TEMAS INVALIDADOS DE LA LEY 16.986
O svaldo A ntonio N úñez S ilva*
Han pasado trece años de la reforma constitucional de 1994 y toda
vía no se ha reglamentado la acción de amparo en sus modalidades: indi
vidual y colectiva, o de aquellos bienes que se detentan individualmente
y en forma divisible por una pluralidad de personas, pero que reconocen
una única fuente de amenaza o lesión -individuales homogéneos1-, incor
porados en el art. 43 de la Constitución Nacional (en adelante CN).
Lejos de apesadumbrarme esa omisión, considero que es positiva,
ya que los proyectos de ley que se presentaron, ponen en evidencia que
desde los poderes políticos existe un “real” intento de limitar el derecho y
la garantía del amparo, tanto en su eficacia, como respecto del universo
fáctico de cobertura, poniendo obstáculos a su admisibilidad.
Los derechos fundamentales ya cuentan con limitaciones permanen
tes y razonables (arts. 14 y 28 CN). Como lo afirmó Bidart Campos, al
explicarnos el significado de la fuerza normativa vinculante de las cláusu
las constitucionales, poniendo especial énfasis en la “necesidad de que
haya mecanismos aptos de defensa de la constitución y controles
suficientes para vigilar que se cumpla y no se viole. Una constitu
ción que es suprema y que es derecho, debilita o frustra su fuerza
normativa si no dispone de resortes y remedios que la resguarden,
' Abogado (UNC) - Profesor de Derecho Procesal Constitucional (UNC).
1 L o r e n ze tt i, Ricardo Luis, “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y
medio ambiente”, L.L., 1998-A, 1027/1028.
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que obliguen a cumplirla, que subsanen las desviaciones. Por eso,
el control de constitucionalidad se ubica en el centro de la defensa".
A ello agregó que: cada órgano de poder debe ejercer sus compe
tencias en el estricto marco que la constitución le traza, y "para"
darle efectividad y aplicación funcional”2.
El amparo regulado en el art. 43 de la CN y el art. 25 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos, presenta una doble caracte
rística: es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un
instrumento al servicio de otros derechos y garantías fundamentales3. La
Convención citada, destaca que el amparo es un recurso “
ejicaz, senci
llo y breve”, por lo que, establecer un plazo de caducidad, se contrapone
al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inme
diata del amparo ante la violación de derechos humanos. La Corte
Interamericana en el caso “Trabajadores cesados del Congreso v.v.
Perú” (sentencia del 24 de noviembre de 2006) sostuvo que dicho Estado
había violado el art. 25, por cuanto se había impedido a los trabajadores
del Congreso acceder a un recurso rápido y efectivo, y, el obstáculo nor
mativo era un dispositivo que establecía sesenta días como plazo de cadu
cidad del amparo.
El art. 30 de la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) estableció un
amparo ambiental (como acción popular) con el objeto de hacer cesar las
actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Dicha modalidad
de amparo no tiene plazo de caducidad siguiendo los lineamientos de la
materia ambiental que postula la imprescriptibilidad de todas las acciones
ambientales4. A dicha norma marco, deben sujetarse toda reglamentación
provincial, incluso la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a lo
establecido en el tercer párrafo del art. 41 de la C.N.
De nada vale la existencia de un “derecho” fundamental, reconocido
en la Constitución, tratados y la ley, y que está reglamentado razonable
2 B id a r t C a m p o s , Germán i., El amparo constitucional. Perspectiva y modalida
des, obra colectiva, Depalma, Bs. As., 1999, p. 2 y ss.
3 S po t a, Alberto Antonio, “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo,
constitucional”, Revísta de Derecho Procesal N° 4, Rubinzal Culzoni, Argentina, 2000.
4 C affera t a , Néstor A., “El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental”, L.L.,
Columna de Opinión, del 23 de febrero de 2007.
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mente, si cualquier acto u omisión que lo lesione, va a tener más cobertu
ra que el derecho mismo, por inoperancia de la garantía, a la cual se la
llena de formalismos y formulismos que impiden su admisibilidad, con lo
que la degeneración ritual de las formas hace dilapidar esfuerzos y retra
sar las decisiones. Ello se agrava, si el Juez actuante carece de indepen
dencia e imparcialidad y se destaca por ser deferente con las autoridades
públicas, ya que semejante comportamiento, desde el ángulo crítico-
institucional, coloca un factor más de ineficacia al orden constitucional y
a la confiabilidad y credibilidad en las instituciones.
