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EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
1
LABOUR AND PENSION AGEISM
Por CÉSAR ARESE

RESUMEN: El reconocimiento especial de los derechos de las personas mayores transita un largo y, claro, lento
camino. El objeto personal comprendido es un universo general y extendido; todas las personas con indiferencia
de sexo, raza, religión, etc. Por la sencilla razón evolutiva todos la alcanzarán irremediablemente, al menos que
abandonen este mundo con anterioridad; sobrepasa barreras geográficas y diferencias culturales; es generalmente
invisible o negado; peor aún, se exige a determinados trabajadores más jóvenes esforzarse por negar a los más
antiguos y mayores; se reclama abiertamente una competencia, constante auto exigencia que deje de lado a los
“menos aptos”; una maltusianismo social y laboral y, finalmente, sin agotar la cuestión, se trata de un sector de
obvia multi-vulnerabilidad (física, psíquica, formativa, etc.).
PALABRAS CLAVES: personas mayores discriminación etaria en el trabajo igualdad salarial discapacidad
jubilación representación sindical - derechos previsionales
ABSTRACT: The special recognition of older persons’ rights pass a long and, of course, slow way. The personal
object understood is a general and extended universe; all people regardless of sex, race, religion, etc. For a simple
evolutionary reason, everyone will hopelessly reach it, unless they leave this world before; overcomes geographic
barriers and cultural differences; it´s generally invisible or denied; worse still, certain younger workers are required
to make an effort to deny the older and older ones; open competition is demanded, constant self-demand that
leaves out the "least fit"; a social and labour malthusianism and, finally, without exhausting the issue, it is an
obvious multi-vulnerability sector (physical, psychic, training, etc.).
KEY WORDS: older persons - age discrimination at work - equal pay - disability - retirement
union representation - pension rights
Artículo publicado bajo Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivar.
© Universidad Católica de Córdoba
DOI http://dx.doi.org/10.22529/rdm.2020(3)05
1
Artículo recibido el 2 de junio de 2020 y aprobado para su publicación el 1 de julio de 2020. El presente trabajo
desarrolla ideas expuestas por el autor en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2019 (1), pp. 483-512.

Profesor de grado y posgrado Derecho del Trabajo, investigador, Doctor y Posdoctorado por la Universidad
Nacional de Córdoba. Publicista. Ex presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, Córdoba.
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I. Lo obvio invisible
El reconocimiento especial de los derechos de las personas mayores transita un largo y,
claro, lento camino. El objeto personal comprendido es un universo general y extendido; todas
las personas con indiferencia de sexo, raza, religión, etc. Por la sencilla razón evolutiva todos la
alcanzarán irremediablemente, al menos que abandonen este mundo con anterioridad;
sobrepasa barreras geográficas y diferencias culturales; es generalmente invisible o negado;
peor aún, se exige a determinados trabajadores más jóvenes esforzarse por negar a los más
antiguos y mayores; se reclama abiertamente una competencia, constante auto exigencia que
deje de lado a los “menos aptos”; una maltusianismo social y laboral y, finalmente, sin agotar la
cuestión, se trata de un sector de obvia multi vulnerabilidad (física, psíquica, formativa, etc.)
3
.
La necesidad de ocuparse de este segmento, se enfrenta con también generalizados
prejuicios y resistencias, a veces brutales, tratos peyorativos en el lenguaje, el ámbito sexual,
cultural y, por supuesto en el laboral. La inserción en una actividad productiva y creativa
implica, por supuesto, un modo esencial de integración, valoración, desarrollo e incentivo de
las personas y, aunque no debería ser así, la permanencia en la condición ciudadana.
Por sobre todo, se está ante una obligación y deuda moral de las sociedades hacia
quienes, una vez transitada la mayor parte de su vida, de haber contribuido a construir
sociedades, familias, afectos, dar su tiempo por los demás, necesitan más de los demás. De tal
modo, parece obvio abrir el reconocimiento de derechos y su protección positiva y negativa y,
su contracara, evitar la exclusión forzada, el trato injusto, la violencia o la diferenciación
arbitraria de personas mayores en el ámbito laboral.
II. Marcha inexorable
Hace poco más de un siglo apenas existían los sistemas jubilatorios y la expectativa de
un hombre blanco era de alrededor de 40 años. El despliegue normativo de los derechos
humanos en general y de los derechos humanos laborales en particular, a partir de mediados de
siglo XX, no otorgó un lugar especial y prominente a los mayores. En principio, sólo puede
considerarse comprendido dentro del trato igualitario general, pero son excepcionales las
3
LEMUS, Soledad; EXPÓSITO, Francisca Nuevos retos para la Psicología Social: edadismo y perspectiva de género,
Pensamiento Psicológico, vol. 1, núm. 4, enero-junio, 2005, pp. 33-51, Pontificia Universidad Javeriana, Cali,
Colombia.
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referencias especiales a la condición de las personas mayores. Es más, a nivel global, aun no las
posee.
A pesar de colocarse muchas veces al margen del movimiento global en materia de
derechos humanos, EEUU constituyó una cierta excepción. Su Ley de Derechos Civiles de
1964 prohibió otras formas de discriminación pero ordenó que se ocupara del tema y se
constató que la mitad de los empleadores de ese país imponía límites de edad al contratar
personas. Ley de Discriminación por Edad en el Empleo en 1967 (Age Discrimination in
Employment Act) protege a los trabajadores y solicitantes de trabajo de más de 40 años de la
discriminación por edad en todos los aspectos del empleo
4
. Sus reglas y sistemas de prevención
y control han dado un tangible resultado y es posible advertir a simple vista que la gente mayor
tiene un lugar importante en las relaciones laborales
5
.
De todos modos, como se da cuenta más adelante, el avance en la materia es tangible
especialmente, en los últimos años. Y además, es un proceso irreversible en términos
numéricos, si los fundamentos morales y éticos son insuficientes, salvo claro está que se
adhiera a un maltusianismo social y laboral. En 2015, Japón registró un 32,8% de su población
con más de sesenta años, mientras que Italia y Alemania alcanzaron un 28,6% y 27,3%
respectivamente. En tanto Argentina, con un 15,1%, ocupó el puesto 69 de los cerca de 200
países relevados por las Naciones Unidas. Según la Encuesta sobre Calidad de Vida de Adultos
Mayores del INDEC de 2012, hacia 1970 las personas mayores de 65 años constituían el 7%
de la población, mientras que en 2010, superaban el 10%. Pero para 2025, se espera que el 25%
de los argentinos tenga 60 años o más. El mundo, igualmente, se está preparando para afrontar
este aspecto del futuro laboral. Según ONU, en 2050, la tasa de dependencia total (porcentaje
de la población con edades por debajo de los 15 años y por encima de 65 años con respecto a
cada 100 habitantes con edades comprendidas entre 15 y 64 años) aumentará
considerablemente en Europa (24,8 puntos porcentuales) y América del Norte (14,4 puntos
4
La ADEA no se aplica a funcionarios electos, contratistas independientes o personal militar. La ley sí se aplica a:
empleadores con, al menos, 20 empleados; agencias de empleo; el gobierno federal; gobiernos estatales y locales
(aunque los recursos a menudo sean limitados); organizaciones laborales que tengan, al menos, 25 integrantes.
