
sagrar una inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que
fue dictada la constitución”. Lo importante, en definitiva, es proteger los
derechos, “contra todos los poderes, incluso el judicial, contra los avances
de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales”, máxime
382 CUA DERNOS DEL INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO.
en momentos en que consorcios, sindicatos, asociaciones profesionales, y
grandes empresas, acumulan un enorme poderío material y económico
que amenaza al individuo y a sus derechos esenciales.
El recurso al art. 33 de la constitución (cláusula de los derechos no
enumerados) le permite a la Corte Suprema realizar una interesante in
terpretación mutativa por adición. La norma en cuestión autoriza a los
operadores de la ley suprema, especialmente a los jueces, a reconocer
hoy, con rango constitucional, a derechos que al sancionarse aquel pre
cepto, no lo tenían. Es una cláusula “abierta”, que permite ampliar el
catálogo original de los derechos constitucionales, sin reformar formal
mente a la Constitución. De algún modo puede reconocerse en este tema
una peculiar cuota de poder constituyente -ampliatorio- a la judicatura
constitucional, no para desconocer derechos constitucionales, sino para
aumentarlos.
En conclusión, “Kot” constitucionaliza así, claramente, al amparo,
incluso antes de la reforma de 1994. Ello provoca algunas consecuencias
de peso: a) si el amparo tiene rango constitucional derivado del art. 33 de
la constitución7, opera todavía con mayor sustento normativo que el se
ñalado en “Siri”; b) la ley ordinaria no puede negarlo: estará habilitada
para reglamentarlo (art. 14 de la constitución), como a todo derecho o
garantía, pero siempre que sea razonable (arg. art. 28); c) como es una
garantía situada en la constitución nacional, rige en todo el país. Por eso,
las regulaciones locales opuestas a la directriz sentada en “Kot”, conclu
yen inconstitucionales (por ejemplo, el art. 17 de la constitución de Santa
Fe, que niega el amparo contra actos de particulares).
7 El art. 33 de la Constitución Nacional, según su redacción, extrae los derechos
constitucionales no enumerados de los principios de soberanía del pueblo y forma repu
blicana de gobierno. No obstante, en la intención del constituyente, la fuente de esos
derechos es mucho más amplia: alude a los derechos naturales de las personas y de los
pueblos, previos y superiores a cualquier constitución positiva. Ver Sagüés, Néstor
Pedro, Constitución Nacional. Derechos no enumerados, Enciclopedia Jurídica Omeba,
Apéndice V, p. 33 y ss. 1