Los magistrados que temen abrir un amparo, para no abrir un aguje
ro negro por donde ingresen numerosos casos, o por las consecuencias
que ello les traerá, aplican erróneamente la teoría consecuencial, ya que
sólo piensan en la propia seguridad, estabilidad y comodidad en el ejerci
cio de su rentada función y poco favor le hacen al sistema republicano,
basado en la responsabilidad funcional y el debido control de
constitucionalidad que está ínsito en el principio de supremacía constitu
cional. Los jueces que así obran, traicionan el juramento de “observar y
hacer observar fielmeiíte la Constitución de la Nación Argentina”,
que, por supuesto, deben conocerla y aplicarla como Ley Fundamental,
para el resguardo de la libertad y dignidad del hombre, como postulado
permanente del constitucionalismo, y en modo alguno subordinar la
admisibilidad del amparo a los abusos o desviaciones del poder, que, por
ser arbitrarios y de ilegalidad manifiesta, son ilegítimos. Por ello, se re
quiere de Jueces coherentes, valientes y con conocimiento y práctica
constitucional que lo demuestren en acto, como prueba de su idoneidad y
de control efectivo de la constitucionalidad.
Dichos obstáculos o limitaciones, ocurrieron en gran medida, con la
ley 16.986 (dictada durante la dictadura militar de Onganía, en 1966), ya
que no respetó la amplitud de la doctrina fijada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante CS), especialmente desarrollada en los
casos “Angel Siri”5 (de 1957) y “Samuel Kot SRL”6 (de 1958).
5 CSJN, Fallos 239:459.
6 CSJN, Fallos 241:291.
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Los legisladores de la ley 16.986, olvidaron que en los precedentes
citados, la CS se adhirió al pensamiento de fin de siglo de Joaquín V.
González, fijando la doctrina básica del amparo: “Que basta esta com
probación inmediata (restricción de las libertades de imprenta y tra
bajo sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa
legal), para que la garantía constitucional invocada sea restableci
da por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en con
trario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las
leyes reglamentarias”. A lo que se agregó que: “No son, como puede
creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías ’, simples fórmulas
teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades
y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de
su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o am
bigüedades, la expresa significación de su texto. Porque son la de
fensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina. ... Los preceptos constitucionales tanto como la experien
cia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio
pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del
estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas ”1.
Como lo expresaba Romero8, con cita de Burdeau: "... los actuales
derechos del hombre, son a su vez, deberes para el Estado, porque cons
tituyen la medida de una necesidad. De esa necesidad misma que, si
no es satisfecha, impide al hombre alcanzar la plenitud de su ser...”.
A todo esto, lo que sorprende es que la ley 16.986 aún siga vigente,
pese al retomo a la democracia en el lapso 1973-1976 y a partir de 1983,
en los últimos veinticuatro años, período éste, en que los distintos proce
sos constituyentes provinciales receptaron a través de sus reformas al
instituto del “amparo”, lo que sirvió de valioso antecedente en la Reforma
7 G o n zá l ez , Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en “Obras comple
tas”, vol 3, Bs. As., 1935, N° 82; Conf.., además, Nros 89 y 90).
8 R o m e r o , César Enrique, Derecho constitucional, Zavalía, 1975,1.1, p. 143.
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de 1994. Más que una asignatura pendiente del legislador civil, es una
deslealtad a las instituciones y a la representatividad debida al pueblo,
ya que su omisión hace perdurar lo legislado con grandes limitaciones
por los gobiernos militares, que, como lo saben todos, carecieron de
legitimidad de origen. En consecuencia, la ley 16.986, es un símbolo de
la deslealtad a las instituciones democráticas y una clara lesión a la
naturaleza normativa vinculante que tiene la Constitución para los po
deres constituidos y los habitantes9.
Como lo sostiene Gelli10, cualquier disposición reglamentaria que li
mite la garantía del amparo y su ejercicio eficaz, tal como ha sido
recepcionado en el art. 43 de la C.N., configura una “inconstitucionalidad
sobreviviente”. Por su parte, Ekmekdjian11 afirma que los únicos requisi
tos que mantendrían su vigencia -y con ciertas reservas-, son los dispues
tos en los arts. 1 y 2, incisos “b” (acto del Poder Judicial), “c” (cuando se
comprometa la prestación de un servicio público o actividades esenciales
del Estado) y “e” (vencimiento del plazo para demandar”. A su vez,
Gozaíni12, entiende que subsisten también los incisos “a” y “d” (tachados
de inconstitucionales por la Dra. Gelli).
La variedad de posiciones doctrinarias y jurisprudenciales -a veces
contrapuestas-, crea incertidumbre jurídica, tanto para jueces como para
abogados y potenciales titulares de la acción. Ello es lo que me lleva a
formular la presente ponencia, con el solo fin de aportar alguna idea o
decir algo útil al respecto.
Entiendo que, las normas procesales que sanciona el legislador no
constituyen una mera técnica de organización formal de los distintos
tipos de procesos sino que, en concreto, sólo tienen un valor instrumen
9 D w o r k in , Ronald, Los derechos enserio, Ariel, España, 1999, p. 289; F e r ra j o l i,
Luigi, Los fundam entos de los derechos fundamentales, Trotta, España, 2001, p. 36;
Z a g r e b e s l k y , Gustavo, El derecho dúctil,Trotta, España, 1999, p. 109; y R a vvls, John,
La justicia como equidad, Paidós, España, 2003, p. 196.