5
MIHM, Stephen, La Discriminación por edad en el ámbito laboral sigue reinando, Bloomberg-Perfil, 5-2-19.
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porcentuales), y moderadamente en Asia (8,5 puntos porcentuales), Oceanía (6,8 puntos
porcentuales) y América Latina y el Caribe (7,6 puntos porcentuales)
6
.
III. Protección general de personas de edad avanzada
Los arts. 75 incs. 22 y 23 de la CN incorporan al derecho interno un conjunto
completo y complejo de principios y normas de derechos humanos en materia de igualdad de
trato, incluyendo la mención específica a los “ancianos”
7
.
De tal modo, quedan plenamente aplicables los derechos y garantías de la Carta
Derechos Humanos de Naciones Unidas y otros instrumentos sobre derechos humanos
8
, del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
9
, Organización Internacional del Trabajo
10
y
mercosureño
11
generales y especiales consagradas en forma general y especial vigente respecto
de la igualdad de trato y no discriminación. También en los ámbitos regionales europeo
12
.
6
OIT, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, Trabajar para un futuro s prometedor, Ginebra, 2019,
p. 20.
7
En su artículo 75, inciso 23, establece la necesidad de “legislar y promover medidas de acción positivas que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las mujeres, los ancianos
y las personas con discapacidad”.
8
Declaración Universal de Derechos Humanos. El art. 1, 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales., art. 2; Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 2); Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículos 1, 7,
18.1, 25, 27, 28, 43, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (artículos 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y
Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (artículos 2 y 4) y la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.
9
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.1),
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2), la Carta Social de las Américas y la
Carta Democrática Interamericana; Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 1; Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad
(6/7/99); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (1988), Art. 3. Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer; b) Convención Contra toda Forma de Discriminación
e Intolerancia de 2013; c) Convención contra el Racismo, la Discriminación racial y formas Conexas de
Intolerancia de 2013 y Convención Interamericana sobre protección de los derechos humanos de las personas
mayores de 2015.
10
Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, conv. 100 y 111
O.I.T, Convenio No. 168 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y la
Protección contra el Desempleo (artículo 6) y Recomendación Nro. 162 sobre los trabajadores de edad.
11
La Declaración Socio Laboral del MERCOSUR (2015). El art. 4: No discriminación. 1. Los Estados Partes se
comprometen a garantizar, conforme a la legislación vigente y las prácticas nacionales, la igualdad efectiva de
derechos, trato y oportunidades en el empleo y la ocupación, sin distinción o exclusión por motivo de sexo, etnia,
raza, color, ascendencia nacional, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género, edad, credo, opinión y
actividad política y sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social, familiar o personal. 2.
Todo trabajador percibirá igual salario por trabajo de igual valor, de conformidad con las disposiciones legales
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Pero a la vez, es un tema de creciente interés mundial la protección específica de las
personas de la tercera edad como lo dan cuenta los Principios de las Naciones Unidas en favor
de las Personas de Edad (1991); la Proclamación sobre el Envejecimiento (1992); la
Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento
(2002), Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991); la
Proclamación sobre el Envejecimiento (1992); la Declaración Política y el Plan de Acción
Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2002). Asimismo, en 2010 se constituyó el
Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre el Envejecimiento de Naciones Unidas y en
2012 la Asamblea aprobó la elaboración de una convención internacional sobre los derechos
humanos de las personas de edad.
El gran avance se verifico con la aprobación en 2015 de la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM) por su
carácter específico y la importancia y dimensión de la región comprendida. Aparte de los
precedentes mundiales, su fuente regional se encuentra en la Carta de San José sobre los
Derechos de las Personas Mayores de América Latina y el Caribe de 2012. Ha sido ratificada
por Argentina (Ley 27360 de 2017), Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Chile, Uruguay (a febrero
de 2019) y se encuentra vigente desde 2017.
Aunque lo que es muy importante, la CIPDHPM ha comenzado a ser receptada por
tribunales nacionales como es el caso de la Corte Suprema de Argentina en “García, María
Isabel c/ AFIP”, CS 26-3-19, sobre la condición de vulnerabilidad del sector de trabajadores
pasivos y sus derechos a la igualdad y protección económica. Se vuelve sobre el tema más
abajo.
Es de memorar, a vuelo de jaro, que la legislación interna nacional posee una ley
general de protección antidiscriminatoria, la Ley 23592 y normas especiales de igual carácter
para distintos contingente vulnerables de personas (muer, niños, discapacitados, etc.). Se exime
al lector de tan vasta referencia. En cada una de las posibles hipótesis de protección de sectores
vigentes en cada Estado Parte. 3. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de
no discriminación. En particular, se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación en lo
que respecta a los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo”.
12
Las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE del Consejo de Europa consideran que el acoso motivado en
características que están amparadas por las normativas (origen racial o étnico, religión, creencias, discapacidad,
edad y orientación sexual) es una forma prohibida de discriminación en el empleo y la ocupación.
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vulnerables, confluye la aplicación y ejecución en su caso de normas que procurar la igualdad
de trabajo y, consecuentemente, la supresión de las políticas y conductas antidiscriminatorias.
Inclusive, es posible detectar la existencia de la aplicación conjunta de derechos y a la vez, de
discriminación por multiplicidad de factores simultáneos.
IV. El derecho a trabajo decente de las personas mayores
En las últimas décadas ha ido ganando terreno como sujetos de protección especial, el
contingente de “adultos y adultas mayores”, adoptada por organismos internacionales como la
Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de Naciones Unidas (ONU). De
igual forma, se impuso la denominación “personas de edad” luego de que el 14 de diciembre
de 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas designara el de octubre como el Día
Internacional de las Personas de Edad, en concordancia con el Plan de Acción Internacional de
Viena sobre el Envejecimiento, aprobado por la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento en
1982.
En la Observación Nro. 23 (2016) del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales ONU sobre derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (art. 7
PIDESC), se incluye como tema de amplia aplicación a los trabajadores de edad garantizándole
salario justo e igual remuneración por trabajo de igual valor, oportunidades laborales de
promoción programas de pre jubilación voluntarios. El Alto Comisionado de la Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, en su informe “Efectividad en el derecho del trabajo”
(2015), señaló, en el marco del derecho a la igualdad y no discriminación, la necesidad de
adoptar medidas especiales respecto de los trabajadores de edad.
La OIT, no adoptó una convención referida a este grupo, en tanto su Convenio 111, de
1958, sobre discriminación en el empleo y educación, no menciona el término “edad” como
motivo de discriminación y enumera siete motivos de discriminación, a saber, raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional y origen social. Pero, a su vez abarca cualquier
distinción, exclusión o preferencia en el empleo y la ocupación que esté basada en los motivos
mencionados expresamente en el artículo 1, 1), a), y en cualquier otro motivo determinado con
arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1), b), del mismo artículo. De ahí que con arreglo a la
interpretación de ese instrumento y la Recomendación 162 sobre los trabajadores de edad
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(1980) “la edad se considera una condición física con necesidades particulares y para la cual
pueden ser necesarias medidas especiales de protección y asistencia”
13
.
