LA SUBSIDIARIEDAD HOY
L orenzo B aro ne '
Sumario: 1. Introducción. 2. Posturas de la Doctrina. 3. Posturas de la Jurispru
dencia de los Tribunales Federales. 4. Postura de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 5. Postura del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.
1. Introducción
El tema de la subsidiariedad del amparo ha despertado desde el naci
miento de la garantía un importante debate sobre sus alcances. La doctri
na no ha dejado de fijar posiciones que van desde posturas que conciben
al amparo como una vía principal hasta quienes la entienden subsidiario o
supletoria de las vías administrativas o judiciales.
Asimismo, los Tribunales de Justicia, tanto nacionales como provin
ciales, han tenido pronunciamientos que no han sido uniformes sobre la
materia. Los hay que fueron restrictivos en la recepción del amparo y
otros que tuvieron un actitud de mayor apertura.
La Reforma Constitucional del año 1994 produjo la recepción cons
titucional del amparo incorporando en el art. 43 esta garantía. En dicho
* Profesor Adjunto de Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad
de Ciencias Económicas de la UNC. Docente de Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional - Facultad de Derecho de la UNC. Tutor de Seminario de Practica
Profesional III - Derecho Procesal Constitucional - Universidad Blas Pascal. Autor de
Recurso Extraordinario Federal. Coautor de Manuales de la especialidad. Director del
Curso de Procedimiento Constitucional de los Tribunales Experimentales del Colegio
de Abogados de Córdoba.
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precepto constitucional se ha utilizado la expresión “siempre que no exis
ta un medio judicial más idóneo”.
La formula constitucional no tuvo el éxito de acallar el debate y que
la jurisprudencia se inclinara a una interpretación uniforme de la cláusula
constitucional.
Incluso, la diversidad de opiniones sobre el alcance de la norma cons
titucional se produjo entre los despachos de la mayoría y de la minoría en
la Convención Constituyente.
2. Posturas de la doctrina
La opinión de los autores se divide entre quienes sostienen que el
amparo tiene un rol o carácter subsidiario1 y de aquellos que le niega tal
condición. A la hora de recorrer las posturas de los autores que participan
de esta última posición se observan diferencias entre ellos que, incluso,
pueden llevamos a subdividirlos entre quienes piensan que el amparo es
una acción principal y directa (Rivas2, Morello3) y quienes no le otorgan
al amparo tal carácter principal, puesto que lo consideran como una vía
excepcional (Bidart Campos4, Gelli5).
Subsidiario
Obsta a la admisibilidad del amparo la existencia de otras vías en las
que se pueda reparar el derecho, sean estas administrativas o judiciales y
sin importar el tiempo que el trámite demande.
1 Cf. S ag ü é s Néstor, Derecho Procesal Constitucional -Acción de Amparo, 5ta.
Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2007, tomo 3, p. 172 y ss.
2 R iv as, Adolfo A,. “Vigencia constitucional del amparo y derogación de la ley
16.986, en J.A. 1996-111-46.
3 M o r e l l o , Augusto Mario. “El derrumbe del amparo”, E.D. 18/4/96.
4 B i d a r t C am p o s, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar,Tomo II
p. 377.
5 G e l l i , María Angélica, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y
concordada, 2a ed. ampliada y actualizada, La Ley, Bs. As., 2003, p. 393.
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El fundamento de esta postura se basa en una interpretación autén
tica de la voluntad del Constituyente de 1994. En efecto, al momento de la
exposición del miembro informante del despacho de la mayoría, el con
vencional Díaz, lo califico al amparo como una acción subsidiaria, excep
cional y heroica.
No Subsidiario
En esta postura se encuentran quienes entienden que el amparo es
una vía principal y los que sin otorgarle tal carácter, sostienen que el
mismo es excepcional.