10 G e l li, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina - comentada y
concordada, 3;l ed. actualizada, La Ley, Bs. As., 2006, p. 499.
11 E k m e k d jia n , Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Depahna, Bs.
As., 2001, t. IV, ps. 63/64.
12 G o z a ín i, Osvaldo, El amparo, Depalma, Bs. As., 1995, p. 35.
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tal, para facilitar la puesta en movimiento de las garantías, como lo es -
entre otras- la acción de amparo, para que el individuo o el colectivo que
se trate, pueda lograr la restitución del ejercicio del derecho conculcado,
haciendo realidad la operatividad del valor normativo vinculante de
los principios, derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional. Este imperativo garantista, surge del art. 75 inc. 23 de la Cons
titución Nacional, que marca un límite del poder legisferante nacional, al
exigirle que asegure “el pleno goce y ejercicio de los derechos reco
nocidos ... [la Constitución Nacional] ... y los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ni
ños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad
Para el caso que sea el legislador quien lesione con la ley al derecho
reconocido en la constitución, tratado o la ley, es la propia Constitución la
que habilita al Juez del amparo, a declarar la inconstitucionalidad de “/a
norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Por ello, dicho Juez
no puede hacerse el distraído, sino que debe estudiar a fondo el derecho
constitucional fonnal y material, si no quiere cometer el delito de prevaricato
o de omisión de los deberes propios de su oficio. Al mismo límite quedan
sujetas las legislaturas provinciales, ya que las provincias han delegado al
Congreso de la Nación el dictado del “derecho común” (códigos de fondo
y aprobación de tratados sobre derechos humanos y materia de derecho
común -entre otros-) y no lo pueden volver a ejercer (arts. 126 y 75 incs.
12 y 22 de la CN).
Dicho valor normativo vinculante, no da pie al legislador para que
otorgue carácter programático a dichos derechos y garantías, especial
mente la establecida por el art. 43 de la C.N., que, de por sí, es
autosuficiente y no necesita ser reglamentado. Por ello, han sido fuerte
mente criticados, incluso por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, los proyectos de reglamentación del amparo, como el elabora
do por el Dr. Rodolfo Barra, que contó con la aprobación de la Cámara de
Senadores de la Nación y que, por suerte, perdió su estado parlamentario.
Igual destino cabe esperar del nuevo intento de limitar la plenitud de la
acción de amparo, que hace poco ha aprobado la Cámara de Diputados
de la Nación y que entre otros aspectos, establece una nómina cerrada de
autoridades públicas, como eventuales lesionadores, que -por supuesto-,
no incluye a todas las autoridades; el procedimiento para los amparos de
incidencia colectiva, los regula con imprecisión y términos equívocos, lo
que dificulta la admisibilidad de la acción colectiva. Por si ello fuere poco,
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el proyecto vuelve a insistir con la imposición de un plazo de caducidad,
con término a los cuarenta y cinco días, lo que constituye un límite tempo
ral que desconoce la doctrina de la CS, que sostiene desde 1994, que el
plazo para ejercer la acción de amparo está dado por el de la pervivencia
del acto u omisión lesiva del derecho o garantía constitucional que se trate.
Si las formas carecen de fundamento serio, o se desnaturalizan o
sobredimensionan, no sirven sino como obstáculo, trampa o valladares
tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido proceso12,
para la sustanciación de la acción de amparo, frustrando la restitución del
ejercicio del derecho que en forma arbitraria y manifiestamente ilegal
conculcaron las autoridades públicas o los particulares. Imponer por vía
reglamentaria un formulismo que desnaturalice la acción expedita y
rápida de amparo (art. 43 C.N.), ya no se tolera en la actualidad, pese a
la subsistencia de ciertas formas residuales y representativas que perdu
ran como vestigios del pasado devenido en forma vacía de contenido,
carente de finalidad (Chiovenda) y que son propias de gobiernos
autocráticos (militares o civiles) que ensayan todo tipo de bloqueos a los
controles y limitaciones del ejercicio de su poder, para ejercer arbitraria o
abusivamente del mismo, so pretexto de un obrar discrecional que en los
hechos es puro arbitrio en perjuicio de la libertad y dignidad del hombre.
En base a dichos conceptos, pasaré a examinar qué aspectos han
quedado invalidados de la ley 16.986, en relación al art. 43 de la C.N. y de
la operatividad de los principios, derechos y garantías de nuestra Ley
Fundamental.
1. Art. I o de la ley 16.986. Considero que no hay incompatibilidad
con el art. 43 C.N., sino, en todo caso, tiene omisiones que han sido cu
biertas por la norma constitucional, como: a) la habilitación expresa de la
acción de amparo contra los actos u omisiones lesivas, que con arbitrarie
dad o ilegalidad manifiesta ocasionen los particulares; b) la ampliación
de los derechos y garantías, que estén reconocidos en “tratados o una
ley”', c) la habilitación expresa al Juez del amparo, para que declare la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
13 CSJN, Fallos 310:870, 311:2177, 319:2925, 320:463, 323:1978 -entre otros-