La Recomendación 162 sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162), establece en
su art. 5, el principio de “Igualdad de Oportunidades y de Trato”, “sin discriminación por
razón de edad, de igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores”
particularizando en aspectos formativos, ingreso, condiciones de trabajo, licencias, estabilidad,
en remuneración por un trabajo de igual valor seguridad social, etc.
14
Pero lo que es muy importante, la CIPDHPM ha comenzado a ser receptada por
tribunales nacionales como es el caso de la Corte Suprema de Argentina en “García, María
Isabel c/ AFIP”, CS 26-3-19, sobre la condición de vulnerabilidad del sector de trabajadores
pasivos y sus derechos a la igualdad y protección económica. Se vuelve sobre el tema más
abajo.
En tanto, la CIPDHPM entiende como “Persona mayor”, aquella de 60 años o más,
salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea
superior a los 65 años. Establece el derecho de igualdad y no discriminación por razones de
edad como punto de partida, pero se extiende ampliamente a los derechos a la vida y dignidad,
independencia y autonomía, participación e integración comunitaria; seguridad y no violencia
incluida los tratos crueles, inhumanos o degradantes; a brindar consentimiento libre e
informado en el ámbito de la salud; la privacidad y a la intimidad y a la salud y medio ambiente
sano; la recreación, al esparcimiento y el deporte; la cultura y educación. Además, la norma
13
OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el
trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Ginebra, 2012, pp.
339 y 362.
14
“5. Los trabajadores de edad deberían disfrutar, sin discriminación por razón de edad, de igualdad de
oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores, en particular en relación con las cuestiones siguientes:
(a) acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación; (b) habida cuenta de sus aptitudes
profesionales, experiencia y calificaciones, acceso: (i) a un empleo de su elección, tanto en el sector público como
en el privado, a reserva de los casos en que excepcionalmente se fijen límites de edad a causa de las exigencias,
condiciones o reglamentaciones particulares de ciertos tipos de empleo; (ii) a los medios de formación profesional,
en particular los de perfeccionamiento y actualización de la formación; (iii) a la licencia pagada de estudios, en
particular con fines de formación y de educación sindicales; (iv) a la promoción y a una justa distribución de
tareas; (c) a la seguridad en el empleo, a reserva de la legislación y práctica nacionales relativas a la terminación de
la relación de trabajo y de los resultados del examen a que se hace referencia en el párrafo 22 de la presente
Recomendación; (d) a la remuneración por un trabajo de igual valor; (e) a las medidas de seguridad social y a las
prestaciones sociales; (f) a condiciones de trabajo, incluidas las medidas de seguridad e higiene; (g) a la vivienda, a
los servicios sociales y a las instituciones sanitarias, en particular cuando este acceso esté vinculado a la actividad
profesional o al empleo”.
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reconoce los derechos políticos, de reunión, asociación y libertad de expresión, así como
derechos sociales de acceso a la vivienda, salud, la propiedad y, obviamente, la seguridad social.
Una garantía esencial en la existencia de toda persona, es el “Derecho al Trabajo” de
las personas mayores establecido en el art. 18 de la convención. Consagra el derecho de los
mayores “al trabajo digno y decente y a la igualdad de oportunidades y de trato respecto de los
otros trabajadores, sea cual fuere su edad”; la igualdad de trato laboral salvo que la distinción
“se base en las exigencias propias de la naturaleza del cargo” y que el empleo o la ocupación
deba contar “con las mismas garantías, beneficios, derechos laborales y sindicales, y ser
remunerado por el mismo salario aplicable a todos los trabajadores frente a iguales tareas y
responsabilidades”, según su artículo art. 18.
Asimismo, y tal como lo remarcó la CS de Argentina, en “García, María Isabel c/
AFIP” del 26-3-19, la protección se proyecta en la vida pasiva de los trabajadores al
garantizárseles el “derecho que tiene toda persona mayor a la seguridad social que la proteja
para llevar una vida digna (arts. 40, incs. c y d, y 17)”.
V. La discriminación sobre personas mayores
A. Viejo nuevo derecho
En primer lugar, ya va para medio siglo, la vigencia de la prohibición de hacer
discriminaciones por edad en el contrato de trabajo a través de la Ley de Contrato de Trabajo
20744 (texto original): “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los
trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”
(Art. 17). Pero lo que es cierto y constatable a través de un rápido repaso de normas, doctrina
y, jurisprudencia es que ese mandato legal ha tenido una poco intensa andadura práctica.
En segundo término, en las definiciones de discriminación vigentes en normas
supranacionales se suelen enunciar los motivos de discriminación con un concepto abierto
como “cualquier otro motivo”. Vale decir, que aun sin norma o referencia expresa a esta causa
de discriminación, este motivo de discriminación se encuentra plenamente vigente.
En tercer sitio, los instrumentos sobre trato discriminatorio vienen adoptando un
carácter expansivo y más explícito respecto de los motivos de discriminación o intolerancia.
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Cuarta nota, es que en los últimos los últimos instrumentos regionales sobre la materia,
se hace alusión especial y se viene a reglamentar la discriminación por razones de edad.
Otro aspecto importante es que muchas veces, las prácticas discriminatorias no son
percibidas como tales, lo cual dificulta ponerlas en cuestión. Hay prácticas invisibilizadas:
aquellas que no se detectan como tales, y otras naturalizadas; las que se aceptan como
“normales” y esperables tanto por parte de quien discrimina como de quien es
discriminado/a
15
.
La Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia
(2015) es sumamente amplia ya la define como “cualquier distinción, exclusión, restricción o
preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular
o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales
aplicables a los Estados Partes” (art. 1). Y agrega que en ese se incluyen los motivos de
discriminación que se vienen enunciando de manera creciente: nacionalidad, edad, sexo,
orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural,
opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel
de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno,
discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo
infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra. Más sintética pero
contundentemente se prescribe en el art. 4 de la Declaración Socio Laboral del Mercosur de
2015
16
.
B. Concepto de edadismo laboral
15
INADI, Discriminación por edad, vejez, estereotipos y prejuicios, http://www.inadi.gob.ar/contenidos-digitales, pdf.
2017.
16
La Declaración Socio Laboral del MERCOSUR (2015). Art. 4: No discriminación. 1. Los Estados Partes se
comprometen a garantizar, conforme a la legislación vigente y las prácticas nacionales, la igualdad efectiva de
derechos, trato y oportunidades en el empleo y la ocupación, sin distinción o exclusión por motivo de sexo, etnia,
raza, color, ascendencia nacional, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género, edad, credo, opinión y
actividad política y sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social, familiar o personal. 2.
Todo trabajador percibirá igual salario por trabajo de igual valor, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes en cada Estado Parte. 3. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de
no discriminación. En particular, se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación en lo
que respecta a los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo.
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Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), la discriminación por motivos de
edad abarca los estereotipos y la discriminación contra personas o grupos de personas debido a
su edad. Puede tomar muchas formas, por ejemplo actitudes prejuiciosas, prácticas
discriminatorias o políticas y prácticas institucionales que perpetúan las creencias
estereotipadas e inclusive supera, algunas sociedades, a la discriminación que el sexismo o el
racismo
17
.