a) El amparo es una vía principal, en ese sentido Rivas sostiene que
“si se parte de la operatividad constitucional, resulta contradictorio seguir
atendiendo a precedentes jurisprudenciales (excepcionalidad del amparo,
vías ordinarias como alternativa válida, uso conjunto de medidas cautelares,
etc.) elaboradas antes del nuevo ordenamiento supremo. El art. 43 habi
lita al amparo como expedito y rápido; el ordinario no lo es y, por tanto, no
puede servir como medio más idóneo; ni tiene la finalidad del amparo ni
opera en las situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certi
dumbre al derecho y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho
cierto; ¿qué sentido tiene imponer el uso de una vía que prolonga la inse
guridad jurídica y no está prevista a los fines protectores? ¿por qué el
apego a estructuras complicadas y paquidérmicas, cuando el derecho
moderno evoluciona hacia la combinación de vías rapidísimas con ade
cuado derecho de defensa y en general, cuando como al parecer ocu
rrió en el caso, el demandado tuvo todas las posibilidades necesarias
para exponer su postura, configurándose al respecto una cuestión de
puro derecho de la que, hasta en el juicio ordinario se limitan las oportu
nidades de alegación?;... también corresponde preguntarse ¿cómo puede
conciliarse el fin de la función jurisdiccional con la opción poruña medi
da cautelar que congela o retrotrae situaciones, pero que por eso mismo
abre la posibilidad, si se rechaza la pretensión ordinaria, de futuros en
tuertos, reclamos e indemnizaciones teniéndose a mano la específica y
veloz respuesta protectora?
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Por su parte, Morello señala que «toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo... siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo. Esta exigencia es clave, crucial, al optar por el ampa
ro (en las condiciones y contando con los presupuestos habilitantes que
prescribe la misma norma). En modo alguno esa pretensión, solicitud,
requerimiento del amparo debe invocar que las otras vías ordinarias no
aseguran la protección del derecho afectado con eficiencia suficiente para
impedir un daño grave e irreparable. La Constitución habla cualitativamente
de algo muy diferente; que se vale del amparo porque no dispone de otra
vía más idónea, lo que no es igual que fundamentar que las existentes no
lo son. La Constitución abre únicamente dos alternativas (dada la grave
dad de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta con que se restringen o
amenazan derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un trata
do o una ley y la necesidad proclamada de disponer de la vía rápida y
expedita del amparo): 1) contar siempre con el amparo; 2) o disponer de
una vía mejor; sólo de existir esta otra, el amparo no se admite; 3) se ha
subido un escalón; no se ha bajado otro... El amparo -en el cielo constitu
cional- es una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativas
para comunicarse con los jueces...»6.
b) El amparo es una vía excepcional explica Bidart Campos porque
«si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva, de las demás ha
bría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su
preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que
quedarían transferidos en acumulación exhorbitada al juicio de amparo».
«No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace pro
cedente el amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idó
neo». En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en las leyes
procesales, no es viable acudir al amparo.
«Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse en el
sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el hecho de que
haya cualesquiera otras varias vías disponibles. Lo que la norma quiere
decir es que si una o todas no son más idóneas, entonces debe admitirse
el amparo en reemplazo de cualquier otra menos idónea.
6 M o r e l l o , Augusto Mario, “El derrumbe del amparo”, E.D. 18/4/96.
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«¿Y si las que hay son igualmente idóneas que el amparo? Acá sí nos
atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una más
idónea, el sujeto puede optar por el amparo»7.
Gelli, por su parte, sostiene que “a partir de la norma constitucional
iluminada por los antecedentes registrados en los debates, puede con
cluirse en que a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni
agotamiento de las vías administrativas, b) la existencia de medios judi
ciales descarta, en principio, la acción de amparo, c) el principio cedería
cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demo
ras u ineficacias que neutralicen la garantía.”
Por nuestra parte, entendemos que la formula constitucional del art.
43 no puede tener una interpretación que pueda significar una restricción
del ámbito de procedencia del amparo, con respecto de la normativa legal
preexistente; sino que, por el contrario, a fortalecer los derechos y garan
tías constitucionales, dotando a la acción de amparo de una mayor rele
vancia normativa y cobertura protectora.
De allí, que la formula constitucional de que “siempre que no exista
una vía judicial más idónea” para la procedencia del amparo no puede im
plicar ni un retroceso, ni una confirmación del art. 2 inc. a de la Ley 16.986.
Resulta, por tanto, claro que el amparo no puede ser desplazado por
la existencia de una vía administrativa. Sólo cede frente a la existencia de
medios judiciales, siempre que estos ofrezcan, real y efectivamente, una
mejor tutela del derecho constitucional enjuego.
Dicha mejor tutela no debe ser analizada de manera formal, sino que co
rresponde lo sea desde una perspectiva funcional a los derechos en disputa.
3. Posturas de la jurisprudencia de los Tribunales Federales
Respecto de la jurisprudencia de los tribunales inferiores, con poste
rioridad a la Reforma Constitucional, se observan las siguientes tenden
7 B i d a r t C a m p o s , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, tomo II,
p. 377 .