La conducta discriminatoria, abusiva, agresiva o desconocedora de derechos de la
persona de edad avanzada se conoce como edadismo, el viejismo, ancianismo, etarismo o
gerontofobia. El edadismo alude, etimológicamente, al rechazo o agresión por motivo de edad
en general, como el racismo involucra a cualquier raza. Sin el edadismo deviene, según se tiene
entendido, del término inglés “ageism” y fue utilizado por el psiquiatra inglés Robert Butler
para aludir a la discriminación contra personas mayores. Más simplemente, se dice el edadismo
o discriminación por edad es todo trato injusto fundado en la edad; la discriminación por edad
o los comportamientos inadecuados y prejuiciosos hacia personas de edad avanzada. Se define
al viejismo como el conjunto de miradas negativas que tiene la sociedad con respecto a los
adultos y adultas mayores e implica rechazo, temor, desagrado, negación, marginalización,
agresión: todas actitudes ligadas entre sí que operan discriminando a la persona que envejece
18
.
La discriminación hacia las personas mayores se manifiesta en todos los ámbitos de la
vida, y a través de distintos comportamientos, que van desde la “infantilización” en el trato
hacia este grupo de edad, a la expulsión del mercado de trabajo, y en los casos más graves,
negligencia, abuso y maltrato. Y estos comportamientos, se llevan a cabo tanto por individuos,
como por grupos sociales, o instituciones
19
.
Para OIT la “discriminación por motivos de edad está relacionada principalmente con
los límites de edad impuestos para acceder a ocupaciones particulares, a la edad de jubilación
17
OMS, Informe mundial sobre el envejecimiento y la salud, Ginebra, 2015, p. 11.
18
INADI, Derecho de las personas adultas mayores, Inadi, Bs. As. http://www.inadi.gob.ar/contenidosdigitales.pdf.
19
PEÑA GARCIA, Ma. Valvanuz, Edadismo. Nueva forma de discriminación, Ponencia, Congreso Interuniversitario
OIT sobre el futuro del Trabajo, 07-02-2019, Organizado por la Facultad de Ciencias del Trabajo. Universidad de
Sevilla, España.
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obligatoria y a restricciones injustificadas entre los hombres y las mujeres relacionadas con el
derecho a percibir prestaciones de seguridad social”
20
.
La Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las
personas mayores (2015) define este tipo de discriminación como “cualquier distinción,
exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir
el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y
libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública y privada” (art. 2).
El trabajador mayor porta este derecho humano y su protección ante cualquier práctica
discriminatoria o intolerante también en su condición de trabajador dependiente. Por lo tanto,
el edadismo laboral sólo se diferencia de estos conceptos o se particulariza en cuanto se vincula
con la posibilidad o la relación de trabajo y su extinción y el ámbito propio en que puede
desatarse. El trabajador dependiente adulto mayor posee derechos y garantías en su condición
de persona, en cualquier ámbito de la vida y también, obviamente en la vida laboral.
Pero en lo laboral dependiente, aparece el edadismo con especial vigor, con diversidad
de manifestaciones, en el ingreso o reingreso, condiciones de trabajo, ascensos, formación
profesional, retiros obligatorios, despido, etc. Esto vale también, para personas que no han
llegado a una edad avanzada, pero es más agudo cuando esto ocurre.
De otro lado, en el interior de una relación continua se despliegan en la relación de
dependencia, un poder desigual entre las partes y, a la debilidad o la vulnerabilidad obvia del
trabajador, se agrega una condición o plus relativo a su edad avanzada. Las manifestaciones del
rechazo, persecución, desconocimiento de derechos para con los mayores, constituye una
manifestación de la violencia y el acoso laboral. Según se da cuenta OIT en su informe
“Acabar con la violencia y el acoso contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo”,
de 2017 que se orienta a elaborar un convenio específico sobre el tema, en la reunión de
expertos sobre la cuestión de 2016 se redefinió a la “violencia y acoso” laboral como “un
continuo de comportamientos y prácticas inaceptables que probablemente se traduzcan en
sufrimiento o daños físicos, psicológicos o sexualesy se apuntó que unas relaciones de poder
20
OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el
trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Ginebra, 2012, pp.
339 y 362.
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desequilibradas, también por motivos de género, raza y origen étnico, origen social, educación
y pobreza, pueden conducir a la violencia y acoso. La discriminación basada en estos y otros
motivos, incluyendo la discapacidad, la situación con respecto al VIH, la orientación sexual y la
identidad de género, la condición de migrante y la edad, también son factores importantes”
21
.
VI. Formas de discriminación etaria en el trabajo
A. Ingreso
Una de las formas de discriminación más extendidas es la imposición de límites
máximos de edad en las ofertas de empleos privados y públicos. No se ignoran las razones
económicas que motivan la fijación de esos límites, concretamente, la mayor perspectiva de
“vida útil” del “recurso humano” en relación de dependencia. Es decir, la ecuación entre la
inversión en la selección, formación profesional y prolongación en el tiempo de la carrera
ocupacional de los seleccionados, frente a la menor permanencia en el cargo y posible
disminución psicofísica del trabajador de mayor edad. Sin embargo, aquí se interpone, frente a
la variante económica de la política de toma de personal, la necesidad de otorgar un rostro
humano e igualitario a la política de ingreso de personal.
En la jurisprudencia comparada, se encuentra que el Tribunal Constitucional español,
Sala Contencioso administrativa, en sentencia 3 del 22-1-2018 acogió el recurso de la
Asociación Jueces para la Democracia por el procedimiento especial de protección de derechos
fundamentales contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017 por el que
se establecen pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez
titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, publicado mediante resolución de la
Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Públicas de fecha 25
de enero de 2017, en el Boletín Oficial del Estado de 31 de enero de 2017 y se declaró nulo en
el requisito referido a no superar la edad de 61 años en la fecha límite para la presentación de
las candidaturas.
En este sentido, el Tribunal Supremo español en decisorio 627 de 2017 sostuvo que
fijar en 30 años el límite de edad para acceder a los centros docentes de la Escala de Cabos y
Guardias de la Guardia Civil no vulnera el principio de igualdad ya que cuenta con una
21
OIT, Acabar con la violencia y el acoso contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Ginebra, 2017, pp. 8 y 39.
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justificación objetiva y razonable. Asimismo, por sentencia 63 del 16-5-2011, anuló la norma
del ordenamiento del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha por entender que impide
participar en los procedimientos de instalación de nuevas oficinas de farmacia a los
farmacéuticos mayores de sesenta y cinco años.
Es de aclarar que, cuando se establecen justificativos suficientes para fijar el parámetro
máximo etario de ingreso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta la Directiva
2000/78 sobre discriminación en lo atinente a la validez de los límites máximos de edad la
obligación de obedezcan a un objetivo legítimo, resulten adecuados y sean proporcionados
atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso.
B. Igualdad salarial
El art. 18 de la CIPDHPM señala: “El empleo o la ocupación debe contar con las
mismas garantías, beneficios, derechos laborales y sindicales, y ser remunerado por el mismo
salario aplicable a todos los trabajadores frente a iguales tareas y responsabilidades”. Este
precepto debería complementarse y compararse con la directriz de igual remuneración por un
trabajo de igual valor, receptado ampliamente en la normativa laboral supra nacional y legal
interna
22
. Si bien se trata de una directriz general que recala especialmente en la condición de la
mujer como tradicionalmente relegada salarialmente, también se remarcan como factores de
discriminación
23
.
La CEACR de OIT recuerda que la insistencia en factores como “condiciones iguales
de trabajo, de calificaciones y de rendimiento” puede servir como pretexto para pagar salarios
inferiores a las trabajadoras. Agrega: “Si bien factores como las calificaciones, la
22
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su art. 23 inc. 2: “toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966), establece, por su art. 7 inc. i), que obliga a asegurar en especial, “un salario equitativo e igual por
trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones
de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”; Convenio 100 sobre igualdad de
remuneración, 1951 y 111, sobre Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales (OEA, 1948), por su art. 2° inc. d), reconoce como derecho social
básico, que a trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera que sea el sexo, raza, credo o
nacionalidad del trabajador; Protocolo de San Salvador (OEA, 1988), reconoce como integrante de las
condiciones justas y equitativas de trabajo, en su art. 7 inc. a), el derecho a “un salario equitativo e igual por
trabajo igual, sin ninguna distinción” y la Declaración Socio laboral del Mercosur de 2015, art. 4, se indica: “Todo
trabajador percibirá igual salario por trabajo de igual valor, de conformidad con las disposiciones legales vigentes
en cada Estado Parte”, arts. 17, 17bis y 81 LCT bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
23
ARESE, Cesar, La efectividad del principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, Revista Doctrina
Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. “Remuneraciones III”, 2017.1, p. 11.
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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responsabilidad, el esfuerzo y las condiciones de trabajo son claramente pertinentes para
determinar el valor de un trabajo, cuando se comparan dos trabajos no es necesario que el
valor sea idéntico respecto de cada uno de los factores ya que la determinación del valor ha de
contemplar el valor global del trabajo cuando se tienen en cuenta todos los factores”
24
Entre los factores de discriminación figuran, según un conocido estudio especializado,
“la experiencia profesional en el mercado de trabajo y la antigüedad en la empresa o el puesto
ocupado”, cuando los sistemas de evaluación en el trabajo a los fines de fijar niveles
remuneratorios, deberían tener en cuenta, las capacidades y calificaciones; el esfuerzo; las
responsabilidades y las condiciones de trabajo
25
.
En fin, el tema está planteado porque los trabajadores de mayores de edad, son
también un sector vulnerable proclive a la discriminación también en este plano. Pero
seguramente, se requiere de un mayor estudio y precisión para arribar a conclusiones.
C. Discapacidad
La edad avanzada o la condición de persona de mayor edad, no es una discapacidad.
Pero si genera capacidades diferentes que pueden interpretarse como una discapacidad. La
mayor edad significa el decrecimiento de la capacidad física y puede ser acompañada de
enfermedades, dificultades psicofísicas y disminución de la capacidad propias de la edad.
Es que, conforme la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad, otorga a esta condición un
significado amplio: “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente
o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria,
que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (art. 1). A su vez, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad alude a los derechos de este
grupo en el trabajo y empleo, en su art. 27 obliga a los estados a proporcionar igualdad de trato
y salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que
adquieran una discapacidad durante el empleo”.
24
CEACR, Observación, adopción: 2015, Publicación: 105ª reunión CIT (2016), Panamá; Estudio General de
2012 sobre los convenios fundamentales, párrafos 673 y siguientes y Observación general, Convenio núm. 100,
2007, párr. 3.
25
CHICHA, Marie-Thérèse, Promoción de la Igualdad Salarial por medio de una evaluación no sexista de los empleos, Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra: OIT, pdf, 2008.
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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Es de recordar que la CSJN que toda restricción o limitación del derecho del trabajo
cuando las consecuencias de la infección del virus del HIV no afecten concretamente las
aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la
aptitud del agente, ni comprometan la salud de terceros, constituye una conducta
discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos (“BRE C/ Policía
Federal Argentina s/ amparo", Resolución del 17/12/1996, Fallos 319:3040). Mutatis mutandi,
la protección se extiende a las personas con discapacidad provocada por la edad avanzada. De
lo que se trata, en suma, es de advertir que la posible discriminación por edad, puede estar
acompañada o centrarse no sólo en la cuestión meramente etaria, sino fundarse en la
discriminación por discapacidad concomitante.
D. Nuevas tecnologías
Las nuevas tecnologías significan un motivo de desplazamiento de mano de obra de
personas mayores. El desplazamiento tecnológico de este grupo, resulta más que evidente por
la incesante renovación en los insumos informáticos. En el informe 2019 de OIT, Comisión
Mundial sobre el Futuro del Trabajo, Trabajar para un futuro más prometedor, Ginebra, 2019,
al describir ese desafío se apresura a reclamar la formación y asegurarles contratos de trabajo
flexible e inclusive teletrabajos.
En los últimos años empleados de grandes empresas informáticas, han presentado
demandas por discriminación por edad, indicando que las desvinculaciones se producen
regularmente por este motivo aunque las empresas aducen razones de productividad o
adaptación a los planes empresarios
26
.
Pero de otro lado, en el informe mundial de OIT sobre el futuro del trabajo afirma que
“la tecnología ofrece medios nuevos e innovadores de adaptación a los trabajos y los lugares de
trabajo para facilitar la continuidad en el empleo de los trabajadores de edad avanzada y de
aquellos que tienen o desarrollan discapacidades en el curso de su vida profesional.
Esta una parte de la cuestión. También OIT, en su informe, Acabar con la violencia y
el acoso contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Ginebra, 2017, contiene el
concepto de intimidación a través de la tecnología electrónica (ciberacoso) como una nueva
26
MIHM, Stephen, La Discriminación, op. cit.
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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expresión de violencia y acoso psicológicos y sexuales. Una de los escenarios del acoso es el
ámbito laboral y anotó como un avance y novedad que la Ley de Enmienda de la Legislación
sobre la Discriminación por Motivo de Sexo y de Edad de Australia (2011) contemple como a
este grupo como posible víctima de ciberacoso.
E. Jubilación
1. ¿Es posible extinguir el contrato de trabajo unilateralmente?
El art. 252 de LCT (texto ley 28/12/2017.), extendió el horizonte de edad laboral a los
70 años, momento a partir del cual el empleador puede intimarlo para que inicie los trámites
previsionales
27
. El art. 18 de la CIDHPM establece la prohibición de “cualquier distinción que
no se base en las exigencias propias de la naturaleza del cargo, de conformidad con la
legislación nacional y en forma apropiada a las condiciones locales” y que, además, los
“Estados Parte promoverán programas y medidas que faciliten una transición gradual a la
jubilación, para lo cual podrán contar con la participación de las organizaciones representativas
de empleadores y trabajadores y de otros organismos interesados”. En grado de
recomendación el referido informe de OIT sobre el futuro del trabajo prescribe que “se debe
ofrecer asistencia a aquellos que quieran seguir siendo económicamente activos, por ejemplo, a
través de contratos de trabajo flexibles que prevean horas de trabajo reducidas y teletrabajo.
Los gobiernos podrían incrementar los supuestos de jubilación parcial, o subir la edad de
jubilación con carácter facultativo, protegiendo así a las personas de edad avanzada de tener
que trabajar más allá de sus límites”.
27
Art. 252. Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación. A partir de que el trabajador cumpla setenta (70)
años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en
el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites
pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de
ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y
por un plazo máximo de un (1) año. Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de
solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad. Concedido el
beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del
pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se
refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o
disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se consideracomprendido dentro del término
durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo. La intimación a que se refiere el primer
párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones
similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual
el empleador deberá mantener la relación de trabajo”.
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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No existe en nuestro país un sistema de este tipo y que sería obligatorio para el derecho
interno. En opinión de Rolando Gialdino, “las condiciones de validez del ejercicio de la
facultad que el citado art. 252, LCT, confiere al empleador, han sumado una nueva, de carácter
antidiscriminatorio, proveniente de la Convención (art. 18). Por ende, la mentada facultad sólo
podría ser ejercida válidamente cuando el empleado, además de reunir los requisitos necesarios
para obtener la jubilación ordinaria, no satisficiera las exigencias propias de la naturaleza del
cargo. Este supuesto, desde luego, debería ser invocado por el empleador,
circunstanciadamente, en oportunidad de cursar la intimación requerida por el citado precepto.
Caso contrario, vale decir, ante la inobservancia de este último recaudo, trabajador podría
rechazar el emplazamiento”.
28
De cualquier modo, en los casos en que la legislación establece la facultad del
empleador para extinguir el vínculo laboral por razones de edad relacionadas con el acceso al
beneficio previsional, es necesario verificar si su aplicación se ejercita en forma igualitaria y no
discriminatoria
29
.
2. Representación sindical y estado jubilatorio
De hace muchos años, se discute la indudable tensión que se genera entre el ejercicio
de la libertad sindical consagrando y sostenido de representantes sindicales aun cuando se
encuentren en edad jubilatoria, por una parte, y la facultad empresaria de extinguir el vínculo
laboral según el art. 252 LCT. Es que coloca en emergencia el derecho sindical a elegir y
sostener determinado dirigente más allá del límite etario porque, se supone, sirve
convenientemente a los objetivos gremiales y así lo sostienen eligiendo y reeligiendo a
dirigentes una vez superado ese límite. La amplia protección vigente al respecto
30
, incluye,
28
GIALDINO, Rolando, Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, Derecho del Trabajo, La ley, 2016, LXXVI, p. 813.
29
CNAT, S. V, “Font Olivares Cristina c. Aerolíneas Argentinas S.A.”, 27/04/12: “La empleadora no se hallaba
facultada para cursar la comunicación prevista en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo si se verificó una
discriminación entre el personal de similar actividad personal aeronáutico que se desempeña a bordo de
aeronaves incluido en el decreto 4257/68-, pues, la accionada no aplicó un criterio uniforme al intimar en los
términos del mencionado artículo, en tanto permitió que los pilotos continúen en actividad hasta los 65 años.(…)
Las diferencias entre las distintas categorías de aeronavegantes no justifican un trato desigual a los efectos del art.
252 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que lo concreto y determinante reside en que ya sea pilotos o tripulantes
de cabina de pasajeros deben prestar servicios a bordo de una aeronave aunque lo sea con distintas funciones” (La
Ley Online; AR/JUR/15198/2012).
30
Art. 14 bis, Constitución Nacional; Conv. 87, 98 y 135 OIT, arts. 22, de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 23, inc. 4, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 16, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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según el Comité de Libertad Sindical de OIT, que “la determinación de las condiciones para la
afiliación o la elegibilidad para cargos directivos es una cuestión que debería dejarse a la
discreción de los estatutos de los sindicatos o de las organizaciones de empleadores y las
autoridades públicas deberían abstenerse de toda intervención que podría obstaculizar el
ejercicio de este derecho
31
. Asimismo, afirma que los requisitos relativos a la pertenencia a la
profesión o a la empresa para poder ser dirigente sindical son contrarios al derecho de los
trabajadores a elegir libremente a sus representantes” y acepta la reelección sin límites
32
.
Se encuentran enfrentadas la habilitación del art. 252 LCT y la posible inexistencia de
conducta antisindical porque se acude a una causal objetiva de conclusión del nexo laboral y la
cuestión de la existencia de una causal también objetiva de continuidad en el cargo, la decisión
sindical. Se admite la necesidad de que el empleador concrete la acción de exclusión de tutela
sindical del art. 52 de la LCT a los fines de extinción del contrato de trabajo, aunque en
algunos casos, los empleadores se apresuran a intentar eludirlo
33
. Pero a su vez, con un marco
normativo distinto al actual pero sustancialmente idéntico al actual en materia de estabilidad
sindical frente a la posibilidad empresaria de extinción del vínculo jubilatorio en virtud del
estado jubilatorio, la CSJN se definió en “González, Avelino c/ Frigorífico La Blanca SA” (4-
9-68) a favor de la preeminencia de las normas constitucionales y legales sobre asociaciones
sindicales frente a las de carácter “que explican y justifican la permanencia y estabilidad en el
empleo del delegado durante el plazo fijado en la citada disposición”.
y Culturales; 22, del Pacto Internación de Derechos Civiles y Políticos; y 5, de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial.
31
CLS, La libertad sindical, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, 2018, p. 606.
32
CLS, ibídem par. 609 y 630.
33
En “Daniele Osvaldo y otro c/ Municipalidad de Córdoba” del 4-12-17 del Juzgado de Conciliación de 1ra.
Nom., confirmado por la Sala VII, de la Cámara del Trabajo de Córdoba, se hizo lugar al amparo del secretario
general del Sindicato de Municipales (SUOEM) reinstalándolo en su cargo, luego que la empleadora, la
Municipalidad de Córdoba, lo declarara en estado jubilatorio y lo diera de baja. También: “Melidoni, Carlos A y
otro v. Empresa Ferrocarril General Belgrano SA”, CNAT, sala 3ª, 9-9-2009: “Vale decir que salvo el caso
previsto por el art. 51, en todos los demás supuestos el empleador que desee adoptar una medida respecto de un
trabajador amparado por la ley 23551 debe promover la acción de exclusión, incluso cuando se trata de decisiones
que intenten ampararse en lo dispuesto en el art. 252 de la LCT, a fin de despejar como ya lo señalara-
motivaciones antisindicales (Scotti, Jorge Héctor “La Protección a la Estabilidad Gremial” en Derecho Colectivo
del Trabajo, ed. La Ley; SD Nº 83340 del 20.3.2002 en autos “Finadiet SA c/ Canal, Pedro s/ Juicio Sumarísimo”,
del registro de esta Sala; sentencia interlocutoria 49087 del 16.6.2000, in re “Ayala, Marta Angélica c/ Estado
Nacional Ministerio de Defensa”, del registro de la Sala I y Sala II, sentencia del 26.4.2000, in re “Tejo, Roberto
C. C/ Red Celeste y Blanca SA”, pub. en TySS 01-571)”. También, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Sotomayor Bernarda s/ juicio sumarísimo”, CNTRAB SALA VI 09/10/201232 y CNAT, S, V.: "P.A.M.I. C/
Sosa Luis A. s/Juicio Sumarísimo", 18/11/11.
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En tribunales inferiores, los pronunciamientos abundan. Por ejemplo, en “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Thiacodimitris Roberto Darío s/ juicio sumarísimo”, la
CNAT, Sala VII, 23-may-2014, indicó: “Debe revocarse el fallo recurrido y, en consecuencia,
rechazar la demanda de exclusión de tutela sindical por encontrarse el actor en condición de
jubilarse, pues lo dispuesto en el art. 252 LCT, no puede ser opuesto a lo establecido en la CN.
en su art. 14 bis, al Convenio 87 de la OIT y por el Convenio 135 de la OIT, en tanto brindan
garantías que pretende resguardar a las personas que ocupan cargos de representación sindical,
como consecuencia de un legítimo ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical.
2.- El trabajador, por ser titular de un cargo sindical electivo, goza de estabilidad y mal puede
aceptarse que se intente quebrar una estabilidad que fue adquirida conforme un acto
eleccionario, lo que importaría desconocer la voluntad de las bases que la eligieron para
desempeñar tal cargo y la libertad sindical amparada tanto en el art. 14 bis de la CN, como en
el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo”.
Por la procedencia de la extinción del contrato de trabajo del representante sindical
sobre la base del art. 252, se registra también precedentes de la CNAT
34
.
F. Personas mayores mujeres
La edad avanzada torna a las mujeres más proclives a ser discriminadas por motivos
conocidos de discriminación. Son conocidos los estereotipos sociales relativos a las mujeres. Se
las suele percibir como mayores antes que a los hombres y evaluar negativamente también
antes que a los trabajadores de sexo masculino. Los prejuicios y convenciones respecto de la
belleza física afectan a las trabajadoras en sus puestos, especialmente en ramas u ocupaciones
que “requieren de buena presencia(eufemismo que discrimina también a las propias mujeres
entre sí).
Si bien existe una redefinición de la belleza en general y de la mujer en particular, su
consideración se encuentra muy retrasada. El color de piel y de ojos, la estatura, ciertos
atributos físicos, es un asunto vendible para muchos empleadores, en tanto que la condición de
mujer de edad madura, está alejada de esos cánones; su segregación laboral es obvia. Por
34
CNAT, S. IV, “G.C.B.A. c/Ramírez Marta Irene s/juicio sumarísimo, C.N.A.T., Sala IX, 19/9/13; “Gobierno
de la ciudad de Buenos Aires c/Marcos Carlos Julio s/juicio sumarísimo”, del 21 de diciembre de 2012, “Largui
Humberto Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido”, 23 de setiembre de 2011; “Administración Federal de
Ingresos Públicos c/Mirant Borde Miguel Alfredo s/juicio sumarísimo”, del 28 de junio de 2012.
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ejemplo, en las mujeres, las canas equivalen a un estigma etario que se oculta como una
enfermedad por razones culturales, pero también para evitar perder el puesto de trabajo.
De tal forma la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, obliga a los estados a tener en cuenta la vulnerabilidad a la violencia
que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras “cuando está embarazada, es discapacitada,
menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por
situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad” (art. 9).
Además la Ley de Protección integral de las mujeres Nro. 26485 define en su art. 6,
inc. c) como violencia laboral contra las mujeres “aquella que discrimina a las mujeres en los
ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación,
ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil,
maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo”.
G. Formación profesional y ascenso
Si bien la expectativa de vida laboral, como todo en la vida, tiene un horizonte, no por
ello, debe apartarse adelantadamente a un trabajador mayor de las posibilidades de formación,
carrera o ascenso profesional. Es muy interesante un fallo a respecto dictado por la CNAT S.
VII, del 9/08/07: “Toda vez que la empleadora negara al actor, técnico de vuelo, el
entrenamiento en el simulador de vuelo ante el vencimiento de su licencia alegando que
contaba con cincuenta y nueve años y que por encontrarse pronto a su jubilación los costos de
dicho entrenamiento serían estériles, y dejando de lado su carácter de delegado gremial lo
intimó a que iniciara los trámites jubilatorios en los términos del art. 252 de la LCT, estamos en
presencia de actos discriminatorios, ilícitos, hostiles e injuriantes (ley 23.592 y art. 1072 del
Código Civil). En el caso, tenemos una doble discriminación: por edad y por ejercicio de la
actividad gremial, ya que el último supuesto el art. 252 no le puede ser aplicado”, “Méndez,
Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido”.
En similar dirección: “...la demandada incurrió en una actitud discriminatoria contraria
al art. 16 CN, al exigir a los pilotos que quisieran optar por una vacante en una categoría
superior, un mínimo de edad –en el caso, 57 o 58 años…” (“CNAT, S. IX, 31/05/05,
“Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas c/ Aerolíneas Argentina SA).
EL “EDADISMO” LABORAL Y PREVISIONAL
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H. Despido
El despido de personas mayores por esta simple condición posee variada recepción
jurisprudencial. Obviamente que no se despide explícitamente por razones de edad avanzada.
Lo usual es que se despida sin causa o que se invoquen motivos que no se relacionan con la
que puede llegar a ser la real causa de despido, la condición etaria del trabajador. De tal forma,
se debe advertir la aplicación de la doctrina “Pellicori” (2011) y “Varela” (2018) de la Corte
Suprema según la cual el trabajador debe demostrar prima facie o verosímilmente el motivo
discriminatorio y el empleador debe demostrar a su vez, que el despido no obedeció al motivo
discriminatorio reprochado. En cambio, cuando se trata de despido con causa, el empleador
debe demostrar que dicha causa se ha razonablemente configurado.
En materia de edad, es usual la existencia de “sistemas de retiros” de personas de edad
avanzada como política empresarial, cuando no se apela directamente al despido sin expresión
de causa o con la usual fórmula de reorganización empresaria. En estas conductas se evidencia
la discriminación por edad o edadismo. Tan sólo las presiones que se ejercen sobre
trabajadores mayores para que acepten sistemas de “retiros voluntarios”, se constituye
discriminación, cuando no violencia laboral o acoso laboral destinado al alejamiento del
trabajador. Sin embargo, sobre esta posición, no existe unanimidad de criterios. Algún fallo,
desestime que estos sistemas contengan el elemento discriminatorio
35
. Empero, aun en casos
en que existen motivos vinculados a reestructuración empresaria se debe justificar plenamente
para habilitar la posibilidad de un motivo de despido distinto al de tipo discriminatorio por
edad
36
.
35
CNAT Sala I, 31/03/2014 “Mordasini, Carlos Enrique c/Instituto Argentino de Normalización y Certificación
s/despido”: “Dado que del conjunto de los elementos probatorios adunados en la causa no se observa que se
haya incurrido en actitudes de hostigamiento hacia el reclamante durante su permanencia en la demandada ni que
su desvinculación obedezca a razones de edad y, toda vez que en organismos como el demandado, existen
dependientes que acumulan experiencia y años en el cargo y cuando se hallan cercanas a cumplirse algunas de las
condiciones previstas por ley para acceder al beneficio jubilatorio (en este caso no alcanzaba la edad pero si la
antigüedad en el servicio) resulta usual el ofrecimiento de retiros anticipados, consensuados entre las partes,
donde se mantienen beneficios y gratificaciones hasta la oportunidad de obtener la jubilación, resulta evidente que
estas ofertas no resultan vinculantes ni pueden interpretarse como “hostigamientos” tal como se pretende, razón
por la cual no puede considerarse su despido como discriminatorio”.
36
CNAT, S. VII, 30/08/2013 “De Freitas, Antonio Joc/ BBVA Banco Francés SA s/despido”: “Más allá de
que la demandada haya sostenido que en dicha entidad bancaria hubo una reestructuración empresaria por la cual,
entre otras cosas, se fusionó el cargo que ocupaba el actor con otro, lo cierto es que no alegó ninguna razón por la
cual no podía ser el accionante quien ocupara dicho supuesto cargo resultante. Por ende, dado que de la lectura de
la contestación de demanda no se explicitó causa alguna, motivo o razón por la cual la accionada debía encarar la
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Se ha considerado trato discriminatorio el procedimiento preventivo de crisis
empresaria en el marco de la política empresaria de despedir a trabajadores en función de su
edad teniendo en cuenta su proximidad a jubilarse (los trabajadores superaban los 55 os al
momento de la cesantía)
37
. Es que “la edad se encuentra entre las causas que no se admiten
como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación, puesto que ella no
lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo, y
así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incs. 19 y
23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos artículos 1,
2 y 7-; Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 1; Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales arts. 2.2 y 6-; Convenio 111 OIT; Declaración
Socio Laboral del Mercosur; art. 1 de la ley 23.592; art. 17 LCT; art. 4 del Anexo II de la ley
25.212)
38
.
También se pueden encontrar precedentes en derecho comparado, como la sentencia
del 13-9-11, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la violación del artículo 2,
apartado 5, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igual dad de trato en el empleo y la ocupación y
cuanto se fija en 60 años la edad máxima a partir de la causal los pilotos ya no pueden ejercer
su actividad profesional, pese a que las normativas nacional e internacional fijan dicha edad en
65 años, no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud
39
.
VII. Derechos previsionales e impuesto a las ganancias (CS, “García c/AFIP”)
Pero los derechos de los trabajadores mayores no quedan en la puerta de salida de vida
laboral. Como los derechos humanos generales también continúan y con igual o mayor fuerza,
en la etapa “pasiva” de los trabajadores. En esta etapa que llega hasta el fin de la existencia, la
vulnerabilidad propia de la edad queda fortificada por la débil representación colectiva
(muchos sindicatos no asumen su defensa o lo hacen formalmente).
supuesta reestructuración empresaria alegada como tampoco las causas por las que supuestamente el cargo del
actor se habría fundido con otro ni razón alguna por la que el accionante no pudiera desempeñarse en el nuevo
supuesto cargo, omisiones todas ellas que hacen a la traba de litis y principio de congruencia, circunstancias que se
proyectan en el análisis de la prueba producida dado que no puede suplirse por ésta última lo que se ha omitido en
el responde”.
37
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT), Sala III, 30/05/08, “Privitera, Héctor Eduardo y otros
c/Peugeot Citroën Argentina S.A. s/despido” (BJ OJ CNAT).
38
CNAT Sala II, 17/09/2009 “Cartolano, Antonio y otros c/Peugeot Citroën Argentina SA”.
39
Procedimiento entre Reinhard Prigge, Michael Fromm, Volker Lambach y Deutsche Lufthansa AG.
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En el precedente “García, María Isabel c/ AFIP” la CS apeló por vía de los arts. 75
incs. 22 y 23 de la CN-- a los instrumentos de sobre derechos humanos de Naciones Unidas y
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos para declarar la inconstitucionalidad de los
arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430, relativas a
imposición del impuesto a las ganancias comprendiendo a la actora en su condición de jubilada
y ordenando el reintegro de lo retenido por tal concepto y, asimismo, puso en “conocimiento
del Congreso de la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela
de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad enfermedad, que conjugue este
factor relevante con el de la capacidad contributiva potencia”.
En su considerando 13) el voto de la mayoría dijo: “Que el envejecimiento y la
discapacidad los motivos más comunes por las que se accede al status de jubilado son causas
predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los
concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia
y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales”.
En tal sentido y luego de recordar la labor de Naciones Unidas para el sector y que
fueron reseñados más arriba, se detiene en el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
disponiendo que toda persona debe gozar de "la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa..." (art. 9 del Protocolo Adicional; el
énfasis es agregado) y la CIPDHPM.
Sobre este instrumento, reafirma su vigencia interna y recuerda el compromiso de los
Estados Partes para adoptar y fortalecer "todas las medidas legislativas, administrativas,
judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a
fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos".
En esa parte del fallo, retoma la aplicación del principio de progresividad en materia de
derechos sociales ya que sostiene la necesidad de adoptar “las medidas necesarias a fin de
lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos económicos”.
VIII. Conclusiones
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Luego del avance del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con la
CICDHPM y el comienzo de su recepción jurisprudencial como ocurrió en Argentina con
“García, María Isabel c/AFIP” de la CS, la cuestión de los derechos de las personas de la
tercera edad debería ocupar a la asamblea de las Naciones Unidas para la aprobación de una
convención especial sobre esta cuestión. En el caso de OIT a casi cuatro décadas de la
aprobación de Recomendación sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162), bien podría
también avanzar hacia un convenio específico sobre trabajadores de la tercera edad.
De hecho en el informe de OIT Trabajar para un futuro más prometedor de 2019, se
indica que es necesario “incrementar las inversiones en las instituciones, las políticas y las
estrategias que presten apoyo a las personas a lo largo de las transiciones que entraña el futuro
del trabajo”. Agrega: “Los jóvenes necesitarán ayuda para navegar por las cada vez mayores
dificultades que entraña la transición de la escuela al trabajo. Habrá que aumentar las
posibilidades de los trabajadores de edad avanzada para que puedan seguir siendo
económicamente activos mientras lo deseen, lo que a su vez generará una sociedad activa a lo
largo de toda la vida. Sepreciso ayudar a todos los trabajadores en las transiciones cada vez
más frecuentes del mercado de trabajo que afrontarán en el curso de sus vidas”.
Propone además “incrementar los supuestos de jubilación parcial, o subir la edad de
jubilación con carácter facultativo, protegiendo así a las personas de edad avanzada de tener
que trabajar más allá de sus límites. La tecnología ofrece medios nuevos e innovadores de
adaptación a los trabajos y los lugares de trabajo para facilitar la continuidad en el empleo de
los trabajadores de edad avanzada y de aquellos que tienen o desarrollan discapacidades en el
curso de su vida profesional”.
Pero por sobre todo, primero, es imperativa la protección u efectividad concreta de los
derechos ya reconocidos a los trabajadores mayores de edad. En segundo lugar, pero para nada
en menor medida, cambiar la cultura de ponderación del trabajador mayor de edad. También
es urgente, porque los trabajadores mayores tienen más urgencia que nadie, su tiempo se agota,
políticas laborales que aborden el tema de un modo integral, según se puede leer en variadas
normas y en especial en la Recomendación 162 de OIT.
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Después de todo, la construcción del mundo actual, ha sido tarea de los mayores y la
de los más jóvenes, trabajar para construir un futuro más prometedor sobre la base de la
justicia y la igualdad, sin edadismos o viejismos injustos y violentos.
En “Ensayo sobre la ceguera”, el ya “viejo” escritor José Saramago nos alerta sobre “la
responsabilidad de tener ojos cuando otros los perdieron”. Un buen argumento para el bueno
y nuevo Derecho del Trabajo.
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